Direito à saúde: considerações sobre sua judicialização à luz da decisão do STF no STA-AGR nº 175 e da Lei nº 12.401/2011

DIREITO À SAÚDE: CONSIDERAÇÕES SOBRE SUA JUDICIALIZAÇÃO À LUZ DA DECISÃO DO STF NO STA-AGR Nº 175 E DA LEI Nº 12.401/2011 Renata Camilo de Oliveira*

*Professora da Universidade São Judas Tadeu. Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Humboldt de Berlim. Mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais e pela Universidade Ruprecht-Karls de Heidelberg.

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e procedimentos (5). Por fim, à guisa de conclusão, apresentar-se-á a tese de que o ônus probatório e argumentativo para a obtenção de prestação diversa das constantes nas diretrizes e protocolos do SUS cabe ao pleiteante, bem como algumas considerações sobre o fenômeno da judicialização e o princípio democrático. 1 INTRODUÇÃO 2 DIREITOS PRESTACIONAIS E SEPARAÇÃO DOS PODERES: BREVES APONTAMENTOS

O

presente estudo objetiva, sem qualquer pretensão de esgotar tão complexo tema, discutir a exigibilidade judicial de prestações relacionadas ao direito à saúde, tendo em vista, especialmente, reações do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Poder Legislativo às disfunções decorrentes da excessiva judicialização da saúde. A título introdutório, serão apresentadas considerações sobre os direitos prestacionais e a separação dos poderes (2). Em seguida, expor-se-á um sucinto panorama sobre o fenômeno da judicialização da saúde e seus problemas mais evidentes (3). Posteriormente, abordar-se-á a decisão do STF no agravo regimental interposto em Suspensão de Tutela Antecipada nº 175 de 2010, com ênfase nos parâmetros desenvolvidos pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes (4). Na sequência, serão expostas as principais inovações trazidas pela Lei nº 12.401/2011, concernentes, especialmente, aos protocolos clínicos e às diretrizes terapêuticas, bem como ao processo administrativo para a incorporação, exclusão ou alteração, pelo SUS, de novos medicamentos, produtos

A clássica função de defesa (negativa) dos direitos fundamentais, por exigir, em primeiro plano, “apenas” a abstenção de intervenções estatais em esferas de liberdades dos indivíduos, ainda que possa dar margem a controvérsias fundamentais, não encontra grandes obstáculos financeiros para a sua implementação e exigibilidade judicialmente. Diferente é a situação para a função de prestação (positiva), que se refere, nesse contexto, a direitos do particular de obter algo por meio do Estado (e.g. previdência, saúde, educação). Esses direitos, por exigirem uma posição ativa do Estado para criar e disponibilizar o respectivo serviço, implicam vultosos investimentos e dependem, em última instância, da existência de políticas públicas, tornando-se, portanto, a questão de sua exigibilidade judicial mais complexa e controvertida. O ponto de partida para qualquer análise relativa à exigibilidade judicial de direitos prestacionais deve ser a perspectiva de que prestações completas são impossíveis e que a decisão sobre prioridades, não fixadas pela própria Constituição,1 pertence à esfera política e não à jurisdicional. Os direitos prestacionais possuem um impulso de progresso ad infinitum e sua realização depende, necessariamente, dos recursos de que dispõe o Estado. A saúde e a edu-

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cação podem ser sempre melhores, a segurança interna e a externa sempre ampliadas, o ar e a água sempre mais limpos, as ofertas cultural e científica sempre mais ricas, ou seja, o bem-estar social sempre maior (cf. HUSTER, 2002, p. 648). Mais prestações, maior proteção e melhores estruturas são, em suma, sempre possíveis. Em face da limitação dos recursos públicos e, inclusive, de possíveis colisões entre referidos bens, é inevitável que escolhas sejam feitas e prioridades estabelecidas, sendo que, em uma democracia, essas escolhas pertencem ao processo político e demandam a participação cidadã na sua configuração. Em contrapartida, ainda que a criação de políticas públicas dependa, em última instância, do processo político, intervenções e correções por parte do Poder Judiciário podem ser devidas e salutares. Nesse sentido, não serão questionadas, no presente estudo, as frequentes intervenções do Judiciário para garantir a efetividade de políticas já criadas, que garantem, assim, direitos de igual acesso às prestações disponibilizadas. Da mesma forma, não será problematizada a possibilidade de uso dos direitos sociais na defesa contra a supressão ou o esvaziamento de prestações já concretizados pelo legislador (proibição de retrocesso social). Por fim, não se nega que o Poder Judiciário possa também servir como um espaço de reivindicação e debate, mobilizando grupos e demandas que não encontraram eco na burocracia estatal. Assim, tampouco será questionada, no presente estudo, a relevante defesa de que discussões sobre ampliações de prestações sejam travadas, primordialmente, no âmbito de ações de natureza coletiva. No que se segue, será discutido, portanto, não o “se”, mas, sobretudo, o “como” está o Judiciário legitimado, em face

de pleitos individuais, a intervir nas decisões do Legislativo e do Executivo, sem que isso implique ofensa ao princípio democrático e da separação dos poderes. 3 PANORAMA SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E SEUS PROBLEMAS O Judiciário brasileiro tem se mostrado, nas duas últimas décadas, extremamente receptivo ao acolhimento de postulações individuais a prestações públicas de saúde. Nesse sentido, o art. 196 da CF (apesar de sua remissão expressa a “políticas sociais e econômicas”) vem sendo, crescentemente, interpretado como um direito subjetivo, com base no qual o indivíduo pode, independentemente de uma concretização por meio de legislação infraconstitucional, exigir dos entes públicos prestações positivas que compreendem os mais variados medicamentos, produtos e tratamentos médicos. Sob o argumento de aplicar diretamente a Constituição, os juízes têm canalizado, assim, vultosos (e crescentes) recursos públicos para o custeio de suas próprias decisões no campo dos serviços de assistência terapêutica (CAÚLA, 2012, p. 95). Com enorme frequência, afirma-se que a decisão sobre prestações positivas depende de uma ponderação, no caso concreto, entre o “mínimo existencial”2 e a “reserva do possível”.3 4 Na prática, contudo, a enorme maioria dos pleitos individuais é acolhida pelos Tribunais – até mesmo em casos cujos tratamentos devem ser realizados no exterior ou são controvertidos na perspectiva médico-científica.5 Nesse sentido, enfatizou o STF, repetidas vezes, que:

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entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput” e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, [...] razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.6

É certo que boa parte das demandas relacionadas ao direito à saúde decorre da precária execução de políticas públicas já existentes no âmbito infraconstitucional e não propriamente da falta de legislação específica (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 834 e seg.). Nas duas últimas décadas, ampliaram-se, porém, consideravelmente, também as decisões judiciais que condenam o Poder Público a custear medicamentos e terapias que vão além dos serviços já disponibilizados pelo SUS. Numerosas decisões obrigam, assim, o Estado a garantir não apenas a efetividade e o igual acesso a políticas públicas já criadas, mas exigem também a disponibilização de recursos adicionais para a satisfação de pretensões individuais não abrangidas pelas políticas já desenvolvidas. Mesmo na jurisprudência do STF, há casos em que os tratamentos exigidos são, até mesmo, experimentais ou devem ser realizados no exterior.7 Além disso, em certas decisões, o Poder Público chegou a ser condenado a fornecer medicamentos que sequer tinham registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) ou estavam disponíveis no mercado nacional.8 Entrementes, tem se tornado, portanto, relativamente claro que essa tendência do Judiciário, excessivamente invasiva, pode colocar em risco a própria manutenção do siste-

ma público de saúde e o direito de igual acesso às políticas públicas, pois o cumprimento das condenações judiciais se dá, via de regra, em detrimento de outros serviços de saúde ou outros pacientes, inclusive, os mais marginalizados e sem acesso ao Judiciário (ROMERO, 2008, p. 7 e segs., 22 e seg.). Observa-se, assim, que, ao lado de intervenções necessárias e meritórias, tem havido uma profusão de decisões extravagantes ou emocionais, que põem em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, desorganizando a atividade administrativa e comprometendo a alocação dos escassos recursos públicos (BARROSO, 2008, p. 14). Nesse sentido, a despeito da ampla preponderância jurisprudencial favorável à concessão de prestações individuais de saúde, um número crescente de estudos9 tem levantado dúvidas e preocupações quanto às disfunções relacionadas ao fenômeno da judicialização. São lançados questionamentos concernentes à alocação irracional e sem planejamento dos escassos recursos públicos, ao prejuízo à organização do sistema de saúde, a distorções pertinentes à separação de poderes, à falta de informações empíricas e conhecimentos técnicos do Poder Judiciário, a implicações sobre a segurança dos pacientes, à elitização dos serviços de saúde, a déficits de deliberação pública e legitimidade democrática, ao aprofundamento das desigualdades regionais, à inobservância dos princípios da igualdade e da universalidade do acesso às prestações de saúde, entre muitos outros. 51 4 DA REAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO STA-AGR nº 175 Ante as disfunções relacionadas à judicialização excessiva da saúde, o STF, após a realização de Audiência Pú-

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blica sobre o tema (nos meses de abril e maio de 2009), busca, na decisão do STA-AgR nº 175 de 17/03/2010, p. 70-141 (DJ, 30 abr. 2010), estabelecer parâmetros para as ações judiciais referentes ao fornecimento de medicamentos e tratamentos pelo SUS. Na presente análise, tomar-se-á por base o voto do Ministro Relator Gilmar Ferreira Mendes, que obteve grande reconhecimento por parte dos demais Ministros (cf., em especial, os votos dos Ministros Celso de Mello, Eros Grau e Carlos Ayres Britto). Discutia-se, no caso, especificamente, a obrigação dos Poderes Públicos de fornecer o fármaco denominado Zavesca (Miglustat), que não estava previsto nos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas relativos à dispensação gratuita de medicamentos, mas que poderia, eventualmente, aumentar a sobrevida e/ou a qualidade de vida de uma portadora da doença Niemann-Pick Tipo C.

previsto nas políticas públicas existentes, cabe ao Judiciário garantir o seu efetivo cumprimento; (2) a Administração Pública não poderá ser condenada a fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA; (3) o fornecimento de um tratamento alternativo a um já oferecido pelo SUS só poderá ser exigido se for comprovada a ineficácia ou a inadequabilidade, para determinado paciente, do tratamento já oferecido; (4) o Estado não pode ser condenado a fornecer tratamento experimental, isto é, pesquisas sem comprovação científica de sua eficácia; (5) a pretensão a tratamentos não mais considerados experimentais, mas que ainda não foram incorporados pelo SUS, deve ser avaliada, cuidadosamente, nas respectivas ações individuais e/ou coletivas (STA-AgR nº 175, p. 92-97). A resolução desse problema deve ser buscada numa ponderação a ser feita de caso a caso.

Diante da complexidade da problemática relativa à efetivação dos direitos sociais e recorrendo à “proibição de proteção insuficiente”10 e à teoria dos princípios de Robert Alexy, assevera o Ministro, de modo lapidar, que: juízos de ponderação são inevitáveis. Ele avalia, então, em abstrato, as diversas perspectivas que devem ser levadas em consideração nesta ponderação, quais sejam: os princípios da “reserva do possível” e da separação dos poderes, de um lado, e os princípios do “mínimo existencial” e da dignidade da pessoa humana, de outro (STA-AgR nº 175, p. 78 e segs., 83).

A partir desses parâmetros, o STF decide, no STA-AgR nº 175, que os entes públicos são obrigados a fornecer, gratuitamente, à paciente o medicamento requerido. É certo que o caso em análise se encaixava na hipótese (5), pois o medicamento não estava previsto na política do SUS, mas havia obtido, no curso do processo, o registro perante a ANVISA. O Tribunal considera, porém, que o Estado não conseguiu comprovar, no caso, que o fornecimento geraria “grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas”, razão pela qual manteve sua condenação (STA-AgR nº 175, p. 71, 76, 102 e segs.).

Tendo em vista esses diferentes aspectos e a partir de uma análise eminentemente literal do art. 196 da CF, o Ministro estabelece os seguintes parâmetros para as ações judiciais referentes ao fornecimento de medicamentos e tratamentos pelo SUS: (1) quando o tratamento já esteja

A decisão no STA-AgR nº 175 tem o grande mérito de trazer alguns parâmetros para lidar com uma situação que está, aos poucos, se revelando insustentável. Nesse sentido, em relação aos parâmetros (1), (2) e (4), ela deixa

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claro algo que deveria ser uma obviedade, mas que não vinha sendo observado por diversos juízes e tribunais: o Judiciário deve aplicar (isto é, impor e seguir) a legislação existente. Assim, se a obrigação de prestação já está prevista nas políticas públicas, cabe ao Judiciário garantir o seu efetivo cumprimento. Em contrapartida, se o tratamento é experimental e não possui registro na ANVISA, ainda não houve avaliação sobre sua segurança e eficácia, sendo, portanto, vedada sua fabricação ou comercialização no território nacional, bem como, evidentemente, sua disponibilização pelo SUS.11 Ainda, o critério de número (3) pode ser fundamentado com base no princípio da igualdade e no mandado da efetividade (Efektivitätsgebot).

5 DA REAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO NA LEI Nº 12.401/2011

O parâmetro (5), contudo, merece algumas considerações críticas. Para além de remeter, novamente, à “fluída” ponderação12 casuística, o Ministro estabelece, aqui, sem qualquer fundamentação, um enorme ônus probatório e argumentativo para o Poder Público. A recusa de fornecer um medicamento, produto e/ou procedimento só será admissível se o Estado comprovar “grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas”. Como isso poderia ser provado e de onde, especificamente, na Constituição brasileira, se extrai esta exigência, não é discutido e permanece completamente obscuro. Se isso se transformasse em critério para a avaliação de recusas de prestações a educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança e demais direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição brasileira, tornar-se-ia possível ao Judiciário intervir, descontroladamente, em toda a configuração política da ordem social brasileira.

O art. 19-M define o que significa, no campo de atuação do SUS, a “assistência terapêutica integral” (prevista no art. 6º, I, “d”, da Lei nº 8.080/1990), que consiste na:

Com a pretensão explícita de fazer frente ao fenômeno da excessiva judicialização da saúde, em 2007, foram apresentados dois Projetos de Lei do Senado, o de nº 219 e o de nº 338, sendo o segundo destes, após emenda substitutiva (que absorveu aspectos relevantes do primeiro Projeto), acirradas discussões parlamentares e três vetos presidenciais, promulgado, aos 28 de abril de 2011, dando origem à Lei nº 12.401. Referida Lei acrescenta à Lei nº 8.080/1990 o Capítulo VIII, que dispõe sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do SUS, inserindo naquele diploma normativo os artigos 19-M a 19-U.

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

Este dispositivo vem reforçar que os serviços públicos de saúde devem ser prestados com certa padronização e com

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uma racionalização dos recursos (naturalmente finitos), estabelecendo a competência específica do Poder Executivo de definir, com base nos critérios técnicos estabelecidos na própria Lei,13 os medicamentos, produtos e procedimentos tidos como adequados ao tratamento de enfermidades. Assim, a obrigatoriedade de que sejam respeitados os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas está, agora, claramente prevista em lei e, não mais, em meros dispositivos infralegais. Os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, que são muito mais do que simples listas de medicamentos, são definidos, por referida Lei, como os documentos que determinam

Verifica-se, portanto, que o legislador fez a opção por um sistema em que os medicamentos, produtos e procedimentos, a serem oferecidos à população, são estabelecidos previamente, afastando, em princípio, a possibilidade de dispensação individualizada de prestações outras. Caso, no entanto, em face do exame individualizado de situações clínicas, a prestação de “primeira escolha” se revele ineficaz, inadequada ou perigosa, os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas devem indicar também alternativas. Com a abertura para tratamentos alternativos ao padrão tecnicamente tido como preferencial, buscou-se, portanto, preventivamente, fazer jus à complexidade que as situações clínicas individuais podem apresentar.

critérios para o diagnóstico da doença ou do agravo à saúde; o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos, a serem seguidos pelos gestores do SUS. (art. 19-N, II)14

Além disso, o art. 19-O fixou não apenas a obrigação de que os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas levem em conta “as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde de que tratam”, mas, ainda, que indiquem alternativas “em casos de perda de eficácia e de surgimento de intolerância ou reação adversa relevante, provocadas pelo medicamento, produto ou procedimento de primeira escolha”. Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, o art. 19-P estabelece, ainda, que a dispensação será realizada, a partir das relações já existentes, conforme a respectiva competência, pelos gestores federal, estaduais e municipais.

Diante desta opção do legislador, o padrão tecnicamente tido como preferencial (“primeira escolha”) deverá ser respeitado pela Administração Pública e pelo Judiciário, apenas se justificando sua superação quando este revelar-se ineficaz, inadequado ou perigoso (fato esse que, no processo judicial, deverá ser cabalmente comprovado) e, ainda assim, em favor das demais alternativas previamente referidas nos protocolos e diretrizes (CAÚLA, 2012, p. 103). Extremamente relevantes para o tema da judicialização da saúde são, ainda, os artigos 19-Q e 19-R, que estabelecem os procedimentos a serem observados para a incorporação, a exclusão ou a alteração, pelo SUS, de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como para a constituição ou a alteração dos protocolos clínicos ou diretrizes terapêuticas. Esses dispositivos estabelecem que a respectiva decisão caberá ao Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias (CONITEC), e será precedida de processo ad-

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ministrativo, que observará o disposto na Lei nº 9.784/1999 e alguns procedimentos e prazos determinados no próprio art. 19-R. A composição e o funcionamento do CONITEC, bem como o respectivo processo administrativo foram regulamentados pelo Decreto nº 7.646/2011. Da análise dos referidos dispositivos da Lei e do Decreto nº 7.646/2011 é possível constatar que se trata da institucionalização de um processo administrativo específico para fins de definição das prestações de saúde a serem oferecidas, com grande potencial de enriquecer o debate – conjugando conhecimentos técnicos, transparência e abertura democrática. Esta avaliação apoia-se, especialmente, na constatação de que não há qualquer restrição quanto ao rol de legitimados para provocar o CONITEC e de que o procedimento conta com a participação de áreas técnicas ligadas ao Poder Executivo, de agentes externos à Administração Pública (representantes do Conselho Nacional de Saúde e do Conselho Federal de Medicina) e com abertura para a participação da sociedade civil (por meio da divulgação do parecer do CONITEC e de consulta e de audiência pública). Por fim, o art. 19-T vem reforçar a vedação de que o SUS forneça medicamento, produto e procedimento experimentais, não autorizados ou sem registro na ANVISA, e o art. 19-U determina que a responsabilidade financeira dos respectivos entes da Federação será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS A excessiva judicialização do direito à saúde galgava numa direção incompatível com o princípio democrático

e que poderia, até mesmo, inviabilizar as próprias políticas públicas de saúde no Brasil. Assim, a decisão do STF no STA-AgR nº 175 e, especialmente, as inovações trazidas pela Lei nº 12.401/2011 são iniciativas concretas, que devem ser saudadas, para fazer frente às disfunções deste fenômeno. Nesse sentido, a referida decisão do STF tem o grande mérito de trazer alguns parâmetros para as ações judiciais referentes ao fornecimento de tratamentos pelo SUS. Ela esclarece determinados aspectos da legislação, ao demonstrar, por exemplo, que, se o tratamento é experimental e não possui registro na ANVISA, é vedada sua disponibilização pelo SUS. Em contrapartida, a decisão sub examine estabelece, abruptamente e sem qualquer fundamentação, um enorme ônus probatório e argumentativo para o Poder Público: a recusa de fornecer um medicamento, produto e/ ou procedimento (registrado na ANVISA) só será admissível se o Estado comprovar “grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas”. Independentemente da posição que se tenha sobre o ônus probatório e argumentativo imposto pelo STF, é certo que, após a referida decisão, foi promulgada a Lei nº 12.401/2011, por meio da qual o legislador democrático, explicitamente, atribuiu a órgão administrativo a responsabilidade para estabelecer, de modo circunstanciado, os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, fixando, ainda, os critérios a serem observados para a escolha de tratamentos, bem como a obrigação de que sejam definidos tratamentos alternativos para fazer jus à complexidade que as situações clínicas individuais podem apresentar. Esta mesma Lei criou, ainda, um processo administrativo para a alteração e a atualização

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dos protocolos e diretrizes, que deve ser conduzido com transparência e abertura à participação da sociedade civil. Diante desse quadro, ao menos do ponto de vista normativo, não há que se falar em omissão dos Poderes Legislativo e Executivo quanto à garantia do direito à saúde. O arcabouço criado pelo Legislativo, somado aos circunstanciados protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas e à institucionalização de um processo administrativo aberto à participação da sociedade civil, parece, no nosso atual estágio de desenvolvimento, fazer jus à complexidade da realização do direito à saúde, cabendo ao Judiciário cumprir e fazer com que se cumpra a legislação em questão. Não se trata, portanto, de apenas verificar se determinada prestação está ou não numa “lista”, com base numa prescrição médica particular ou novidade da indústria farmacêutica, sob o argumento de que uma prestação outra é preferida pelo indivíduo ou hipoteticamente mais eficaz. Diferentemente do que, na prática, vinha frequentemente ocorrendo, o Poder Judiciário, diante de uma demanda individual, cujo objeto seja o fornecimento de um tratamento, não poderá simplesmente ignorar as deliberações técnicas dos órgãos competentes do SUS. Ainda que se considere que o Judiciário pode, de modo casuístico, substituir as escolhas feitas pelo Executivo (em cooperação com a sociedade civil), por suas próprias “ponderações”, as escolhas dos órgãos competentes deverão ser consideradas e, em princípio, acatadas.15 Desse modo, a concessão de uma prestação extraordinária somente será possível se demonstrado, efetiva e cabalmente, que esta prestação satisfaz melhor que a “primeira escolha” e, ainda,

que os tratamentos alternativos previstos nas diretrizes e protocolos, os critérios fixados no parágrafo único do art. 19-O da Lei nº 8.080/1990: “eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde”. Apesar de a Lei nº 12.401/2011 estar em vigor desde o final de 2011 (após uma vacatio legis de 180 dias), não foi possível a consolidação de uma clara jurisprudência em relação às inovações por ela trazidas. Ainda assim, uma análise preliminar permite constatar certa dificuldade dos julgadores em abandonar a perspectiva de que o Poder Judiciário pode “medicar” livremente e ordenar a realocação de recursos, sem considerar a legislação, políticas e orçamentos existentes.16 Consoante apontado, não se nega que o Poder Judiciário possa servir como espaço de reivindicação, mobilizando demandas que não encontraram o devido eco na burocracia estatal. É, no entanto, questionável se a abordagem predominantemente individualista que realoca recursos, acolhendo a pretensão de um indivíduo, sem levar em consideração as discussões plurilaterais travadas no processo administrativo e a perspectiva de outros cidadãos (que deixarão de ter suas necessidades de saúde atendidas), contribui com algo para o importante papel “contramajoritário” do Poder Judiciário. Na realidade, a jurisprudência dominante, no Brasil, relativa à assistência terapêutica parece refletir uma abordagem profundamente antidemocrática, que, diante de problemas e políticas sociais, opera com uma lógica exclusivamente individualista e sem qualquer consideração à perspectiva coletiva. Essa abordagem revela uma tendência autocrática

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do Poder Judiciário e, mesmo, um “infantilismo da crença na Justiça” (MAUS, 1989, p. 129). Espera-se que o Judiciário corrija nossos próprios comportamentos enquanto cidadãos. Reivindicações por políticas públicas e justiça social aparecem de forma pouco consistente no nosso comportamento eleitoral e, ainda menos, na participação em processos sociopolíticos mais amplos de configuração da ordem social. Elas irrompem, contudo, na inocente e cativa esperança de que o Poder Judiciário distribua recursos e promova justiça distributiva (sem perceber que o resultado, não raras vezes, tem sido a injustiça distributiva). REFERÊNCIAS BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva. Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial, Revista Jurídica UNIJUS, Uberaba, v. 11, n. 15, p. 13-38, 2008. CAÚLA, César. Judicialização da saúde: o que deve mudar em face da Lei nº 12.401/2011. In: NETTO, Luísa Cristina Pinto e; BITENCOURT NETO, Eurico (Coord.). Direito administrativo e direitos fundamentais: diálogos necessários. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 25-128. HUSTER, Stefan. Die ethische Neutralität des Staates. Eine liberale Interpretation der Verfassung. Tübingen: Mohr Siebeck, 2002. MAUS, Ingeborg. Justiz als gesellschaftliches Über-Ich. Zur Funktion von Rechtsprechung in der „vaterlosen Gesellschaft“, In: FAULSTICH, Werner; GRIMM, Gunter E. (Coord.). Sturz der Götter?. Frankfurt a.M. 1989. p. 121-149.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ROMERO, Luiz Carlos. Judicialização das políticas de assistência farmacêutica: o caso do Distrito Federal. Textos para discussão (TD) 41. Brasília: Senado, 2008. p. 01-41. Disponível em: . Acesso em: 14 abr. 2015. OLIVEIRA, Renata Camilo de. Zur Kritik der Abwägung in der Grundrechtsdogmatik. Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverständnis im demokratischen Rechtsstaat. Berlim: Duncker & Humblot, 2013. SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. WANG, Daniel Wei Liang. Poder Judiciário e participação democrática nas políticas públicas de saúde. 104 f. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. 57

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Notas 1. Em alguns casos, não há dúvida de que a Constituição chegou a delimitar suficientemente o direito subjetivo e retirou-o, portanto (pelo menos, em grande medida), da margem de decisão política do legislador democrático. É o caso, p.ex., da educação básica obrigatória e gratuita dos 04 aos 17 anos de idade, prevista de modo lapidar, como direito público subjetivo (CF, art. 208, I e §1º), ou, ainda, da “garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (art. 203, V). 2. A noção do “mínimo existencial” (Existenzminimum) foi desenvolvida pela doutrina e jurisprudência alemãs, sobretudo, a partir da segunda metade do século XX, sendo fundamentada, especialmente, na dignidade da pessoa humana em conexão com o princípio do Estado Social. Segundo esta noção, o Estado deve garantir as condições materiais mínimas para uma existência digna dos cidadãos desprovidos de recursos para tanto. Cumpre pontuar que o desenvolvimento desse conceito, no Direito alemão, decorreu também do fato de a Lei Fundamental alemã quase não prever direitos de cunho prestacional – diferentemente da Constituição brasileira, pródiga em direitos sociais. 3. A ideia da “reserva do possível” (Vorbehalt des Möglichen) tem origem, igualmente, na jurisprudência e doutrina alemãs, tendo sido caracterizada pelo Tribunal Constitucional alemão, na BVerfGE 33, 303 (333) (numerus clausus I), como “aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade”. Referida ideia foi desenvolvida, exatamente, no sentido de que a efetivação de direitos sociais depende de políticas públicas, cabendo a decisão sobre a alocação de recursos públicos, sobretudo, ao legislador democrático. Assim, ao Judiciário caberia apenas avaliar se os recursos já disponibilizados pelo Estado estariam sendo distribuídos de forma igualitária. 4. Cf., a propósito, STF, ADPF-MC nº 45, de 29.04.2004 (DJ, 04 maio 2004); STA-AgR nº 175, de 17.03.2010, 70 (78) (DJ, 30 abr. 2010) (Zavesca/Miglustat). SARLET; FIGUEIREDO, 2008; MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 828. 5. Cf. análise da jurisprudência do STJ e do STF em Wang (2009, p. 43 e segs.), que demonstra, ainda, que nem mesmo a exigência de que o paciente se apresente perante o SUS para submeter-se a exames clínicos atualizados ou argumentos de ordem médico-científica questionando ou desaconselhando o tratamento pedido foram capazes de convencer a maioria dos Ministros a não conceder o respectivo pleito individual. 6. Cf. STF, Pet. nº 1246, de 31.01.1997 (DJ, 13 fev. 1997) (Duchenne-Muskeldystrophie); RE nº 271.286, de 12.09.2000, 1409 (1418) (DJ, 24 nov. 2000) (HIV/ AIDS); RE-AgR nº 273.834, de 31.10.2000, 4045 (4054 e seg.) (DJ, 02 fev. 2001) (HIV/AIDS); RE-AgR nº 393.175, de 12.12.2006, 1524 (1529) (DJ, 02 fev. 2007) (Schizophrenie); STA-AgR nº 175 de 17.03.2010, 70 (115 e seg., 138) (DJ, 30 abr. 2010) (Zavesca/Miglustat). Quando o STF coloca a manutenção financeira do SUS como uma questão secundária, esta assertiva é, no mínimo, passível de problematização, pois se o que está em jogo é a promoção da saúde, então, a manutenção do SUS não é um interesse secundário, mas, sim, um aspecto central. 7. Exemplar, nesse sentido, é a decisão do STF na Pet. nº 1.246 de 31.01.1997 (DJ, 13 fev. 1997) (Duchenne-Muskeldystrophie), na qual o Poder Público foi condenado a arcar com um tratamento experimental, nos EUA (especificamente no Cell Therapy Research Foundation), incluindo despesas médico-hospitalares, passagens de avião, hospedagem e alimentação. 8. Cf. ROMERO, 2008, p. 17 e seg., 22, 39 e seg., 46, em análise da jurisprudência do TJDF de 2001 a 2005. 9. A título meramente exemplificativo, cf. WANG, 2009, p. 11 e segs.; CAÚLA, 2012, p. 96 e seg.; ROMERO, 2008; BARROSO, 2008. 10. A “proibição de insuficiência” (Untermaßverbot) foi aplicada, pelo Tribunal Constitucional alemão, pela primeira vez, na 2ª decisão relativa à descriminalização do aborto – BVerfGE 88, 203 (Schwangerschaftsabbruch II). Esta diretriz exige do legislativo uma proteção efetiva do bem jurídico, que corresponda a exigências mínimas. Registre-se que esta diretriz é bastante controvertida no Direito alemão e que o Tribunal Constitucional, apesar de tê-la introduzido

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em sua jurisprudência, sempre atribui ao Poder Público ampla margem de apreciação, valoração e configuração. De fato, o Tribunal Constitucional alemão quase nunca considera que o legislador feriu a “proibição de insuficiência” (cf. OLIVEIRA, 2013, p. 82 e segs.). Pontue-se que é possível, ainda, identificar, na jurisprudência e doutrina alemãs, o chamado “mandado da efetividade” (Efektivitätsgebot), que exige igualmente uma proteção efetiva do bem jurídico, sem a remissão, porém, ao genérico critério das “exigências mínimas”. 11. Ressalte-se que o procedimento de registro perante a ANVISA objetiva, exatamente, proteger os indivíduos contra os riscos e perigos para a saúde, decorrentes de uso de produtos e serviços inseguros ou ineficazes. A vedação para o SUS de disponibilizar produtos e serviços não registrados sempre foi uma decorrência lógica da legislação e que, agora, está prevista, de modo lapidar, no art. 19-T da Lei nº 8.080/1990. Não obstante esta clara vedação e o precedente do STF, ainda há juízes e tribunais que insistem em condenar o SUS a fornecer fármacos não registrados. Cf., e.g., STJ, AgREsp nº 472.738 – SP, de 14.02.2014 (DJ, 17 fev. 2014). 12. Não há espaço, aqui, para a discussão dos diversos aspectos problemáticos relacionados ao método da ponderação de bens. Ainda assim, é possível a menção de alguns deles (amplamente analisados em OLIVEIRA, 2013, p. 173 e segs.), como a relativização dos direitos fundamentais, que passam a ser vistos como “mandados de otimização”; a produção de colisões e de bens constitucionais; a desdiferenciação entre argumentos jurídicos, éticos e políticos; a ampliação da margem de discricionariedade da decisão judicial; a inexistência de parâmetro de referência para a avaliação dos “pesos”; os déficits de fundamentação e a ocultação de decisionismos judiciais; o desmonte da legislação infraconstitucional e um preocupante deslocamento de pesos entre legislação e jurisdição constitucional. 13. Estes critérios estão previstos, especialmente, no parágrafo único do art. 19-O, a saber: “eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde”. 14. Neste ponto, cabe ressaltar que o diploma normativo sub examine, à diferença da enorme maioria das decisões judiciais concessivas de pleitos individuais, leva em conta que um serviço de saúde integral e adequado não pode se resumir à entrega de medicamentos e produtos, senão que deverá abranger atenção em todas as etapas do tratamento, com controle clínico e acompanhamento da eficácia e evolução. 15. Consoante ressalta Caúla (2012, p. 114), as escolhas dos órgãos competentes refletem a acumulação de conhecimento, a reflexão científica cuidadosa e a experiência concreta na administração de fármacos e serviços, e não podem ser simplesmente ignoradas pelo Poder Judiciário. O autor apresenta, ainda, soluções diferenciadas para os casos em que a prestação pretendida tenha ou não sido objeto do processo administrativo de que tratam os artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 (p. 119), bem como para os raros casos em que uma enfermidade específica não tenha sido objeto de qualquer protocolo ou diretriz (p. 117). 16. Cf. STJ, AgREsp nº 472.738 – SP, de 14.02.2014 (DJ, 17 fev. 2014), em que se condenou o Estado a prover fármaco não registrado na ANVISA. É certo que, em diversos julgados, os protocolos clínicos começam a ser levados em consideração, mas, não raras vezes, a mera declaração de médico no sentido de que o tratamento do SUS foi ineficaz mostra-se suficiente para a desconsideração dos protocolos e diretrizes (nesse sentido, p.ex., TJ-PR – APL nº 13.377.509, de 17.03.2015. DJ, 09 abr. 2015). Por outro lado, ainda antes da edição da Lei nº 12.401/2011 já houve julgados que acolhiam a tese aqui preconizada quanto ao ônus probatório e argumentativo: STF, SS nº 3.073 (DJ, 14 fev. 2007); STJ RMS nº 28.338 (DJ, 17 jun. 2009).

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