Derecho e Interés Superior del Niño el el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Derechos  e  Interés  Superior  del  Niño  en  el  Sistema  Interamericano  de   Derechos  Humanos     Cristián  Delpiano  Lira   ∗

  Introducción:   La   influencia   de   la   Convención   de   Derechos   del   Niño   en   la   Interpretación   de   la   Convención  Americana  de  Derechos  Humanos   La   protección   de   los   derechos   del   niño   a   nivel   internacional   ha   tenido   una   importante   evolución   desde   sus   primeros   reconocimientos   en   la   década   de   1920   hasta   nuestros   días.   Un   hecho  que  se  destaca  dentro  de  esta  evolución  consiste  en  la  entrada  en  vigor  de  la  Convención   sobre   los   Derechos   del   Niño   (en   adelante   “CDN”),   que   constituye   el   primer   tratado   destinado   específicamente   “a   proporcionar   al   niño   una   protección   especial”1,   y   que   influye   de   manera   importante   en   la   interpretación   y   aplicación   de   los   restantes   tratados   internacionales   de   derechos   humanos   en   general,   así   como   de   la   Convención   Americana   de   Derechos   Humanos   (en   adelante   “la   Convención”   o   “CADH”)   y   la   Declaración   Americana   de   Derechos   Humanos   (en   adelante,   “la   Declaración”)  en  el  marco  del  sistema  interamericano  de  derechos  humanos.   En  efecto,  tanto  a  nivel  universal  como  regional,  las  declaraciones  y  convenciones  relativas  a   derechos  humanos  contienen  alguna  mención  al  niño  como  sujeto  de  protección  desde  el  Derecho   internacional.   En   el   caso   universal,   el   artículo   25.2   de   la   Declaración   Universal   de   Derechos   Humanos   establece   que   “[l]a   maternidad   y   la   infancia   tienen   derecho   a   cuidado   y   asistencias   especiales.   Todos   los   niños,   nacidos   de   matrimonio   o   fuera   de   matrimonio,   tienen   derecho   a   igual   protección  social”.  A  nivel  de  tratados  internacionales,  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y   Políticos  prohíbe  la  imposición  de  la  pena  de  muerte  a  menores  de  18  años  de  edad2,  mientras  que   el   artículo   24   establece   que   “todo   niño   tiene   derecho,   sin   discriminación   alguna   por   motivos   de   raza,   color,   sexo,   idioma,   religión,   origen   nacional   o   social,   posición   económica   o   nacimiento,   a   las   medidas  de  protección  que  su  condición  de  menor  requiere,  tanto  por  parte  de  su  familia  como  de   la  sociedad  y  del  Estado3.  Por  su  parte,  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y   Culturales  establece  en  el  artículo  10.3  que  “se  deben  adoptar  medidas  especiales  de  protección  y                                                                                                                             Doctor   en   Derecho,   Universidad   de   Salamanca.   Profesor   de   Derecho   Internacional   Público   y   Derecho   Internacional   de   los   Derechos   Humanos   de   la   Universidad   Católica   del   Norte,   Chile.   Correo   electrónico:   [email protected]     1  Preámbulo  de  la  CDN.   2  Artículo  6.5.   3  Cabe  agregar  a  ello  que  el  artículo  23.2  dispone  que  “en  caso  de  disolución  [del  matrimonio],  se  adoptarán   disposiciones   que   aseguren   la   protección   necesaria   a   los   hijos”.   A   nivel   americano,   el   artículo   17.4   de   la   CADH   establece,   en   un   sentido   similar   que   “en   caso   de   disolución   [del   matrimonio],   se   adoptarán   disposiciones  que  aseguren  la  protección  necesaria  a  los  hijos”,  pero  agrega  que  esta  protección  necesaria  a   los  hijos  debe  hacerse  “sobre  la  base  única  del  interés  y  conveniencia  de  ellos”.   ∗

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asistencia   en   favor   de   todos   los   niños   y   adolescentes,   […].   Debe   protegerse   a   los   niños   y   adolescentes  contra  la  explotación  económica  y  social…”.   En   el   caso   regional,   a   nivel   europeo   la   Carta   Social   Europea   de   1961   contiene   una   serie   de   normas   relativas   a   la   protección   de   niños   y   adolescentes4.   A   nivel   africano,   resulta   interesante   destacar  la  remisión  expresa  que  la  Carta  Africana  de  los  Derechos  Humanos  y  de  los  Pueblos  a  las   declaraciones   y   convenciones   internacionales,   en   materia   de   protección   de   los   niños,   así   como   también  en  materia  de  no  discriminación  y  protección  de  derechos  de  la  mujer5.   En   el   contexto   interamericano,   la   Declaración   Americana   de   Derechos   Humanos   contiene   la   norma   del   artículo   VII,   que   establece   que   “toda   mujer   en   estado   de   gravidez   o   en   época   de   lactancia,   así   como   todo   niño,   tienen   derecho   a   protección,   cuidado   y   ayudas   especiales”.   La   CADH,   por   su   parte,   establece   en   el   artículo   19   que   “todo   niño   tiene   derecho   a   las   medidas   de   protección   que   su   condición   de   menor   requiere   por   parte   de   su   familia,   de   la   sociedad   y   del   Estado”6.     Es   notable   destacar   que   en   ninguno   de   estos   instrumentos   se   hace   referencia   explícita   al   principio   de   interés   superior   del   menor   (en   adelante   “ISN”),   cuya   primera   proclamación   a   nivel   internacional   se   produce   con   ocasión   de   la   Declaración   Universal   de   los   Derechos   del   Niño   de   19597,   para   luego   ser   incorporado   como   principio   rector   en   la   materia   en   la   CDN   de   19898.   En   efecto,  el  artículo  3.1  señala  que  “en  todas  las  medidas  concernientes  a  los  niños  que  tomen  las   instituciones  públicas  o  privadas  de  bienestar  social,  los  tribunales,  las   autoridades  administrativas   o  los  órganos  legislativos,  una  consideración  primordial  a  que  se  atenderá  será  el  interés  superior                                                                                                                           4

 Por  ejemplo,  el  principio  Nº  7  de  la  primera  parte  señala  que  "los  niños  y  adolescentes  tienen  derecho  a   una   protección   especial   contra   los   peligros   físicos   y   morales   a   los   que   estén   expuestos”,   reflejados   en   las   medidas  establecidas  en  el  artículo  7  de  la  Segunda  parte.  El  principio  Nº  17,  por  su  parte,  señala  que  “los   niños  y  adolescentes  tienen  derecho  a  una  adecuada  protección  social,  jurídica  y  económica”,  que  a  la  vez  se   reflejan  en  las  medidas  establecidas  en  el  artículo  17  de  la  segunda.   5  Artículo  18.3.   6   A   estos   instrumentos   cabe   agregar   la   disposición   del   artículo   16   del   Protocolo   Adicional   a   la   CADH   en   materia   de   Derechos   Económicos,   Sociales   y   Culturales,   o   también   conocido   como   el   Protocolo   de   San   Salvador,  que  establece  que  “todo  niño  sea  cual  fuere  su  filiación  tiene  derecho  a  las  medidas  de  protección   que  su  condición  de  menor  requieren  por  parte  de  su  familia,  de  la  sociedad  y  del  Estado.  Todo  niño  tiene   derecho   a   crecer   al   amparo   y   bajo   la   responsabilidad   de   sus   padres;   salvo   circunstancias   excepcionales,   reconocidas   judicialmente,   el   niño   de   corta   edad   no   debe   ser   separado   de   su   madre.   Todo   niño   tiene   derecho  a  la  educación  gratuita  y  obligatoria,  al  menos  en  su  fase  elemental,  y  a  continuar  su  formación  en   niveles  más  elevados  de  su  sistema  educativo”.   7  Resolución  1386  (XIV)  de  la  Asamblea  General  de  Naciones  Unidas  de  20  de  noviembre  de  1959.  En  efecto,   el  artículo  2º  dispone:  “El  niño  gozará  de  una  protección  especial  y  dispondrá  de  oportunidades  y  servicios,   dispensado   todo   ello   por   la   ley   y   por   otros   medios,   para   que   pueda   desarrollarse   física,   mental,   moral,   espiritual   y   socialmente   en   forma   saludable   y   normal,   así   como   en   condiciones   de   libertad   y   dignidad.   Al   promulgar   leyes   con   este   fin,   la   consideración   fundamental   a   que   se   atenderá   será   el   interés   superior   del   niño”  (cursivas  añadidas).   8  Este  principio  se  constituye  como  base  de  la  CDN,  junto  con  el  principio  de  no  discriminación  (Art.  2),  el   derecho   intrínseco   a   la   vida   (Art.   6)   y   el   derecho   del   niño   a   formarse   un   juicio   propio   y   su   propia   libertad   de   expresión  y  opinión  en  las  cuestiones  que  le  afectan  (Art.  12).  

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del   niño”.   A   su   vez,   en   diversos   artículos   de   la   CDN   se   hace   referencia   a   este   principio9,   que   puede   ser  considerado  en  tres  niveles  diferenciados;  1)  como  un  principio  regulador  de  la  normativa  de   los   derechos   del   niño,   2)   como   una   norma   de   interpretación   de   las   disposiciones   de   la   CADH   en   su   aplicación   a   la   niñez,   y,   3)   como   un   límite   a   la   discrecionalidad   del   Estado   y   a   los   particulares   en   la   elaboración  de  políticas  públicas  y  decisiones  que  atañen  a  los  niños.   El   presente   trabajo   tiene   por   objeto   sistematizar   las   obligaciones   de   los   Estados   en   relación   con   los   derechos   del   niño,   concebido   éste   como   un   sujeto   de   derechos   desde   la   perspectiva   del   Derecho   internacional   de   los   Derechos   Humanos,   y   las   orientaciones   que   otorga   el   principio   del   ISN  en  los  tres  ámbitos  descritos,  de  acuerdo  a  la  interpretación  del  artículo  VII  de  la  Declaración  y   del  artículo  19  de  la  CADH,  tanto  por  parte  de  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos   (en  adelante  “CIDH”  o  “Comisión”)  y  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  (en  adelante   “Corte  IDH”  o  “Corte”).   Así,   el   primer   apartado   abordará   la   noción   de   corpus   juris   desarrollado   en   el   sistema   interamericano  y  su  influencia  en  la  interpretación  del  artículo  19  de  la  CADH.  El  apartado  segundo   tratará   el   contenido   y   los   límites   del   principio   del   ISN,   así   como   su   naturaleza   dentro   del   marco   de   los  derechos  del  niño.  El  tercer  apartado  analizará  la  interpretación  de  los  derechos  del  niño  y  del   principio  de  ISN  en  las  condiciones  de  vida  y  educación  del  niño,  así  como  el  ISN  en  la  separación   del  niño  de  su  familia  en  el  cuarto.  El  quinto  apartado  abordará  el  estatuto  jurídico  del  niño  ante   los  procedimientos  administrativos  y  judiciales,  específicamente  en  el  derecho  a  su  participación   en  dichos  procedimientos,  así  como  la  actuación  del  Estado  en  materia  penal  en  su  aplicación  al   menor.  Terminaremos  con  algunas  reflexiones  finales.     I.

La  noción  de  corpus  juris  en  materia  de  derechos  del  niño  

En   materia   de   derechos   del   niño,   la   constatación   de   que   el   artículo   19   de   la   CADH   consagra   “las   medidas   de   protección   que   su   condición   de   menor   requieren   por   parte   de   la   familia,   de   la   sociedad   y   del   Estado”,   ha   habilitado   a   la   CIDH   a   establecer   un   parámetro   diferenciado   de   protección   por   parte   del   Estado   en   los   casos   de   violaciones   a   los   derechos   humanos   en   que   se   hayan  visto  involucrados  niños.   En   efecto,   inicialmente   la   CIDH   había   considerado   que   el   hecho   que   algunas   de   las   víctimas   hayan  sido  menores  de  edad  constituye  un  agravante  en  la  violación  de  un  Estado  de  los  derechos   humanos  consagrados  en  la  CADH,  sin  considerar  en  su  ratio  decidendi  una  violación  específica  del  

                                                                                                                        9

 Véase  en  materia  de  separación  del  niño  de  sus  padres  (art.  9.1,  9.3),  obligaciones  de  los  padres  frente  al   niño  (Art.  18.1),  la  privación  del  niño  de  su  medio  familiar  (art.  20.1),  en  materia  de  adopción  (Art.  21),  la   separación  de  niños  y  adultos  en  materia  carcelaria  (Art.  37.c)),  y  debido  proceso  (Art.  40.2.III)).  

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artículo   19   de   la   CADH10,   así   como   tampoco   una   noción   unitaria   de   derecho   del   niño   como   elemento  diferenciador  en  la  protección  de  sus  derechos  y  garantías  consagrados  en  la  CADH.     En   otros   casos,   sin   embargo,   consideró   que   cuando   la   víctima   es   menor   de   edad,   no   sólo   debe   recibir   las   garantías   propias   de   los   derechos   fundamentales,   sino   que   además   debe   recibir   un   “tratamiento  especial  en  razón  de  su  condición  de  menor”11,  teniendo  presente  que  la  violación  de   las  normas  pertinentes  de  la  CDN  supone  una  violación  de  la  norma  del  artículo  19  de  la  CADH12.   En   una   tercera   etapa,   señaló   que   “[los]   instrumentos   internacionales   de   salvaguarda   de   los   derechos   del   niño   han   interpretado   el   derecho   ‘a   las   medidas   que   su   condición   de   menor   requieren’  como  una  obligación  afirmativa  de  los  Estados  de  considerar   en  todas  sus  acciones  el   interés  superior  del  niño”13.  Con  estas  consideraciones,  el  sistema  interamericano  acepta  de  forma   progresiva   una   noción   integrada   en   la   protección   específica   de   los   derechos   fundamentales   específicos   del   niño,   cuestión   que   la   Comisión   desarrolla   en   el   asunto   Menores   Detenidos   vs.   Honduras,  y  posteriormente  la  Corte  IDH  en  el  caso  Niños  de  la  Calle.   En  el  primero  de  los  asuntos,  la  CIDH  afirmó  que  “[p]ara  interpretar  las  obligaciones  del  Estado   en   relación   con   los   menores,   además   de   las   disposiciones   de   la   Convención   Americana,   la   Comisión   considera   importante   acudir,   por   referencia,   a   otros   instrumentos   internacionales   que   contienen   normas   más   específicas   con   respecto   a   la   protección   de   la   niñez,   entre   las   cuales   cabría   citar   la   Convención   sobre   los   Derechos   del   Niño,   y   las   diversas   Declaraciones   de   las   Naciones   Unidas   sobre   el   tema.   Esta   integración   del   sistema   regional   con   el   sistema   universal   de   los   derechos   humanos,   a   los   efectos   de   interpretar   la   Convención,   encuentra   su   fundamento   en   el  

                                                                                                                        10

 CIDH:  Caso  10.380,  Soledad  Granados  Martínez,  Eva  Ricse  Bohorquez,  Hildo  Jaime  Huancauqui  Portillo  y   otros  vs.  Perú  (Informe  Nº  42/90),  Punto  resolutivo  Nº  2.   11  Véase  CIDH:  Caso  10.911,  Flor  de  María  Hernández  Rivas  vs.  El  Salvador  (Informe  Nº  7/94)  de  1  de  febrero   de  1994,  considerando  3.c)  en  relación  con  las  normas  de  debido  proceso.  CIDH:  Caso  10.915,  María  Teresa   Guardado  vs.  El  Salvador  (Informe  Nº  8/94)  de  1  de  febrero  de  1994,  considerando  3.b)  en  relación  con  las   normas  de  derecho  humanitario  en  el  tratamiento  de  víctimas  civiles  en  conflictos  armados.  El  fundamento   de  esta  obligación  se  encuentra  en  la  vulnerabilidad  que  presentan  como  menores,  teniendo  en  cuenta  la   primordial   importancia   que   suscita   el   respeto   a   los   derechos   humanos   de   los   niños   (CIDH:   Caso   10.588,   Isabela   Velásquez   y   Francisco   Velásquez,   Caso   10.608   Ronal   Homero   Mota   y   otros,   Caso   10.796   Eleodoro   Polanco   Arévalo,   caso   10.856   Adolfo   René   y   Luis   Pacheco   del   Cid,   caso   10.921   Nicolás   Matoj   y   otros   vs.   Guatemala   (Informe   40/00)   de   13   de   abril   de   2000,   considerando   83.   En   el   mismo   sentido,   CIDH:   Caso   10.586,  Ejecuciones  Extrajudiciales  vs.  Guatemala  (Informe  39/00)  de  13  de  abril  de  2000,  considerando  256.   Es   decir,   los   niños,   por   su   condición,   ya   son   especialmente   vulnerables,   y   esta   vulnerabilidad   se   hace   más   evidente   en   caso   de   conflicto   armado   interno,   “pues   son   los   menos   preparados   para   adaptarse   o   responder   a   dicha   situación   y,   tristemente,   son   quienes   padecen   sus   excesos   de   forma   desmesurada”   (Corte   IDH:   Masacre   de   Mapiripán   vs.   Colombia,   Sentencia   de   15   de   septiembre   de   2005   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  156).   12  CIDH:  Caso  10.772,  María  Dolores  Rivas  Quintanilla  vs.  El  Salvador  (Informe  Nº  6/94)  de  1  de  febrero  de   1994.   13  CIDH:  Caso  11.006,  Alan  García  vs.  Perú  (Informe  Nº  1/95),  de  7  de  febrero  de  1995  (la  cursiva  es  nuestra).  

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artículo  29  de  la  Convención  Americana  y  en  la  práctica  reiterada  de  la  Corte  y  de  la  Comisión  en   esta  materia”14.   Por   su   parte,   en   el   asunto   Niños   de   la   Calle,   la   Comisión   alegó   la   violación   del   artículo   19   de   la   CADH,   en   tanto   tres   de   las   víctimas   involucradas   en   la   violación   de   los   derechos   consagrados   en   la   CADH   eran   menores   de   edad15.   En   la   primera   oportunidad   que   la   Corte   tuvo   para   interpretar   el   sentido   y   alcance   de   la   norma   del   artículo   19   de   la   CADH,   consideró   que   “[t]anto   la   Convención   Americana  como  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  forman  parte  de  un  muy  comprensivo   corpus   juris   internacional   de   protección   de   los   niños   que   debe   servir   a   esta   Corte   para   fijar   el   contenido   y   los   alcances   de   la   disposición   general   definida   en   el   artículo   19   de   la   Convención   Americana”16.   A   partir   de   dicha   sentencia,   la   Corte   ha   tomado   progresivamente   esta   noción   de   corpus   juris,   para   precisar   las   “medidas   de   protección”   a   las   que   se   hace   referencia     en   el   mencionado  precepto,  y  que  constituyen  un  “círculo  de  protección  del  niño”  cuyo  objetivo  último   lo   constituye   “el   desarrollo   armonioso   de   la   personalidad   de   [los   niños]   y   el   disfrute   de   los   derechos  que  les  han  sido  reconocidos.  Corresponde  al  Estado  precisar  las  medidas  que  adoptará   para  alentar  ese  desarrollo  en  su  propio  ámbito  de  competencia  y  apoyar  a  la  familia  en  la  función   que  ésta  naturalmente  tiene  a  su  cargo  para  brindar  protección  a  los  niños  que  forman  parte  de   ella”17.   A   través   de   esta   noción,   podemos   entender   que   las   obligaciones   emanadas   del   artículo   19   deben  ser  determinadas  de  acuerdo  a  las  obligaciones  de  los  Estados  dentro  de  todo  el  marco  de   normas   consuetudinarias   y   convencionales   relativas   a   la   protección   de   los   derechos   del   niño,   organizando   un   estándar   de   protección   en   la   materia,   que   incluye   el   cumplimiento   de   la   propia   legislación  interna  en  el  caso  que  dicho  estándar  sea  superior18,  y  que  se  amplía  progresivamente                                                                                                                           14

  CIDH:   Caso   11.491,   Menores   Detenidos   vs.   Honduras   (Informe   Nº   41/99)   de   10   de   marzo   de   1999,   considerando  72.   15  Cabe  destacar  que  la  CADH  no  contiene  una  definición  de  niño,  por  lo  que  la  Corte  recurrió  a  las  normas   de   la   CDN   para   interpretar   el   ámbito   de   aplicación   del   artículo   19.   En   este   sentido,   determinó   que   de   acuerdo  a  estas  normas,  por  niño  se  entiende  a  todo  ser  humano  que  no  haya  cumplido  los  18  años,  salvo   que,   en   virtud   de   una   ley   que   le   sea   aplicable,   haya   alcanzado   antes   la   mayoría   de   edad   (Corte   IDH:   Caso   de   los  “Niños  de  la  Calle”  (Villagrán  Morales  y  Otros  vs.  Guatemala),  Sentencia  de  fondo  de  19  de  noviembre  de   1999,  considerando  188).  A  ello  cabe  agregar  que  en  ciertos  casos,  le  son  aplicables  las  disposiciones  de  la   CDN  a  aquellas  personas  que,  siendo  mayores  de  18  años,  se  consideran  menores  de  edad  de  acuerdo  a  la   legislación   interna   (Véase   Corte   IDH:   Instituto   de   Reeducación   del   Menor   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   2   de   septiembre  de  2004  (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  184.   16  Corte  IDH:  Caso  de  los  “Niños  de  la  Calle”  (Villagrán  Morales  y  Otros  vs.  Guatemala),  Sentencia  de  fondo   de  19  de  noviembre  de  1999,  considerando  194.     17  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  24,  25  y  53.   18  En  efecto,  en  el  asunto  CIDH:  Caso  11.607,  Víctor  Hugo  Maciel  vs.  Paraguay  (Informe  Nº  85/09)  de  6  de   agosto   de   2009   relativo   al   Servicio   Militar   Obligatorio   para   menores   de   edad,   la   Comisión   estableció   un   estándar   mayor   que   el   dispuesto   en   el   artículo   38   de   la   CDN.   En   efecto,   señaló   que   “la   tendencia   en   el   derecho  internacional  es  que  no  se  incorporen  a  menores  de  18  años  a  las  Fuerzas  Armadas  y  que,  en  todo   caso,  los  menores  de  18  años  no  participen  directamente  en  hostilidades  y  reciban  un  tratamiento  especial   que  tome  en  cuenta  su  edad  y  sus  correspondientes  necesidades.  Sin  perjuicio  de  lo  anterior,  […],  si  la  ley   interna,   […],   establece   una   prohibición   total   a   que   menores   de   18   años   sean   incorporados   a   las   Fuerzas   Armadas,  tal  ley  es  el  estándar  que  debe  ser  tomado  en  cuenta”  (Considerando  62).  En  un  sentido  similar  

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hasta  constituir  una  obligación  general  para  el  Estado,  en  los  mismos  términos  que  el  artículo  1.1   de  la  CADH.  En  consecuencia,  toda  violación  a  una  obligación  contenida  en  la  CADH  respecto  de  un   niño  supone  una  violación  al  artículo  19  de  la  CADH.  En  ello,  tiene  mucha  incidencia  la  prevalencia   del  ISN,  que  “debe  ser  entendida  como  la  necesidad  de  satisfacción  de  todos  los  derechos  de  los   menores,  que  obliga  al  Estado  e  irradia  efectos  en  la  interpretación  de  todos  los  demás  derechos   de   la   Convención   cuando   el   caso   se   refiera   a   menores   de   edad”19.   En   consecuencia,   el   principio   de   ISN   funciona   en   este   sentido   como   un   elemento   de   interpretación   normativo   de   la   CADH,   cuyo   último  intérprete  y  garante  en  el  sistema  interamericano  de  derechos  humanos  es  la  Corte  IDH,  tal   como  lo  ha  señalado  en  su  constante  jurisprudencia20,  teniendo  presente  el  principio  de  buena  fe   en  el  cumplimiento  de  las  obligaciones  del  tratado21   Esta   concepción   amplia   abarca   incluso   los   derechos   no   contemplados   expresamente   en   la   CADH.  En  efecto,  en  el  caso  GELMAN  VS.  URUGUAY  la  Corte  justificó  la  obligación  de  cumplimiento  de   derechos   no   contemplados   en   la   CADH,   señalando   que   las   violaciones   a   las   normas   de   la   CADH   deben  ser  interpretadas  a  la  luz  del  corpus  juris  de  los  derechos  de  la  niñez  y,  en  particular  según   las  circunstancias  especiales  del  caso,  armónicamente  con  las  demás  normas  que  les  atañen22.  De   esta  manera,  el  Estado  está  obligado  a  proteger  también  el  derecho  a  la  identidad,  “que  si  bien  no   se  encuentra  expresamente  contemplado  en  la  Convención,  […]  es  posible  determinarlo  sobre  la   base  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  8  de  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño”23.     El   estándar   comprendido   en   el   artículo   19   de   la   CADH24   se   encuentra   contenido   en   los   más   diversos  instrumentos  internacionales  de  protección  de  los  derechos  del  niño,  así  como  también   en   otros   instrumentos   internacionales   que   les   sean   aplicables.   De   esta   manera,   y   sólo   a   modo   ejemplar,  la  jurisprudencia  ha  recurrido  a  las  Reglas  de  Beijing,  las  Reglas  de  Tokio  y  las  Directrices   de   Riad   para   determinar   el   concepto   de   “niño”25,   al   Pacto   de   Derechos   Civiles   y   Políticos   y   al   Cuarto   Convenio   de   Ginebra   para   interpretar   la   prohibición   absoluta   de   ejecución   de   personas  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          Corte   IDH:   Vargas   Areco   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   26   de   septiembre   de   2006   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   122   y   123.   También   puede   verse   Corte   IDH:   Masacre   de   Mapiripán   vs.   Colombia,   Sentencia   de   15   de   septiembre   de   2005   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando  153.     19   Corte   IDH:   Niñas   Yean   y   Bosico   vs.   República   Dominicana,   Sentencia   de   8   de   septiembre   de   2005   (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  134.   20   Véase   Corte   IDH:   Almonacid   Arellano   y   otros   vs.   Chile,   Sentencia   de   26   de   septiembre   de   2006   (Excepciones  preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  124.   21  Corte  IDH:  OC-­‐14/94,  de  9  de  diciembre  de  1994,  considerando  35.   22   Corte   IDH:   Gelman   vs.   Uruguay,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2011   (Fondo   y   Reparaciones),   considerando  121.   23  Corte  IDH:  Contreras  y  otros  vs.  El  Salvador,  Sentencia  de  31  de  agosto  de  2011  (Fondo,  Reparaciones  y   Costas),   considerando   112   y   113;   Corte   IDH:   Fornerón   e   hija   vs.   Argentina,   Sentencia   de   27   de   abril   de   2012   (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  123.   24  Este  estándar  debe  extenderse,  además,  a  la  interpretación  del  artículo  VII  de  la  Declaración  Americana  de   Derechos  Humanos.   25  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  39.    

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que,  al  momento  de  cometer  el  delito,  tenían  menos  de  18  años26,  el  Protocolo  Adicional  II  a  los   Convenios   de   Ginebra   sobre   la   protección   de   los   niños   en   el   marco   de   un   conflicto   armado27,   a   las   Reglas   Mínimas   de   las   Naciones   Unidas   para   el   Tratamiento   de   Reclusos   los   Principios   y   Buenas   Prácticas  sobre  la  Protección  de  Personas  Privadas  de  Libertad  en  las  Américas,  las  Reglas  Mínimas   de   las   Naciones   Unidas   para   la   Administración   de   la   Justicia   de   Menores   para   la   determinación   del   estándar  internacional  en  materia  de  justicia  penal  en  niños  y  adolescentes,  así  como  la  imposición   de   cadena   perpetua28,   a   la   Convención   Interamericana   para   la   Eliminación   de   Todas   las   Formas   de   Discriminación   contra   las   Personas   con   Discapacidad   y   la   Convención   sobre   los   Derechos   de   las   Personas   con   Discapacidad29,   a   la   Convención   para   Reducir   los   Casos   de   Apatridia30,   sin   contar,   desde   luego   con   la   interpretación   que   de   todos   estos   instrumentos   hace   el   Comité   de   Derechos   del   Niño   de   Naciones   Unidas   y   la   Corte   Europea   de   Derechos   Humanos,   referencia   ineludible   dentro  del  sistema  interamericano  de  derechos  humanos.   El   “círculo   de   protección”   de   derechos   del   niño   supone   también   un   límite   a   la   discrecionalidad   del   Estado,   en   la   medida   que   justifica   la   obligación   del   Estado   en   la   adopción   de   medidas   especiales   de   protección   que   la   condición   de   niño   requiere,   y   sus   límites.   Según   explica   la   Comisión,   “[u]n   niño   es   especialmente   vulnerable   a   las   violaciones   de   sus   derechos   porque,   en   virtud   de   su   condición   misma,   en   la   mayoría   de   los   casos   no   tienen   autoridad   legal   para   tomar   decisiones   en   situaciones   que   pueden   tener   consecuencias   graves   para   su   bienestar.   El   Estado   tiene   la   obligación   especial   de   proteger   a   los   niños   y   de   asegurarse   que   cuando   las   autoridades   públicas   ejecutan   acciones   que   lo   pueden   afectar   de   alguna   manera,   se   tomen   las   precauciones   para  garantizar  los  derechos  y  el  bienestar  del  niño”31.     De   la   noción   de  corpus   juris   se   deriva   también   la   idea   central   en   la   protección   de   los   derechos   del  niño  relativa  a  su  concepción  de  sujeto  de  derecho,  en  contraposición  a  la  concepción  anterior   a  la  entrada  de  vigor  de  la  CDN,  que  consideraba  al  niño  como  objeto  de  derecho.  Esta  orientación   de  la  interpretación  del  artículo  19  de  la  CADH,  se  refleja  en  que  “los  niños  poseen  los  derechos   que   corresponden   a   todos   los   seres   humanos   –menores   y   adultos-­‐   y   tienen   además   derechos   especiales  derivados  de  su  condición,  a  los  que  corresponden  deberes  específicos  de  la  familia,  la                                                                                                                           26

  CIDH:   Caso   12.285,   Michael   Domíngues   vs.   Estados   Unidos   (Informe   Nº   62/02)   de   22   de   octubre   de   2002,   considerando   67.   Cabe   considerar   que   en   este   caso   la   Comisión   consideró,   además,   que   la   evolución   del   derecho  internacional  en  la  materia  permitía  considerar  esta  prohibición  como  una  norma  de  ius  cogens   27   CIDH:   Caso   12.573,   Marino   López   y   otros   (Operación   Génesis)   vs.   Colombia   (Informe   Nº   64/11),   actualmente   en   trámite   ante   la   Corte   IDH,   considerando   332;   Corte   IDH:   Masacre   de   Mapiripán   vs.   Colombia,   Sentencia   de   15   de   septiembre   de   2005   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),  considerando  153.   28   CIDH:   Caso   12.561,   César   Alberto   Mendoza   y   Otros   (Prisión   y   Reclusión   Perpetuas   de   Adolescentes)   vs.   Argentina   (Informe   Nº   172/10)   de   2   de   noviembre   de   2010,   actualmente   sometido   a   la   Corte   IDH,   considerando  133,  y  141  a  143.     29  CIDH:  Caso  12.539,  Sebastián  Claus  Furlan  y  Familia  vs.  Argentina  (Informe  Nº  111/10)  de  21  de  octubre  de   2010,  actualmente  en  tramitación  en  la  Corte  IDH,  considerando  145  (Notas  al  pie  omitidas).   30   Corte   IDH:   Niñas   Yean   y   Bosico   vs.   República   Dominicana,   Sentencia   de   8   de   septiembre   de   2005   (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  143.   31  CIDH:  Caso  10.506,  X  e  Y  vs.  Argentina  (Informe  Nº  38/96),  de  15  de  octubre  de  1996,  considerando  103.  

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sociedad   y   el   Estado”32,   así   como   también   modalidades   especiales   en   el   caso   de   derecho   específicos,  según  analizaremos  seguidamente.  Ello  se  refleja  en  la  redacción  del  artículo  19  de  la   CADH,   el   que   a   través   de   una   interpretación   dinámica   debe   atender   “a   las   necesidades   del   niño   como   verdadero   sujeto   de   derecho   y   no   sólo   como   objeto   de   protección”33,   por   lo   que   “no   sólo   implica  brindar  al  niño  cuidado  y  protección,  parámetros  básicos  que  orientaban  antiguamente  la   concepción   doctrinaria   y   legal   sobre   el   contenido   de   tales   derechos,   sino   que,   adicionalmente,   significa   reconocer,   respetar   y   garantizar   la   personalidad   individual   del   niño,   en   tanto   titular   de   derechos  y  obligaciones”34.     II.

Contenido  y  límites  del  principio  de  ISN.  

La   CIDH   ha   formulado   diversas   recomendaciones   relativas   a   la   mayor   responsabilidad   que   tienen  los  Estados  en  materia  de  protección  de  menores,  reconociendo  a  la  vez  el  “consenso  de   que   los   niños   tienen   derecho   a   medidas   especiales   de   atención   y   protección”35.   A   mayor   abundamiento,   estas   medidas   especiales   de   protección   que   su   condición   de   menor   requiere   se   plasman   en   una   obligación   afirmativa   del   Estado   de   considerar   en   sus   acciones   el   ISN,   cuya   primacía  debe  entenderse  como  “el  deber  de  los  Estados,  y  de  la  sociedad  en  general,  de  proteger   especialmente  los  derechos  de  los  menores”36.   Por  tanto,  y  como  lo  ha  ratificado  la  Corte  IDH,  el  ISN  se  construye  en  tres  niveles.  El  primero   de  ellos  los  constituye  su  noción  de  “principio  regulador  de  la  normativa  de  los  derechos  del  niño   [cuyo   fundamento   se   encuentra]   en   la   dignidad   misma   del   ser   humano,   en   las   características   propias   de   los   niños,   y   en   la   necesidad   de   propiciar   el   desarrollo   de   éstos,   con   pleno   aprovechamiento   de   sus   potencialidades   así   como   en   la   naturaleza   y   alcances   de   la   Convención   sobre  los  Derechos  del  Niño”37,  cuya  protección  es,  en  sí  misma,  un  fin  legítimo  e  imperioso38.  En   este  nivel,  el  ISN  es  un  punto  de  referencia  que  busca  asegurar  la  realización  de  todos  los  derechos   contemplados  en  la  CDN,  siendo  su  observancia  un  elemento  fundamental  para  permitir  al  sujeto   el  más  amplio  desenvolvimiento  de  sus  potencialidades39.                                                                                                                           32

 Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  54.     Corte   IDH:   Opinión   Consultiva   OC-­‐17/2002,   de   28   de   agosto   de   2002,   considerando   28.   En   su   voto   concurrente,  el  Juez  Cançado  Trindade  precisa  que  son  los  niños,  y  no  la  infancia  o  la  niñez  los  titulares  de   los  derechos.  En  el  mismo  sentido,  la  CIDH  ha  agregado  que  la  protección  de  los  derechos  del  niño.   34  CIDH:  Caso  11.634,  Jailton  Neri  da  Fonseca  (Informe  33/04),  de  11  de  marzo  de  2004,  considerando  80.   35  Informe  anual  de  1997,  Capítulo  VII.   36  CIDH:  Caso  11.006,  Alan  García  vs.  Perú  (Informe  Nº  1/95),  de  7  de  febrero  de  1995.   37  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  56.   38   Corte   IDH:   Atala   Riffo   y   Niñas   vs.   Chile,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2012   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),  considerando  108.   39   En   palabras   de   la   Corte,   “la   expresión   ‘interés   superior   del   niño’,   consagrada   en   el   artículo   3   de   la   Convención   sobre   los   Derechos   del   Niño,   implica   que   el   desarrollo   de   éste   y   el   ejercicio   pleno   de   sus   derechos  deben  ser  considerados  como  criterios  rectores  para  la  elaboración  de  normas  y  la  aplicación  de   éstas  en  todos  los  órdenes  relativos  a  la  vida  del  niño  (Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de   agosto  de  2002,  opinión  Nº  2).   33

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El   segundo   nivel   considera   el   principio   de   ISN   como   una   forma   de   interpretación   de   los   derechos   contenidos   en   la   CADH,   en   la   medida   “que   obliga   al   Estado   e   irradia   efectos   en   la   interpretación  de  todos  los  demás  derechos  de  la  Convención  cuando  el  caso  se  refiera  a  menores   de   edad”40.   Según   se   ha   dicho   supra,   a   través   de   esta   noción,   las   obligaciones   del   artículo   19   de   la   CADH   se   determinan   de   acuerdo   a   todo   el   marco   normativo   relativo   a   la   protección   de   los   derechos  del  niño,  y  constituye  una  obligación  general  en  los  mismos  términos  que  el  artículo  1.1   de  la  CADH,  por  lo  que  toda  violación  a  una  obligación  contenida  en  la  CADH  respecto  de  un  niño   supone  una  violación  al  artículo  19  de  la  CADH.     Como   tercera   función,   la   Corte   reconoce   que   el   principio   de   ISN   constituye   un   límite   a   la   discrecionalidad  del  Estado  tanto  en  la  elaboración  de  normas  legales  y  administrativas,  así  como   en  la  toma  de  decisiones  por  los  órganos  jurisdiccionales.  En  este  sentido,  “toda  decisión  estatal,   social  o  familiar  que  involucre  alguna  limitación  al  ejercicio  de  cualquier  derecho,  debe  tomar  en   cuenta   el   interés   superior   del   niño   y   ajustarse   rigurosamente   a   las   disposiciones   que   rigen   en   esta   materia”41.   El   ISN,   en   este   ámbito,   es   un   principio   que,   en   las   condiciones   así   previstas,   puede   servir   para   fundamentar   el   mayor   goce   y   ejercicio   de   sus   derechos   y   potencialidades,   así   como   para  también  restringir  ciertos  derechos  consagrados  a  favor  del  niño,  cuestiones  que  habrán  de   ser  calificados  caso  a  caso,  sin  que  sea  posible,  al  menos  en  principio,  sostener  una  teoría  general   acerca   del   real   significado   y   alcance   del   principio   de   ISN42.   A   mayor   abundamiento,   la   Corte   ha   señalado   que   para   asegurar   la   prevalencia   del   ISN,   las   medidas   o   cuidados   especiales   que   debe   adoptar   el   Estado   provienen   de   la   situación   específica   en   que   se   encuentra   el   niño,   tomando   en   cuenta  su  debilidad,  inmadurez  o  inexperiencia  o  cualquier  situación  particular43.   La   Corte   ha   sido   especialmente   estricta   en   la   invocación   del   ISN   frente   a   la   restricción   de   ciertos  derechos  del  niño,  demarcando  claramente  los  límites  a  la  discrecionalidad  estatal.  Así,  en   la  determinación  del  ISN  en  materia  de  cuidado  y  custodia  de  menores  de  edad  “se  debe  hacer  a   partir   de   la   evaluación   de   los   comportamientos   parentales   específicos   y   su   impacto   negativo   en   el                                                                                                                           40

  Corte   IDH:   Niñas   Yean   y   Bosico   vs.   República   Dominicana,   Sentencia   de   8   de   septiembre   de   2005   (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  134.   41  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  65.   42  La  Comisión  ha  señalado  que  el  análisis  de  “la  obligación  reforzada  de  respeto  y  garantía  que  tienen  los   Estados   respecto   de   niños   y   niñas   de   conformidad   con   la   disposición   establecida   en   el   artículo   19   de   la   Convención  Americana  depend[e]  del  caso  concreto  y  de  qué  manera  se  vieron  afectados  sus  derechos  en   función  a  su  minoría  de  edad”  (CIDH:  Caso  12.539,  Sebastián  Claus  Furlan  y  Familia  vs.  Argentina  (Informe  Nº   111/10),  de  21  de  octubre  de  2010,  actualmente  en  la  Corte  IDH,  considerando  139).   43   Así   por   ejemplo,   en   el   caso   de   los   niños   indígenas,   tienen   la   obligación   adicional   y   complementaria   contenida  en  el  artículo  30  de  la  CDN,  en  el  sentido  de  promover  y  proteger  el  derecho  a  vivir  de  acuerdo  a   su   propia   cultura,   religión   e   idioma   (Corte   IDH:   Chitay   Nech   y   otros   vs.  Guatemala,   Sentencia   de   25   de   mayo   de  2010  (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  167).  Además,  “teniendo   en   cuenta   que   el   desarrollo   del   niño   es   un   concepto   holístico   que   abarca   el   desarrollo   físico,   mental,   espiritual,   moral,   psicológico   y   social,   la   Corte   estima   que   para   el   desarrollo   pleno   y   armonioso   de   su   personalidad,   los   niños   indígenas,   de   acuerdo   con   su   cosmovisión,   preferiblemente   requieren   formarse   y   crecer  dentro  de  su  entorno  natural  y  cultural,  ya  que  poseen  una  identidad  distintiva  que  los  vincula  con  su   tierra,  cultura,  religión  e  idioma  (Considerando  169).  En  el  mismo  sentido,  Corte  IDH:  Comunidad  Indígena   Xákmok   Kasék   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   24   de   agosto   de   2010   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando  261.  

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bienestar   y   desarrollo   del   niño   según   el   caso,   los   daños   o   riesgos   reales   y   probados,   y   no   especulativos   o   imaginarios.   Por   tanto,   no   pueden   ser   admisibles   las   especulaciones,   presunciones,  estereotipos  o  consideraciones  generalizadas  sobre  características  personales  de  los   padres  o  preferencias  culturales  respecto  a  ciertos  conceptos  tradicionales  de  familia”44.  De  esta   forma,   no   basta   la   sola   referencia   al   ISN   para   justificar   una   decisión   judicial.   Por   el   contrario,   se   debe  probar  en  concreto  los  riesgos  o  daños  que  pueden  conllevar  las  preferencias  personales  de   los   padres.   En   consecuencia,   el   ISN   no   puede   ser   utilizado   para   justificar   la   discriminación   en   contra  de  la  madre  o  del  padre  por  la  orientación  sexual  de  cualquiera  de  ellos,  así  como  tampoco   para  negar  el  derecho  de  su  progenitor  por  su  estado  civil  en  beneficio  de  aquellos  que  ostentan   un   estado   civil   que   se   ajusta   a   un   determinado   concepto   de   familia45.   Tampoco   puede   fundamentarse  el  ISN  en  la  carencia  de  recursos  materiales46,  todos  ellos  elementos  de  juicio  que   deben  quedar  excluidos  al  momento  de  decidir  cuestiones  sobre  tuición  o  custodia.     III.

Condiciones  de  vida  del  niño,  y  la  obligación  del  Estado  de  asegurar  el  derecho  a  una   vida  digna  

De  acuerdo  a  las  consideraciones  arriba  expresadas,  el  principio  de  ISN  sirve  para  interpretar   los   derechos   de   los   niños   consagrados   en   la   CADH,   entendiendo   que   este   último   grupo   de   derechos  presenta  diversas  particularidades  cuando  se  ven  involucrados  niños.  En  este  apartado,   nos  dedicaremos  a  revisar  las  consideraciones  de  la  Corte  en  relación  con  el  análisis  del  artículo  4   de  la  CADH  a  la  luz  del  artículo  19.   Como  es  sabido,  en  el  caso  del  derecho  a  la  vida,  el  Estado  asume  obligaciones  adicionales  con   respecto   a   los   niños   y   niñas.   Según   la   Comisión,   el   artículo   19   se   entiende   como   un   derecho   “adicional   y   complementario,   que   el   tratado   establece   para   quienes   por   su   desarrollo   físico   y  

                                                                                                                        44

  Corte   IDH:   Atala   Riffo   y   Niñas   vs.   Chile,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2012   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   109;   Corte   IDH:   Fornerón   e   hija   vs.   Argentina,   Sentencia   de   27   de   abril   de   2012   (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  50.   45   Corte   IDH:   Atala   Riffo   y   Niñas   vs.   Chile,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2012   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   110;   Corte   IDH:   Fornerón   e   hija   vs.   Argentina,   Sentencia   de   27   de   abril   de   2012   (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  99.  En  el  caso  Atala  Riffo,  la  Corte  agregó  que  “en  cuanto  al   argumento  de  que  el  principio  del  interés  superior  del  niño  puede  verse  afectado  por  el  riesgo  de  un  rechazo   por   la   sociedad,   la   Corte   considera   que   un   posible   estigma   social   debido   a   la   orientación   sexual   de   la   madre   o  el  padre  no  puede  considerarse  un  "daño"  valido  a  los  efectos  de  la  determinación  del  interés  superior  del   niño.   Si   los   jueces   que   analizan   casos   como   el   presente   constatan   la   existencia   de   discriminación   social   es   totalmente   inadmisible   legitimar   esa   discriminación   con   el   argumento   de   proteger   el   interés   superior   del   menor  de  edad.  En  el  presente  caso,  el  Tribunal  resalta  que,  además,  la  señora  Atala  no  tenía  porque  sufrir   las   consecuencias   de   que   en   su   comunidad   presuntamente   las   niñas   podrían   haber   sido   discriminadas   debido   a   su   orientación   sexual”   (considerando   121).   Por   otra   parte,   “las   niñas   y   los   niños   no   pueden   ser   discriminados   en   razón   de   sus   propias   condiciones   y   dicha   prohibición   se   extiende,   además,   a   las   condiciones  de  sus  padres  o  familiares,  …”  (considerando  151).   46  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  76;    

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emocional  necesitan  de  protección  especial”47.  Esto  significa,  entre  otras  cosas,  que  “debe  asumir   su   posición   especial   de   garante   con   mayor   cuidado   y   responsabilidad;   y   [además],   debe   tomar   medidas  especiales  orientadas  en  el  principio  del  interés  superior  del  niño” 48.     A   mayor   abundamiento,   la   Corte   ha   considerado   que   el   derecho   a   la   vida   del   artículo   4   “no   sólo  comporta  las  prohibiciones  que  en  ese  precepto  se  establecen,  sino  la  obligación  de  proveer   de   medidas   necesarias   para   que   la   vida   revista   condiciones   dignas”49,   lo   que   incluye   como   obligación  del  Estado  realizar  el  mayor  esfuerzo,  en  forma  constante  y  deliberada,  para  asegurar  el   acceso   y   disfrute   de   los   niños   a   sus   derechos   económicos,   sociales   y   culturales50,   evitando   retrocesos   y   demoras   injustificadas   y   asignando   a   este   cumplimiento   los   mayores   recursos   disponibles51.  De  esta  manera,  las  medidas  del  artículo  19  de  la  CADH  exceden  el  campo  estricto   de   los   derechos   civiles   y   políticos,   abarcando   “aspectos   económicos,   sociales   y   culturales   que   forman   parte   principalmente   del   derecho   a   la   vida   y   del   derecho   a   la   integridad   personal   de   niños”52.   En   todos   estos   aspectos   tiene   una   fuerte   influencia   el   principio   del   ISN,   en   la   medida   que   todas   las   decisiones   que   involucren   sus   derechos   deben   ser   tomadas   a   la   luz   de   su   interés   más   ventajoso53.   En   consecuencia,   se   pueden   identificar   obligaciones   negativas   y   obligaciones   positivas   en   relación   con   el   derecho   a   la   vida,   especialmente   teniendo   en   cuenta   la   situación   de   los   niños.   Ambas   clases   de   obligaciones   pueden   confundirse   llegado   el   caso.   Por   ejemplo,   dentro   de   las   obligaciones   negativas,   su   posición   de   garante   le   obliga   a   prevenir   cualquier   situación   que   pudiera   conducir,  por  acción  u  omisión,  a  la  afectación  del  derecho  a  la  vida 54.  En  consecuencia,  el  hecho                                                                                                                           47

  CIDH:   Caso   12.561,   César   Alberto   Mendoza   y   otros   (Prisión   y   Reclusión   Perpetuas   de   adolescente)   vs.   Argentina   (Informe   Nº   172/10),   de   2   de   noviembre   de   2010   (Actualmente   sometido   a   la   Corte   IDH),   considerando  35.   48   CIDH:   Caso   12.009,   Leydi   Dayán   Sánchez   vs.   Colombia   (Informe   Nº   43/08),   de   23   de   julio   de   2008,   cosiderando  45.   49  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  80.  Véase  en  el  mismo   sentido  el  voto  concurrente  conjunto  de  los  Jueces  Cançado  Trindade  y  Abreu  Burelli  en  el  asunto  “Niños  de   la  Calle”,  en  el  que  señaló  que  “[l]a  privación  arbitraria  de  la  vida  no  se  limita,  pues,  al  ilícito  del  homicidio;   se   extiende   igualmente   a   la   privación   del   derecho   de   vivir   con   dignidad”   (Párrafo   4).   El   concepto   de   vida   digna   se   relaciona   con   la   norma   del   artículo   23.1   de   la   CDN,   en   el   sentido   que   deba   disfrutar   de   una   vida   plena   y   decente,   en   condiciones   que   le   permitan   llegar   a   bastarse   a   sí   mismo   y   faciliten   la   participación   activa  del  niño  en  la  comunidad.   50  Ello  incluye,  desde  luego,  la  adopción  de  medidas  que  tiendan  a  preservar  la  identidad  cultural  del  niño   que  pertenece  a  una  minoría  étnica.  En  efecto,  la  Comisión  reconoce  que  las  autoridades,  al  determinar  el   ISN   en   el   caso   de   niños   que   pertenezcan   a   grupos   minoritarios,   deben   tener   en   cuenta   sus   derechos   culturales   (CIDH:   Caso   12.573,   Marino   López   y   otros   (Operación   Génesis)   vs.   Colombia,   actualmente   en   la   Corte  IDH,  Considerando  335,  notas  al  pie  omitidas).   51  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  81.   52   Corte   IDH:   Instituto   de   Reeducación   del   Menor   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   2   de   septiembre   de   2004   (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  149.   53  Informe  anual  de  1997,  Capítulo  VII.   54  Corte  IDH:  Bulacio  vs.  Argentina,  Sentencia  de  18  de  septiembre  de  2003  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),   considerando  138;  Corte  IDH:  Hermanos  Gómez  Paquiyauri  vs.  Perú,  Sentencia  de  8  de  julio  de  2004  (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   124.   A   ello   cabe   agregar   que   “el   hecho   que   las   presuntas   víctimas   fueran   niños   obliga   a   la   aplicación   de   un   estándar   más   alto   para   la   calificación   de   acciones   contra   su  

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que  el  Estado  aplique  o  tolere  en  su  territorio  una  práctica  sistemática  de  violencia  contra  niños  en   situación   de   riesgo   resulta   de   especial   gravedad.   Cuando   ello   ocurre,   el   Estado   los   hace   víctima   de   una   doble   agresión.   “En   primer   lugar,   los   Estados   no   evitan   que   sean   lanzados   a   la   miseria,   privándolos  así  de  unas  mínimas  condiciones  de  vida  digna  e  impidiéndoles  el  ‘pleno  y  armonioso   desarrollo   de   su   personalidad’   [de   acuerdo   al   preámbulo   de   la   CDN],   a   pesar   de   que   todo   niño   tiene  derecho  a  alentar  un  proyecto  de  vida  que  debe  ser  cuidado  y  fomentado  por  los  poderes   públicos   para   que   se   desarrolle   en   su   beneficio   y   en   el   de   la   sociedad   a   la   que   pertenece.   En   segundo   lugar,   atentan   contra   su   integridad   física,   psíquica   y   moral,   y   hasta   contra   su   propia   vida”55.  A  mayor  abundamiento,  en  un  contexto  de  violencia,  es  deber  del  Estado  hacer  cesar  las   condiciones   que   permiten   la   ocurrencia   reiterada   de   privaciones   arbitrarias   de   la   vida   y   de   su   falta   de   investigación,   deber   que   se   ve   reforzado   cuando   este   contexto   de   violencia   se   produce   en   contra   de   niños   y   jóvenes56.   Por   tanto,   no   sólo   tiene   la   obligación   de   evitar   la   realización   de   prácticas   de   violencia   contra   niños,   sino   que   además   debe   evitar   que   los   niños   en   situación   de   riesgo  se  les  impida  alentar  su  proyecto  de  vida,  lo  que  supone  la  adopción  de  políticas  públicas  en   su   beneficio,   de   manera   que   la   falta   de   adopción   de   medidas   positivas   puede   suponer   el   incumplimiento  de  obligaciones  negativas.   Desde  las  obligaciones  positivas,  las  acciones  que  el  Estado  debe  emprender,  particularmente   a  la  luz  de  las  normas  de  la  CDN,  abarcan  aspectos  económicos,  sociales  y  culturales  que  forman   parte  principalmente  del  derecho  a  la  vida  y  del  derecho  a  la  integridad  personal  de  niños57.   Favorece  a  este  objetivo  el  derecho  que  debe  consagrarse  a  la  educación,  y  a  la  vez  contribuye   a  prevenir  situaciones  desfavorables  para  el  menor  y  la  propia  sociedad58,  así  como  el  cuidado  de   su  salud59,  proceso  que  abarca  también  a  las  mujeres  embarazadas,  quienes  durante  la  gestación,   el   parto   y   el   período   de   lactancia,   deben   tener   el   acceso   a   servicios   adecuados   de   atención   médica60.   Ambas   cuestiones   constituyen   “pilares   fundamentales   para   garantizar   el   disfrute   de   una                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             integridad   personal”   (Considerando   170).   De   acuerdo   a   lo   sostenido   por   la   Corte   en   el   caso   Gelman   vs.   Uruguay,   este   estándar   puede   suponer   incluso   una   afectación   del   derecho   a   la   vida   en   el   caso   de   la   separación  de  niño  de  sus  padres  biológicos,  según  se  verá  infra  (considerando  130).   55  Corte  IDH:  Caso  de  los  “Niños  de  la  Calle”  (Villagrán  Morales  y  Otros  vs.  Guatemala),  Sentencia  de  fondo   de  19  de  noviembre  de  1999,  considerando  191.   56   Corte   IDH:   Servellón   García   y   otros   vs.   Honduras,   Sentencia   de   21   de   septiembre   de   2006   (Fondo,   Reparaciones  y  Costas),  considerandos  108  y  109.   57   Véase,   por   ejemplo   Corte   IDH:   Comunidad   Indígena   Xákmok   Kasék   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   24   de   agosto  de  2010  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  217.   58   Corte   IDH:   Opinión   Consultiva   OC-­‐17/2002,   de   28   de   agosto   de   2002,   considerando   84.   En   su   voto   concurrente,  el  Juez  Cançado  Trindade  justifica  esta  obligación  del  Estado,  dado  que  no  basta  con  considerar   al  niño  como  sujeto  de  derecho,  sino  que  además  importa  que  él  lo  sepa,  inclusive  para  el  desarrollo  de  su   responsabilidad,   por   lo   que   resulta   de   una   importancia   fundamental   la   educación   en   general,   y   la   educación   en  derechos  humanos  en  particular  (Párrafo  52).   59  Véase  Corte  IDH:  Instituto  de  Reeducación  del  Menor  vs.  Paraguay,  Sentencia  de  2  de  septiembre  de  2004   (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  161.   60  Corte  IDH:  Comunidad  Indígena  Sawhoyamaxa  vs.  Paraguay,  Sentencia  de  29  de  marzo  de  2006  (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   177.   Estas   políticas   de   salud   adecuadas   deben   “ofrecer   asistencia   con   personal   entrenado   adecuadamente   para   la   atención   de   los   nacimientos,   políticas   de   prevención   de   la   mortalidad  materna  a  través  de  los  controles  prenatales  y  post-­‐parto  adecuados,  e  instrumentos  legales  y  

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vida   digna   por   parte   de   los   niños,   que   en   virtud   de   su   inmadurez   y   vulnerabilidad   se   hallan   a   menudo  desprovistos  de  los  medios  adecuados  para  la  defensa  eficaz  de  sus  derechos”61.   En   el   caso   de   la   educación,   los   Estados   tienen   la   obligación,   de   acuerdo   a   los   estándares   internacionales,  de  garantizar  la  accesibilidad  a  la  educación  básica  gratuita  y  la  sostenibilidad  de   la  misma.  En  el  caso  específico  de  la  educación  básica  en  el  seno  de  comunidades  indígenas,  esta   obligación  se  ve  doblemente  reforzada,  dado  que  el  Estado  debe,  además,  propiciar  dicho  derecho   con   una   perspectiva   etno-­‐educativa,   lo   que   implica   adoptar   medidas   positivas   para   que   la   educación  sea  culturalmente  aceptable  desde  una  perspectiva  étnica  diferenciada62.   En   consecuencia,   la   Corte   entiende   el   derecho   a   la   vida   del   artículo   4   en   término   amplios,   más   allá  de  las  meras  obligaciones  de  abstención,  sino  que  tiene  un  conjunto  de  obligaciones  positivas   y  progresivas  cuya  falta  de  cumplimiento  supone  una  violación  de  esta  norma,  leída  en  conjunto   con  los  artículos  1.1  y  19  de  la  CADH.       IV.

El   ISN   en   la   separación   del   niño   de   su   familia   y   los   límites   a   la   discrecionalidad   del   Estado.  

El   artículo   19   de   la   CADH   pone   el   acento   de   la   protección   del   niño   tanto   en   la   familia   como   también   en   la   comunidad   y   la   sociedad   a   la   que   pertenece   y   en   el   Estado63.   A   su   vez,   diversas   normas   enmarcadas   dentro   de   este   “círculo   de   protección   del   niño”   sugieren   obligaciones   de   la   familia   en   general,   y   de   los   padres   en   particular.   La   familia,   -­‐en   palabras   de   la   Corte   IDH-­‐,   debe   proporcionar   la   mejor   protección   de   los   niños   contra   el   abuso,   el   descuido   y   la   explotación,   lo   que   supone   una   obligación   adicional   al   Estado,   dado   que   se   obliga   no   sólo   a   disponer   y   ejecutar   directamente   medidas   de   protección   de   los   niños,   sino   también   a   favorecer,   de   la   manera   más   amplia,   el   desarrollo   y   fortaleza   del   núcleo   familiar.   Agrega   la   Corte   que   es   un   principio   fundamental  del  Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos  el  reconocimiento  de  la  familia  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          administrativos   en   políticas   de   salud   que   permitan   documentar   adecuadamente   los   casos   de   mortalidad   materna.   Lo   anterior,   en   razón   a   que   las   mujeres   en   estado   de   embarazo   requieren   medidas   de   especial   protección”  (Corte  IDH:  Comunidad  Indígena  Xákmok  Kasék  vs.  Paraguay,  Sentencia  de  24  de  agosto  de  2010   (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  233  (Nota  al  pie  omitida).   61  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  86.   62  Corte  IDH:  Comunidad  Indígena  Xákmok  Kasék  vs.  Paraguay,  Sentencia  de  24  de  agosto  de  2010  (Fondo,   Reparaciones  y  Costas),  considerando  211  (Notas  al  pie  omitidas).  Este  derecho  continúa  vigente  a  pesar  que   la  comunidad  a  la  que  pertenezca  se  encuentre  en  situación  de  vulnerabilidad.  A  mayor  abundamiento,  en   estos   casos   el   Estado   debe   proveer   las   condiciones   básicas   orientadas   a   asegurar   que   esta   situación   de   vulnerabilidad  no  limite  su  desarrollo  o  destruya  su  proyecto  de  vida  (considerando  172).   63   Corte   IDH:   Opinión   Consultiva   OC-­‐17/2002,   de   28   de   agosto   de   2002,   considerando   62.   En   su   voto   concurrente,  el  Juez  Cançado  Trindade  apunta  a  que  el  artículo  19  de  la  CADH   protege  a  los  niños  incluso  en   las  relaciones  inter-­‐individuales,  constituyendo  un  deber  estatal  el  tomar  medidas  positivas  de  protección  a   los   niños   no   sólo   frente   a   las   autoridades   públicas,   sino   que   también   en   relación   con   otros   individuos   y   actores  no  estatales,  siendo  un  claro  ejemplo  de  una  obligación  erga  omnes  (Párrafos  61  a  64).    

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como  elemento  natural  y  fundamental  de  la  sociedad  con  el  derecho  a  la  protección  de  la  sociedad   y  del  Estado,  reconocido  en  diversos  instrumentos  internacionales64.     En   esta   línea   de   análisis,   el   derecho   del   niño   a   crecer   con   su   familia   de   origen   es   de   fundamental   importancia   y   resulta   en   uno   de   los   estándares   normativos   más   relevantes   derivados   de   diversas   normas   de   la   CADH   y   de   la   CDN.   De   allí   que   el   niño   tiene   derecho   a   crecer,   principalmente,   con   su   familia   biológica65,   la   cual   incluye   a   los   familiares   más   cercanos   y   que   debe   ser  objeto  primordial  de  medidas  de  protección  por  parte  del  Estado.  De  esta  obligación  se  derivan   diversas  cuestiones,  tales  como  que  1)  “las  autoridades  judiciales  se  encuentran  en  la  obligación   de   buscar   al   padre   o   madre   u   otros   familiares   biológicos”66,   2)   velar   para   que   el   niño   no   sea   separado  de  sus  padres  contra  la  voluntad  de  éstos,  mientras  que  3)  en  el  caso  que  el  niño  esté   separado   de   uno   de   sus   padres,   los   Estados   deben   respetar   el   derecho   del   niño   de   mantener   relaciones   personales   y   contacto   directo.   En   estos   últimos   casos,   excepcionalmente   el   Estado   puede  disponer  lo  contrario  bajo  el  fundamento  del  ISN67.   Sin  embargo,  al  reconocer  facultades  amplias  al  Estado  para  resolver  lo  que  mejor  convenga  al   cuidado  del  niño  en  este  ámbito,  el  Estado  adquiere  la  obligación  de  buscar  un  justo  balance  entre   los   intereses   del   individuo   y   de   la   comunidad,   así   como   entre   los   del   menor   y   sus   padres.   A   la   vez,   “[l]a   autoridad   que   se   le   reconoce   a   la   familia   no   implica   que   ésta   pueda   ejercer   un   control   arbitrario  sobre  el  niño,  que  pudiera  acarrear  daño  para  la  salud  y  el  desarrollo  del  menor”68.     La  Corte  ha  concebido  límites  a  la  discrecionalidad  del  Estado  en  diversos  aspectos  específicos,   tales   como   en   materia   de   política   migratoria   y   nacionalidad,   en   el   respeto   a   la   vida   privada   y   familiar,   así   como   ciertas   obligaciones   en   los   casos   de   desplazamiento   forzado   interno,   cuestiones   que   se   encuentran   vinculadas   entre   sí.   En   el   primero   de   los   casos,   la   Corte   considera   que   el                                                                                                                           64

 Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  66.  La  Corte,  siguiendo   en   este   punto   a   la   Corte   Europea   de   Derechos   Humanos,   reafirma   que   el   concepto   de   familia   no   puede   reducirse   únicamente   al   matrimonio   y   debe   abarcar   otros   lazos   familiares   de   hecho   donde   las   partes   tienen   vida   en   común   por   fuera   del   matrimonio.   En   el   ámbito   propiamente   interamericano,   reafirma   también   su   criterio  en  torno  al  concepto  de  familiares,  debiendo  entenderse  en  sentido  amplio,  que  abarque  a  todas  las   personas   vinculadas   con   un   parentesco   cercano   (Considerandos   69   y   70).   A   mayor   abundamiento,   “la   imposición  de  un  concepto  único  de  familia  debe  analizarse  no  sólo  como  una  posible  injerencia  arbitraria   contra   la   vida   privada,   según   el   artículo   11.2   de   la   Convención   Americana,   sino   también,   por   el   impacto   que   ella  pueda  tener  en  un  núcleo  familiar,  a  la  luz  del  artículo  17.1  de  dicha  Convención”  (Corte  IDH:  Atala  Riffo   y  Niñas  vs.  Chile,  Sentencia  de  24  de  febrero  de  2012  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  175).   65   Corte   IDH:   Masacre   de   las   Dos   Erres   vs.   Guatemala,   Sentencia   de   24   de   noviembre   de   2009   (Excepción   Preliminar,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   195;   Corte   IDH:   Fornerón   e   hija   vs.   Argentina,   Sentencia  de  27  de  abril  de  2012  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  119.   66  Corte  IDH:  Caso  Fornerón  e  Hija  vs.  Argentina,  Sentencia  de  27  de  abril  de  2012,  Fondo,  Reparaciones  y   Costas,  considerando  119.   67  En  consecuencia,  una  primera  cuestión  que  debe  extraerse  es  que  el  niño  tiene  el  derecho  a  vivir  con  su   familia,   mientras   que   el   “derecho   de   toda   persona   a   recibir   protección   contra   injerencias   arbitrarias   o   ilegales  en  su  familia,  forma  parte,  implícitamente,  del  derecho  a  la  protección  de  la  familia  y  del  niño,  […],   disposiciones   [que]   poseen   especial   relevancia   cuando   se   analiza   la   separación   del   niño   de   la   familia”   (Corte   IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  71,  cursiva  añadida).   68  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  74.  

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derecho  a  la  nacionalidad  de  los  hijos  de  personas  migrantes  no  depende  del  estatus  migratorio  de   sus  padres  o  de  uno  de  ellos,  dado  que  su  calidad  migratoria  no  puede  constituir  una  justificación   para  privarla  del  derecho  a  la  nacionalidad  ni  del  goce  y  ejercicio  de  sus  derechos,  a  la  vez  que  el   estatus  migratorio  de  una  persona  no  se  transmite  a  sus  hijos69.  El  derecho  a  la  nacionalidad,  por   su  parte,  “conlleva  el  deber  del  Estado  con  el  que  se  establece  tal  vinculación,  tanto  de  dotar  al   individuo   de   un   mínimo   de   amparo   jurídico   en   el   conjunto   de   relaciones,   como   de   protegerlo   contra   la   privación   en   forma   arbitraria   de   su   nacionalidad   y,   por   tanto,   de   la   totalidad   de   sus   derechos   políticos   y   de   aquellos   derechos   civiles   que   se   sustentan   en   ésta.   Igualmente,   importa,   cuando  se  trate  de  niños  y  niñas,  tener  en  cuenta  la  protección  específica  que  les  corresponde,  por   ejemplo,   que   no   se   les   prive   arbitrariamente   del   medio   familiar   y   que   no   sean   retenidos   y   trasladados  ilícitamente  a  otro  Estado”70.   En  materia  de  respeto  a  la  vida  privada  y  familiar,  la  Comisión  ha  sostenido  que,  “las  acciones   estatales  que  tienen  el  efecto,  aún  indirecto,  de  separar  a  las  personas  de  sus  familias  y  sus  hijos   pueden   constituir   violaciones   de   la   protección   a   la   familia   y   de   los   derechos   del   niño”71.   La   separación   de   un   niño   de   sus   familiares,   por   su   parte,   implica   un   menoscabo   al   ejercicio   de   su   libertad,   y   un   atentado   a   su   derecho   a   la   vida,   “en   la   medida   que   la   separación   de   sus   padres   biológicos   [pone]   en   riesgo   la   supervivencia   y   desarrollo   de   la   niña,   supervivencia   y   desarrollo   que   el   Estado   deb[e]   garantizar,   […],   especialmente   a   través   de   la   protección   a   la   familia   y   la   no   injerencia   ilegal   o   arbitraria   en   la   vida   familiar   de   los   niños   y   niñas,   pues   la   familia   tiene   un   rol   esencial   en   su   desarrollo”72.   En   el   caso   de   niños   y   niñas   separados   de   sus   padres   o   familiares   en   el   contexto   de   conflictos   armados,   el   Estado   debería   velar   por   su   protección   y   supervivencia,   así   como  adoptar  medidas  en  forma  prioritaria  tendientes  a  la  reunificación  familiar73.   En   suma,   cuando   “la   toma   de   decisiones   implica   la   potencial   separación   de   una   familia,   la   resultante  interferencia  en  la  vida  familiar  puede  justificarse  solamente  cuando  es  necesaria  para   satisfacer   una   necesidad   apremiante   de   proteger   el   orden   público   y   cuando   los   medios   son                                                                                                                           69

  Corte   IDH:   Niñas   Yean   y   Bosico   vs.   República   Dominicana,   Sentencia   de   8   de   septiembre   de   2005   (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  156.   70   Corte   IDH:   Gelman   vs.   Uruguay,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2011   (Fondo   y   Reparaciones),   considerando   128   (notas   al   pie   omitidas).   Agregó   la   Corte   que   “el   traslado   ilícito   a   otro   Estado   de   [una   mujer]   en   estado   de   embarazo,   […],   frustraron   el   nacimiento   de   la   niña   en   el   país   de   origen   de   su   familia   biológica  donde  normalmente  hubiese  nacido,  lo  que  tuvo  como  consecuencia  que,  mediante  su  supresión   de   identidad,   adquiriera   la   nacionalidad   uruguaya   por   una   situación   arbitraria,   en   violación   del   derecho   reconocido  en  el  artículo  20.3  de  la  Convención”  (Idem).   71   CIDH:   Caso   12.658,   Luis   Gonzalo   “Richard”   Restrepo   y   Familia   vs.   Colombia   (Informe   Nº   136/10),   de   23   de   octubre  de  2010,  considerando  143.   72   Corte   IDH:   Gelman   vs.   Uruguay,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2011   (Fondo   y   Reparaciones),   considerando   129   y   130.   Por   último,   también   supone   una   violación   del   derecho   al   reconocimiento   a   la   personalidad  jurídica,  así  como  también  una  forma  particular  de  desaparición  forzada  (considerando  131  y   132).   En   este   último   caso,   la   sustracción   y   separación   de   sus   padres   o   familiares,   así   como   quedar   bajo   el   control  de  los  efectivos  militares  durante  el  transcurso  de  una  operación  militar,  produce  una  afectación  a  la   integridad  psíquica,  física  y  moral  de  los  niños  y  niñas  (Corte  IDH:  Contreras  y  otros  vs.  El  Salvador,  Sentencia   de  31  de  agosto  de  2011  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  85.     73  Corte  IDH:  Contreras  y  otros  vs.  El  Salvador,  Sentencia  de  31  de  agosto  de  2011  (Fondo,  Reparaciones  y   Costas),  considerando  86.  

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proporcionales  al  fin.  La  aplicación  de  estos  criterios  por  parte  de  varios  órganos  de  supervisión  de   los  derechos  humanos  indica  que  se  debe  buscar  este  equilibrio  caso  por  caso  y  que  las  razones   que   justifiquen   la   interferencia   en   la   vida   familiar   deben   realmente   ser   muy   serias”74.   La   conclusión  que  destaca  la  Corte  IDH  es  que  “el  niño  debe  permanecer  en  su  núcleo  familiar,  salvo   que   existan   razones   determinantes,   en   función   del   interés   superior   de   aquél,   para   optar   por   separarlo   de   su   familia.   En   todo   caso,   la   separación   debe   ser   excepcional   y,   preferentemente,   temporal”75.   Un  caso  especial  en  este  sentido  lo  constituyen  los  casos  de  desplazamiento  forzado  interno,   caso  en  el  cual,  como  resultado  de  un  conflicto  armado,  de  una  situación  de  violencia  generalizada   o  de  violaciones  a  los  derechos  humanos,  o  para  evitar  sus  efectos,  las  personas  se  ven  obligadas  a   escapar  o  huir  su  hogar  o  de  su  lugar  de  residencia  habitual,  y  que  no  han  cruzado  una  frontera   internacionalmente   reconocida76.   Dada   la   complejidad   del   fenómeno   de   desplazamiento   y   de   la   amplia  gama  de  derechos  que  afecta  o  se  ponen  en  riesgo,  así  como  las  especiales  circunstancias   de   vulnerabilidad   en   que   se   encuentran   los   desplazados,   su   situación   se   entiende   como   una   condición   de   facto   de   desprotección   respecto   de   personas   que   se   encuentran   en   situación   semejante,   lo   que   obliga   a   los   Estados   a   adoptar   medidas   positivas   para   revertir   sus   efectos   de   vulnerabilidad  y  debilidad,  incluso  frente  a  los  particulares77.     V.

El  niño  ante  los  procedimientos  administrativos  o  judiciales  

En  la  Opinión  Consultiva  sobre  la  Condición  Jurídica  y  Derechos  del  Niño,  la  Corte  IDH  identificó   los   distintos   aspectos   en   los   que   el   Estado   tiene   la   obligación   de   adoptar   medidas   especiales   a   favor  de  los  niños,  en  materia  de  procedimientos  judiciales  y  administrativos.  

                                                                                                                        74

  CIDH:   Informe   sobre   la   Situación   de   los   Derechos   Humanos   de   los   solicitantes   de   Asilo   en   el   marco   del   Sistema   Canadiense   de   Determinación   de   la   Condición   de   Refugiados,   párrafo   166.   En   el   mismo   sentido   CIDH:   Caso   12.562,   Wayne   Smith,   Hugo   Armendáriz   y   otros   vs.   Estados   Unidos   (Informe   Nº   81/10),   de   12   de   julio  de  2010,  considerando  51.   75  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  77.  Este  derecho  tiene   una  significación  especial  en  el  contexto  de  una  familia  indígena,  “la  cual  no  se  limita  al  núcleo  familiar  sino   que  incluye  a  las  distintas  generaciones  que  la  componen  e  incluso  a  la  comunidad  de  la  cual  forma  parte”   (Corte  IDH:  Chitay  Nech  y  otros  vs.  Guatemala,  Sentencia  de  25  de  mayo  de  2010  (Excepciones  Preliminares,   Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  159).   76   Corte   IDH:   Chitay   Nech   y   otros   vs.   Guatemala,   Sentencia   de   25   de   mayo   de   2010   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   140.   Definición   tomada   de   los   Principios   Rectores  de  los  Desplazamientos  Internos  de  Naciones  Unidas,  de  11  de  febrero  de  1998.   77   Corte   IDH:   Masacre   de   Mapiripán   vs.   Colombia,   Sentencia   de   15   de   septiembre   de   2005   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   177   y   179;   Corte   IDH:   Chitay   Nech   y   otros   vs.   Guatemala,   Sentencia   de   25   de   mayo   de   2010   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando  141.  Adicionalmente,  en  el  caso  de  los  pueblos  indígenas  afecta  su  propia  identidad  cultural,   afectando   su   vínculo   con   los   familiares,   su   idioma   y   pasado   ancestral   (Corte   IDH:   Chitay   Nech   y   otros   vs.   Guatemala,   Sentencia   de   25   de   mayo   de   2010   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando  146).  

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Según  se  señaló  supra,  destaca  el  análisis  que  hace  la  Corte  sobre  la  participación  del  niño  en   toda   clase   de   procedimientos,   así   como   sus   derechos   y   garantías,   y   la   observancia   de   las   disposiciones   legales   y   la   diligencia   en   los   procedimientos   judiciales   como   elementos   necesarios   para   proteger   el   ISN.   Con   carácter   general,   en   esta   materia   constituye   un   límite   del   ISN   la   imposibilidad  de  su  invocación  para  justificar  la  inobservancia  de  los  requisitos  legales,  demora  o   errores   en   los   procedimientos   judiciales78.   Además,   en   materia   penal   la   Corte   ha   desarrollado   una   importante  jurisprudencia  relativa  a  la  aplicación  diferenciada  de  la  justicia  en  el  caso  de  los  niños.   Como  premisa  básica,  los  artículos  8  y  25  de  la  CADH  deben  leerse,  en  el  caso  de  los  niños,  a  la   luz  del  artículo  19  de  la  CADH  y  del  artículo  12  de  la  CDN79,  que  debe  reflejarse  en  todo  proceso   administrativo  y  judicial  en  los  que  se  discuta  algún  derecho  del  niño,  debido  a  que  las  condiciones   en   que   participan   no   son   ni   pueden   ser   las   mismas   que   en   las   que   participa   un   adulto.   Una   interpretación   contraria   omitiría   la   adopción   de   medidas   especiales   para   la   protección   de   los   niños,   con   grave   perjuicio   para   éstos.   En   consecuencia,   si   bien   los   derechos   y   las   garantías   procesales   son   aplicables   a   todas   las   personas,   su   ejercicio   en   el   caso   de   los   niños   supone   la   adopción  de  medidas  específicas  que  buscan  que  éstos  gocen  efectivamente  de  estos  derechos  y   garantías80.       a.-­‐  El  derecho  a  ser  escuchado  y  a  que  se  tenga  en  cuenta  su  opinión   Según   ha   señalado   la   Corte   IDH,   el   artículo   12   de   la   CDN   contiene   las   normas   relativas   al   derecho   a   ser   escuchado,   que   constituyen   adecuadas   previsiones   sobre   este   derecho,   buscando   que   la   intervención   del   niño   se   ajuste   a   sus   condiciones   y  no   redunde   en   perjuicio   de   su   interés   genuino.   El   artículo   12,   por   su   parte,   es   funcional   al   cumplimiento   del   artículo   3   de   la   CDN,   en   términos  tales  que  si  no  se  respetan  los  términos  del  artículo  12,  no  puede  darse  por  cumplido  el   artículo  3  de  la  CDN81.   Así,   en   los   procedimientos   en   que   se   discuten   sus   propios   derechos   y   cuya   decisión   es   relevante   para   su   vida   futura,   se   debe   tener   en   cuenta   la   “gran   variedad   en   el   grado   de   desarrollo   físico   e   intelectual,   en   la   experiencia   y   en   la   información   que   poseen   quienes   se   hallan   comprendidos   [dentro   de   la   categoría   de   niños]”82,   y   el   hecho   que   los   niños   y   niñas   ejercen   sus   derechos   de   manera   progresiva   a   medida   que   desarrollan   un   mayor   nivel   de   autonomía                                                                                                                           78

 Corte  IDH:  Fornerón  e  hija  vs.  Argentina,  Sentencia  de  27  de  abril  de  2012  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),   considerando  105.   79   Corte   IDH:   Atala   Riffo   y   Niñas   vs.   Chile,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2012   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),  considerando  196.   80   Corte   IDH:   Opinión   Consultiva   OC-­‐17/2002,   de   28   de   agosto   de   2002,   considerando   92   a   98;  Corte   IDH:   Instituto   de   Reeducación   del   Menor   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   2   de   septiembre   de   2004   (Excepciones   Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  209.   81   Corte   IDH:   Atala   Riffo   y   Niñas   vs.   Chile,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2012   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),  considerando  196  y  197.   82  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  101.  

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personal83.   Su   interés   superior,   evidentemente,   debe   ser   muy   tenido   en   cuenta   para   acordar   la   participación   del   niño   en   la   determinación   de   su   derecho,   procurando   el   mayor   acceso   del   menor,   al   examen   de   su   propio   caso84,   además   de   la   obligación   de   tramitar   los   procesos   con   mayor   celeridad   y   diligencia85,   que   deben   ser   excepcionales   en   aquellos   procesos   administrativos   o   judiciales  relacionados  con  la  adopción,  guarda  y  custodia  de  niños  y  niñas  que  se  encuentran  en   su  primera  infancia86.   La   Corte   agrega   “que   las   niñas   y   los   niños   deben   ser   informados   de   su   derecho   a   ser   escuchados   directamente   o   por   medio   de   un   representante,   si   así   lo   desean.   Al   respecto,   en   casos   en  que  se  presenten  conflictos  de  intereses  entre  la  madre  y  el  padre,  es  necesario  que  el  Estado   garantice,   en   lo   posible,   que   los   intereses   del   menor   de   edad   sean   representados   por   alguien   ajeno   a   dicho   conflicto”87,   consagrando   la   independencia   del   interés   del   niño   en   relación   con   el   interés  de  quienes  estén  a  su  cuidado.   Un   elemento   muy   relevante   para   determinar   el   alcance   de   los   términos   del   artículo   12   lo   constituye  la  Observación  General  Nº  12  del  Comité  de  Derechos  del  Niño88,  que  la  Corte  IDH  ha   recogido   para   considerar   que   la   protección   del   ISN   en   general,   y   la   garantía   del   derecho   de   participación   en   particular   supone,   entre   otras   consideraciones,   que:   i)   no   se   puede   partir   de   la   premisa   que   el   niño   no   es   capaz   de   expresar   sus   propias   opiniones;   ii)   que   el   niño   no   requiere   tener   un   conocimiento   exhaustivo   de   todos   los   aspectos   del   asunto   que   lo   afecta,   sino   que   una   comprensión  suficiente  para  que  sea  capaz  de  formarse  un  juicio  propio  sobre  el  asunto;  iii)   que  el   niño   puede   expresar   su   opinión   sin   ninguna   clase   de   presión,   y   puede   escoger   si   quiere   o   no   ejercer   su   derecho   a   ser   escuchado;   iv)   que   el   desarrollo   del   derecho   del   niño   a   expresar   sus   opiniones   exige   que   sea   informado   de   los   asuntos,   opciones   y   posibles   decisiones   que   pueden   adoptarse   y   sus   consecuencias.   Este   deber   le   pertenece   a   quien   tiene   la   responsabilidad   de                                                                                                                           83

  Corte   IDH:   Atala   Riffo   y   Niñas   vs.   Chile,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2012   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),  considerando  199.   84  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  102.   85  CIDH:  Caso  12.539,  Sebastián  Claus  Furlan  y  Familia  vs.  Argentina  (Informe  Nº  111/10)  de  21  de  octubre  de   2010,  actualmente  en  tramitación  en  la  Corte  IDH,  considerando  147.  A  su  vez,  la  Corte  agrega  que  la  falta   de   celeridad   en   la   investigación   y   la   negligencia   de   las   autoridades   judiciales   en   realizar   una   investigación   seria  y  exhaustiva  de  los  hechos,  puede  dejar  a  los  posibles  responsables  en  la  impunidad,  recordando  que  el   Estado   tiene   la   obligación   legal   de   combatir   la   impunidad   por   todos   los   medios   legales   disponibles,   obligación  que  se  ve  acentuada  cuando  se  trata  de  violaciones  cuyas  víctimas  son  niños  (Corte  IDH:  Servellón   García   y   otros   vs.   Honduras,   Sentencia   de   21   de   septiembre   de   2006   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando  153  y  154).   86  Corte  IDH:  Fornerón  e  hija  vs.  Argentina,  Sentencia  de  27  de  abril  de  2012  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),   considerando  51.  La  Corte  agrega  que  “el  mero  transcurso  del  tiempo  en  casos  de  custodia  de  menores  de   edad  puede  constituir  un  factor  que  favorece  la  creación  de  lazos  con  la  familia  tenedora  o  acogedora.  Por   ende,   la   mayor   dilación   en   los   procedimientos,   independientemente   de   cualquier   decisión   sobre   la   determinación  de  sus  derechos,  podía  determinar  el  carácter  irreversible  o  irremediable  de  la  situación  de   hecho  y  volver  perjudicial  para  los  intereses  de  los  niños  y,  en  su  caso,  de  los  padres  biológicos,  cualquier   decisión  al  respecto”  (considerando  52).   87   Corte   IDH:   Atala   Riffo   y   Niñas   vs.   Chile,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2012   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),  considerando  199.   88  CRC/C/GC/12  de  20  de  julio  de  2009.  

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escuchar  al  niño,  así  como  a  los  padres  y  tutores;  v)  que  la  capacidad  del  niño  debe  ser  evaluada   para  tener  debidamente  en  cuenta  sus  opiniones  o  para  comunicar  al  niño  la  influencia  que  han   tenido   esas   opiniones   en   el   resultado   del   proceso,   y   vi)   que   los   niveles   de   comprensión   deben   medirse   a   partir   de   la   capacidad   para   expresar   sus   opiniones   en   forma   independiente   y   razonable,   y   no   a   partir   de   su   edad   biológica89,   vii)   que   el   Estado   tiene   la   obligación   de   suministrar   la   información   e   implementar   los   procedimientos   adecuados   adaptándolos   a   sus   necesidades   particulares,  garantizando  que  cuenten  con  asistencia  letrada  y  de  otra  índole  en  todo  momento,   de   acuerdo   con   sus   necesidades;   viii)   la   obligación   de   asegurar,   especialmente   en   casos   en   los   cuales   niños   o   niñas   hayan   sido   víctimas   de   delitos   como   abusos   sexuales   u   otras   formas   de   maltrato,  su  derecho  a  ser  escuchados  se  ejerza  garantizando  su  plena  protección,  vigilando  que  el   personal   esté   capacitado   para   atenderlos   y   que   las   salas   de   entrevistas   representen   un   entorno   seguro  y  no  intimidatorio,  hostil,  insensible  o  inadecuado,  y  ix)  procurar  que  los  niños  y  niñas  no   sean  interrogados  en  más  ocasiones  que  las  necesarias  para  evitar,  en  la  medida  de  lo  posible,  la   revictimización  o  un  impacto  traumático  en  el  niño”90.     b.-­‐  La  actuación  del  Estado  en  materia  penal   Según  se  ha  señalado  supra,  tanto  en  el  caso  de  menores  de  edad  como  en  el  caso  de  adultos,   la   actuación   del   Estado   se   encuentra   justificada   cuando   realizan   actos   punibles   según   las   leyes   penales,   en   ambos   caso   debiendo   dar   estricto   cumplimiento   al   principio   de   legalidad91.   Sin   embargo,   merece   especial   atención   el   ejercicio   del   denominado   ius   puniendi,   por   una   parte,   así   como  la  obligación  de  someter  a  los  niños  a  una  jurisdicción  especializada  para  el  conocimiento  de   conductas  típicas  atribuidas  a  aquéllos,  y  los  estándares  que  debe  cumplir  con  el  objeto  de  darles  a   los  niños  una  mayor  protección92.     En  cuanto  a  la  primera  cuestión,  la  Comisión  reconoce  que  el  Estado  debe  limitar  el  papel  del   ius   puniendi,   que   se   refleja   en   el   hecho   que   “las   penas   que   imponen   graves   restricciones   de   los   derechos   fundamentales   de   los   niños,   niñas   y   adolescentes,   sean   limitadas   únicamente   a   las   infracciones  más  severas.  En  el  caso  de  infracciones  tipificadas,  la  legislación  tutelar  de  los  niños,   niñas  y  adolescentes  debe  propender  hacia  formas  de  sanción  distintas  a  la  reclusión  o  privación   de   libertad”93.   Teniendo   presente   la   aplicación   del   principio   del   ISN,   su   finalidad   consiste   en                                                                                                                           89

  Corte   IDH:   Atala   Riffo   y   Niñas   vs.   Chile,   Sentencia   de   24   de   febrero   de   2012   (Fondo,   Reparaciones   y   Costas),  considerando  198.   90   Corte   IDH:   Rosendo   Cantú   y   otra   vs.   México,   Sentencia   de   31   de   agosto   de   2010   (Excepción   Preliminar,   Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  201.   91  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  108.   92   A   mayor   abundamiento,   y   como   una   manera   de   resguardar   su   derecho   a   la   integridad   personal,   es   indispensable  que  se  les  separe  de  los  detenidos  adultos  (Corte  IDH:  Bulacio  vs.  Argentina,  Sentencia  de  18   de  septiembre  de  2003  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  136).   93   CIDH:   Caso   12.561,   César   Alberto   Mendoza   y   otros   (Prisión   y   Reclusión   Perpetuas   de   adolescente)   vs.   Argentina   (Informe   Nº   172/10),   de   2   de   noviembre   de   2010   (Actualmente   sometido   a   la   Corte   IDH),   considerando  145,  notas  al  pie  omitidas).  En  el  mismo  sentido  véase  CIDH:  Caso  11.491,  Menores  Detenidos   vs.  Honduras  (Informe  Nº  41/99)  de  10  de  marzo  de  1999,  considerando  101.  Esta  obligación  es  igualmente  

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asegurar  que  los  niños  sean  tratados  de  manera  adecuada  y  proporcional  a  sus  circunstancias  y  a   la   infracción94,   así   como   también   de   manera   proporcionada   a   sus   necesidades   y   las   de   la   sociedad95.   La   detención,   en   cualquier   circunstancia,   debe   ser   excepcional   y   por   el   período   más   breve  posible96,  y  debe  procurarles  las  condiciones  mínimas  con  su  dignidad  mientras  permanecen   en   los   centros   de   detención97.   Por   último,   el   Estado   tiene   la   obligación   específica   de   notificar   a   los   encargados  de  los  menores  de  edad98.   A   la   vez,   este   ejercicio   del   ius   puniendi   debe   tener   en   cuenta   el   principio   de   ISN,   de   manera   que  una  política  criminal  en  materia  de  niños  no  puede  estar  orientada  meramente  por  un  criterio   retributivo,   sino   que   debe   tener   como   consideración   primordial   la   prevención   y   el   fomento   de   oportunidades  para  una  efectiva  reinserción  social99.  De  esta  forma,  de  acuerdo  a  los  estándares   internacionales,  la  Comisión  ha  desarrollado  una  interpretación  del  Artículo  VII  de  la  Declaración   Americana  en  el  sentido  de  prohibir  la  pena  de  muerte  para  menores  de  18  años  al  momento  de   cometer  el  delito,  prohibición  que  se  encuentra  en  el  ámbito  de  norma  de  ius  cogens100,  así  como  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          aplicable   en   el   caso   de   la   prisión   preventiva   (Véase   Corte   IDH:   Instituto   de   Reeducación   del   Menor   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   2   de   septiembre   de   2004   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando  230).   94   Corte   IDH:   Instituto   de   Reeducación   del   Menor   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   2   de   septiembre   de   2004   (Excepciones  Preliminares,  Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  230.   95   CIDH:   Caso   12.561,   César   Alberto   Mendoza   y   otros   (Prisión   y   Reclusión   Perpetuas   de   adolescente)   vs.   Argentina   (Informe   Nº   172/10),   de   2   de   noviembre   de   2010   (Actualmente   sometido   a   la   Corte   IDH),   considerando  148.   96  Corte  IDH:  Bulacio  vs.  Argentina,  Sentencia  de  18  de  septiembre  de  2003  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),   considerando  135.   97   Corte   IDH:   Instituto   de   Reeducación   del   Menor   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   2   de   septiembre   de   2004   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   159.   El   Estado   debe   preocuparse   particularmente   “de   las   circunstancias   de   la   vida   que   llevará   mientras   se   mantenga   privado   de   libertad,   puesto   que   ese   derecho   no   se   ha   extinguido   ni   restringido   por   su   situación   de   detención   y   prisión   (Considerando  160).   98  Corte  IDH:  Bulacio  vs.  Argentina,  Sentencia  de  18  de  septiembre  de  2003  (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),   considerando  137;  Corte  IDH:  Servellón  García  y  otros  vs.  Honduras,  Sentencia  de   21  de  septiembre  de  2006   (Fondo,  Reparaciones  y  Costas),  considerando  93.   99   CIDH:   Caso   12.561,   César   Alberto   Mendoza   y   otros   (Prisión   y   Reclusión   Perpetuas   de   adolescente)   vs.   Argentina   (Informe   Nº   172/10),   de   2   de   noviembre   de   2010   (Actualmente   sometido   a   la   Corte   IDH),   considerando  146.   100  CIDH:  Caso  12.285,  Michael  Domíngues  vs.  Estados  Unidos  (Informe  Nº  62/02),  de  22  de  octubre  de  2002,   considerandos   84   y   85.   Este   criterio   produce   como   efecto   que   en   estos   casos   el   Estado   no   sólo   actúe   expresamente   en   contra   del   artículo   VII   de   la   Declaración   Americana   (CIDH:   Caso   12.240,   Douglas   Christopher   Thomas   vs.   Estados   Unidos   (Informe   Nº   100/03),   considerando   58   y   59;   CIDH:   Caso   12.412,   Napoleón  Beazley  vs.  Estados  Unidos  (Informe  Nº  101/03),  considerando  58  y  59,  ambos  informes  de  29  de   diciembre   de   2003),   sino   que   además,   viole   directamente   “una   norma   internacional   de   ius   cogens   enmarcada  en  el  derecho  a  la  vida  previsto  en  el  artículo  I  de  la  Declaración  Americana”  (CIDH:  Caso  11.193,   Gary   Graham   (Actualmente   conocido   como   Shaka   Sankofa)   vs.   Estados   Unidos   (Informe   Nº   97/03),   de   29   de   diciembre  de  2003,  considerando  61).  

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una   tendencia   previsible   hacia   la   progresiva   eliminación   de   la   prisión   perpetua   por   delitos   cometidos  por  niños,  niñas  y  adolescentes101.   En   cuanto   a   la   jurisdicción   penal   en   el   caso   de   los   niños,   los   estándares   por   los   que   se   rige   contienen,  entre  otros,  los  siguientes  elementos:  1)  la  posibilidad  de  adoptar  medidas  para  tratar  a   esos   niños   sin   recurrir   a   procedimientos   judiciales;   2)   en   el   caso   que   un   proceso   judicial   sea   necesario,   el   tribunal   debe   disponer   de   medidas   tales   como   asesoramiento   psicológico   para   el   niño   durante   el   procedimiento,   el   control   sobre   la   forma   de   tomar   testimonio   al   niño  y   regulación   de   la   publicidad   del   proceso;   3)   disposición   de   un   margen   de   discrecionalidad   suficiente   para   el   ejercicio   de   sus   facultades   en   las   diferentes   etapas   de   los   juicios   y   en   las   distintas   fases   de   la   administración   de   justicia   de   niños;   y   4)   que   los   funcionarios   que   ejerzan   estas   facultades   estén   debidamente   capacitados   en   materia   de   derechos   humanos   del   niño   y   psicología   infantil,   de   manera  de  evitar  el  abuso  en  el  ejercicio  de  estas  facultades,  así  como  también  asegurar  que  las   medidas  ordenadas  en  cada  caso  sean  proporcionales  e  idóneas102.   Deben   excluirse   de   este   caso   aquellos   niños   que,   sin   incurrir   en   conductas   típicas   desde   el   punto   de   vista   penal,   se   encuentran   en   situación   de   riesgo   o   peligro,   ya   sea   por   desvalimiento,   abandono,  miseria  o  enfermedad,  o  bien  aquellos  niños  que  presentan  conductas  diferentes  de  las   caracterizadas   a   la   mayoría   o   que   se   aparten   de   los   patrones   socialmente   aceptados,   o   que   presentan   conflictos   de   adaptación   familiar,   escolar   o   social,   o   bien   que   se   marginan   de   los  usos   y   valores   de   la   sociedad   de   la   que   forman   parte103.   En   este   caso   las   “medidas   especiales   de   protección”   se   traducen   en   la   prohibición   del   Estado   de   permitir   ni   fomentar,   por   parte   de   sus   agentes,   “prácticas   que   reproduzcan   el   estigma   de   que   niños   y   jóvenes   pobres   están   condicionados   a   la   delincuencia,   o   necesariamente   vinculados   al   aumento   de   la   inseguridad   ciudadana.  Esa  estigmatización  crea  un  clima  propicio  para  que  aquellos  menores  en  situación  de  

                                                                                                                        101

  CIDH:   Caso   12.561,   César   Alberto   Mendoza   y   otros   (Prisión   y   Reclusión   Perpetuas   de   adolescente)   vs.   Argentina   (Informe   Nº   172/10),   de   2   de   noviembre   de   2010   (Actualmente   sometido   a   la   Corte   IDH),   considerando  154.  Esta  tendencia  expresada  por  la  Comisión  recuerda  uno  de  los  primeros  informes  de  la   misma  relativa  a  la  aplicación  de  la  pena  de  muerte  a  menores  de  18  años  al  momento  de  cometer  el  delito.   En  efecto,  en  el  asunto  Roach  and  Pinkerton  vs.  Estados  Unidos  de  1987,  la  Comisión  señaló  que  si  bien  no   existía  en  esos  momentos  una  norma  consuetudinaria  en  derecho  internacional  que  establezca  la  edad  de   18  años  como  edad  mínima  para  la  imposición  de  la  pena  de  muerte,  la  Comisión  entendía  que  dicha  norma   está   emergiendo   (CIDH:   Caso   9.647,   James   Terry   Roach   y   Jay   Pinkerton   vs.   Estados   Unidos   (Informe   Nº   3/87),  de  22  de  septiembre  de  1987,  considerando  60.  Luego  en  el  asunto  Michael  Domíngues  vs.  Estados   Unidos   supra   citado,   la   Comisión   señaló   que   la   consideración   de   la   prohibición   de   la   pena   de   muerte   a   menores   de   18   años   al   momento   de   cometer   el   crimen   como   una   norma   de   ius   cogens   ya   se   encontraba   prevista  por  ella  en  la  decisión  Roach  y  Pinkerton  (CIDH:  Caso  12.285,  Michael  Domíngues  vs.  Estados  Unidos   (Informe  Nº  62/02),  de  22  de  octubre  de  2002,  considerandos  84  y  85).   102   Corte   IDH:   Instituto   de   Reeducación   del   Menor   vs.   Paraguay,   Sentencia   de   2   de   septiembre   de   2004   (Excepciones   Preliminares,   Fondo,   Reparaciones   y   Costas),   considerando   211.   Hay   que   consignar   que   este   listado  está  tomado  de  la  propia  CDN,  así  como  de  las  Reglas  de  Beijing  para  la  administración  de  la  justicia   de  menores.   103  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  109  y  110.  

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riesgo   se   encuentren   ante   una   amenaza   latente   a   que   su   vida   y   libertad   sean   ilegalmente   restringidas”104.   En  ninguna  de  estas  circunstancias  ajenas  a  la  delincuencia  juvenil  se  les  puede  privar  de  sus   derechos  ni  sustraídos  de  la  relación  con  sus  padres  o  tutores  y  a  la  autoridad  de  éstos.  A  la  vez,   tampoco   “pasan   al   ‘dominio’   de   la   autoridad,   de   manera   tal   que   ésta   asuma,   fuera   del   procedimiento   legal   y   sin   garantías   que   preserven   los   derechos   e   intereses   del   menor,   la   responsabilidad  del  caso  y  la  autoridad  plena  sobre  aquél”105.     Consideraciones  finales   La   noción   de   corpus   juris   con   que   la   Corte   IDH   ha   desarrollado   su   criterio   jurisprudencial   en   materia  de  derechos  del  niño,  la  ha  puesto  como  un  potente  garante  en  el  sistema  interamericano   de  derechos  humanos  para  la  verificación  del  cumplimiento  de  los  estándares  internacionales  en   la  materia,  estándares  que  pueden  encontrarse  en  los  más  diversos  instrumentos  internacionales   que,  directa  o  indirectamente  componen  el  acervo  relativo  al  “círculo  de  protección  del  niño”.  De   ello   se   deriva   una   ampliación   de   facto   de   su   jurisdicción   respecto   de   instrumentos   que   formalmente  no  le  entregan  competencia,  pero  que  sirven  a  la  interpretación  de  las  normas  de  la   CADH,  -­‐en  los  términos  del  artículo  29-­‐,  que  se  constituyen  a  la  vez  como  un  punto  de  partida  en  la   protección  del  individuo  frente  a  la  acción  del  Estado.   En  este  sentido,  la  idea  del  ISN  como  principio  regulador  de  la  normativa  de  los  derechos  del   niño,   su   efecto   de   irradiación   en   la   interpretación   de   las   normas   de   la   CADH,   y   los   límites   que   impone  a  la  acción  del  Estado,  convierten  al  artículo  19  como  un  marco  general  de  las  obligaciones   relativas  a  la  protección  de  los  derechos  del  niño  por  parte  del  Estado,  a  la  altura  de  la  obligación   del   artículo   1.1,   con   las   diferencias   propias   de   la  condición   jurídica   del   niño   frente   al   sistema   de   protección   de   sus   derechos.   A   la   vez,   en   la   consideración   del   niño   como   sujeto   de   derechos,   se   concibe   como   titular   de   todos   los   derechos   de   la   CADH,   lo   que   supone,   en   consecuencia,   que   cualquier   incumplimiento   del   estándar   internacional   relativo   a   los   derechos   de   los   niños,   constituye  una  violación  del  artículo  19  en  tanto  niño,  y  una  violación  al  artículo  1.1  de  la  CADH  en   tanto  titular  de  todos  los  derechos  de  la  CADH.  

                                                                                                                        104

  Corte   IDH:   Servellón   García   y   otros   vs.   Honduras,   Sentencia   de   21   de   septiembre   de   2006   (Fondo,   Reparaciones  y  Costas),  considerando  112.  La  Corte  agregó  que  “[e]l  Estado  tiene  la  obligación  de  asegurar   la   protección   de   los   niños   y   jóvenes   afectados   por   la   pobreza   que   estén   socialmente   marginados   y,   especialmente,   evitar   su   estigmatización   social   como   delincuentes.   Es   pertinente   destacar,   […],   que   si   los   Estados  tienen  elementos  para  creer  que  los  niños  en  situación  de  riesgo  están  afectados  por  factores  que   pueden   inducirlos   a   cometer   actos   ilícitos,   o   disponen   de   elementos   para   concluir   que   los   han   cometido,   en   casos   concretos,   deben   extremar   las   medidas   de   prevención   del   delito.   El   Estado   debe   asumir   su   posición   especial  de  garante  con  mayor  cuidado  y  responsabilidad,  y  debe  tomar  medidas  especiales  orientadas  en  el   principio  del  interés  superior  del  niño”  (Considerando  116,  notas  al  pie  omitida).   105  Corte  IDH:  Opinión  Consultiva  OC-­‐17/2002,  de  28  de  agosto  de  2002,  considerando  113.  

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En  esa  línea,  el  Estado  tiene  una  obligación  reforzada  en  la  protección  del  derecho  a  la  vida  y   sus   condiciones   en   el   caso   de   los   niños,   cuya   jurisprudencia   ha   ampliado   progresivamente   sus   límites   considerando   que   la   falta   de   acciones   positivas   para   otorgar   una   vida   digna   al   niño   constituye   una   transgresión   al   derecho   a   la   vida   del   niño.   La   consideración   de   los   derechos   económicos,   sociales   y   culturales,   y   en   especial   el   derecho   a   la   educación,   así   como   también   la   separación   del   niño   de   sus   padres   como   parte   de   la   violación   del   artículo   4   de   la   CADH   son   un   reflejo  de  esta  progresividad.   Resulta  relevante  destacar  la  protección  de  la  familia,  -­‐entendida  en  términos  amplios-­‐,  como   elemento  de  protección  de  los  derechos  del  niño.  La  posición  de  la  familia  y  de  los  padres,  en  este   sentido,  no  sólo  debe  entenderse  como  depositaria  de  las  obligaciones  del  artículo  19  CADH,  sino   que   además   como   objeto   de   protección   y   fortalecimiento   por   parte   del   Estado,   elementos   necesarios  para  el  cumplimiento  de  sus  obligaciones  relativas  a  la  protección  de  los  niños  contra  el   abuso,  descuido  y  explotación.   En   materia   de   procedimientos,   la   Corte   concibe   el   cumplimiento   del   artículo   12   de   la   CDN   como   una   condición   necesaria   para   el   cumplimiento   del   artículo   3   de   la   misma,   en   las   condiciones   previstas   en   la   obligación   general   del   artículo   19   de   la   CADH,   en   la   cual   destaca   la   obligación   de   llevar  adelante,  tanto  los  procedimientos  administrativos  como  judiciales  con  una  mayor  celeridad   y   diligencia,   como   elementos   integrantes   para   la   protección   del   ISN,   así   como   el   derecho   a   ser   escuchado,  teniendo  en  cuenta  las  circunstancias  particulares  relativas  a  las  condiciones  del  niño.   Estos   elementos,   a   la   vez,   se   manifiestan   como   un   interés   independiente   del   que   puedan   manifestar  sus  padres  dentro  del  mismo  procedimiento,  independencia  que  debe  ser  garantizada   por  el  Estado.   En  esta  materia,  cobra  gran  importancia  la  Observación  General  Nº  12  del  Comité  de  Derechos   del   Niño,   el   que   la   Corte   la   considera   como   parámetro   obligatorio   para   determinar   el   estándar   internacional  en  materia  de  protección  administrativa  y  judicial.  En  este  sentido,  todo  el  sistema   procedimental   del   Estado   debe   estar   enfocado   hacia   la   protección   de   sus   derechos,   en   tanto   el   niño   tiene   los   mismos   derechos   que   los   adultos,   pero   con   la   consideración   de   un   ejercicio   diferenciado  de  los  mismos.   En  esta  misma  línea  se  debe  considerar  la  estructura  y  funciones  en  materia  de  justicia  penal   del   niño,   en   el   que   el   enfoque   debe   estar  situado   en   la   protección,   prevención   y   reinserción   del   niño   en   la   sociedad,   así   como   la   limitación   del   ius   puniendi   del   Estado,   lo   que   puede   excluir   la   aplicación  la  prisión  perpetua  de  menores  como  elemento  de  la  política  criminal  del  Estado  como   parte   del   estándar   internacional   de   los   derechos   del   niño.   Asimismo,   otro   aspecto   de   la   política   criminal   debe   estar   enfocado   hacia   las   facultades   y   capacitación   de   los   funcionarios   públicos   en   materia  de  psicología  infantil  y  derechos  del  niño,  en  términos  tales  que  permitan  la  adopción  de   medidas  que  tiendan  a  evitar  que  el  niño  sea  sometido  a  procedimientos  judiciales,  y,  en  caso  que   este  procedimiento  sea  necesario,  sean  adoptadas  las  medidas  de  protección  del  niño.   En  definitiva,  la  incorporación  del  niño  como  sujeto  de  derechos  a  partir  de  la  entrada  en  vigor   de   la   CDN,   y   su   recogimiento   por   parte   del   sistema   interamericano   de   derechos   humanos,   ha   23    

supuesto  una  verdadera  revolución  en  la  mirada  que  los  Estados  deben  tener  en  la  protección  de   sus   derechos   fundamentales,   cuyo   contenido   y   alcances   tienen   una   dosis   de   progresividad   notable,  reforzando  el  rol  de  la  Comisión  y  de  la  Corte  en  la  consecución  del  objetivo  primordial  de   los  Estados  de  asegurar  un  adecuado  rol  de  los  futuros  adultos  en  la  sociedad  a  la  que  pertenecen.      

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