Depósito do montante integral e expedição de Certidão Negativa de Débito

Nº CNJ RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO ORIGEM

: 0004566-43.2013.4.02.0000 : DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO : PETROLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS : NILTON ANTONIO DE ALMEIDA MAIA E OUTROS : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : DÉCIMA PRIMEIRA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (201351010049075) RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A em face de acórdão que negou provimento ao Agravo de Instrumento com pedido de tutela antecipada para suspender a exigibilidade dos créditos tributários objeto de compensação ou, alternativamente, para autorizar a emissão de certidão positiva com efeito de negativa de débitos. Em suas razões, aduz a Embargante: a) que há erros materiais a serem sanados quanto à numeração dos procedimentos administrativos; b) que existe omissão quanto à analise do pedido de compensação formulado no procedimento administrativo nº 15374.722406/2009-57; c) que o art. 170-A do CTN não se aplica ao caso, pois a compensação foi realizada, apesar de a Receita Federal não a ter reconhecido; d) que a suspensão da exigibilidade pela tutela antecipada não representa antecipação da compensação, uma vez que não se pode antecipar o que já foi feito; e) que há obscuridade na presunção de validade do ato que não homologou a compensação, por colocar o contribuinte em situação de desigualdade processual; f) que existe omissão e contradição na parte em se trata do seguro garantia; g) que ocorre omissão quanto à presunção de pagamento dos tributos por ocasião do desembaraço aduaneiro; h) que há omissão quanto às despesas para manutenção do seguro garantia, à possibilidade de ajuizamento de execução fiscal e de ineficácia do provimento jurisdicional (fls. 966/988). Contrarrazões da União alegando, em síntese: a) que as questões suscitadas pela Embargante foram analisadas em sua totalidade, não havendo vícios a serem sanados; b) que a Embargante objetiva a reforma do julgado e a rediscussão de matéria já decidida, o que não é possível em sede de embargos de declaração; c) que os embargos não são a via correta para o prequestionamento de dispositivos, não estando o magistrado obrigado a

responder um a um os dispositivos legais invocados; d) que deve ser corrigido apenas o erro material relativo ao procedimento administrativo ao qual se negou provimento (fls. 994/1002). É o relatório. Em mesa para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Consoante relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por PETRÓLEO BRASILEIRO S/A em face de acórdão que negou provimento ao Agravo de Instrumento. I - Erros materiais De início, deve-se reconhecer a existência de erros materiais na indicação dos procedimentos administrativos objeto do Agravo, os quais devem ser corrigidos da seguinte forma: Onde se lê:

Leia-se:

Fl. 948: " N o p r o c e sso o r i g i n á r i o , a Demandante objetiva anular decisão administrativa conjunta proferida nos procedimentos administrativos nºs 15374. 724. 338/2009-26 e 15374-724.338/2009-57, que não hom ol ogou seu pedi do de compensação. Em memorial apresentado em 13.4.2013, a Demandante informa que realizou depósito de 160 milhões de reais, relativo ao PA nº 15374.724.338/2009-26, a fim de renovar sua certidão negativa de débitos. Porém, ressalta que o presente recurso não perdeu seu objeto, por ser fundamental o julgamento em relação ao crédito oriundo do PA nº 15374-724.338/2009-57, ainda não inscrito em dívida ativa, mas na iminência de sê-lo (fl. 906)."

Fl. 948: " N o p r o c e sso o r i g i n á r i o , a Demandante objetiva anular decisão administrativa conjunta proferida nos procedimentos administrativos nºs 15374. 724. 338/2009-26 e 15374-724.406/2009-57, que não hom ol ogou seu pedi do de compensação. Em memorial apresentado em 13.4.2013, a Demandante informa que realizou depósito de 160 milhões de reais, relativo ao PA nº 15374.724.338/2009-26, a fim de renovar sua certidão negativa de débitos. Porém, ressalta que o presente recurso não perdeu seu objeto, por ser fundamental o julgamento em relação ao crédito oriundo do PA nº 15374-724.406/2009-57, ainda não inscrito em dívida ativa, mas na iminência de sê-lo (fl. 906)."

Fl. 951: "Cabe observar que, conforme ex p l i cad o n a d eci são aci m a transcrita, "o processo 15374.724339/2009-71 não resulta de desmembramento do 15374.724338/2009-26, objeto da contenda, mas sim trata-se do local perante o qual deu-se a apuração do débito a ser quitado pelo processo n. 15374.724338/2009-26". Em outras palavras, verifica-se que a Petrobras realizou o depósito e objetivou suspender a exigibilidade dos débitos relativos ao PA nº 15374.724339/2009-71 até que se decida se os créditos existentes no PA nº 15374. 724339/2009-26 podem ser compensados com aquela dívida. Sendo assim, frise-se que, em função do depósito realizado, bem como da decisão que deferiu a antecipação de tutela em relação ao procedimento administrativo nº 1 5 3 7 4 . 7 2 4 3 3 9 / 2 0 0 9 - 7 1 , est e recurso versará apenas sobre o pedido de suspensão de exigibilidade dos créditos referentes ao procedimento administrativo nº 15374-724.338/2009-57."

Fl. 951 "Cabe observar que, conforme ex p l i cad o n a d eci são aci m a transcrita, "o processo 15374.724339/2009-71 não resulta de desmembramento do 15374.724338/2009-26, objeto da contenda, mas sim trata-se do local perante o qual deu-se a apuração do débito a ser quitado pelo processo n. 15374.724338/2009-26". Em outras palavras, verifica-se que a Petrobras realizou o depósito e objetivou suspender a exigibilidade dos débitos relativos ao PA nº 15374.724339/2009-71 até que se decida se os créditos existentes no PA nº 15374. 724338/2009-26 podem ser compensados com aquela dívida. Sendo assim, frise-se que, em função do depósito realizado, bem como da decisão que deferiu a antecipação de tutela em relação ao procedimento administrativo nº 1 5 3 7 4 . 7 2 4 3 3 9 / 2 0 0 9 - 7 1 , est e recurso versará apenas sobre o pedido de suspensão de exigibilidade dos créditos referentes ao procedimento administrativo nº 15374-724.406/2009-57."

Fl. 960: "Em conclusão, não merece ser conhecido o Agravo de Instrumento quanto ao procedimento administrativo nº 15374. 724. 338/2009-26 (cujos créditos seriam compensados com os débitos relativos ao PA nº 15374.724339/2009-71), em razão da perda de objeto pelo depósito integral, que ensejou o deferimento da tutela antecipada. Quanto ao procedimento administrativo nº 15374-724.338/2009-57, há de ser negado provimento, tanto em relação ao pedido de suspensão de exigibilidade quanto ao r equer imento de emissão de certidão positiva com efeito de negativa de débitos. Ante o exposto: I - NÃO CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO quanto ao procedimento administrativo nº 15374. 724. 338/2009-26 (cujos créditos seriam compensados com os débitos relativos ao PA nº 15374.724339/2009-71); e II - NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO quanto ao procedimento administrativo nº 15374-724.338/2009-57."

Fl. 960: "Em conclusão, não merece ser conhecido o Agravo de Instrumento quanto ao procedimento administrativo nº 15374. 724. 338/2009-26 (cujos créditos seriam compensados com os débitos relativos ao PA nº 15374.724339/2009-71), em razão da perda de objeto pelo depósito integral, que ensejou o deferimento da tutela antecipada. Quanto ao procedimento administrativo nº 15374-724.406/2009-57, há de ser negado provimento, tanto em relação ao pedido de suspensão de exigibilidade quanto ao r equer imento de emissão de certidão positiva com efeito de negativa de débitos. Ante o exposto: I - NÃO CONHEÇO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO quanto ao procedimento administrativo nº 15374. 724. 338/2009-26 (cujos créditos seriam compensados com os débitos relativos ao PA nº 15374.724339/2009-71); e II - NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO quanto ao procedimento administrativo nº 15374-724.406/2009-57."

Fl. 963: [...] 8. Agravo de Instrumento não conhecido quanto ao procedimento administrativo nº 15374. 724. 338/2009-26 (cujos créditos seriam compensados com os débitos relativos ao PA nº 15374.724339/2009-71) e não provido quanto ao procedimento administrativo nº 15374-724.338/2009-57.

Fl. 963: [...] 8. Agravo de Instrumento não conhecido quanto ao procedimento administrativo nº 15374. 724. 338/2009-26 (cujos créditos seriam compensados com os débitos relativos ao PA nº 15374.724339/2009-71) e não provido quanto ao procedimento administrativo nº 15374-724.406/2009-57.

Acórdão fl. 963: "Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional F eder al da 2ª Regi ão, por unanimidade, não conhecer o Agravo de Instrumento quanto ao procedimento administrativo nº 15374.724.338/2009-26 e negar provimento ao Agravo de Instrumento quanto ao procedimento administrativo nº 15374-724.338/2009-57, na forma do relatório e do voto, constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado."

Acórdão fl. 963: "Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional F eder al da 2ª Regi ão, por unanimidade, não conhecer o Agravo de Instrumento quanto ao procedimento administrativo nº 15374.724.338/2009-26 e negar provimento ao Agravo de Instrumento quanto ao procedimento administrativo nº 15374-724.406/2009-57, na forma do relatório e do voto, constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado."

Com isto, resta também sanada a omissão quanto à análise do procedimento administrativo nº 15374-724.406/2009-57. II - Aplicação do art. 170-A do CTN e suspensão de exigibilidade A Embargante alega que a aplicação do art. 170-A do CTN gera obscuridade, pois, "não se pode fazer compensação de crédito tributário com indébito que está sendo reconhecido por meio de ação judicial [...], o

que não se enquadra no caso sob análise, porquanto a compensação já foi feita, o indébito foi indicado para a Receita que, entretanto, não o reconheceu". Objetiva, ainda, esclarecer contradição no que tange à suspensão exigibilidade, pois, segundo alega, "a suspensão da exigibilidade pela antecipação de tutela não representa uma antecipação da compensação, até porque, como dito, esta já foi feita. O que a suspensão visa é preservar a possibilidade de homologar a compensação feita, no Judiciário, com o reconhecimento do crédito apto a quitar o débito que seria veiculado por execução fiscal, caso não fosse deferida a antecipação". Também no que diz respeito à suspensão da exigibilidade, afirma haver "uma omissão no acórdão [...], que se relaciona à preservação da possibilidade de se considerar válida a compensação realizada e existente o crédito nela indicada, impedindo que o crédito tributário seja solvido de outra forma [...]". Nota-se que a Embargante parte da premissa de que a compensação foi efetivamente realizada, apesar de não ter sido homologada pela Receita. No entanto, conforme dispõe a Lei nº 9.430/96, "a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação" (art. 74, §2º). Assim, não é correta a afirmação de que a compensação já foi realizada, tendo em vista que, como não houve a homologação pela Receita Federal (justamente por não terem sido reconhecidos os créditos indicados pela Embargante como sendo passíveis de compensação), não se implementou a condição necessária à conclusão do procedimento. Em outras palavras, o indébito ainda está em discussão no processo de origem, no qual, para anular o despacho que não homologou a compensação, a Embargante busca evidenciar a existência dos créditos não reconhecidos pela Receita Federal. Com isto, torna-se plenamente aplicável o comando do art. 170-A do CTN, verbis: "É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". Pelo mesmo motivo, é possível concluir o efeito prático de anular a decisão que não homologou o requerimento seria considerar procedente o pedido de compensação. Portanto, antecipar a tutela significaria, na prática, antecipar a compensação pleiteada, o que não é possível pelas razões expostas no voto condutor do acórdão. Por fim, inexiste a omissão indicada, pois o acórdão analisou a possibilidade de reforma da decisão administrativa, buscando preservar a compensação iniciada, mas não concluída em razão da falta de homologação

pela Receita. No entanto, concluiu-se, ao fim, pela inexistência de verossimilhança nas alegações expostas para suspender a exigibilidade dos créditos. III - Existência dos créditos passíveis de compensação De início, a Embargante reconhece a necessidade de instrução probatória, mas alega que a existência do crédito/indébito utilizado na compensação deve ser constatada com base na boa fé do contribuinte, na eficácia da prestação jurisdicional e na preservação do crédito. Sustenta, ainda, que a presunção de correção dos cálculos efetuados pela Receita viola o princípio da igualdade. Neste ponto, os cálculos realizados pela Receita (referentes à base de cálculo do crédito a ser compensado) foram considerados corretos porque Embargante não esclareceu de forma satisfatória a razão pela qual informou valores divergentes nas duas oportunidades que teve para tratar dos serviços utilizados como insumos. Assim, não há que se falar em violação ao princípio da igualdade, pois a Embargante teve oportunidade de demonstrar a correção de seus cálculos, mas os motivos invocados não foram suficientes para reformar a decisão administrativa. Ademais, a boa fé, a eficácia da prestação jurisdicional e a preservação do crédito não podem ser consideradas de forma isolada, devendo ser analisadas em conjunto com um suporte probatório mínimo de verossimilhança das alegações, que, no caso em tela, não existiu. Acerca dos créditos relativos às aquisições por importação, a Embargante considera existir obscuridade no acórdão, por ter se baseado apenas nas razões expostas no Termo de Verificação Fiscal, sem, contudo, considerar a presunção de pagamento dos tributos no momento do desembaraço aduaneiro. Porém, inexiste o vício apontado, pois o acórdão tratou desta questão ao consignar que, apesar de a Embargante considerar suficiente a apresentação das declarações de importação, não justifica a razão pela qual não comprova o recolhimento do tributo, cumprindo a exigência formulada pela Receita Federal. Ademais, o fato de o interessado ter comprovado o pagamento das contribuições no momento do desembaraço não significa que não terá mais que demonstrar a quitação do tributo em momento posterior, quando solicitado pelas autoridades, como ocorreu no caso concreto. Quanto às importações realizadas fora da competência de dezembro de 2004, a Embargante afirma que os créditos foram recusados pela autoridade fazendária por terem sido gerados em novembro, isto é, fora do período em que foram apurados. Assim, o acórdão seria obscuro ao

fundamentar a impossibilidade de compensação por não estar comprovado que os créditos não foram utilizados em novembro. Na verdade, o acórdão considerou que, mesmo que as razões invocadas pela Embargante estivessem corretas, sua pretensão de antecipar a tutela encontraria óbice na necessidade de perícia contábil para verificar se os créditos já não teriam sido utilizados para abatimento de PIS e COFINS em novembro. Desta forma, inexiste obscuridade no acórdão que indefere o pedido utilizando-se de justificativa que vai além das razões invocadas pela Recorrente. III - Seguro garantia A Embargante afirma que o acórdão contém omissão e contradição, por não ter abordado o fato de que o seguro garantia foi oferecido como contracautela à tutela antecipada, e não como fundamento para a suspensão de exigibilidade. No entanto, após a constatação de inexistência de verossimilhança das alegações, tornou-se desnecessária a explanação acerca do seguro garantia, eis que oferecido apenas como reforço, como admitido pela própria Embargante. Ademais, a jurisprudência do STJ sobre a impossibilidade de suspender a exigibilidade mediante oferecimento de seguro garantia foi exposta de apenas de forma complementar, não para alterar o fundamento da suspensão de exigibilidade. IV - Periculum in mora Neste ponto, a Embargante alega haver omissão no tocante às despesas do seguro garantia, ao risco de ajuizamento de execução fiscal e à possibilidade de ineficácia do provimento jurisdicional a ser concedido. Percebe-se que as situações descritas são de natureza patrimonial, e, como afirmado no acórdão, o periculum in mora resta configurado, em caso de suspensão de exigibilidade, quando o interessado, não apenas alegar, mas comprovar que o recolhimento da exação tem o potencial de sacrificar seriamente o desenvolvimento regular da atividade empresarial e, em consequência, colocar em risco a existência da própria pessoa jurídica (TRF2, 3ª Turma Especializada, AI 201202010169657, Rel Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, E-DJF2R 23.7.2013). Ademais, não se aplica o conceito de dano irreparável a lesão exclusivamente patrimonial, exceto se o devedor estiver na iminência de insolvência (v. PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 5. ed. Napoli: Jovene, 2010, p. 602, 633-635), o que não ocorre quanto a Administração Pública atua na qualidade de demandada.

Em conclusão, merecem ser parcialmente providos os Embargos de Declaração, apenas para sanar os erros materiais descritos no item I, negando-se provimento com relação aos demais argumentos analisados. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal EMENTA E MBARGOS DE DE CL ARAÇÃO E M AGRAVO DE I NS T RUME NT O. AP L I CAÇÃO DO ART . 170- A DO CT N. P RE T E NS ÃO DE ANT E CI P AR E P RE S E RVAR A COMP E NS AÇÃO. P RI NCI P I O DA I GUAL DADE . P ROVA DO P AGAME NT O DO T RI BUT O. S E GURO GARANT I A. P E R I CUL UM I N M OR A . E RROS MAT E RI AI S . 1. T r at a- se de E m bar gos de Decl ar ação opost os em f ace de acórdão que negou provimento a Agravo de I nstr umento com pedido de tutela antecipada par a suspender a exi gi bi l i dade de cr édi t os t r i but ár i os obj et o de com pensação ou, al t er nat i vam ent e, par a aut or i zar a em i ssão de cer t i dão posi t i va com ef ei t o de negat i va de débi t os. 2. Apl i ca- se o ar t . 170- A do CT N quando há pr ocesso j udi ci al no qual se busca evi denci ar a exi st ênci a dos cr édi t os não r econheci dos pel a Recei t a F eder al , vi sando a anul ar o despacho que não hom ol ogou a com pensação. 3. O ef eito pr ático de anular a decisão que não hom ol ogou o r equer i m ent o ser i a consi der ar pr ocedent e o pedi do de com pensação. P or t ant o, ant eci par a t ut el a signif icar ia, na pr ática, antecipar a compensação pleiteada. 4. I nexiste omissão quando o acór dão analisa a possi bi l i dade de r ef or m a da deci são adm i ni st r at i va, m as, ao f i m , concl ui não haver ver ossi m i l hança nas al egações

expost as par a suspender a exi gi bi l i dade dos cr édi t os. 5. Não há que se f al ar em vi ol ação ao pr i ncí pi o da igualdade quando a E mbar gante tem opor tunidade de dem onst r ar a cor r eção de seus cál cul os, m as não o f az sat i sf at or i am ent e, r eput ando- se cor r et os os cál cul os r ealizados pela Receita F eder al. 6. A boa f é, a ef i cáci a da pr est ação j ur i sdi ci onal e a pr eser vação do cr édi t o não podem ser consi der adas de f or m a i sol ada, devendo ser anal i sadas em conj unt o com um supor t e pr obat ór i o m í ni m o de ver ossi m i l hança das al egações. 7. O f at o de o i nt er essado t er com pr ovado o pagam ent o do P I S e da COF I NS no m om ent o do desem bar aço aduaneir o não signif ica que não ter á mais que dem onst r ar a qui t ação do t r i but o em m om ent o post er i or , quando sol i ci t ado pel as aut or i dades 8. Não ocor r e obscur i dade quando o acór dão consi der a que, m esm o que as r azões i nvocadas pel a E m bar gant e est i vessem cor r et as, sua pr et ensão de ant eci par a t ut el a encont r ar i a óbi ce na necessi dade de per í ci a cont ábi l par a ver if icar se os cr éditos já não ter iam sido utilizados par a abatimento de P I S e COF I NS em mês anter ior . 9. Const at ada a i nexi st ênci a de ver ossi m i l hança das al egações, t or na- se desnecessár i a a expl anação acer ca do segur o gar ant i a, ei s que of er eci do apenas com o r ef or ço par a antecipação de tutela. 10. O peri cul um i n mora som ent e se conf i gur a, no caso de suspensão de exi gi bi l i dade do cr édi t o t r i but ár i o, quando o i nt er essado, não apenas al egar , m as com pr ovar que o recolhimento da exação tem o potencial de sacr i f i car ser i am ent e o desenvol vi m ent o r egul ar da at i vi dade em pr esar i al e, em consequênci a, col ocar em r i sco a exi st ênci a da pr ópr i a pessoa j ur í di ca ( T RF 2, 3ª T ur m a E speci al i zada, AI 201202010169657, Rel . Des. F ed. RI CARDO P E RL I NGE I RO, E - DJF 2R 23. 7. 2013) . 11. Não se apl i ca o concei t o de dano i r r epar ável a l esão excl usi vam ent e pat r i m oni al , excet o se o devedor est i ver na i m i nênci a de i nsol vênci a ( v. P I S ANI , Andr ea P r ot o. L ezi oni di di ri t t o processual e ci vi l e. 5. ed. Napol i :

Jovene, 2010, p. 602, 633- 635) , o que não ocor r e quant o a Adm i ni st r ação P úbl i ca at ua na qual i dade de demandada. 12. E mbargos de Declaração parcialmente providos apenas par a sanar os er r os m at er i ai s na i ndi cação dos pr ocedi m ent os adm i ni st r at i vos. ACÓRDÃO Vi st os, r el at ados e di scut i dos est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas, deci de a T er cei r a T ur m a E speci al i zada do T r i bunal Regi onal F eder al da 2ª Região, por unanimidade, dar par cial pr ovimento aos E mbar gos de Declar ação, na f or ma do r elatór io e do vot o, const ant es dos aut os, que f i cam f azendo par t e do pr esent e j ul gado. Ri o de Janei r o, 24 de set em br o de 2013 ( dat a do julgamento) . RI CARDO P E RL I NGE I RO Desem bar gador F eder al