Direito Administrativo

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Informativo 480 STJ: A Turma decidiu pela inexistência de constrangimento ilegal na deflagração da ação penal contra comandante de navio que impediu servidores do Ibama, por duas vezes, de subir a bordo e realizar o trabalho de fiscalização ambiental, sob a alegação de ser da competência da Capitania dos Portos a fiscalização das embarcações. No entendimento da maioria dos ministros da Turma, são atributos do ato administrativo a presunção de legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade. Cabe a sua invalidação à Administração Pública ou ao Judiciário, portanto o particular deve obediência até que seja reconhecida a nulidade do ato impugnado.
Conteúdo
1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO 1
2. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO 3
3. SERVIÇOS PÚBLICOS 7
4. ATOS ADMINISTRATIVOS 11
5. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 20
6. ÓRGÃOS PÚBLICOS 24
7. AGENTES ADMINISTRATIVOS 25
8. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 29
9. PROCESSO ADMINISTRATIVO (Lei n.º 9784/99) 32
10. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 34
11. LICITAÇÃO (L. 8666/93) 40
12. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO 46
13. BENS PÚBLICOS: 48


1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO
1.1. Introdução: Os princípios básicos da administração pública, de acordo com a Constituição Federal, estão consubstanciados em cinco regras de observância permanente para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.
1.2. Legalidade: significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei, pois enquanto ao cidadão comum é dado fazer tudo quanto não estiver proibido ao administrador, pelo princípio da legalidade, somente é dado realizar o que estiver permitido em lei.
Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. A administração, por isso, deve ser orientada pelos princípios do direito e da moral, para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais.
1.3. Moralidade: a moralidade administrativa não se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. O ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é o honesto, ou seja, o administrador ao atuar não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.
Para anular um ato administrativo, o Judiciário pode examinar não só a legalidade estrita, mas também a moralidade do ato, bem como a sua conformidade com o interesse público.
1.4. Impessoalidade: nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. A Administração pública deve tratar sem discriminação todos os seus administrados.
Outro aspecto desse princípio é que a atuação da Administração pública não deve ser atribuída ao agente público que o pratica ou ordena a prática, mas a entidade estatal de forma a excluir a promoção pessoal de autoridades e servidores públicos sobre suas realizações administrativas.
1.5. Publicidade: a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade.
A publicidade torna obrigatória a divulgação e o fornecimento de informações de todos os atos da Administração, seja de forma interna (sempre obrigatória) ou externa, admitindo-se sigilo em casos de Segurança Nacional, investigações policiais, ou interesse superior da Administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso.
A publicidade como princípio de administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contatos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de conta submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocópia autenticada para os fins constitucionais.
Quanto á publicação no órgão oficial, só é exigida a do ato concluído ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos como ocorre nas concorrências e tomadas de preços, em que geralmente as normas pertinentes impõem à publicação da convocação dos interessados, da habilitação, da adjudicação e do contrato, na íntegra ou resumidamente. O essencial é que na publicação dos atos negociais conste o seu objeto e o nome dos interessados, não bastando apenas o número do processo. Por órgão oficial, entende-se não só o Diário Oficial das entidades publicas como também os jornais contratados para essas publicações oficiais, valendo ainda como publicação oficial, a afixação dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Câmara, onde não houver órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do Município.
Sem a publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível.
1.6. Eficiência: o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Impondo, assim, a necessidade de adoção pelo administrador, de critérios técnicos, ou profissionais, no intuito de serem alcançados os melhores resultados, acabando de vez com a forma de atuação amadorística.
1.7. Outros princípios relevantes:
1.7.1. Supremacia do interesse público sobre o interesse privado: por este principio havendo um confronto entre o interesse publico e o interesse particular, prevalecerá o primeiro. É claro que tal supremacia encontra limites. A Administração Pública não está desobrigada a respeitar os direitos individuais dos cidadãos, tendo em vista o principio da legalidade.
1.7.2. Indisponibilidade: não é permitido ao administrador dispor dos bens, direitos e interesses públicos a ele confiados. Sua função é de gestão e dela não pode se afastar sem lei anterior que o permita.
1.7.3. Continuidade: a atividade administrativa, e principalmente o serviço publico, não pode sofre paralisações.
1.7.4. Autotutela: a própria administração tem o poder de rever seus atos, seja para revogá-los, seja para anulá-los, não havendo necessidade de uma apreciação judicial.
1.7.5. Especialidade: ensina tal principio que as entidades estatais não podem modificar, alterar ou abandonar os fins ou objetivos para que foram criadas.
1.7.6. Presunção de legitimidade: os atos da administração pública são presumivelmente verdadeiros quanto aos fatos e adequados quanto à legalidade.
1.7.7. Razoabilidade e proporcionalidade: Administração Pública adota o principio da razoabilidade como forma de adequação entre os meios e fins, do que é ou não é razoável, visando coibir os possíveis excessos administrativos.
A proporcionalidade serve como forma de impedir a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
1.7.8. Motivação: todo ato do Poder Público deve trazer consigo a demonstração de sua base legal e de seu motivo. Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que enseja o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes para a prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda.
1.7.9. Ampla defesa e contraditório: a Constituição não mais limita o contraditório e ampla defesa aos processos administrativos (punitivos) em que haja acusados, mas estende a garantia a todos os processos administrativos, não-punitivos e punitivos, ainda que neles não haja acusados, mas simplesmente litigantes.

2. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
2.1. Poder vinculado (ou regrado): é aquele que o direito positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.
Nessa categoria de atos administrativos, a liberdade de ação do administrador é mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do direito positivo para realizá-los eficazmente.
2.2. Poder discricionário: é o que o direito concede à Administração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado à autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade.
2.3. Poder hierárquico: é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos por serem os sustentáculos de toda organização administrativa.
O Poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública.
Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar atribuições, e a de rever os atos inferiores.
Dar ordens é determinar, especificamente, a subordinado os atos a praticar ou a conduta a seguir em caso concreto. Daí decorre o dever de obediência.
Fiscalizar é vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares instituídos para cada atividade administrativa.
Delegar é conferir a outrem as atribuições que originariamente competiam ao delegante; desde que o delegado esteja em condições de bem exercê-las.
Avocar é chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado. Nada impede tal prática, que, porém, só deve ser adotada pelo superior hierárquico quando houver motivos relevantes para tal substituição, isto porque a avocação de um ato sempre desprestigia o inferior e não raro desorganiza o normal funcionamento do serviço.
Rever atos de inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e forma) para mantê-los ou invalidá-los de oficio ou mediante provocação do interessado.
2.4. Poder disciplinar: é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.
No uso do poder hierárquico a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas; no uso do poder disciplinar ela controla o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.
O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração, e, por isso mesmo, só abrange as infrações relacionadas com o serviço. No entanto, uma mesma infração pode dar ensejo à punição administrativa (disciplinar) e à punição penal (criminal), porque aquela é sempre um minus em relação a esta.
Não se aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica que domina inteiramente o direito criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina e apene.
A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública.
As penas disciplinares, no nosso direito administrativo federal são de seis espécies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: repreensão, multa, suspensão, destituição de função, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Entretanto, isso não quer dizer que o superior tenha que começar sempre pela mais branda para atingir a mais rigorosa.
A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração. A falta deverá ser apurada pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado.
A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. Não se pode admitir como legal, a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe.
2.5. Poder regulamentar: é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da Republica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para a sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei.
Ao desempenhar o poder regulamentar, a Administração exerce inegavelmente função normativa, porquanto expede normas de caráter geral e com grau de abstração e impessoalidade.
O poder regulamentar representa uma prerrogativa de direito público, pois que conferido aos órgãos que tem a incumbência de gestão dos interesses públicos.
O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. Por essa razão, ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem), sob pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser.
É legítima, porém, a fixação de obrigações subsidiárias (ou derivadas) – diversas das obrigações primárias (ou originárias) contidas na lei – nas quais também se encontra imposição de certa conduta dirigida ao administrado. O que é vedado e claramente ilegal é a exigência de obrigações derivadas impertinentes ou desnecessárias em relação à obrigação legal; neste caso, haveria vulneração direta ao princípio da proporcionalidade e ofensa direta ao princípio da reserva legal (art. 5º, II da CF).
O Congresso Nacional é competente para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V da CF). No que se refere ao controle judicial, tratando-se de ato regulamentar contra legem, viável será apenas o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei, ainda que tenha caráter normativo.
A doutrina diverge quanto a possibilidade, ou não, de o Executivo editar os denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não contempladas na lei. Uma primeira posição defende sua existência no Direito brasileiro como decorrente dos poderes implícitos da Administração. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente existir, os regulamentos autônomos não são admitidos no ordenamento jurídico pátrio, e isso porque a Carta vigente atribui à Chefia do Executivo o poder de editar atos para fiel execução da lei, razão porque só teria admitido os regulamentos de execução.
2.6. Poder de polícia: é o que a Administração Pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Para esse policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas estatais, dada a descentralização político-administrativa decorrente do nosso sistema constitucional.
Em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe de poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual; e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal.
O ato de polícia subordina-se ao ordenamento jurídico que rege as demais atividades da Administração, sujeitando-se inclusive ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.
2.6.1. Conceito: poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado, ou seja, é o mecanismo de frenagem para conter os abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.
Modernamente se tem distinguido a polícia administrativa geral da polícia administrativa especial, sendo aquela a que cuida genericamente da segurança, da salubridade e da moralidade públicas, e esta de setores específicos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais como a construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, o uso das águas, a exploração das florestas e das minas, para as quais há restrições próprias e regime jurídico peculiar.
2.6.2. Objeto e finalidade: O objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público.
A finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público no seu sentido mais amplo.
2.6.3. Condições de validade: As condições de validade do ato de polícia são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração.
A proporcionalidade busca o equilíbrio entre a restrição imposta pela Administração e o benefício social que se tem em vista, uma vez que sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida.
A legalidade dos meios empregados pela Administração é um requisito que evita a utilização de meios ilegais para a consecução das medidas de polícia, embora lícito e legal o fim pretendido.
2.7. Uso e abuso do poder
2.7.1. Uso do poder: Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública.
2.7.2. Abuso do poder: O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.
2.7.2.1. Excesso de poder: O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas.
2.7.2.2. Desvio de finalidade: O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.
2.7.2.3. Omissão da Administração: O silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual do administrado ou de seus servidores, se sujeita à correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia. Em tal hipótese não cabe ao judiciário praticar o ato omitido pela Administração, mas, sim, impor sua prática, ou desde logo suprir seus efeitos, para restaurar ou amparar o direito do postulante, violado pelo silêncio administrativo.
2.8. Enriquecimento ilícito: sanções penais e civis
2.8.1. Conceito de enriquecimento ilícito (art. 9º, caput da L. 8429/92): o enriquecimento ilícito é conceituado, ampla e genericamente, como o auferimento de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades descritas no art. 1º da L. 8429/92.
O enriquecimento ilícito distingue-se do enriquecimento sem causa, porque aquele é repugnado pelo direito por ter uma causa ilícita. A censura legal é endereçada àquele que se aproveita de uma função pública para angariar vantagem econômica a que não faz jus, por qualquer artifício que venha a empregar.
Para os fins da Lei Federal 8.429/92 é indiferente que a vantagem econômica indevida, que constitui o fruto do enriquecimento ilícito, seja obtida por prestação positiva ou negativa, ou de forma direta ou indireta pelo agente, pois basta que ele venha a incorporar ao seu patrimônio bens, direitos, ou valores de maneira indevida, ou seja, a que o agente público não faz jus, aquela que é contrária à legalidade ou à moralidade administrativa.
Assim, caracteriza o enriquecimento ilícito qualquer ação ou omissão no exercício de função pública para angariar vantagem econômica, ou a potencialidade de satisfação de interesse privado, como também o simples fato do agente público ostentar patrimônio incompatível com a evolução de seu patrimônio ou renda, sendo exigível, em ambos os casos, que a vantagem econômica indevida seja obtida (para o agente público ou terceiro beneficiário, por ele próprio ou por interposta pessoa) em razão de seu vínculo com a Administração Pública, independentemente da causação de dano patrimonial a esta, porque o relevo significativo da repressão do enriquecimento ilícito tem em si considerada preponderância do valor moral da administração pública, sendo direcionado ao desvio ético do agente público.
O art. 9º (como os arts. 10 e 11) apresenta rol exemplificativo de atos de enriquecimento ilícito, revelado pela expressão constante da parte final do seu caput ("e notadamente").
Decorrência dessa natureza exemplificativa do rol do art. 9º é que hipóteses não previstas nos seus incisos constituem enriquecimento ilícito, desde que atendidas às linhas básicas de caracterização constantes do caput (percepção de vantagem econômica indevida em razão do exercício de função pública).
Se o agente público, direta ou indiretamente, não enriquece indevidamente, mas terceiro beneficiário, o ato de improbidade administrativa é da espécie lesão ao erário (art. 10).
Por sua vez, é indiferente que o agente público exija ou solicite a vantagem econômica indevida, caracterizando o enriquecimento ilícito pelo mero recebimento.
Por fim, irrelevante que a vantagem recebida se relacione a prática de ato lícito ou ilícito do agente. A lei não faz essa distinção, sendo imoral o agente público receber vantagem econômica tanto para cumprir seu ofício quanto para agir contrariamente à lei.
2.8.2. Dolo do agente: atribui-se, alhures, importância ao elemento anímico do agente, exigindo o dolo e extraditando a culpa no enriquecimento ilícito. A aproximação exegética da Lei Federal 8.429/92 com a técnica interpretativa das leis penais, entretanto, principia de um grave pecado, pois não se trata de lei penal. A lei da improbidade administrativa não discrimina tipos de enriquecimento ilícito como a lei penal tipifica crimes, e imaginar-se o contrário redundaria em graves inconvenientes na sua aplicação.
Muito mais adequado é interpretá-la como norma extrapenal de caráter punitivo que é, com a força dos princípios correlatos, e uma forte dose de influência da interpretação devotada às infrações político-administrativas, uma vez que a raiz de ambos os sistemas é oriunda da inidoneidade do agente público para exercer a função pública, sem embargo de possuírem naturezas jurídicas diferenciadas. E, afinal de contas, se é tão importante a pesquisa do elemento subjetivo, basta verificar que no enriquecimento ilícito o dolo é in re ipsa (o dolo é da própria coisa), emergente da própria conduta, pois "no próprio conceito de enriquecimento insere-se o elemento subjetivo da improbidade".
2.8.3. Sanções administrativas, civis e penais: a punição do enriquecimento ilícito é providência antiga no direito brasileiro, coerente com os princípios jurídicos e éticos que presidem a atividade administrativa, e o exercício de função pública, que não toleram servir-se o agente público do seu cargo para obtenção de vantagens econômicas ilícitas, e que por essa razão enriquece-se, incorporando ao seu patrimônio bens, direitos ou valores que não adquiriria se não exercesse aquela função pública.
Pune-se o abuso ou a influência no exercício da função pública com as sanções delineadas no art. 12, inc. I, da Lei Federal 8.429/92, sem prejuízo de outras aplicáveis (de natureza jurídica diversa), que são evidentemente mais severas porque o enriquecimento ilícito é a mais grave das espécies de improbidade administrativa.
O art. 12, inc. I, da Lei Federal 8.429/92 prevê a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, o ressarcimento integral do dano (quando ocorrer esta circunstância), a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, o pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de dez anos, bem como sanções contra qualquer modalidade de enriquecimento ilícito aplicáveis ao agente público, partícipes e beneficiários (art. 3º, Lei Federal 8.429/92). Observe-se que o acréscimo patrimonial poderá motivar o correlativo decreto judicial de indisponibilidade de bens (art. 7º, parágrafo único, Lei 8.429/92) para garantia de sua reversão em favor da pessoa jurídica prejudicada (art. 18, Lei 8.429/92), e que é absolutamente impossível alegar a irretroatividade da norma porque não se forma direito adquirido contra a lei.
Os crimes contra a Administração são, basicamente, os dos arts. 312 a 327 do CP.


3. SERVIÇOS PÚBLICOS
3.1. Conceito: Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.
Segundo a corrente subjetiva para que um serviço seja considerado público, é suficiente que esteja sendo prestado pelas entidades da Administração Direta ou Indireta, independentemente da atividade em si. Essa corrente não é adotada no Brasil, pois as pessoas jurídicas de direito privado que não integram a Administração, a exemplo dos delegatários (concessionários e permissionários), também podem prestar serviços públicos. No mesmo sentido, existem entidades que integram a Administração Indireta, mas que não prestam serviços públicos, a exemplo das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas.
O Brasil adota a corrente formalista que diz que para que um serviço seja considerado público, é necessário que a lei ou o texto constitucional o defina como tal.
3.2. Classificação:
3.2.1. Serviços Delegáveis e Indelegáveis: Serviços delegáveis são aqueles que comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Como por exemplo, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia.
Serviços Indelegáveis são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes como serviço de defesa nacional, segurança interna, fiscalização de atividades.
3.2.2. Serviços públicos: Serviços públicos propriamente ditos são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado.
3.2.3. Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários.
3.2.4. Serviços próprios do Estado: são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados.
3.2.5. Serviços impróprios do Estado: são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários.
3.2.6. Serviços Administrativos e de Utilidade pública
3.2.6.1. Serviços administrativos: são os que a Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.
3.2.6.2. Serviços de utilidade pública: são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários.
3.2.7. Serviços coletivos e singulares
3.2.7.1. Serviços uti universis: são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie.
3.2.7.2. Serviços uti singuli: são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares.
3.3. Regulamentação e controle: A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários.
3.4. Requisitos do Serviço e direitos do usuário: Os requisitos do serviço público ou de utilidade pública são sintetizados, modernamente, em cinco princípios que a Administração deve ter sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: o principio da permanência impõe continuidade no serviço; o da generalidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o público.
Os direitos do usuário são, hoje, reconhecidos em qualquer serviço público ou de utilidade pública como fundamento para a exigibilidade de sua prestação nas condições regulamentares e em igualdade com os demais utentes. São direitos cívicos, de conteúdo positivo, consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usuários. Quando se tratar de serviço uti universis, os interesses coletivos ou difusos serão defendidos pelo Ministério Público ou por entidades, públicas ou privadas, voltadas à proteção ao consumidor, na forma do respectivo Código.
O usuário pode exigir diretamente do delegado a prestação que lhe é devida individualmente, em razão da delegação recebida do delegante.
A via adequada para o usuário exigir o serviço que lhe for negado pelo Poder Público ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, é a cominatória, com base no art. 287 do CPC. O essencial é que a prestação objetivada se consubstancie num direito de fruição individual do serviço pelo autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficiários. Assim, um serviço de interesse geral e de utilização coletiva uti universi, como a pavimentação e a iluminação das vias públicas, não é suscetível de ser exigido por via cominatória, mas os serviços domiciliares, como água encanada, telefone, eletricidade e demais utilidades de prestação uti singuli, podem ser exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na área de sua prestação e atenda às exigências regulamentares para sua obtenção.
Mas não só a obtenção do serviço como, também, sua regular prestação constituem direito do usuário.
3.5. Formas e meios de prestação do serviço:
3.5.1. Serviço centralizado: é o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade.
3.5.2. Serviço descentralizado: é todo aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente. Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal.
3.5.3. Serviço desconcentrado: é todo aquele que a Administração executa centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários.
3.5.4. Execução direta do serviço: é a realizada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal, autárquica, paraestatal, empresa privada ou particular.
3.5.5. Execução indireta do serviço: é a que o responsável pela sua prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições regulamentares.
3.6. Serviços delegados a particulares: A transferência da titularidade do serviço é outorgada por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada; a transferência da execução do serviço é delegada por ato administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorização legislativa. Entre nós, a outorga de serviço público ou de utilidade pública é feita às autarquias, fundações públicas e às entidades paraestatais, pois que a lei, quando as cria, já lhes transfere a titularidade dos respectivos serviços, e a delegação é utilizada para o traspasse da execução de serviços a particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público.
A delegação pode ser feita sob as modalidades de: a) concessão, b) permissão ou c) autorização.
3.7. Serviços concedidos: são todos aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegação contratual ou legal do Poder Público concedente.
3.7.1. Concessão: é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente.
3.7.2. Regulamentação: A regulamentação dos serviços concedidos compete inegavelmente ao Poder Público, por determinação constitucional (art. 175, parágrafo único) e legal (Lei 8.987/95, art. 29, I). Isto porque a concessão é sempre feita no interesse da coletividade, e, assim sendo, o concessionário fica no dever de prestar o serviço em condições adequadas para o público.
Pela Constituição de 1988, cabe à entidade concedente editar a lei regulamentar de suas concessões, o que não impede sobrevenha norma federal-nacional com preceitos gerais para todas as concessões (CF, art. 22, XXVII), o que ocorreu com a Lei 8.987/95, que estabeleceu as normas gerais sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos.
Toda concessão fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual. As primeiras disciplinam o modo e forma de prestação do serviço; as segundas fixam as condições de remuneração do concessionário.
Consideram-se normas regulamentares ou de serviço todas aquelas estabelecidas em lei, regulamento ou no próprio contrato visando à prestação de serviço adequado; consideram-se cláusulas econômicas ou financeiras as que estabelecem a retribuição pecuniária do serviço e demais vantagens ou encargos patrimoniais do concessionário e que mantêm o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
3.7.3. Licitação: a licitação para a outorga de concessão será efetuada sempre na modalidade de concorrência, aplicando-se lhe, no que couber, a legislação específica da matéria (Lei 8.666/93), com as modificações determinadas pela Lei 8.987/95.
3.7.4. Contrato: O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação do poder concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço.
3.7.5. Alteração unilateral do contrato: essa alteração restringe-se às cláusulas regulamentares ou de serviço, sempre para melhor atendimento do público. Além disso, toda vez que, ao modificar a prestação do serviço, o concedente alterar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias da concessão, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionário (Lei 8.987/95, art. 9º, 4º).
3.7.6. Fiscalização do serviço: A fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder Público concedente, que é o fiador de sua regularidade e boa execução perante os usuários. Reconhece-se à Administração Pública o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais.
3.7.7. Intervenção: No poder de fiscalização está implícito o de intervenção para regularizar o serviço, quando estiver sendo prestado deficientemente aos usuários ou ocorrer sua indevida paralisação. A intervenção há que ser provisória, pois, se definitiva, importaria encampação do serviço ou rescisão do contrato.
3.7.8. Extinção da concessão: A extinção da concessão ou a retomada do serviço concedido pode ocorrer por diversos motivos e formas.
3.7.8.1. Advento do termo contratual, ou reversão: é o retorno do serviço ao concedente ao término do prazo contratual da concessão. As cláusulas de reversão é que devem prever e tornar certo quais os bens que, ao término do contrato, serão transferidos ao concedente e em que condições. A reversão gratuita é a regra, por se presumir que, durante a exploração do serviço concedido, o concessionário retira não só a renda do capital como, também, o próprio capital investido no empreendimento.
3.7.8.2. Encampação ou resgate: Encampação ou resgate é a retomada coativa do serviço, pelo poder concedente, durante o prazo da concessão, por motivo de conveniência ou interesse administrativo. Não pode o concessionário, em caso algum, opor-se à encampação. Seu direito limita-se à indenização dos prejuízos que, efetivamente, o ato de império do Poder Público lhe acarretar, calculada na forma do art. 36 da Lei 8.987/95. A encampação depende de lei autorizadora específica e pagamento prévio da indenização apurada (art. 37 Lei 8.987/95).
3.7.8.3. Caducidade: a rescisão por inadimplência do concessionário é, entre nós, também denominada caducidade. A Lei 8.987/95 dispõe que o poder concedente poderá declarar a caducidade da concessão quando: a) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada; b) o concessionário descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares; c) o concessionário paralisar o serviço; d) perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais; e) não cumprir as penalidades impostas por infrações anteriores; f) não atender à intimação para regularizar a prestação do serviço; e g) for condenado, em sentença transitada em julgado, por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. A caducidade será declarada por decreto do poder concedente, depois de comprovada a inadimplência do concessionário em processo administrativo, observado o princípio do contraditório. A indenização será apurada no decurso do processo, dela devendo ser descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados ao poder concedente (art. 38).
3.7.8.4. Rescisão: é o desfazimento do contrato, durante o prazo de sua execução. Rescisão é termo genérico, que comporta várias espécies, mas a Lei 8.987/95 reservou-o para a extinção da concessão promovida pelo concessionário junto ao poder judiciário (art. 39). A rescisão judicial é aquela determinada pelo Poder Judiciário, mediante provocação do concessionário em face de descumprimento do contrato do pelo poder concedente. Para obtê-la, o concessionário em face de descumprimento do contrato pelo poder concedente. Para obtê-la, o concessionário deve: a) promover ação específica para esse fim; b) comprovar o descumprimento de cláusulas contratuais pelo poder concedente; c) manter a prestação do serviço sem solução de continuidade a decisão judicial transitar em julgado. Embora a lei não diga haverá sempre lugar para a rescisão amigável, que decorre de acordo das partes.
3.7.8.5. Anulação: Anulação é a invalidação do contrato por ilegalidade na concessão ou na formalização do ajuste. A anulação não se confunde com as formas de extinção antes examinadas, porque todas elas pressupõem um contrato válido, mas mal executado (inadimplência) ou cuja execução pelo concessionário se tenha tornado inconveniente ao interesse público, ao passo que a anulação pressupõe um contrato ilegal, embora esteja sendo regularmente executado. Daí por que a anulação não impõe indenização alguma e produz efeitos ex tunc.
3.8. Serviços permitidos: são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho.
A permissão é, em princípio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada.
O serviço permitido é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco, mas sempre nas condições e com os requisitos preestabelecidos pela Administração permitente, que o controla em toda sua execução, podendo nele intervir quando prestado inadequadamente aos usuários. O início e o fim da intervenção devem ser precedidos dos respectivos termos circunstanciados.
A permissão, por sua natureza precária, presta-se à execução de serviços ou atividades transitórias, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqüentes modificações para acompanhar a evolução da técnica ou as variações do interesse público, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da população e demais atividades cometidas a particulares, mas dependentes do controle estatal.
Embora ato unilateral e precário, a permissão é deferida intuitu personae e, como tal, não admite a substituição do permissionário, nem possibilita o traspasse do serviço ou do uso permitido a terceiros sem prévio assentimento do permitente.
Os atos dos permissionários são de sua exclusiva responsabilidade, sem afetar a Administração permitente.
A Lei 8.987/95 conceitua permissão de serviço público: a delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente, a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2º, IV).
3.9 Serviços autorizados: são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. Fora destes casos, para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante permissão ou concessão.
A modalidade de serviços autorizados é adequada para todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização na sua prestação ao público, como ocorre com os serviços de táxi, de despachantes, de pavimentação de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residências, os quais, embora não sendo uma atividade pública típica, convém que o Poder Público conheça e credencie seus executores e sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público e com os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho.
Os serviços autorizados não se beneficiam das prerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorização, e sempre sujeitas à modificação ou supressão sumária, dada a precariedade ínsita desse ato. A contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relação de Direito Privado, sem participação ou responsabilidade do poder público.

4. ATOS ADMINISTRATIVOS
4.1. Conceito: Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
A prática de atos administrativos cabe, em princípio e normalmente, aos órgãos executivos, mas as autoridades judiciárias e as Mesas legislativas também os praticam restritamente, quando ordenam seus próprios serviços, dispõem sobre seus servidores ou expedem instruções sobre matéria de sua privativa competência.
Além das autoridades públicas propriamente ditas, podem os dirigentes de autarquias e das fundações, os administradores de empresas estatais e os executores de serviços delegados praticar atos que, por sua afetação pública, se equiparam aos atos administrativos típicos, tornando-se passíveis de controle judicial por mandado de segurança e ação popular, tais sejam as lesões que venham produzir.
4.2. Requisitos: O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
4.2.1. Competência: É o poder atribuído ao agente (agente é aquele que pratica o ato) para o desempenho específico de suas funções, nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo.
4.2.2. Finalidade: não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. A finalidade do ato administrativo é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente. Não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos.
4.2.3. Forma: O revestimento exteriorizado do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. A forma normal é a escrita. Excepcionalmente existem: forma verbal (instruções momentâneas de um superior hierárquico); sinais convencionais (sinalização de trânsito).
4.2.4. Motivo: O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.
4.2.4.1. Teoria dos motivos determinantes: baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade, ou seja, se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidade do ato. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade.
Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente nos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade.
4.2.4.2. Congruência entre o Motivo e o Resultado do Ato: sendo um elemento calcado em situação anterior à prática do ato, o motivo deve sempre ser ajustado ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina. Impõe-se, desse modo, uma relação de congruência entre o motivo, de um lado, e o objeto e a finalidade, de outro.
4.2.5. Objeto: todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes.
4.3. Atributos: os atos administrativos, como emanação do Poder Público, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurídicos privados e lhes emprestam características próprias e condições peculiares de atuação. Referimo-nos à presunção de legitimidade, à imperatividade e à auto-executoriedade.
4.3.1. Presunção de Legitimidade: Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração, que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Outra conseqüência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca.
4.3.2. Imperatividade: a imperatividade é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução. Esse atributo não está presente em todos os atos.
4.3.3. Auto-executoriedade: a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.
4.4. Classificação dos Atos Administrativos: os atos administrativos podem ser classificados, inicialmente, quanto aos seus destinatários, em atos gerais e individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de império, de gestão de expediente; quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionários.
4.4.1. Atos gerais e individuais
4.4.1.1. Atos gerais: são todos aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa (Ex:. regulamentos, instruções normativas,etc.). São atos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei, e, por isso mesmo, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judicial, a não ser pelo questionamento da constitucionalidade. A característica dos atos gerais é que eles prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Os atos gerais quando de efeitos externos, dependem de publicação no órgão oficial para entrar em vigor e produzir seus resultados jurídicos.
4.4.1.2. Atos individuais: são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos desde que sejam individualizados. Tais atos quando de efeitos externos, entram em vigência pela publicação no órgão oficial, e, se de efeitos internos ou restritos a seus destinatários, admitem comunicação direta para inicio de sua operatividade ou execução.
4.4.2. Atos internos e externos
4.4.2.1. Atos internos: são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São atos de operatividade caseira, que não produzem efeitos em relação a estranhos. Os atos administrativos internos podem ser gerais ou especiais, normativos, ordinatórios, punitivos e de outras espécies, conforme as exigências do serviço público.
4.4.2.2. Atos externos: são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobres seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração. Tais atos, pela sua destinação, só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial. Consideram-se, ainda, atos externos todas as providências administrativas que, embora não atingindo diretamente o administrado, devam produzir efeitos fora da repartição que as adotou, como também as que onerem a despesa ou o patrimônio público. A publicidade de tais atos é principio de legitimidade e moralidade administrativa que se impõe tanto à Administração direta como à indireta.
4.4.3. Atos de império, de gestão e de expediente
4.4.3.1. Atos de império: são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento.
Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu.
4.4.3.2. Atos de gestão: são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Esses atos serão sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam aos do Direito Privado.
4.4.3.3. Atos de expediente: são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente. São atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial.
4.4.4. Atos vinculados e discricionários
4.4.4.1. Atos vinculados: são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum. Poderá, assim, a Administração Pública atuar com liberdade, embora reduzida, nos claros da lei ou do regulamento. Impõe-se a Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com os requisitos legais. Tais atos, estando estreitamente confinados pela lei ou regulamento, permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos.
4.4.4.2. Atos discricionários: são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização. Para o cometimento de um ato discricionário, indispensável é que o Direito, nos seus lineamentos gerais, ou a legislação administrativa confira explícita ou implicitamente tal poder ao administrador e lhe assinale os limites de sua liberdade de opção na escolha dos critérios postos à sua disposição para a prática do ato. A discricionariedade está em permitir o legislador que a autoridade administrativa escolha, entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei. Discricionários só podem ser os meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir.
4.4.5. Outras classificações
4.4.5.1. Atos simples, complexo e composto
a) Ato simples: é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado.
b) Ato complexo: é o que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. Não se confunda ato complexo com procedimento administrativo. No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um mesmo ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos intermediários e autônomos para a obtenção de um ato final e principal.
c) Ato composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível.
4.4.5.2. Ato constitutivo, extintivo, declaratório, alienativo, modificativo e abdicativo
a) Ato constitutivo: é o que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração. (Ex.: licenças, nomeações de funcionários, etc.).
b) Ato extintivo ou desconstitutivo: é o que põe termo a situações jurídicas individuais, como a cassação de autorização, a encampação de serviço de utilidade pública.
c) Ato declaratório: é o que visa a preservar direitos, reconhecer situações preexistentes ou, mesmo, possibilitar seu exercício. São exemplos dessa espécie a apostila de títulos de nomeação, a expedição de certidões e demais atos fundados em situações jurídicas anteriores.
d) Ato alienativo: é o que opera a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Tais atos, em geral, dependem de autorização legislativa ao Executivo, porque sua realização ultrapassa os poderes ordinários de administração.
e) Ato modificativo: é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações, como ocorre com aqueles que alteram horários, percursos, locais de reunião e outras situações anteriores estabelecidas pela Administração.
f) Ato abdicativo: é aquele pelo qual o titular abre mão de um direito. A peculiaridade desse ato é seu caráter incondicionável e irretratável. Desde que consumado, o ato é irreversível e imodificável, como são as renúncias de qualquer tipo. Todo ato abdicativo a ser expedido pela Administração depende de autorização legislativa, por exceder da conduta ordinária do administrador público.
4.4.5.3. Ato válido, nulo e inexistente
a) Ato válido: é o que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato válido pode, porém, ainda não ser exeqüível, por pendente de condição suspensiva ou termo não verificado.
b) Ato nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo judiciário, não sendo permitido ao particular negar exeqüibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage a sua origem e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos as suas conseqüências reflexas. A Lei federal 9.784/99 admite a convalidação do ato administrativo.
c) Ato inexistente: é o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. É o que ocorre, p. ex., com o "ato" praticado por um usurpador de função pública.
4.4.5.4. Ato perfeito, imperfeito, pendente e consumado
a) Ato perfeito: é aquele que reúne todos os elementos necessários à sua exeqüibilidade ou operatividade, apresentando-se apto e disponível para produzir seus regulares efeitos.
b) Ato imperfeito: é o que se apresenta incompleto na sua formação ou carente de um ato complementar para tornar-se exeqüível e operante.
c) Ato pendente: é aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formação, não produz seus efeitos, por não verificado o termo ou a condição de que depende sua exeqüibilidade ou operatividade. O ato pendente pressupõe sempre um ato perfeito, visto que antes de sua perfectibilidade não pode estar com efeitos suspensos.
d) Ato consumado: é o que produziu todos os seus efeitos, tornando-se, por isso mesmo, irretratável ou imodificável por lhe faltar objeto.
4.4.5.5. Ato irrevogável, revogável e suspensível
a) Ato irrevogável: é aquele que se tornou insuscetível de revogação (não confundir com anulação), por ter produzido seus efeitos ou gerado direito subjetivo para o beneficiário ou, ainda, por resultar de coisa julgada administrativa. Não podem ser revogados os atos vinculados, os que geram direitos adquiridos, os já exauridos e os meros ou puros atos de expediente.
b) Ato revogável: é aquele que a Administração, e somente ela, pode invalidar, por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça (mérito administrativo). Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos já produzidos, porque decorrem de manifestação válida da Administração. Em princípio, todo ato administrativo é revogável até que se torne irretratável para a Administração.
c) Ato suspensível: é aquele em que a Administração pode fazer cessar os seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para oportuna restauração de sua operatividade.
4.4.5.6. Ato auto-executório e não auto-executório
a) Ato auto-executório: é aquele que traz em si a possibilidade de ser executado pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.
b) Ato não auto-executório: é o que depende de pronunciamento judicial para produção de seus efeitos finais, tal como ocorre com a dívida fiscal, cuja execução é feita pelo Judiciário, quando provocado pela Administração interessada na sua efetivação.
4.4.5.7. Ato principal, complementar, intermediário, ato-condição e ato de jurisdição
a) Ato principal: é o que encerra a manifestação de vontade final da Administração.
b) Ato complementar: é o que aprova ou ratifica o ato principal, para dar-lhe exeqüibilidade.
c) Ato intermediário ou preparatório: é o que concorre para a formação de um ato principal e final.
d) Ato-condição: é todo aquele que se antepõe a outro para permitir a sua realização.
e) Ato de jurisdição ou jurisdicional: é todo aquele que contém decisão sobre matéria controvertida. O ato administrativo de jurisdição, embora decisório, não se confunde com o ato judicial ou judiciário propriamente dito (despacho, sentença, acórdão em ação e recurso), nem produz coisa julgada no sentido processual da expressão, mas quando proferido em instância final torna-se imodificável pela Administração.
4.4.5.8. Ato constitutivo, desconstitutivo e de constatação – quanto aos efeitos
a) Ato constitutivo: é aquele pelo qual a Administração cria, modifica ou suprime um direito do administrado ou de seus servidores. Tais atos, ao mesmo tempo em que geram um direito para uma parte, constituem obrigação para a outra.
b) Ato desconstitutivo: é aquele que desfaz uma situação jurídica preexistente. Geralmente vem precedido de um processo administrativo com tramitação idêntica à do que deu origem ao ato a ser desfeito.
c) Ato de constatação: é aquele pelo qual a Administração verifica e proclama uma situação fática ou jurídica ocorrente. Tais atos vinculam a Administração que os expede, mas não modificam, por si sós, a situação constatada, exigindo um outro ato constitutivo ou desconstitutivo para alterá-la. Seus efeitos são meramente verificativos.
4.6. Espécies
4.6.1. Atos normativos: são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.
4.6.1.1. Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação. Comumente, o decreto é normativo e geral, podendo ser específico ou individual. Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo.
a) Decreto independente ou autônomo: é o que dispõe sobre matéria ainda não regulada especificamente em lei. A doutrina aceita esses provimentos administrativos praeter legem para suprir a omissão do legislador, desde que não invadam as reservas da lei, isto é, as matérias que só por lei podem ser reguladas. Há entendimento no sentido de não terem sido acolhidos pelo direito positivo vigente.
b) Decreto regulamentar: é o que visa explicar a lei e facilitar sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação.
4.6.1.2. Regulamentos: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. O regulamento, embora não possa modificar a lei, tem a missão de explicá-la e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral editada pelo Legislativo. São atos distintos o decreto regulamentar e o decreto que põe o regulamento em vigor: aquele visa à função regulamentar, enquanto este se dedica tão somente a conferir vigência ao regulamento.
4.6.1.3. Instruções normativas: são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 87, parágrafo único, II), mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim.
4.6.1.4. Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas. Como ato regulamentar interno, o regimento só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral. Os regimentos provêm do poder hierárquico do Executivo, ou da capacidade de auto-organização interna das corporações legislativas e judiciárias. O regimento geralmente é posto em vigor por resolução do órgão diretivo do colegiado e pode dispensar publicação, desde que se dê ciência de seu texto aos que estão sujeitos às suas disposições.
4.6.1.5. Resoluções: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais. São inferiores ao regulamento e ao regimento. Seus efeitos podem ser internos ou externos, conforme o campo de atuação da norma e os destinatários da providência concreta.
4.6.1.6. Deliberações: são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados. Quando normativas, são atos gerais; quando decisórias, são atos individuais. Aquelas são sempre superiores a estas, de modo que o órgão que as expediu não pode contrariá-las nas decisões subseqüentes: uma deliberação normativa só se revoga ou modifica por outra deliberação normativa; nunca por uma deliberação individual do mesmo órgão.
4.6.2. Atos ordinatórios: visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Tais atos emanam do poder hierárquico, razão pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados, desde que o faça nos limites de sua competência. Só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu.
4.6.2.1. Instruções: são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhe estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo.
4.6.2.2. Circulares: são ordens escritas, de caráter uniforme, expedidas a determinados funcionários ou agentes administrativos incumbidos de certo serviço, ou de desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais. São atos de menor generalidade que as instruções, embora colimem o mesmo objetivo: o ordenamento do serviço.
4.6.2.3. Avisos: são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios.
4.6.2.4. Portarias: são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários. Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos. Em tais casos a portaria tem função assemelhada à da denúncia do processo penal.
4.6.2.5. Ordens de Serviço: são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização.
4.6.2.6. Provimentos: são atos administrativos internos, contendo determinações e instruções que a Corregedoria ou os tribunais expedem para a regularização e uniformização dos serviços, especialmente os da justiça, com o objetivo de evitar erros e omissões na observância da lei.
4.6.2.7. Ofícios: são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre a Administração e particulares, em caráter oficial.
4.6.2.8. Despachos: Despachos administrativos são decisões que as autoridades executivas (ou legislativas e judiciárias, em funções administrativas) proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. Tais despachos não se confundem com as decisões judiciais, que são as que os juízes e tribunais do Poder judiciário proferem no exercício da jurisdição que lhes é conferida pela Soberania Nacional. O despacho administrativo, embora tenha forma e conteúdo jurisdicional, não deixa de ser um ato administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo.
Despacho normativo é aquele que, embora proferido em caso individual, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para as situações análogas subseqüentes.
4.6.3. Atos negociais (ou atos de consentimento): são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público.
Estes atos, embora unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, de interesse recíproco da Administração e do administrado, mas não adentram a esfera contratual. São e continuam sendo atos administrativos (e não contratos administrativos), mas de uma categoria diferençada dos demais, porque geram direitos e obrigações para as partes e as sujeitam aos pressupostos conceituais do ato, a que o particular se subordina incondicionalmente.
4.6.3.1. Licença: é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular, como, p. ex., o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio. A licença resulta de um direito subjetivo do interessado, razão pela qual a Administração não pode negá-la quando o requerente satisfaz todos os requisitos legais para sua obtenção, e, uma vez expedida, traz a presunção de definitividade. A licença deve ser solicitada, o Poder Público não age ex officio para outorgá-la. Sua invalidação só pode ocorrer por ilegalidade na expedição do alvará, por descumprimento do titular na execução da atividade ou por interesse público superveniente, caso em que se impõe a correspondente indenização.
No que tange a licença para construir, doutrina e jurisprudência a têm considerado como mera faculdade de agir e, por conseguinte, suscetível de revogação enquanto não iniciada a obra licenciada, ressalvando-se ao prejudicado o direito à indenização pelos prejuízos causados.
4.6.3.2. Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, o trânsito por determinados locais etc. Não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização, daí por que a Administração pode negá-la ao seu talante, como pode cessar o alvará a qualquer momento, sem indenização alguma.
4.6.3.3. Permissão: é o ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. Não se confunde com a concessão, nem com a autorização: a concessão é contrato administrativo bilateral; a autorização é ato administrativo unilateral. Pela concessão contrata-se um serviço de utilidade pública; pela autorização consente-se numa atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominante do particular; pela permissão faculta-se a realização de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do permissionário e do público.
4.6.3.4. Aprovação: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção. Pode ser prévia ou posterior.
4.6.3.5. Admissão: é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação. Na admissão, reunidas e satisfeitas às condições previstas em lei, a administração é obrigada a deferir a pretensão do particular interessado.
4.6.3.6. Visto: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal para dar-lhe exeqüibilidade. Não se confunde com as espécies afins (aprovação, autorização, homologação), porque nestas há exame de mérito e em certos casos operam como ato independente, ao passo que o visto incide sempre sobre um ato anterior e não alcança seu conteúdo.
4.6.3.7. Homologação: é o ato administrativo vinculado de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência de ato anterior da própria Administração, de outra entidade ou de particular, para dar-lhe eficácia. O ato dependente de homologação é inoperante enquanto não a recebe.
4.6.3.8. Dispensa: é o ato administrativo que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei, como, p. ex., a prestação do serviço militar.
4.6.3.9. Renúncia: é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração. A renúncia tem caráter abdicativo e, por isso, não admite condição e é irreversível, uma vez consumada. Tratando-se de renúncia por parte da Administração, depende sempre de lei autorizadora, porque importa o despojamento de direitos que extravasam os poderes comuns do administrador público.
4.6.3.10. Protocolo administrativo: é o ato negocial pelo qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou a abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário do instrumento protocolar.
4.6.4. Atos enunciativos: enunciativos são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado.
4.6.4.1. Certidões: são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes de processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas.
4.6.4.2. Atestados: são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes. Não se confunde o atestado com a certidão, porque esta reproduz atos ou fatos constantes de seus arquivos, ao passo que o atestado comprova um fato ou uma situação existente, mas não constante de livros, papéis ou documentos em poder da Administração.
4.6.4.3. Pareceres: são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares a sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo.
a) Parecer normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou.
b) Parecer técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico.
4.6.4.4. Apostilas: são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei. Equivale a uma averbação.
4.6.5. Atos punitivos: são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Os atos administrativos punitivos, como facilmente se percebe, podem ser de atuação interna e externa. Internamente, cabe à Administração punir disciplinarmente seus servidores e corrigir os serviços defeituosos através de sanções estatutárias; externamente, incumbe-lhe velar pela correta observância das normas administrativas. Em ambos os casos as infrações ensejam punição, após a apuração da falta em processo administrativo regular ou pelos meios sumários facultados ao Poder Público.
4.6.5.1. Multa: é toda imposição pecuniária a que se sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração.
4.6.5.2. Interdição de atividade: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens. Funda-se no poder de polícia administrativa ou no poder disciplinar da Administração sobre seus servidores.
4.6.5.3. Destruição de coisas: é o ato sumário da administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. Como ato típico de polícia administrativa, é, em regra, urgente, dispensando processo prévio, mas exigindo sempre os autos de apreensão e de destruição em forma regular, nos quais se esclareçam os motivos da medida drástica tomada pelo Poder Público e se identifiquem as coisas destruídas, para oportuna apreciação da legalidade do ato.
4.6.6. Atos punitivos de atuação interna: Outros atos punitivos, agora de atuação interna, podem ser praticados pela Administração visando a disciplinar seus servidores, segundo o regime estatutário a que estão sujeitos. Nestes atos o Poder Público age com larga margem discricionária, quer quanto aos meios de apuração das infrações – processo administrativo ou meios sumários – quer quanto à escolha da penalidade e à graduação da pena, desde que conceda ao interessado a possibilidade de defesa.
4.6.7. Atos funcionais: são típicos atos administrativos, possuindo apenas a característica de serem originados da relação funcional entre a Administração e seu servidor, mormente a relação estatutária. Situam-se entre tais atos os de nomeação, de aposentadoria, de transferência, de promoção, de concessão de férias e licenças e, enfim, todos os que têm previsão nos estatutos funcionais.
4.7. Extinção dos atos administrativos
4.7.1. Extinção natural: é aquela que decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato.
4.7.2. Extinção subjetiva: ocorre com o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato.
4.7.3. Extinção objetiva: ocorre com o desaparecimento do objeto do ato.
4.7.4. Caducidade: ocorre quando a retirada funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida.
4.7.5. Desfazimento volitivo: divide-se em três formas: invalidação (ou anulação), revogação e cassação.
4.8. Invalidação dos atos administrativos
Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, a atividade do Poder Público desgarra-se da lei, divorcia-se da moral ou desvia-se do bem comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação, o próprio ato, contrário à sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal. Se não o fizer a tempo, poderá o interessado recorrer às vias judiciárias.
Abrem-se, assim, duas oportunidades para o controle dos atos administrativos: uma, interna, da própria Administração; outra, externa, do Poder Judiciário.
A faculdade de invalidação dos atos administrativos pela própria Administração é bem mais ampla que a que se concede à Justiça Comum. A Administração pode desfazer seus próprios atos por considerações de mérito e de ilegalidade, ao passo que o Judiciário só os pode invalidar quando ilegais.
A Administração revoga ou anula seu próprio ato; o Judiciário somente anula o ato administrativo. Isso porque a revogação é o desfazimento do ato por motivo de conveniência ou oportunidade da Administração, ao passo que a anulação é a invalidação por motivo de ilegalidade do ato administrativo.
4.9. Revogação e anulação
4.9.1. Revogação: é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência. Toda revogação pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público. Neste ponto é de se relembrar que os atos administrativos podem ser gerais ou regulamentares (regulamentos e regimentos) e especiais ou individuais (nomeações, permissões, licenças etc.). Quanto aos primeiros, são, por natureza, revogáveis a qualquer tempo e em quaisquer circunstâncias, desde que a Administração respeite seus efeitos produzidos até o momento da invalidação. Quanto aos atos administrativos especiais ou individuais, são também, em tese, revogáveis, desde que seus efeitos se revelem inconvenientes ou contrários ao interesse público, mas ocorre que esses atos podem se tornar operantes e irrevogáveis desde a sua origem ou adquirir esse caráter por circunstâncias supervenientes à sua emissão.
4.9.2. Anulação: é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Baseia-se, portanto, em razões de legitimidade ou legalidade, diversamente da revogação, que se funda em motivos de conveniência ou de oportunidade e, por isso mesmo, é privativa da Administração. Outra modalidade de anulação é a cassação do ato que, embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução. Não vai nessa atitude qualquer exame do mérito administrativo, porque não se aprecia a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua conformação, formal e ideológica, com a lei em sentido amplo, isto é, com todos os preceitos normativos que condicionam a atividade pública. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ano anulado.
4.8.2.1. Anulação pela própria Administração: A anulação dos atos administrativos pela própria Administração constitui a forma normal de invalidação de atividade ilegítima do Poder Público. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. É uma justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituição e da legalidade de seus atos.
Para a anulação do ato ilegal (não confundir com ato inconveniente ou inoportuno, que rende ensejo à revogação, e não a anulação) não se exigem formalidades especiais, nem há prazo determinado para a invalidação, salvo quando norma legal o fixar expressamente. O essencial é que a autoridade que o invalidar demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado. Uma vez anulado o ato pela própria Administração, cessa imediatamente sua operatividade, não obstante possa o interessado pleitear judicialmente o restabelecimento da situação anterior, e até mesmo obter em mandado de segurança a suspensão liminar dos efeitos do ato invalidatório.
4.8.2.2. Anulação pelo Poder Judiciário: Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela própria Administração como, também, pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. A justiça somente anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos, mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração. Certo é que o Judiciário não poderá substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, mas dizer se ela agiu com observância da lei, dentro de sua competência, é função especifica da Justiça Comum, e por isso mesmo poderá ser exercida em relação a qualquer ato do Poder Público, ainda que praticado no uso da faculdade discricionária, ou no recesso das câmaras legislativas como seus interna corporis.

5. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
5.1. Administração centralizada e descentralizada: Centralização é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Na descentralização o Poder Público transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos consórcios públicos (Lei 11.107, de 6.4.2005).
5.2. Concentração e desconcentração: Desconcentração é a distribuição de funções ou atividades dentre os órgãos de uma mesma entidade, ou seja, a desconcentração se dá quando a Administração executa um serviço centralizadamente, mas o distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários.
5.3. Organização administrativa da união: Decreto-lei 200/67:
"Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas."
5.4. Administração direta e indireta: A Administração Direta corresponde à atuação direta pelo próprio Estado por suas próprias entidades estatais: União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal. Já a Administração Indireta é a constituída dos serviços atribuídos às pessoas jurídicas diversas das entidades estatais, públicas (Autarquias) ou privadas (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista), vinculadas a um Ministério, mas administrativa e financeiramente autônomas.
A Administração Direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura administrativa da União e a Administração Indireta é o conjunto dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público.
As pessoas jurídicas que integram a Administração Indireta da União – Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – apresentam três pontos em comum: criação por lei específica, personalidade jurídica e patrimônio próprio.
5.4.1. Autarquias
5.4.1.1. Conceito: São entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas.
A autarquia é a forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por essa razão à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo. Autarquia é pessoa jurídica de direito público, com função pública própria e típica, outorgada pelo Estado.
Sendo a autarquia um instrumento de descentralização de serviço público, pode ser criada por qualquer entidade estatal desde que atenda aos requisitos formais e materiais de sua instituição, organização e funcionamento.
5.4.1.2. Caracteres: A autarquia deve executar serviços próprios do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilégios da Administração matriz, e, passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos.
a) Instituição: A instituição das autarquias, ou seja, a sua criação se faz por lei específica, mas a organização se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade, e daí por diante sua implantação se completa por atos da diretoria, na forma regulamentar ou estatutária, independente de quaisquer registros públicos.
b) Patrimônio: O patrimônio inicial das autarquias é formado com a transferência de bens móveis e imóveis da entidade matriz, os quais se incorporam ao ativo da nova pessoa jurídica. A transferência de imóveis ou é feita diretamente pela lei instituidora ou a lei apenas autoriza a incorporação. O que não se admite é a transferência de bens imóveis por decreto ou qualquer outro ato administrativo unilateral.
c) Bens e rendas: Os bens e rendas das autarquias são considerados patrimônio público, mas com destinação especial e administração própria da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos legais e estatutários.
As autarquias respondem individualmente por suas obrigações e sujeitam-se aos pagamentos a que forem condenadas, sem responsabilidade das entidades estatais a que pertencem.
d) Orçamento: O orçamento das autarquias é formalmente idêntico ao das entidades estatais.
e) Dirigentes: Os dirigentes das autarquias são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou o seu estatuto estabelecer.
f) Atos dos dirigentes: Os atos dos dirigentes das autarquias equiparam-se aos atos administrativos, com atendimento específico das normas regulamentares e estatutárias da instituição, sujeitando-se aos controles internos e ao exame de legalidade pelo Judiciário, pelas vias comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular).
g) Contratos: Os contratos das autarquias estão sujeitos à licitação.
h) Pessoal: O pessoal das autarquias está sujeito ao regime jurídico previsto pela lei da entidade-matriz.
5.4.1.3. Privilégios: As autarquias brasileiras nascem com os privilégios administrativos (não políticos) da entidade estatal que as instituem auferindo também as vantagens tributárias e as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, além dos que lhe forem outorgados por lei especial, como necessários ao bom desempenho das atribuições da instituição.
5.4.1.4. Controle: Controle autárquico é a vigilância, a orientação e a correção que a entidade estatal exerce sobre os atos e a conduta dos dirigentes de suas autarquias. Mas esse controle não é pleno, nem ilimitado. É restrito aos atos da administração superior e limitado aos termos da lei que o estabelece, para não suprimir a autonomia administrativa dessas entidades.
5.4.1.5. Autarquia de regime especial: É toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública.
A Agência Reguladora corresponde à autarquia de regime especial encarregada do exercício do poder normativo nas concessões e permissões de serviços públicos, exercitando o poder inicialmente conferido ao Poder Público, com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades. Os servidores das agências reguladoras sujeitam ao regime estatutário respectivo (na esfera federal é a Lei n.º 8112/90). Os Estados, Distrito Federal e Municípios podem criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionários e permissionários.
A Agência Executiva corresponde a atributo, ou qualificação, conferido a pessoa jurídica de direito público que possua um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e que celebre contrato de gestão com o objetivo de otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços. A tais agências a lei assegura autonomia de gestão e a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. Observe-se, por fim, que as agências executivas não se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expressão corresponde apenas a uma qualificação (ou título) atribuída a autarquias ou fundações governamentais.
5.4.2. Fundações públicas: São entidades de direito público, integrantes da Administração Indireta, ao lado das autarquias e das empresas governamentais.
As fundações públicas prestam-se, principalmente, à realização de atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como é a educação, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal.
As Fundações devem ter a sua instituição autorizada por lei específica da entidade matriz e estruturadas por decreto, independentemente de qualquer registro.
Os contratos celebrados pelas fundações públicas devem ser precedidos de licitação.
O orçamento das fundações públicas é formalmente idêntico ao das entidades estatais.
Os dirigentes das fundações públicas são investidos nos respectivos cargos na forma que a lei ou o estatuto estabelecer e, assim como seu pessoal, ficam sujeitos ao regime jurídico e plano de carreira instituído pela entidade matriz.
5.4.3. Empresas estatais ou governamentais
5.4.3.1. Conceito e Caracteres: na denominação genérica de empresas estatais ou governamentais incluem-se as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as empresas que, não tendo as características destas, estão submetidas ao controle do Governo.
São pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei, com patrimônio público ou misto, para realização de atividades, obras ou serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do Estado. O que a Constituição submete às normas do direito privado não é a instituição e a organização da empresa ou da sociedade; é a sua atividade empresarial.
Na verdade, as empresas estatais são instrumentos do Estado para a consecução de seus fins, seja para atendimento das necessidades mais imediatas da população (serviços públicos), seja por motivos de segurança nacional ou por relevante interesse coletivo (atividade econômica).
A exploração direta de atividade econômica pelo Estado, ressalvadas as hipóteses consignadas na própria Constituição, só é admitida em caráter suplementar, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (CF, art. 173).
No que diz respeito às empresas estatais prestadoras de serviço público, não existe entre elas e a entidade estatal a que pertencem à relação jurídica de concessão de serviço público. A lei que autoriza a instituição da empresa pública já estabelece as suas finalidades, sendo impertinente a existência de contrato entre a entidade estatal criadora e sua empresa. Só há concessão quando a empresa governamental presta serviço público de competência de outra entidade estatal que não aquela a que pertence.
Tanto a União, como os Estados-membros e Municípios, têm competência para instituir empresas estatais.
A criação da empresa pública ou sociedade de economia mista depende de lei específica autorizadora.
O patrimônio dessas empresas é constituído com recursos públicos (na empresa pública) ou públicos e particulares (no caso da sociedade de economia mista).
Quanto à contratação de obras, serviços e compras, assim como à alienação de seus bens, as empresas estatais ficam sujeitas à licitação, nos termos da lei.
A administração de tais entidades varia segundo o tipo e modalidade que a lei determinar, sendo admissível desde a direção unipessoal até a gerência colegiada, com elementos do Estado, representantes da sociedade e dos acionistas minoritários, se for o caso.
Os dirigentes das entidades paraestatais são investidos em seus cargos na forma que a lei ou seus estatutos estabelecerem.
O regime de pessoal das empresas estatais é o previsto na legislação trabalhista e nas normas acidentárias. Tais empregados ficam sujeitos ao concurso público.
5.4.3.2. Falência: há que se distinguir aqui as empresas exploradoras de atividade econômica das que prestam serviço público. As primeiras quer sejam empresas públicas, quer sociedades de economia mista, ficam sujeitas à falência, pois é preceito constitucional sua submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis e comerciais (CF, art. 173, § 1º, II). De igual modo, não responde a entidade criadora, nem mesmo subsidiariamente, pelas obrigações da sociedade falida. Já as segundas, também ficam sujeitas à falência, mas seus bens vinculados ao serviço não podem sofrer penhora, em virtude do princípio da continuidade do serviço público.
Para José dos Santos Carvalho Filho, embora discordando da postura do legislador, a Lei 11101/05 (Lei de Falências) ao dispor no seu art. 2º, I, que ela não se aplica a empresa pública e a sociedade de economia mista de forma peremptória e sem distinguir as atividades de tais entidades, deve-se concluir que não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem.
5.4.3.3. Espécies e forma jurídica:
a) Empresas públicas: São pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Poder Público mediante autorização de lei específica, com capital exclusivamente público, para a prestação de serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial.
b) Sociedades de economia mista: São pessoas jurídicas de Direito Privado, com participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua administração, para a realização de atividade econômica ou de serviço público outorgado pelo Estado. São instituídas pelo Poder Público mediante autorização de lei específica. Revestem a forma das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem sua criação e funcionamento.
5.4.4. Consórcios públicos: consórcios públicos são pessoas de direito público, quando associação pública, ou de direito privado, decorrentes de contratos firmados entre entes federados, após autorização legislativa de cada um, para a gestão associada de serviços públicos e de objetivos de interesse comum dos consorciados, através de delegação e sem fins econômicos. Trata-se de gestão associada ou cooperação associativa de entes federativos, para a reunião de recursos financeiros, técnicos e administrativos – que cada um deles, isoladamente, não teria –, para executar o empreendimento desejado e de utilidade geral para todos.
Trata-se de modalidade de delegação de serviços públicos distinta da autorização, permissão ou concessão, por meio de contrato. Assim, por ser contratual, a União tem competência legislativa para editar suas normas gerais (art. 22, XXVII, da CF). Nessa linha, a Lei 11.107/2005 dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum (art. 1º).
A lei veda a celebração de contrato ou outro instrumento, como o acordo, que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio de gestão associada sem observar as formalidades nela previstas. O descumprimento dessa proibição poderá caracterizar ato de improbidade administrativa, previsto no inciso XIV, do art. 10, da Lei 8.429/1992.
O art. 6º da Lei 11.107/2005, pelos incisos I e II, estabelece que o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público (mediante a vigência das leis de ratificação do respectivo protocolo de intenção) ou de direito privado (mediante registro do contrato de consórcio firmado pelas entidades estatais) após a autorização legislativa de cada uma, atendidos os requisitos da legislação civil.
O § 1º do art. 1º da Lei prevê que sendo de direito público o consórcio público constituirá associação pública. Dessa forma, quando de direito público, o consórcio público constitui associação pública autárquica, regendo-se pelas disposições das autarquias e pelas normas especiais da Lei 11.107/05, integrando a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (§ 1º do art. 6º).
Caso seja pessoa de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela CLT (§ 2º do art. 6º), mas a Lei não o inseriu na administração indireta, fato que deve ser levado em conta na fixação das competências a serem transferidas ao consórcio (art. 4º, XI, "a").

6. ÓRGÃOS PÚBLICOS
6.1. Conceito: pode-se conceituar órgão público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.
6.2. Natureza jurídica: os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurídicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais. Por isso mesmo, os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atribuídos do corpo e não das partes, mas na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes (pessoas físicas). A despeito de não terem personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança. A atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica que eles integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente.
6.3. Classificação:
6.3.1. Quanto à pessoa federativa: federais, estaduais, distritais e municipais.
6.3.2. Quanto à situação estrutural:
Diretivos: aqueles que detêm função de comando e direção;
Subordinados: os incumbidos das funções rotineiras de execução;
6.3.3. Quanto à composição:
Singulares: quando integrados por um só agente;
Coletivos: quando compostos por vários agente;
Órgãos de representação unitária: aquele em que a exteriorização da vontade do dirigente do órgão é bastante para consubstanciar a vontade do próprio órgão. É o caso, por exemplo, de um Departamento ou de uma Coordenadoria: a manifestação volitiva do órgão é representada pela manifestação volitiva do Diretor ou do Coordenador.
Órgãos de representação plúrima: aqueles em que a exteriorização da vontade do órgão, quando se trata de expressar ato inerentes à função institucional do órgão como um todo, emana da unanimidade ou da maioria das vontades dos agentes que o integram, normalmente através de votação. É o caso de Conselhos, Comissões ou Tribunais Administrativos. Como a manifestação do órgão resulta da vontade conjugada de seus membros, têm sido denominados de órgãos colegiados.


7. AGENTES ADMINISTRATIVOS
7.1. Conceito: são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem, conforme o cargo, emprego ou a função em que estejam investidos.
São todas as pessoas físicas incumbidas definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. O cargo ou a função pertence ao Estado, e não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como podem desaparecer os titulares sem extinção dos cargos e funções.
7.1.1. Agentes de fato:
7.1.1.1. Agentes necessários – Esses são pessoas físicas que, sem investidura formal, assumem o encargo de exercer funções públicas frente a situações anormais, que exijam a adoção de providências imediatas. A excepcionalidade da situação impede a constituição de um vínculo formal entre essas pessoas e a Administração. Elas por sua espontânea vontade passam a desempenhar funções públicas, a fim de combater a situação anômala.
Seria o caso, por exemplo, de uma inundação causada por fortes chuvas, que desabriga parcela da população residente no local, em não existindo agentes públicos formalmente investidos aptos a combater a calamidade. Nessa hipótese, qualquer um do povo poderia adotar as medidas necessárias para ajudar os desabrigados, como a requisição do uso de imóveis para alojar temporariamente a população desabrigada. 
O poder público, frente a uma situação dessa natureza, reconhece como legítima as providências adotadas, desde que efetivamente necessárias para pôr termo ao problema e estrita medida que o forem. Seria o caso aqui, de o Poder Público, reconhecendo a necessidade da requisição determinada pelo agente de fato, indenizar os proprietários dos imóveis pelos prejuízos efetivamente causados pelos atos.
7.1.1.2. Agentes putativos – são os que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. Podem ser questionados alguns atos praticados por estes agentes internamente na Administração, mas externamente devem ser convalidados, para evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados pela falta de investidura legítima. Acresce, ainda, que, se o agente exerceu as funções dentro da Administração, tem ele direito à percepção da remuneração, mesmo se ilegítima a investidura, não estando obrigado a devolver os respectivos valores, a não ser assim, a Administração se beneficiaria de enriquecimento sem causa.
7.2. Investidura e exercício da função pública: todo agente público vincula-se ao Estado por meio de ato ou procedimento legal a que se denomina investidura, variável na forma e nos efeitos, segundo a natureza do cargo, do emprego, da função ou do mandato que se atribui ao investido.
7.2.1. Investidura administrativa: é toda aquela que vincula o agente a cargo, função ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de capacidade e idoneidade que a lei estabelecer. Destina-se, em geral, a composição dos quadros do serviço público, em sentido amplo, abrangendo o pessoal dos três Poderes e dos serviços autárquicos. A forma usual dessa investidura é a nomeação, por decreto ou portaria, mas admite, também, a admissão, a designação, a contratação e a eleição administrativa, nos termos regulamentares, regimentais ou estatuários.
7.2.2. Investidura originária e derivada: investidura originária é a que vincula inicialmente o agente ao Estado, tal como a primeira nomeação para cargo público (art. 37, II da CF); investidura derivada é aquela que se baseia em anterior vinculação do agente com a Administração, como a promoção, a transferência, a remoção, a reintegração etc.
7.3. Regimes jurídicos:
7.3.1. Regimes jurídicos: regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica.
7.3.1.1. Regime estatutário: é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. As regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei; há outras regras, todavia, mais de caráter organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos, como decretos, portarias, circulares etc.
Duas são as características do regime estatutário. A primeira delas é a da pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos. Cada pessoa da federação, para que adote o regime estatutário para os seus servidores, precisa ter a sua lei estatutária que disciplinará a relação jurídica funcional entre as partes.
A outra característica concerne à natureza da relação jurídica estatutária. Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário.
Constitui competência privativa do Chefe do Executivo a iniciativa de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos, inclusive provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (art. 61, § 1º, II, "c", da CF).
Litígios entre o Estado e os servidores estatutários são dirimidos perante a Justiça comum (Federal ou Estadual).
7.3.1.2. Regime trabalhista: é aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e o seu servidor trabalhista. Trata-se do mesmo regime aplicável genericamente às relações jurídicas entre empregadores e empregados no campo privado, previsto na CLT.
Se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal – a CLT. Quanto à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista, trata-se de uma relação jurídica de natureza contratual.
Na hipótese de litígios entre servidores trabalhistas e a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, decorrentes da relação de trabalho, na qual figuram tais entes públicos como empregadores, o foro competente para solucioná-los é a Justiça do Trabalho (art. 114, I, da CF).
O governo Federal fez editar a Lei n.º 9962/2000, disciplinando o que o legislador denominou de regime de emprego público, que nada mais é do que a aplicação do regime trabalhista comum à relação entre a Administração e o respectivo servidor.
A lei é federal e, portanto, incide apenas no âmbito da Administração federal direta, autárquica e fundacional, estando excluídas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Prevê que o regime de emprego público será regido pela CLT e pela legislação trabalhista correlata, considerando-se aplicáveis naquilo que a lei não dispuser em contrário (art. 1º).
Observe-se, por oportuno, que Estados, Distrito Federal e Municípios nem poderão valer-se diretamente da disciplina da referida lei, por ser originária de pessoa política diversa, nem lhes será possível instituir regramento idêntico ou similar, eis que a competência para legislar sobre direito do trabalho, como ocorre na espécie, é privativa da União Federal (art. 22, I, da CF).
Nos termos da Lei 9962/200, o contrato só pode ser rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art. 169 da CF; 4) Insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo. Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do contrato por parte do Estado-empregador (não sendo assim aplicável nesse aspecto o art. 429 da CLT), mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao mero alvedrio da Administração Federal, decorrente da valoração de conveniência e oportunidade.
A lei exclui da observância de tais exigências a extinção de contratos de servidores firmados com base na regra de autonomia de gestão, de que trata o art. 37, § 8º, da CF.
7.3.1.3. Regime especial: visa a disciplinar uma categoria especifica de servidores: os servidores temporários. A Constituição dispõe que a lei estabelecerá as regras disciplinadoras de tal regime. Essa lei reguladora deverá ser a da pessoa federativa que pretender a inclusão dessa categoria de servidores, ou seja, nenhum ente federativo poderá valer-se da lei reguladora editada por outro.
A natureza desta relação jurídica funcional é contratual, tratando-se de verdadeiro contrato administrativo de caráter funcional.
Litígios de servidores sob a égide dos regimes estatutário e especial são processados e julgados na justiça comum (federal ou estadual).
O regime especial deve atender a três pressupostos inafastáveis. O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado. Depois, tem-se o pressuposto da temporariedade da função: a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga o recrutamento.
A União Federal, fundada no art. 37, IX, da CF, promulgou lei reguladora desse regime. Trata-se da Lei n.º 8745/93, na qual foram estabelecidos os diversos casos considerados de necessidade temporária de excepcional interesse público, os prazos de contratação e a incidência de algumas regras do regime estatutário.
7.3.1.4. Regime jurídico único: o sistema do regime jurídico único, previsto originalmente no caput do art. 39 da CF, foi abolido pela EC n.º 19/98, que implantou a reforma administrativa do Estado. Entretanto, o STF deferiu medida cautelar para o fim de suspender a eficácia do art. 39, caput, da CF, com a redação dada pela EC 19/98, o que rendeu ensejo ao retorno da redação anterior, pela qual havia sido instituído o regime jurídico único.
Existem três posições acerca do regime jurídico único: 1º) o regime único indica a obrigatoriedade de adoção exclusiva do regime estatutário; 2º) cabe a pessoa federativa optar pelo regime estatutário ou trabalhista, mas, uma vez feita a opção, o regime deverá ser o mesmo para a Administração Direta, autarquias e fundações de direito público; 3º) admite-se a opção por um regime único para a Administração Direta e outro para autarquias e fundações públicas. Tal controvérsia, porém, ainda não foi dirimida.
A unicidade de regime jurídico alcança tão-somente os servidores permanentes. Para os servidores temporários, continua subsistente o regime especial, como previsto no art. 37, IX, da CF.
7.4. Direitos e Deveres dos Servidores Públicos: os direitos e deveres dos servidores públicos estão detalhadamente estabelecidos na Constituição da República, a serem observados pelos respectivos regimes jurídicos ditados segundo as regras de iniciativa de lei previstas naquela Carta.
7.4.1. Deveres:
7.4.1.1. Dever de lealdade: Também denominado dever de fidelidade, exige de todo servidor a maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração.
7.4.1.2. Dever de obediência: Impõe ao servidor o acatamento às ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Está assentado no princípio disciplinar que informa toda organização administrativa.
7.4.1.3. Dever de conduta ética: Decorre do princípio constitucional da moralidade administrativa e impõe ao servidor público a obrigação de jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. De acordo com o Código de Ética profissional do servidor público civil federal (Decreto 1.171/94), a dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público. O dever de honestidade aqui se inclui.
7.4.1.4. Dever de eficiência: decorre do inc. LXXVIII do art. 5º da CF.
7.4.1.5. Assiduidade: É a regularidade do cumprimento das obrigações funcionais. Os estatutos deverão conter uma disciplina de faltas, limitando-as por períodos e estabelecendo os critérios de justificação.
7.4.1.6. Sigilo: Impõe ao servidor o dever de nada divulgar acerca de assuntos de que tinha conhecimento em razão de suas funções ou, mesmo, acidentalmente, apresentem ou não caráter confidencial ou secreto.
7.4.1.7. Probidade: Ou probidade administrativa (art. 37, §4º, CF) é a particularização do dever ético geral do servidor público. A Lei Federal 8.429/92, define os atos de improbidade administrativa, simples e qualificados (arts. 9º, 10º e 11º), estabelecendo-lhes penas específicas, independentemente das cominadas em outros diplomas.
7.4.2. Direitos: de um modo geral, pode dizer-se que os servidores públicos têm os mesmos direitos reconhecidos aos cidadãos, porque cidadãos também o são, apenas com certas restrições exigidas para o desempenho da função pública.
A Constituição da República, ao cuidar do servidor público (arts. 37 a 41), detalhou seus direitos, indicando especificadamente os que lhe são extensivos dentre os reconhecidos aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 39, § 3º, da CF).
Os direitos decorrentes da função pública consubstanciam-se no exercício do cargo, na remuneração, nas férias, na aposentadoria e demais vantagens concedidas expressamente pela Constituição e respectivas leis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A remuneração é o direito mais importante do servidor, com caráter alimentar e cercado de várias garantias constitucionais (arts. 37, X, XII, XV, e 100, caput).
O sistema remuneratório ou a remuneração em sentido amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa compreende as seguintes modalidades: a) subsídio, b) remuneração, dividida em: b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (no singular, como está claro no art. 39, § 1º, da CF, quando fala em "fixação dos padrões de vencimento") e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39, § 1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional; b2) salário, pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos, e não de cargos públicos.
7.4.2.1. Subsídio (CF, arts. 39, § 4º, 49, VII e VIII e 73, § 3º, c/c os arts. 75, 95, III e 128, §5º, I, "c"): É uma modalidade de remuneração, fixada em parcela única, paga obrigatoriamente aos detentores de mandato eletivo e aos demais agentes políticos. O art. 39, §4º, veda expressamente que tal parcela seja acrescida de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Necessário, porém, considerar que o pagamento de indenização não se inclui nessa vedação.
7.4.2.2. Vencimentos (art. 39, §1º, I, c/c o art. 37, X, XI, XII e XV): Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício de cargo público. O vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração direta, autárquica e fundacional. O aumento de subsídio e vencimentos – padrão e vantagens – dos servidores públicos depende de lei específica, observada a competência constitucional para a iniciativa privada em cada caso (CF, art. 37, X).
7.4.2.3. Vantagens pecuniárias: São acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officci), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou finalmente, em razões de condições especiais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Somadas ao vencimento (padrão de cargo), resultam nos vencimentos, modalidade de remuneração. A concessão de vantagens pecuniárias só por lei pode ser feita, e por lei cuja iniciativa deve observar os preceitos constitucionais dos arts. 61, § 1º, II, "a", e 63, I.
7.4.2.4. Adicionais: São vantagens pecuniárias que a Administração concede aos servidores em razão do tempo de excercício (adicional de tempo de serviço) ou em face da natureza peculiar da função, que exige conhecimentos especializados ou um regime próprio de trabalho (adicionais de função). O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função; a gratificação relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O adicional, em princípio, adere ao vencimento, e por isso tem caráter permanente.
7.4.2.5. Gratificações: São vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade, ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica. São transitórias e não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção.
7.4.2.6. Indenizações: São previstas em lei e destinam-se a indenizar o servidor por gastos em razão da função. Seus valores podem ser fixados em lei ou decreto. Não se incorporam à remuneração, não repercutem nos cálculos previdenciários e não estão sujeitas ao imposto de renda. São as ajudas de custo, diárias, auxílio-transporte. Outras podem ser prevista em lei, desde que tenham natureza indenizatória e seus valores não podem ultrapassar os limites ditados por essa finalidade, devendo imperar a razoabilidade.


8. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
8.1. Controle administrativo
8.1.1. Conceito: Controle administrativo é todo aquele que o Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de sua realização, pelo quê é um controle de legalidade e de mérito.
O controle administrativo deriva do poder-dever de autotutela que a Administração tem sobre seus próprios atos e agentes. Esse controle é normalmente exercido pelos órgãos superiores sobre os inferiores, com auxilio de órgãos incumbidos do julgamento de recursos ou, ainda, de órgãos especializados em determinadas verificações, mas integrantes da mesma Administração, pelo quê se caracteriza como controle interno.
8.1.2. Objetivos: São três os objetivos do controle administrativo.
O primeiro deles é o de confirmação, pelo qual atos e comportamentos administrativos são dados pela Administração como legítimos ou adequados.
O segundo é o de correção, em que a Administração, considerando ilegal ou inconveniente a conduta ou o ato, providencia a sua retirada do mundo jurídico e procede à nova conduta, agora compatível com a legalidade ou com a conveniência administrativas.
O terceiro é a alteração, através do qual a Administração ratifica uma parte e substitui outra em relação ao que foi produzido por órgãos e agentes administrativos.
8.1.3. Meios de controle: Os meios de controle administrativo, de um modo geral, bipartem-se em fiscalização hierárquica e recursos administrativos, embora a lei possa especificar outras modalidades mais adequadas para certos órgãos, entes ou atividades da Administração direta ou indireta.
8.1.3.1. Fiscalização hierárquica: é a exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma Administração, visando ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes. São características da fiscalização hierárquica a permanência e automaticidade, visto que se exercita perenemente, sem descontinuidade e independentemente de ordem ou de solicitação especial.
8.1.3.2. Recursos administrativos: recursos administrativos, em acepção ampla, são todos os meios hábeis a propiciar o reexame da decisão interna pela própria Administração, por razões de legalidade e de mérito administrativo.
Os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da Administração.
Os recursos em geral são interpostos voluntariamente pelo particular interessado (recurso provocado) e os hierárquicos o são também pela autoridade que proferiu a decisão inferior (recurso de ofício), desde que a lei ou regulamento assim o determine expressamente.
Em qualquer modalidade de recurso a autoridade ou o tribunal administrativo tem ampla liberdade de revisão do ato recorrido, podendo modificá-lo ou invalidá-lo por motivo de legalidade, conveniência, oportunidade ou, mesmo, por razões de ordem técnica que comprometam a eficiência do serviço público ou a utilidade do negócio em exame. Todavia, em face do art. 5º, LV CF, caso haja a possibilidade de reformatio in pejus a autoridade deve assegurar o exercício do contraditório.
Os recursos administrativos podem ter efeito devolutivo ou suspensivo. A regra geral é que tenham efeito apenas devolutivo. Só se considera que possam ter efeito também suspensivo quando a lei expressamente o menciona.
Representação: representação administrativa é a denúncia formal e assinada de irregularidades internas ou de abuso de poder na prática de atos da Administração, feita por quem quer que seja à autoridade competente para conhecer e coibir a ilegalidade apontada.
Reclamação: reclamação administrativa é a oposição expressa a atos da Administração que afetam direitos ou interesses legítimos do administrado.
Pedido de reconsideração: é a citação da parte, dirigida à mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente.
Recursos hierárquicos: são todos aqueles pedidos que as partes dirigem à instância superior da própria Administração, propiciando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos.
d.1) Recurso hierárquico próprio: é o que a parte dirige à autoridade ou instância superior do mesmo órgão administrativo, pleiteando revisão do ato recorrido.
d.2) Recurso hierárquico impróprio: é o que a parte dirige a autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, como ocorre com os tribunais administrativos e com os chefes do Executivo federal, estadual e municipal.
Revisão do processo: é o meio previsto para o reexame da punição imposta ao servidor ou ao administrado, a pedido ou de ofício, quando se aduzir fato novo ou circunstância suscetível de justificar sua inocência ou a inadequação da penalidade aplicada, não podendo resultar agravamento da sanção.
8.1.4. Prescrição administrativa: a prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais, por isso é restrita à atividade interna da Administração, acarretando a perda do direito de anular o ato ou contrato administrativo, e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer.
A Lei 9.784/99 consagrou, na esfera federal, o prazo de cinco anos, ao dispor que "o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé" (art. 54).
8.1.5. Supervisão ministerial: é um meio atenuado de controle administrativo geralmente aplicável nas entidades da Administração indireta vinculadas a um Ministério. Supervisão não é subordinação, posto que resulta do sistema legal imposto às autarquias e empresas estatais, sujeitas, apenas, ao controle finalístico da Administração que as instituiu.
8.1.6. Direito de petição: consiste esse direito na faculdade que têm os indivíduos de formular aos órgãos públicos qualquer tipo de postulação, tudo como decorrência da própria cidadania.
8.1.7. Controle social: modernamente as normas jurídicas, tanto constitucionais como legais, têm contemplado a possibilidade de ser exercido controle do Poder Público, em qualquer de suas funções, por segmentos oriundos da sociedade. É o que se configura como controle social, assim denominado justamente por ser uma forma de controle exógeno do Poder Público nascido das diversas demandas dos grupos sociais.
A efetivação do controle social pode ocorrer basicamente de duas formas. De um lado, o controle natural, executado diretamente pelas comunidades quer através dos próprios indivíduos que as integram, quer por meio de entidades representativas, como associações, fundações, sindicatos e outras pessoas do terceiro setor. De outro, o controle institucional, exercido por entidades e órgãos do Poder Público instituídos para a defesa de interesses gerais da coletividade, como é o caso dos Ministérios Públicos, dos Procons, da Defensoria Pública, dos órgãos de ouvidoria e outros do gênero.
8.2. Controle legislativo
8.2.1. Conceito: é o exercido pelos órgãos legislativos ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do Executivo na dupla linha da legalidade e da conveniência pública, pelo quê caracteriza-se como um controle eminentemente político, indiferente aos direitos individuais dos administrados, mas objetivando os superiores interesses do Estado e da comunidade. Esse controle deve limitar-se ao que prevê a Constituição Federal, para evitar a interferência inconstitucional de um Poder sobre o outro.
8.2.2. Espécies de controle
8.2.2.1. Controle político: a característica do controle político tem por base a possibilidade de fiscalização e decisão sobre atos ligados à função administrativa e de organização do Executivo e do Judiciário.
A constituição nos art. 49, 51 e 52 aponta vários aspectos desse tipo de controle, apenas para exemplificar: é o Congresso Nacional que autoriza o Presidente da República a se ausentar do país, é o CN que tem competência para apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão.
O poder convocatório (art. 50 CF) é outra das prerrogativas do Legislativo, bem como o poder de sustação, previsto no art. 49, V da CF, pelo qual cabe ao Congresso sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.
8.2.2.2. Controle financeiro: é aquele exercido pelo Poder Legislativo sobre o Executivo, o Judiciário e sobre a sua própria administração no que se refere à receita, à despesa e à gestão dos recursos públicos.
Este controle é exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, como enuncia o art. 71 da CF. O Tribunal de Contas é um órgão que integra a estrutura do Poder Legislativo e, por isso mesmo, sua atuação é de caráter auxiliar e especializado, porque colabora com o Legislativo e tem a atribuição especifica de exercer esse tipo de controle.
São cinco as áreas de atuação sujeitas ao controle financeiro: contábil, financeiro (em sentido estrito), orçamentário, operacional e patrimonial (art. 70, CF).
A constituição foi incisiva quando proclamou que o controle será exercido sob cinco aspectos diferentes:
Quanto à legalidade;
Quanto à legitimidade – a legitimidade não observa apenas as formas prescritas ou não defesas pela lei, mas também se em sua substância se ajusta a esta, assim como aos princípios não-jurídicos da boa administração;
Quanto à economicidade – serve para verificar se o órgão procedeu, na aplicação da despesa pública, de modo mais econômico, atendendo, p. ex., uma adequada relação custo-benefício;
Quanto à aplicação de subvenções – é importante fiscalizar se o destino formal das verbas observou o que determinava a lei, bem como se, mesmo atendida esta, o aplicador as utilizou de forma econômica, criteriosa e não-perdulária;
Quanto à renúncia de receitas – tal renúncia há de ter sempre caráter excepcional, pois que não pode o administrador deixar de receber recursos que vão ser vertidos para a própria coletividade.
8.3. Controle judiciário
8.3.1. Conceito: é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa. É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege.
8.3.2. Atos sob controle especial
8.3.2.1. Atos políticos: a especificidade do controle reside na circunstância de que o Judiciário não pode exercer seu controle sobre os critérios governamentais que conduzem à edição dos atos políticos. Não obstante a doutrina, já se pacificou no sentido de que mesmo tais atos são sujeitos a controle pelo Judiciário quando ofendem direitos individuais ou coletivos, por estarem eivados de algum vício de legalidade ou constitucionalidade.
8.3.2.2. Atos legislativos típicos: os atos legislativos típicos são os que se originam do Poder Legislativo no regular exercício de sua função constitucional, qual seja, a de criação do sistema normativo.
O controle judicial desses atos é especial na medida em que não podem ser questionados pelas ações comuns. O controle judicial cinge-se aos parâmetros fixados na Constituição e, como é evidente, não pode excedê-los. Por outro lado, esse controle não é propriamente de legalidade, mas sim de constitucionalidade, porque cabe ao Judiciário confrontar o ato legislativo típico com a Constituição.
8.3.2.3. Atos interna corporis: são aqueles praticados dentro da competência interna e exclusiva dos órgãos dos Poderes Legislativos e Judiciários.
O controle judicial não pode ser exercido sobre as razões que levam os órgãos diretivos desses Poderes a manifestarem a sua vontade e a produzirem os seus atos, porque estes são internos e exclusivos dos mesmos Poderes. No entanto, poderá o Judiciário anular esses atos quando contiverem vícios de ilegalidade ou constitucionalidade, ou vulnerarem direitos individuais.
8.3.3. Instrumentos de controle
8.3.3.1. Meios inespecíficos: são os representados por aquelas ações judiciais de que todas as pessoas se podem socorrer, ou, em outras palavras, por aquelas ações que não exijam necessariamente a presença do Estado em qualquer dos pólos da relação processual. São exemplos: as ações ordinárias, a ação penal, os interditos possessório, a nunciação de obra nova, a consignação em pagamento.
8.3.3.2. Meios específicos: são aquelas ações que exigem a presença no processo das pessoas administrativas e de seus agentes. Tais meios se caracterizam pelo fato de que foram instituídos visando exatamente à tutela de direitos individuais ou coletivos contra atos de autoridade, comissivos ou omissivos. São exemplos: o mandado de segurança, a ação popular, o habeas corpus, o habeas data e o mandado de injunção.
9. PROCESSO ADMINISTRATIVO (Lei n.º 9784/99)
9.1. Conceito: Processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual.
O processo administrativo é o gênero que se reparte em varias espécies dentre as quais as mais freqüentes se apresentam no processo disciplinar e no processo tributário ou fiscal
9.2. Princípios do processo administrativo: O processo administrativo, nos Estados de Direito, está sujeito a cinco princípios de observância constante, a saber: o da legalidade objetiva, o da oficialidade, o do informalismo, o da verdade material e o da garantia de defesa.
9.2.1. Legalidade objetiva: esse princípio exige que o processo administrativo seja instaurado com base e para preservação da lei.
9.2.2. Oficialidade: tal princípio atribui sempre à movimentação do processo administrativo à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular: uma vez iniciado passa a pertencer ao Poder Público, a quem compete o seu impulsionamento até a decisão final.
9.2.3. Informalismo: significa que o processo administrativo está dispensado de ritos sacramentais e forma rígidas, principalmente para os atos a cargo do particular. Bastam as formalidades estritamente necessárias à obtenção da certeza jurídica e à segurança procedimental. Todavia, quando a lei impõe uma forma ou uma formalidade esta deverá ser atendida, sob pena de nulidade do procedimento, mormente se da inobservância resulta prejuízo as partes.
9.2.4. Verdade material: também denominado liberdade de prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela.
9.2.5. Garantia de defesa: por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado, como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os autos da instrução e utilizar-se dos recursos cabíveis.
9.3. Fases do processo administrativo – São cinco e se desenvolvem nesta ordem:
9.3.1. Instauração: É a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. Quando provém da Administração deve consubstanciar-se em portaria, auto de infração, representação ou despacho inicial da autoridade competente; quando provocada pelo administrado ou pelo servidor deve formalizar-se por requerimento ou petição.
9.3.2. Instrução: É a fase de elucidação dos fatos, com a produção de provas da acusação no processo punitivo, ou de complementação das iniciais no processo de controle e de outorga, provas essas que vão desde o depoimento da parte, as inquirições de testemunhas, as inspeções pessoais, as perícias técnicas, até a juntada de documentos pertinentes.
9.3.3. Defesa: Compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas, e a observância do devido processo legal.
9.3.4. Relatório: É a síntese do apurado no processo, feita por quem o presidiu individualmente, ou pela comissão processante, com apreciação das provas, dos fatos apurados, do direito debatido, e proposta conclusiva para decisão da autoridade julgadora competente.
9.3.5. Julgamento: É a decisão proferida pela autoridade ou órgão competente sobre o objeto do processo. Essa decisão normalmente baseia-se nas conclusões do relatório, mas pode desprezá-las ou contrariá-las por interpretação diversa das normas legais aplicáveis ao caso, ou por chegar o julgador a conclusões fáticas diferentes das da comissão processante ou de quem individualmente realizou o processo.
9.4. Modalidades do processo administrativo
9.4.1. Processo de expediente: É a denominação imprópria que se dá a toda autuação que tramita pelas repartições públicas por provocação do interessado ou por determinação interna da Administração, para receber a solução conveniente. Não tem procedimento próprio nem rito sacramental.
9.4.2. Processo de outorga: É todo aquele em que se pleiteia algum direito ou situação individual perante a Administração. Normalmente tem rito especial, mas não contraditório, salvo quando há oposição de terceiros ou impugnação pela própria Administração.
9.4.3. Processo administrativo de controle: É todo aquele em que a administração realiza verificações e declara situação, direito ou conduta do administrado ou de servidor, com caráter vinculante para as partes. Tais processos, normalmente têm rito próprio. O processo de controle – também chamado de determinação ou de declaração – não se confunde com o processo punitivo, porque enquanto neste se apura a falta e se aplica à penalidade cabível, naquele apenas se verifica a situação ou a conduta do agente e se proclama o resultado para efeitos futuros.
9.4.4. Processo punitivo: É todo aquele promovido pela Administração para a imposição de penalidade por infração de lei, regulamento ou contrato. Esses processos devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal. O processo punitivo poderá ser realizado por um só representante da Administração ou por comissão. Nesta modalidade se incluem todos os procedimentos que visem à imposição de alguma sanção ao administrado, ao servidor ou a quem eventualmente esteja vinculado à Administração por uma relação especial de hierarquia, como são os militares, os estudantes e os demais freqüentadores de estabelecimentos públicos sujeitos circunstancialmente à sua disciplina.
9.4.5. Processo administrativo disciplinar: Também chamado impropriamente "inquérito administrativo", é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração.
O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão, ao funcionário estável, tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda que em estágio probatório.
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente.
O Poder Judiciário pode examinar o processo administrativo disciplinar para verificar se a sanção imposta é legitima e se a apuração da infração atendeu ao devido procedimento legal. O que se nega ao Judiciário é o poder de substituir ou modificar a penalidade disciplinar a pretexto de fazer justiça, pois, ou a punição é legal e deve ser confirmada, ou é ilegal e há que ser anulada.
9.4.6. Processo administrativo tributário: É todo aquele que se destina á determinação, exigência ou dispensa do credito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação em casos concretos, pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de penalidades ao contribuinte.
9.5. Meios sumários:
Sindicância – É o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo e punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja indicação da falta a apurar. Não tem procedimento formal, nem exigência de comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários designados pela autoridade competente. Dispensa defesa do sindicado e publicidade no seu procedimento. É o verdadeiro inquérito administrativo que precede o processo administrativo disciplinar.
Verdade sabida – É o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator. Em tais casos a autoridade competente, que presenciou a infração, aplica a pena pela verdade sabida, consignando o ato punitivo às circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta. Esse meio sumário só é admissível para as penalidades cuja imposição não exija processo administrativo disciplinar.
Termo de declarações – É forma sumária de comprovação de faltas menores de servidores, através da tomada de seu depoimento sobre irregularidade que lhe é atribuída, e, se confessada servirá de base para a punição cabível. É de toda conveniência que sejam tomadas às declarações em presença de, pelo menos, duas testemunhas, que também subscreverão o termo.

10. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
5.1. Considerações gerais: Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei.
A teoria geral do contrato é a mesma tanto para os contratos privados (civis e comerciais) como para os contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administração.
Todo contrato – privado ou público – é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes (lex inter partes) e o da observância do pactuado (pacta sunt servanda). O primeiro impede a alteração do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente.
No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e até mesmo para pôr fim ao contrato em meio a sua execução.
5.2. Conceito: Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. É consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em principio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste.
Além dessas características substanciais, o contrato administrativo possui uma outra que lhe é própria, embora externa, qual seja, a exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos expressamente previstos em lei. Mas, o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes do Direito Comum.
Os contratos administrativos podem ser de colaboração e de atribuição. Contrato de colaboração é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos; contrato de atribuição é o em que a Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de bem público. O primeiro é firmado no interesse precípuo da Administração; o segundo é realizado no do particular, desde que não contrarie o interesse público.
5.3. Peculiaridades do contrato administrativo: as peculiaridades constituem, genericamente, as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo. Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As principais são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do contrato e na aplicação de penalidades contratuais pela Administração.
5.3.1. Alteração e rescisão unilaterais: O poder de alteração e rescisão unilaterais do contrato administrativo é inerente à Administração, pelo quê podem ser feitas ainda que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusula contratual. A alteração só pode atingir as denominadas cláusulas regulamentares ou de serviço, isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e o modo de sua execução. O contratado tem direito à composição dos prejuízos que a alteração ou a rescisão unilateral do ajuste lhe acarretar. Somente o contrato tipicamente administrativo é passível de anulação unilateral, não o sendo o contrato de Direito Privado (compra e venda, doação e outros), firmado pela Administração, o qual só pode ser extinto por acordo entre as partes ou por via judicial.
5.3.2. Equilíbrio financeiro: O equilíbrio financeiro, ou equilíbrio econômico, ou equação econômica, ou, ainda, equação financeira, do contrato administrativo é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste. Assim, ao usar do seu direito de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares do contrato administrativo, a Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a equação financeira originariamente estabelecida, cabendo-lhe operar os necessários reajustes econômicos para o restabelecimento do equilíbrio financeiro.
5.3.3. Reajustamento de preços e tarifas: O reajustamento contratual de preços e de tarifas é a medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste.
5.3.4. Exceção de contrato não cumprido: A exceção de contrato não cumprido usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos quando a falta é da Administração. Esta, todavia, pode sempre argüir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular contratante. Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares é lícito a qualquer das partes cessar a execução do avençado quando a outra não cumpre a sua obrigação (CC, art. 1.092), nos ajustes de Direito Público o particular não pode usar dessa faculdade contra a Administração. Impede-o, o princípio maior da continuidade do serviço público.
5.4. Controle do contrato: O controle do contrato administrativo é um dos poderes inerentes à Administração e, por isso mesmo, implícito em toda contratação pública, dispensando cláusula expressa. Com efeito, desde que à Administração incumbe a realização de obras públicas e a prestação de serviços à coletividade, há de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo.
5.4.1. Aplicação de penalidades contratuais: A aplicação de penalidades contratuais diretamente pela Administração é outra de suas prerrogativas, correlata a do controle do contrato. As penalidades compreendem desde as advertências e multas até a rescisão unilateral do contrato, a suspensão provisória e a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração.
5.4.2. Interpretação do contrato administrativo: Na interpretação do contrato administrativo é preciso ter sempre em vista que as normas que o regem são as do Direito Público, suplementadas pelas do Direito Privado, e não o contrário, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre nós. Nos contratos administrativos celebrados em prol da coletividade não se pode interpretar suas cláusulas contra essa mesma coletividade, para só se atender aos direitos individuais do particular contratado. Assim, qualquer cláusula que contrarie o interesse público ou consubstancie renúncia a direitos e poderes da Administração deve ser considerada como não escrita, salvo se autorizada por lei.
5.5. Formalização do contrato administrativo
5.5.1 Normas regedoras do contrato: Os contratos administrativos regem-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de Direito Público, aplicando-lhes supletivamente, os princípios da teoria geral de contratos e as disposições de Direito Privado.
5.5.2. Instrumento e conteúdo do contrato administrativo
5.5.2.1 Instrumento: O instrumento do contrato administrativo é, em regra, termo, em livro próprio da repartição contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei. Além do termo de contrato, obrigatório nos casos que exigem concorrência, os ajustes administrativos podem ser formalizados mediante outros documentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de serviço. A publicação do contrato e de seus aditamentos é, agora, obrigatória, sendo condição indispensável de sua eficácia. Não é necessário seja integral, bastando a notícia resumida na imprensa oficial, com indicação das partes, objeto e valor do ajuste. O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro em cartório, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presunção de legitimidade e vale contra terceiros desde a sua publicação.
5.5.2.2 Conteúdo: O conteúdo do contrato é a vontade das partes expressa no momento de sua formalização. Daí a necessidade de cláusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital e a proposta vencedora. No caso de dispensa de licitação, o conteúdo do contrato deve ater-se ao despacho que autorizou sua realização e à proposta escolhida. Embora deva normalmente conformar-se ao pedido pela Administração e ao ofertado pelo proponente, o contrato pode conter outras vantagens para o serviço público, obtidas em discussão com o vencedor da licitação. O que não se admite são cláusulas que concedam maiores vantagens ao contratado que as originariamente previstas ou que por outro qualquer motivo, sejam prejudiciais à Administração. Integram o contrato também o edital, o projeto com suas especificações, memoriais, cálculos, planilhas, cronogramas e demais elementos pertinentes e complementam-no, ainda que não expressas em suas cláusulas, as disposições de leis, regulamentos, caderno de encargos da repartição contratante e normas técnicas oficiais concernentes ao seu objeto.
5.5.3 Cláusulas essenciais ou necessárias: Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avençado.
De um modo geral, são cláusulas essenciais ou necessárias em qualquer contrato administrativo as que: definam o objeto e seus elementos característicos; estabeleçam o regime de execução da obra ou do serviço ou a modalidade do fornecimento; fixem o preço, as condições de pagamento e, quando for o caso, os critérios de reajustamento; marquem os prazos de início, execução, conclusão e entrega do objeto do contrato; indiquem o valor e os recursos para atender às despesas contratuais; discriminem os direitos e obrigações das partes; estabeleçam os casos de rescisão do contrato; prescrevam as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso.
Essencial será toda cláusula cuja omissão impeça ou dificulte a execução do contrato, quer pela indefinição de seu objeto, quer pela incerteza de seu preço, quer pela falta de outras condições necessárias e não esclarecidas.
Observe-se, finalmente, que em todo contrato administrativo estão presentes também as denominadas cláusulas implícitas, que, por serem da própria natureza dos ajustes públicos, consideram-se existentes mesmo que não escritas, tais como a que permite a rescisão unilateral por interesse publico, com a conseqüente indenização; a que autoriza a alteração unilateral por conveniência do serviço, desde que mantido o equilíbrio financeiro; a que possibilita a redução ou ampliação do objeto do contrato, dentro dos limites regulamentares; a que faculta a assunção dos trabalhos paralisados, para evitar descontinuidade do serviço público, e outras dessa espécie.
5.5.4 Garantias para a execução do contrato: As leis administrativas facultam à Administração a exigência de garantia a fim de assegurar a execução do contrato. Por isso mesmo, só pode ser pedida ao licitante vencedor, e não mais a todos os participantes da licitação. A escolha da garantia fica a critério do contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei. Quando pretendida pela Administração, deverá constar do edital ou convite e ser liberada após o cumprimento integral do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. A perda da garantia se dá toda vez que seu ofertante faltar com o prometido à Administração, nos termos do edital ou do contrato, ou em conseqüência do desconto de débitos ou de multas em que o contratado incidir e não recolher no devido tempo.
5.5.4.1 Modalidades de garantia: As principais garantias usualmente exigidas pela Administração para assegurar o cumprimento de seus contratos são a caução (em dinheiro, em títulos ou fidejussória), a fiança bancária e o seguro-garantia. Essas garantias são alternativas, isto é, a exigência de uma exclui as outras, mas podem ser pedidos concomitantemente com elas o seguro de pessoas e bens e o compromisso de entrega de material ou equipamento.
a) Caução: é toda garantia em dinheiro, em título da dívida pública (caução real) ou em responsabilidade de terceiro (caução fidejussória ou fiança).
b) Seguro-garantia: conhecido na linguagem empresarial como performance bond, é a garantia oferecida por uma companhia seguradora para assegurar a plena execução do contrato.
c) Fiança bancaria: é a garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado. É de natureza comercial e onerosa, pelo quê obriga o banco solidariamente até o limite da responsabilidade afiançada, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança Civil.
d) Seguro de pessoas e de bens: pode ser exigido nos contratos administrativos cuja execução seja particularmente perigosa. Não se confunde com o seguro por acidentes no trabalho (encargo normal do contratado), porque sua finalidade é a garantia de terceiros contra danos materiais ou pessoais, de responsabilidade conjunta e solidária da Administração e do empreiteiro, nas obras e serviços públicos, indenizáveis independentemente de culpa do executor.
e) Compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de fabricação ou produção de terceiros estranhos ao contrato: é medida cautelar tomada pela Administração nos ajustes que exigem grandes e contínuos fornecimentos, no sentido de que o contratado apresente documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execução do ajuste. A obrigação é entre este e o contratado, não se erigindo em título executório da Administração, pois o compromissário não participa da relação contratual administrativa.
5.6. Execução do contrato administrativo: Executar o contrato é cumprir suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento de sua celebração. A execução refere-se não só à realização do objeto do contrato como, também, à perfeição técnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, às condições de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes.
5.6.1. Direitos e obrigações das partes
5.6.1.1. Direitos: O principal direito da Administração, além dos consubstanciados nas cláusulas contratuais e nos regulamentos próprios da espécie, visando à obtenção do objeto do contrato, é o de exercer suas prerrogativas diretamente, isto é, sem a intervenção do judiciário, ao qual cabe ao contratado recorrer sempre que não concordar com as pretensões da Administração e não lograr compor-se amigavelmente com ela.
O principal direito do contratado é o de receber o preço, nos contratos de colaboração (execução de obras, serviços e fornecimentos), na forma e no prazo convencionados, ou, do mesmo modo, a prestação devida pela administração, nos contratos de atribuição (concessão de uso de bens públicos e outros dessa espécie). A esse se seguem o direito à manutenção do equilíbrio financeiro, no caso de alteração unilateral, e o de exigir da Administração o cumprimento de suas próprias obrigações, ainda que não consignadas expressamente, como a de entregar o local da obra ou serviço livre e desembaraçado, a de não criar obstáculos ao normal andamento dos trabalhos e a de expedir as necessárias ordens de serviço, dentro dos prazos estabelecidos, se for o caso. O descumprimento dessas obrigações dá ao particular o direito de pedir a rescisão judicial do contrato, com a devida indenização por perdas e danos.
5.6.1.2. Obrigações: As obrigações da Administração reduzem-se, geralmente, ao pagamento do preço ajustado, ao passo que as do contratado se expressam no cumprimento da prestação prometida. Isso nos contratos de colaboração, porquanto nos de atribuição invertem-se as posições, ficando a cargo da Administração a prestação do objeto contratual e ao particular o pagamento da remuneração convencionada. Outra obrigação da Administração é a entrega do local da obra ou do serviço na espécie e nas condições que permitam ao contratado a regular execução do contrato.
Quanto ao particular, ao lado da prestação do objeto do contrato, que é a principal, existem outras obrigações exigíveis, ainda que não consignadas expressamente no instrumento contratual, por decorrerem dos princípios e normas que regem os ajustes do Direito Público, tais como a observância das normas técnicas adequadas; o emprego do material apropriado, quantitativa e qualitativamente; a sujeição aos acréscimos ou supressões legais; execução pessoal do objeto do contrato; atendimento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução; manutenção no local da obra ou serviço de preposto em condições de tratar com a Administração e dela receber a orientação cabível.
a) Normas técnicas e material apropriado: o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no todo ou em parte, o objeto do contrato em que se verifiquem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou dos materiais empregados.
b) Variações de quantidade: Variações de quantidade são acréscimos ou supressões legais, admissíveis nos ajustes administrativos, nos limites regulamentares, sem modificação dos preços unitários e sem necessidade de nova licitação, bastando o respectivo aditamento, quando se verificar aumento, ou a simples ordem escrita de supressão, havendo redução. Além dos limites de variação, é obrigatória a licitação do acréscimo, salvo se houver motivo para a sua dispensa, e, tratando-se de supressão superior ao permitido, o contrato poderá ser rescindido, com as indenizações devidas.
c) Execução pessoal: Todo contrato administrativo é firmado intuitu personae, isto é, tendo em vista a pessoa física ou jurídica que, através do procedimento da licitação ou de outros meios, nos casos de dispensa, demonstrou possuir idoneidade para executar plenamente seu objeto, sob o tríplice aspecto jurídico, técnico e financeiro. Assim sendo, compete-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, ou seja, sem transferência de responsabilidades ou subcontratações não autorizadas pela Administração. Todavia, se a execução é pessoal, nem sempre é personalíssima, podendo exigir a participação de diferentes técnicos e especialistas. Tratando-se de objeto complexo e diversificado, cuja realização é considerada indivisível pela Administração, o correto é atribuí-lo a um consórcio de empresas ou pessoas físicas, em que cada consorciado executa a parte que lhe competir, sob a responsabilidade direta e imediata da empresa-líder (ou pessoa física-líder), embora possam os participantes ser solidariamente responsáveis pelas partes que realizaram, na forma contratada.
d) Encargos da execução: Independentemente de cláusula contratual, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato.
e) Manutenção de preposto: É obrigação impostergável do contratante a manutenção, no local da obra ou serviço, de preposto credenciado para dirigir os trabalhos, informar a fiscalização e atender às recomendações da Administração na execução do contrato.
5.6.2. Acompanhamento da execução do contrato e recebimento do seu objeto
5.6.2.1. Acompanhamento da execução do contrato: O acompanhamento da execução do contrato é direito e dever da Administração e nele se compreendem a fiscalização, a orientação, a interdição, a intervenção e a aplicação de penalidades contratuais.
a) Fiscalização: A sua finalidade é assegurar a perfeita execução do contrato, ou seja, a exata correspondência dos trabalhos com o projeto ou com as exigências previamente estabelecidas pela Administração, tanto nos seus aspectos técnicos quanto nos prazos de realização. O resultado da fiscalização deve ser consignado em livro próprio, para comprovação das inspeções periódicas e do atendimento às recomendações feitas pela Administração.
b) Orientação: A orientação da execução do contrato é também direito-dever da Administração, que se exterioriza pelo fornecimento de normas e diretrizes sobre seus objetivos, para que o particular possa colaborar eficientemente com o Poder Público no empreendimento em que ambos estão empenhados. A orientação da execução do contrato limita-se à imposição das normas administrativas que condicionam a execução de seu objeto.
c) Interdição: A interdição da execução do contrato é o ato escrito pelo qual a Administração determina a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o avençado.
d) Intervenção: A intervenção na execução do contrato é providência extrema que se justifica quando o contratado se revela incapaz de dar fiel cumprimento ao avençado, ou há iminência ou efetiva paralisação dos trabalhos, com prejuízos potenciais ou reais para o serviço público.
e) Aplicação de penalidades: A aplicação de penalidades contratuais é medida auto-executória de que se vale a Administração quando verifica a inadimplência do contratado na realização do objeto do contrato, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigação a seu cargo. A única exceção ao princípio da auto-executoriedade, esse poder-dever da Administração, ocorre quando o punido resiste e há necessidade de cobrança de quantia em dinheiro ou apreensão de seus bens, caso em que se impõe a utilização do procedimento judicial adequado.
5.6.2.2 Recebimento do objeto do contrato: O recebimento do objeto do contrato pode ser provisório ou definitivo.
a) Recebimento provisório: é o que se efetua em caráter experimental, dentro de um período determinado, para a verificação da perfeição do objeto do contrato, que, para tanto, deverá ser submetido às provas ou testes necessários à comprovação de sua qualidade, resistência, operatividade e conformidade com o projeto e especificações. Transcorrido o prazo do recebimento provisório sem impugnação da Administração, entende-se o objeto do contrato recebido definitivamente.
b) Recebimento definitivo: é o que a Administração faz em caráter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimônio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado. O recebimento definitivo exonera o contratado dos encargos contratuais, mas não da responsabilidade pela solidez e segurança da obra, por cinco anos, nos termos do art. 1.245 do CC, nem das faltas ético-profissionais e muito menos das sanções penais cabíveis em razão de morte ou lesão corporal causada a terceiro e a ele imputável por dolo ou culpa na execução imperfeita do objeto do contrato. O recebimento definitivo, quando não resultante do transcurso in albis do prazo de recebimento provisório, deve constar de termo, que faz prova absoluta da entrega e recebimento definitivo do objeto do contrato. Normalmente são sempre recebidos em caráter definitivo os gêneros perecíveis, pela impossibilidade de serem conservados para verificações ulteriores; as obras de reduzido valor e as compras de tradição imediata, cujo exame é feito no momento da entrega; e os serviços técnicos prestados por profissional ou empresa de notória especialização, que certamente, não se sujeitaria ao confronto subseqüente para a aceitação do trabalho.
5.7. Inexecução do contrato: inexecução ou inadimplência do contrato é o descumprimento de suas clausulas, no todo ou em parte.
5.7.1. Inexecução culposa: é a que resulta de ação ou omissão da parte, decorrente de negligência, imprudência, imprevidência ou imperícia no atendimento das cláusulas contratuais. É irrelevante que a parte tenha agido com dolo ou culpa; desobedecido o ajuste, considera-se a parte inadimplente de forma culposa.
5.7.2. Inexecução sem culpa: A inexecução ou inadimplência sem culpa é a que decorre de atos ou fatos estranhos à conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execução do contrato. Nesse caso, embora ocorra a inadimplência e possa haver rescisão do contrato, não haverá responsabilidade alguma para os contratantes, porque aqueles eventos atuam como causas justificadoras da inexecução do contrato.
5.7.3. Causas justificadoras da inexecução do contrato:
5.7.3.1. Teoria da imprevisão: A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem a ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra.
5.7.3.2. Caso fortuito e Força maior: Força maior e caso fortuito são eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratado uma impossibilidade intransponível de normal execução do contrato.
Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado uma impossibilidade intransponível de regular execução do contrato.
Caso fortuito é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado uma impossibilidade intransponível de regular execução do contrato.
5.7.3.3. Fato do príncipe: Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. O fato do príncipe, caracterizado por um ato geral do Poder Público, tal como a proibição de importar determinado produto, só reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede sua plena execução. O pressuposto do fato do príncipe é a álea administrativa.
Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma pessoa jurídica que celebrou o ajuste.
O efeito da aplicação do fato príncipe, à semelhança do que ocorre com a teoria imprevisão, comporta duas hipóteses. A primeira é aquela em que o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigações: nesse caso, terá o particular o direito à revisão do preço para ensejar a restauração do equilíbrio contratual. Outra hipótese é aquela em que o fato impede definitivamente o particular de adimplir as obrigações. Impossibilitado de fazê-lo por motivo a que não deu causa, não pode ser por isso prejudicado, de modo que fará jus à indenização integral.
5.7.3.4. Fato da Administração: Fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução. O fato da administração equipara-se à força maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecução do ajuste. É o que ocorre, p. ex., quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte. Em todos esses casos o contratado pode pleitear a rescisão do contrato, amigável ou judicialmente, por culpa do Poder Público; o que não se lhe permite é a paralisação sumária dos trabalhos pela invocação da exceção de contrato não cumprido, inaplicável aos ajustes administrativos.
5.7.4. Conseqüências da inexecução: A inexecução do contrato administrativo propicia sua rescisão e pode acarretar, para o inadimplente, conseqüências de ordem civil e administrativa, inclusive a suspensão provisória e a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração.
5.7.4.1. Responsabilidade civil: Responsabilidade civil é a que impõe a obrigação de reparar o dano patrimonial. Pode provir da lei (responsabilidade legal), do ato ilícito (responsabilidade por ato ilícito) e da inexecução do contrato (responsabilidade contratual).
5.7.4.2. Responsabilidade administrativa: Responsabilidade administrativa é a que resulta da infringência de norma da Administração estabelecida em lei (em sentido geral, compreendendo também o regulamento, os cadernos de encargos etc.) ou no próprio contrato, impondo um ônus ao contratado para com qualquer órgão público.
As sanções administrativas – multa, interdição de atividade, suspensão provisória e declaração de inidoneidade – são aplicáveis diretamente pela Administração, mediante procedimento interno em que se faculte defesa ao infrator. Se a responsabilização for ilegal, abusiva ou arbitrária, o interessado poderá opor-se a ela pelo recurso hierárquico ou pela via judicial adequada.
5.7.4.3. Suspensão provisória: Suspensão provisória ou temporária do direito de participar de licitação e de contratar com a Administração é sanção administrativa com que se punem os contratados que culposamente prejudicarem a licitação ou a execução do contrato, embora por fatos ou atos de menor gravidade.
5.7.4.4. Declaração de inidoneidade: Declaração de inidoneidade é penalidade aplicável por faltas graves do contratado inadimplente, para impedir que continue contratando com a Administração. Não é, a rigor, uma penalidade contratual, mas uma sanção administrativa genérica, que só pode ser aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos expressamente estabelecidos.
A derradeira observação é a de que a declaração de inidoneidade exige oportunidade de defesa e admite cancelamento, desde que afastada a diretoria, a equipe técnica ou o profissional responsável pelas falhas contratuais e técnicas, pois, cessada a causa, devem cessar os efeitos da sanção. Mesmo a pessoa física atingida pela sanção poderá reabilitar-se demonstrando seu bom desempenho posterior perante outras Administrações, porque são contra a índole do Direito as interdições administrativas perpétuas.

11. LICITAÇÃO (L. 8666/93)
6.1. Princípios:
6.1.2. Princípios básicos:
6.1.2.1. Princípio da legalidade: significa que o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal; sua atuação tem que se cingir ao que a lei impõe.
6.1.2.2. Princípios da Moralidade e Impessoalidade: exige que o administrador se paute por conceitos éticos.
6.1.2.3. Princípio da igualdade (art. 5º e 37, XXI da CF): indica que a Administração deve dispensar idêntico tratamento a todos os administrados que se encontrem na mesma situação jurídica. A igualdade na licitação significa que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro.
6.1.2.4. Princípio da publicidade: a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior numero possível de pessoas.
6.1.2.5. Princípio da probidade administrativa: exige que o administrador atue com honestidade para com a própria Administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível.
6.1.2.6. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.
6.1.2.7. Princípio do julgamento objetivo: consiste em que os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados, inafastavelmente, no julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da competição.
6.1.3. Princípios correlatos:
6.1.3.1. Princípio da competitividade (art. 3º, § 1º, I da L. 8666/93): correlato ao princípio da igualdade. Significa que a Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação.
6.1.3.2. Princípio da indistinção (art. 3º, § 1º, I da L. 8666/93): correlato ao princípio da igualdade, significa que é vedado criar preferências ou distinções relativas à naturalidade, à sede ou ao domicílio dos licitantes.
6.1.3.3. Princípio da inalterabilidade do edital (art. 41 da L. 8666/93).
6.1.3.4. Princípio do sigilo das propostas (art. 43, § 1º da L. 8666/93).
6.1.3.5. Princípio do formalismo procedimental: as regras do procedimento adotadas para a licitação devem seguir os parâmetros estabelecidos na lei, não sendo lícito aos administradores subvertê-los ao seu juízo.
6.1.3.6. Princípio da vedação a oferta de vantagens: as regras de seleção devem ser adstritas aos critérios fixados no edital, não se podendo admitir que, além disso, intervenham fatores outros, como o de algum licitante ofertar vantagem própria ou baseada na oferta de outro licitante.
6.1.3.7. Princípio da obrigatoriedade (art. 37, XXI da CF e art. 2º da L. 8666/93): deve considerar-se obrigatória a realização do certame para compras, obras, serviços, alienações e locações, ressalvados apenas os casos mencionados na lei.
6.3. Dispensa (art. 17, I e II, e art. 24 da L. 8666/93): a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Alguns autores distinguem entre licitação dispensável (art. 24) e licitação dispensada (art. 17, I e II).
Há, porém, dois aspectos preliminares que merecem ser considerados. O primeiro diz respeito à excepcionalidade, no sentido de que as hipóteses previstas no art. 24 traduzem situações que fogem à regra geral, e só por essa razão se abriu a fenda no princípio da obrigatoriedade. O outro diz respeito à taxatividade das hipóteses, ou seja, os casos enumerados pelo legislador são taxativos, não podendo, via de conseqüência, ser ampliados pelo administrador.
A lei (art. 26 da L. 8666/93) exige que sejam expressamente justificados no processo os casos de dispensa de licitação previstos no art. 24, inc. III e seguintes, bem como as inexigibilidades previstas no art. 25. Extrai-se da norma, portanto, que não precisa haver justificação detalhada nos casos do art. 24, I e II, que prevêem dispensa pelo critério de valor.
6.3.1. Critério de valor (art. 24, I e II): o legislador considerou que até determinados limites de valor poderia o administrador não licitar, distinguindo duas faixas, uma para obras e serviços de engenharia, mais elevada em razão do tipo de trabalho, e outra para serviços comuns e compras. Tais valores sofrem atualização permanente (hoje anual) e são divulgados através da imprensa oficial (art. 120, p.u. da L 8666/93).
6.3.2. Situações excepcionais (art. 24, III, IV e IX): guerra ou grave perturbação da ordem, calamidade pública, emergência, risco a segurança nacional.
6.3.3. Gêneros perecíveis e obras de arte (art. 24, XII e XV): quanto aos gêneros perecíveis a dispensa somente é admissível no tempo necessário para que seja realizada a licitação. Em se tratando de obra de arte, a lei estabelece duas condições: a primeira reside em que a obra ou o objeto devem ter autenticidade certificada; a segunda, em que os bens a serem adquiridos ou restaurados sejam compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade, o que é o caso de museus, bibliotecas, escolas.
6.3.4. Desinteresse na contratação (art. 24, V): configura-se quando nenhum particular assume a postura de desejar a contratação, sequer atendendo à convocação. Sendo o fato contornável, deve a Administração realizar nova licitação. Todavia, para haver dispensa, cumpre se mantenham as condições básicas preestabelecidas, que são as fixadas anteriormente no instrumento convocatório.
6.3.5. Entidades sem fim lucrativos (art. 24, XIII, XX, XXIV): contratação de instituição brasileira que tenha o objetivo estatutário de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou que exerça atividade de recuperação social do preso; contratação de associação idônea de portadores de deficiência física, despida de fins lucrativos; contratos de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão.
A despeito do objetivo filantrópico da contratação, é necessário que o preço do ajuste seja compatível com o praticado no mercado. No caso das organizações sociais (XXIV) a dispensa de licitação alcança apenas os contratos de prestação de serviços firmados entre a organização social e o ente público ao qual se vinculou, não alcançando, portanto, contratos firmados com esferas diversas de governo.
6.3.6. Disparidade de propostas (art. 24, VII): ocorre nas situações em que candidatos à contratação fixam preços incompatíveis com as condições de mercado. Em tais situações, observado o prazo de 8 dias para que os licitantes apresentem propostas compatíveis ( art. 48, § 3º), é permitido a contratação direta, devendo entender-se que o preço ajustado terá que se amoldar às faixas do mercado.
6.3.7. Intervenção no domínio econômico (art. 24, VI da L. 8666/93 e art. 174 da CF): objetiva à regularização dos preços ou à normalização do abastecimento. Para José dos Santos Carvalho Filho, esse caso de dispensa destina-se exclusivamente à União, porquanto é esta que tem a competência para a intervenção no domínio econômico.
6.3.8. Complementação do objeto (art. 24, XI);
6.3.9. Pessoas administrativas (art. 24, VIII, XVI e XXIII): não alcança pessoas da administração indireta dedicados à exploração de atividade econômica, as quais devem se submeter à licitação (pois devem atuar no mercado nas mesmas condições que as empresas do setor privado – art. 173, § 1º da CF). As empresas públicas e as sociedades de economia mista (pessoas administrativas de direito privado) que pretendem contratar os serviços ou bens referidos nos inciso VIII e XVI, não poderão deixar de realizar a obrigatória licitação.
6.3.10. Locação e compra de imóvel (art. 24, X): exige o Estatuto (L. 8666/93) que o imóvel a ser adquirido ou alugado seja realmente indispensável à Administração, em razão das necessidades de instalação e localização.
6.3.11. Negócios internacionais (art. 24, XIV): desde que aprovados pelo Congresso Nacional e que as condições sejam vantajosas.
6.3.12. Pesquisa cientifica e tecnológica (art. 24, XXI): o processo deverá ser instruído com o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais se vincularão os recursos financeiros fornecidos (art. 26, parágrafo único, IV).
6.3.13. Energia elétrica (art. 24, XXII);
6.3.14. Transferência de tecnologia (art. 24, XXV);
6.3.15. Consórcios públicos e convênios de cooperação (art. 24, XXVI);
6.3.16. Navios, embarcações, aeronaves e tropas (art. 24, XVIII);
6.3.17. Peças no período de garantia técnica (art. 24, XVII): não basta que a aquisição seja efetuada no período da garantia; é necessário ainda que a condição de exclusividade seja indispensável à contratação da garantia.
6.3.18. Materiais de uso militar (art. 24, XIX);
6.3.19. Catadores de materiais recicláveis (art. 24, XXVII);
6.3.20. Instituição para prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural (art. 24, XXX);
6.4. Inexigibilidade (art. 25):
6.4.1. Fornecedor exclusivo (art. 25, I): a exclusividade pode ser absoluta (quando só há um produtor ou representante comercial exclusivo no país) ou relativa (a exclusividade se dá apenas na praça em relação à qual vai haver a aquisição do bem). Se a licitação for do tipo convite, considerar-se-á a exclusividade na localidade da futura contratação; se for tomada de preços, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral; e se for concorrência, exclusivo é o que for único no país.
A vedação a marca repudiada pela lei não pode ser absoluta. Pode ocorrer que outras marcas sejam de produtos inadequados à Administração. Nesse caso a preferência estaria justificada pelo princípio da necessidade administrativa. Desse modo, a escolha de determinada marca só pode dar-se em três hipóteses: continuidade de utilização de marca já adotada no órgão; para a utilização de nova marca mais conveniente e para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidentemente justificadas pela necessidade da Administração.
6.4.2. Serviços técnicos especializados (art. 25, II): o serviço é técnico quando sua execução depende de habilitação especifica. Serviços singulares são os executados segundo características próprias do executor, ou seja, apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa.
6.4.3. Atividades artísticas (art. 25, III);
6.5. Procedimentos (arts. 38 a 52):
6.5.1. Formalização (art. 38): o procedimento licitatório se inicia com a instauração do processo administrativo, que deverá ser autuado, protocolado e numerado, para garantia de todos os intervenientes. A direção do processo e julgamento cabe a uma comissão de licitação, integrada por mínimo três membros, sendo pelo menos dois deles servidores públicos. Todos são solidariamente responsáveis pelos atos da comissão, salvo se algum deles manifestar sua posição divergente e formalizá-la na respectiva ata de reunião. A investidura não pode exceder um ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para o período subseqüente.
No caso de licitações simultâneas ou sucessivas em que o valor estimado seja de grande vulto é obrigatório que o processo seja iniciado com uma audiência pública (art. 39).
6.5.2. Edital (art. 40): é o ato pelo qual a Administração divulga as regras a serem aplicadas em determinado procedimento de licitação; é a lei interna da concorrência e da tomada de preços. Qualquer modificação no edital deve configurar-se como exceção. Não é utilizado na modalidade convite, porque nesta o instrumento é a carta-convite.
6.5.3. Habilitação (arts. 27 a 33): é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação.
São cinco os aspectos que medem a habilitação do candidato:
Habilitação jurídica – diz respeito à regularidade formal do candidato, sobretudo no que diz respeito a sua personalidade jurídica;
Qualificação técnica – é o meio de verificar-se a aptidão profissional e operacional do licitante para a execução do que vier a ser contratado, e pode ser genérica (inscrição no órgão de classe), específica (comprovar que o candidato já prestou serviço idêntico a terceiros) e operativa (comprovar que a estrutura da empresa é compatível com o vulto e a complexidade do objeto do contrato);
Qualificação econômico-financeira – é o conjunto de dados que fazem presumir que o licitante tem capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato;
Regularidade fiscal – é a prova de que o candidato está quite com suas obrigações fiscais federais, estaduais e municipais. No que diz respeito às contribuições previdenciárias, tendo em vista que a Administração é solidariamente responsável com o contratado por eventuais débitos deste, será necessário que durante todo o curso do contrato a Administração verifique se o contratado está recolhendo regularmente as contribuições previdenciárias;
Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF – o participante deve comprovar, pelos meios adequados, que não possui em seu quadro de empregados, menores em situação vedada pela Constituição.
Tais fatores devem ser analisados dentro de critérios de legalidade e razoabilidade a fim de que não seja desconsiderado o postulado da competitividade (art. 3º, p.u.).
6.5.4. Procedimento seletivo: em virtude do princípio da publicidade, a abertura dos envelopes para habilitação e das propostas deve ocorrer em ato público, com data previamente fixada. Ao final, deve ser lavrada ata com a descrição de todos os fatos ocorridos na sessão. Todos os documentos devem ser rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão de Licitação.
6.5.4.1. Julgamento da habilitação (art. 43, I): antes de examinar as propostas oferecidas, cabe à Comissão analisar os documentos necessários à habilitação dos candidatos.
6.5.4.2. Julgamento das propostas: é a fase em que a Administração procede efetivamente à seleção daquela proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro contrato. Nessa fase é sempre necessário verificar dois aspectos: a razoabilidade dos preços e a compatibilidade das propostas com as exigências do edital.
6.5.4.3. Fatores e critérios de julgamento: o julgamento deve ser objetivo e o órgão administrativo deve levar em conta os fatores (qualidade, rendimento, preço, prazo e outros do gênero) referidos no instrumento convocatório (art. 45.). Os critérios de julgamento traduzem a conjugação dos fatores computados pela comissão para chegar à proposta mais vantajosa; o critério deve estar previamente fixado no edital ou na carta-convite, em obediência ao princípio do julgamento objetivo e da vinculação ao edital (art. 3º).
6.5.4.4. Tipos de licitação (exceto para o caso de concurso): menor preço, melhor técnica (primeiro valora-se a técnica, o candidato que apresentar melhor técnica só celebra o contrato se aceitar a execução pelo preço mínimo oferecido pelos participantes), técnica e preço (o resultado se dá de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço – art. 46, § 2º, I e II), maior lance ou oferta.
6.5.4.5. Classificação: é o ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão de licitação acolhe as propostas apresentadas nos termos e condições do edital ou carta-convite, ordenando a lista daqueles que atenderam as condições do instrumento convocatório, de forma que em primeiro lugar figure a melhor proposta e, após, as restantes, sempre se colocando, na relação, as melhores na frente das piores.
6.5.4.6. Resultados e efeitos: fixada a classificação dos participantes, dela emerge o vencedor da licitação: o classificado em primeiro lugar. Cabe à Comissão de Licitação, então, proclamar o resultado do procedimento licitatório. O ato de resultado final produz o efeito de conferir ao licitante a qualidade de vencedor e de titular da preferência para a celebração do futuro contrato.
Note-se que o vencedor não adquire, nesse caso, direito à celebração do contrato, pois que o ato de resultado final, oriundo da Comissão de Licitação, não poderia obrigar a Administração a executar a obra ou serviço, ou a fazer a compra, conforme previsto no edital.
São ainda efeitos do ato de resultado final: a responsabilidade do vencedor, assumida ao participar do certame; impossibilidade de ser realizada nova licitação enquanto eficaz o ato de resultado final.
6.5.4.7. Homologação e adjudicação: a homologação se situa no âmbito do poder de controle hierárquico da autoridade superior e tem a natureza jurídica de ato administrativo de confirmação. Quando a autoridade procede à homologação do julgamento, confirma a validade da licitação e o interesse da Administração em ver executada a obra ou serviço, ou contratada a compra, nos termos previstos no edital.
A adjudicação espelha o ato pelo qual a Administração, através da autoridade competente, atribui ao vencedor do certame à atividade (obra, serviço ou compra) que constitui o objeto da futura contratação. Uma vez homologado o resultado e a própria licitação, o vencedor tem inafastável direito à adjudicação e, conseqüentemente, ao próprio contrato.
6.6. Modalidades:
6.6.1. Concorrência: é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto. O Estatuto estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e serviços de engenharia, e outra para compras e serviços (art. 23, I, "c", e II, "c"). Se o contratante for um consórcio público, as faixas de valor serão alteradas: o dobro, em se tratando de consórcio formado por até três entidades federativas, e o triplo, no caso de número superior de pactuantes (art. 23, § 8º).
Essa é a modalidade que apresenta, em seu procedimento, maior rigor formal e exige mais ampla divulgação.
A lei exige a concorrência em algumas situações em que não se considera o valor, mas a natureza do contrato a ser celebrado (adquirir ou alienar imóveis, certame de cunho internacional, contrato de concessão real de uso, concessões florestais).
6.6.1.1. Tipos: há dois tipos básicos de concorrência: a nacional e a internacional. Na concorrência internacional, admite a lei que o edital se amolde às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, atendendo às exigências dos órgãos administrativos (art. 42). As propostas das empresas estrangeiras serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram somente os licitantes brasileiros no que se refere à operação final de venda.
6.6.1.2. Características: a primeira delas é o formalismo mais acentuado, razão porque é sempre exigível uma fase inicial de habilitação preliminar, na qual são aferidas as condições de cada participante. A segunda é a publicidade mais ampla, o que se traduz na necessidade de participação de todos quantos estiverem interessados na contratação.
6.6.2. Tomada de Preços: é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros de órgãos públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (art. 22, § 2º).
É menos formal que a concorrência e se destina a contratações de vulto médio (art. 23, I, "b", e II, "b"). As referidas faixas são consideradas em dobro, no caso de consórcios públicos com até três participantes, e em triplo, se esse número for mais elevado.
É menos amplo o círculo de divulgação do certame, uma vez que só participam da competição os que estão previamente cadastrados e os cadastráveis (até a data final do recebimento das propostas). A publicidade na tomada de preços, desta forma, tem prazos menores que os da concorrência, muito embora haja a obrigação de publicar os avisos dos editais.
6.6.2.1. Registros cadastrais: os registros cadastrais estão previstos no art. 34 da L. 8666/93, eles devem ser atualizados pelo menos uma vez por ano, devem ser de ampla divulgação e abertos a novos interessados.
A vantagem dos registros é que os interessados na contratação como Poder Público já apresentam os elementos de sua habilitação no momento em que se inscrevem, e, dessa maneira, não precisam reapresentá-los quando há convocação por edital. Preenchidos os requisitos para a inscrição, o interessado recebe da repartição um certificado, que espelha a sua situação jurídica de inscrito no registro público (art. 36, § 1º), surgindo a tomada, basta ao interessado que apresente seu certificado de habilitação. Como o registro pertence a órgãos públicos, pode um destes socorrer-se do registro de outro, uma vez que, se está habilitado perante um, também estará perante outro.
6.6.2.2. Características: a primeira característica da tomada de preços reside na inscrição ou na possibilidade de inscrição do interessado nos registros cadastrais. Outra característica é a habilitação prévia e, por fim, o fator substituição (ou seja, ainda que o vulto do futuro contrato comporte a tomada de preços, pode o administrador optar por realizar concorrência).
6.6.3. Convite: é a que comporta menor formalismo e destina-se a contratações de menor vulto (art. 23, I, "a", e II, "a").
Nesta modalidade não há edital. O instrumento convocatório denomina-se carta-convite, e é nesta que são colocadas, sucintamente, as regras da licitação. As cartas-convite são remetidas, no mínimo, a três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas cadastradas ou não.
O Estatuto impõe a obrigação de afixar-se, em local adequado, cópia do instrumento convocatório (art. 22, § 3º), de forma a permitir a participação de interessados não convidados diretamente.
Sobre a modalidade de convite, há ainda duas regras importantes a serem observadas. Uma delas diz respeito ao desinteresse dos convidados ou à limitação do mercado. Nessas situações, pode ser que a Administração não consiga o afluxo do numero mínimo de três, exigido para o convite. Se isso ocorrer, a lei considera válido realizar o confronto entre apenas duas propostas, ou se uma só for apresentada, celebrar diretamente o contrato. Para tanto, deverá o órgão administrativo justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstâncias especiais; se não o fizer, o convite terá que ser repetido (art. 22, § 7º).
Quando existirem na praça mais de três interessados, não podem ser sempre os mesmos, e apenas eles, os convidados, realizando-se novo convite para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o chamamento de, no mínimo, mais um interessado, enquanto houver cadastrados não convidados nas últimas licitações (art. 22, § 6º).
6.6.4. Concurso (art. 22, § 4º): é a modalidade de licitação que visa à escolha de trabalho técnico, artístico ou científico. Trata-se, pois, de aferição de caráter eminentemente intelectual.
Aqui a Administração não pretende contratar com ninguém, ao menos em princípio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e ao seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração.
O prêmio ou a remuneração só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com a sua conveniência, na forma que estabelecer o regulamento ou o ajuste para elaboração deste.
6.6.5. Leilão: na modalidade de leilão, a Administração pode ter três objetivos: vender bens móveis inservíveis; vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de dação em pagamento (art. 19).
Tem direito à compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser igual ou superior à avaliação (art. 22, § 5º).
Há dois requisitos importantes no leilão. Primeiramente, deve ser dada ao certame a mais ampla divulgação (art. 53, § 4º). Depois, é necessário que, antes do processo, sejam os bens devidamente avaliados (princípio da preservação patrimonial – art. 53, § 1º).
O leilão poder ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração. Encerrado o leilão, serão pagos à vista os bens arrematados, admitindo-se, conforme o edital, o pagamento de certo percentual, que, entretanto, não será inferior a 5% do valor da avaliação. Com o pagamento, os bens são imediatamente entregues ao arrematante. Este, no entanto, fica obrigado a pagar o saldo devedor da arrematação (se for o caso) no prazo fixado no edital, sob pena de perder o valor já recolhido, em favor da Administração.
12. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO
12.1. Noção jurídica: Quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica em virtude de algum fato precedente. O fato e sua imputabilidade a alguém constituem pressupostos inafastáveis do instituto da responsabilidade.
No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, não está ele atrelado ao aspecto da licitude. Com regra, é verdade, o fato ilícito é que acarreta a responsabilidade, mas, em ocasiões especiais, o ordenamento jurídico faz nascer a responsabilidade até mesmo de fatos lícitos.
12.2. Os Sujeitos do Cenário: O tema diz respeito à responsabilidade civil do Estado, às hipóteses em que o Estado é civilmente responsável por danos a terceiros. O Estado, somente se faz presente no mundo jurídico através de seus agentes. O Estado, por si só, não pode causar danos a ninguém.
Sendo assim, o cenário concernente ao tema se compõe de três sujeitos: o Estado, o lesado e o agente do Estado. O Estado, segundo o direito positivo, é civilmente responsável pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Incumbe-lhe reparar os prejuízos causados, pagando as respectivas indenizações.
12.3. Evolução:
12.3.1. A Irresponsabilidade do Estado: A idéia que prevaleceu, até a metade do século XIX, era a de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados pelos seus agentes. O denominado Estado Liberal tinha limitada atuação, raramente intervindo nas relações entre particulares.
A noção era de que o Estado seria o ente todo-poderoso, confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano e o tornava insuscetível de causar danos a terceiros (the King can do no wrong).
12.3.2. Teoria de Responsabilidade com Culpa: A teoria irresponsabilidade do Estado acabou substituída pela do Estado de Direito, segundo a qual deveriam ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas. O abandono da irresponsabilidade estatal marcou o aparecimento da sua responsabilidade no caso de ação culposa de seu agente.
Entretanto, procurava-se distinguir, para esse fim, dois tipos de atitude estatal: os atos de império e os atos de gestão. Os atos de império seriam coercitivos porque decorrem do poder soberano do Estado, ao passo que os de gestão mais se aproximariam com os atos de direito privado. Se o Estado produzisse um ato de gestão, poderia ser civilmente responsabilizado, mas se fosse a hipótese de ato de império não haveria responsabilização, pois que o fato seria regido pelas normas tradicionais de direito público, sempre protetivas da figura estatal.
12.3.3. Teoria da Culpa Administrativa (culpa autônoma ou fato do serviço): A teoria foi consagrada segundo a qual o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau funcionamento do serviço público (falta do serviço), mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou.
A falta do serviço poderia consumar-se de três maneiras: a inexistência do serviço, o mau funcionamento do serviço ou o retardamento do serviço. Por esse motivo, para que o lesado pudesse exercer seu direito à reparação dos prejuízos era necessário que comprovasse que o fato danoso se originava do mau funcionamento do serviço e que, em conseqüência, teria o Estado atuado culposamente. Cabia-lhe, ainda, o ônus e provas do elemento culpa.
12.4. Teoria da Responsabilidade Objetiva: Essa forma de responsabilidade dispensa a verificação do fator culpa em relação ao fato danoso. Por isso, ela incide em decorrência de fatos lícitos ou ilícitos, bastando que o interessado comprove a relação causal entre o fato e o dano.
A responsabilidade objetiva resultou de acentuado processo evolutivo, passando a conferir maior benefício ao lesado, por estar dispensado de provar alguns elementos que dificultam o surgimento do direito à reparação dos prejuízos, como, por exemplo, a identificação do agente, a culpa deste na conduta administrativa, a falta do serviço etc.
Os Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito público na medida em que se tornou plenamente perceptível que este tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o administrado. Pois, não seria justo que, diante de prejuízos oriundos da atividade estatal, tivesse o indivíduo que se empenhar demasiadamente para conquistar o direito à reparação dos danos. Passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades. Surge então a teoria do risco administrativo.
12.5. Reparação do dano:
12.5.1. Indenização: é o montante pecuniário que traduz a reparação do dano. Corresponde à compensação pelos prejuízos oriundos do ato lesivo. Tendo havido morte incide a regra do art. 948 do CC; ocorrendo lesões corporais ou redução da capacidade de trabalho, aplicam-se os arts. 949 e 950 do mesmo Código.
12.5.2. Meios de reparação do dano: a reparação do dano pode ser acertada através de dois meios: o administrativo e o judicial.
Na via administrativa, o lesado pode formular seu pedido indenizatório ao órgão competente da pessoa jurídica civilmente responsável, formando-se, então, processo administrativo no qual poderão manifestar-se os interessados, produzir-se provas e chegar-se a um resultado final sobre o pedido.
Na via judicial, ao lesado caberá propor a adequada ação judicial de indenização, que seguirá o procedimento comum, ordinário ou sumário, conforme a hipótese. O foro da ação vai depender da natureza da pessoa jurídica.
12.5.3. Prescrição: se a pessoa responsável for entidade federativa ou autárquica (incluídas, pois, as fundações de direito público), consumar-se-á a prescrição no prazo de cinco anos contados a partir do fato danoso. É a prescrição qüinqüenal das ações contra o Estado (Decreto n.º 20.910/32).
Ao contrário, se a ré for pessoa de direito privado, a prescrição da citada pretensão de terceiros contra as pessoas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos é trienal, tendo em vista o que dispõe o novo Código Civil.
12.5.4. Sujeito passivo da lide: não há qualquer dúvida de que a pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado prestadora de serviço público tem idoneidade para figurar no pólo passivo do processo.
Questiona-se, todavia, se é viável ajuizar a ação diretamente contra o agente estatal causador do dano, sem a presença da pessoa jurídica. Há autores que não o admitem. Outros entendem que é viável.
De acordo com a segunda corrente, tanto pode o lesado propor a ação contra a pessoa jurídica, como contra o agente estatal responsável pelo fato danoso, embora seja forçoso reconhecer que a Fazenda Pública sempre poderá oferecer maior segurança ao lesado para o recebimento de sua indenização, por outro lado, a responsabilidade do agente livra o lesado da conhecida demora do pagamento em virtude do sistema de precatórios judiciais. Além dessa hipótese, ainda pode o autor, no caso de culpa ou dolo, mover a ação contra ambos em litisconsórcio facultativo, já que são eles ligados por responsabilidade solidária.
12.6. Condutas omissivas: o Estado causa danos a particulares por ação ou por omissão. Quando o fato administrativo é comissivo, podem os danos ser gerados por conduta culposa ou não. A responsabilidade objetiva do Estado se dará pela presença dos seus pressupostos – o fato administrativo, o dano e o nexo causal.
Quando a conduta estatal for omissiva, será preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. A responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa.
Nas omissões estatais, a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade, como ocorre nas condutas comissivas. Os atos omissivos só podem ser objeto de responsabilidade estatal se houver culpa.
Quando se diz que nas omissões o Estado responde somente por culpa, não se está dizendo que incide a responsabilidade subjetiva, mas apenas que se trata de responsabilização comum, ou seja, aquela fundada na culpa, não se admitindo então a responsabilização sem culpa. Quer-nos parecer, assim, que o Estado se sujeita à responsabilidade objetiva, mas, quando se tratar de conduta omissiva, estará ele na posição comum de todos, vale dizer, sua responsabilização se dará por culpa.

13. BENS PÚBLICOS:
4.1. Domínio Público e Domínio Eminente: o domínio público é o conjunto de bens moveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou à utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administração e submetidos a regime de direito público. Domínio eminente não tem qualquer relação com o domínio de caráter patrimonial. O sentido da expressão alcança o poder geral do Estado sobre tudo quanto esteja em suas linhas territoriais, sendo esse poder decorrente de sua própria soberania. Não quer dizer que o Estado seja proprietário de todos os bens. Significa apenas a disponibilidade potencial, de que é detentor em razão de seu poder soberano.
4.2. Conceito de bens públicos (art. 98 CC): são todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas.
4.3. Classificação:
4.3.1. Quanto à titularidade:
a) Bens federais (art. 20 da CF);
b) Bens Estaduais e Distritais (art. 26 da CF);
c) Bens Municipais: os municípios não foram contemplados com a partilha constitucional de bens públicos. Todavia, é claro que há vários destes bens que lhe pertencem.
4.3.2. Quanto à destinação:
a) Bens de uso comum do povo (art. 99, I do CC): são aqueles que se destinam à utilização geral pelos indivíduos, podendo ser federais, estaduais ou municipais;
b) Bens de uso especial (art. 99, II do CC): são aqueles que visam à execução dos serviços administrativos e dos serviços públicos em geral. Se perderem essa natureza, pela desafetação, tornam-se disponíveis, podendo ser alienados pelos métodos de direito privado (arts. 99, 100 e 101 do CC/02).
c) Bens dominicais (art. 99, III do CC): nessa categoria se situam todos os bens que não se caracterizem como de uso comum do povo ou especial. Desse modo são bens dominicais as terras sem destinação pública específica, os prédios públicos desativados, os bens móveis inservíveis e a dívida ativa. Bens dominicais são aqueles que não estão afetados a qualquer destinação pública; são mero patrimônio estatal, assim, são alienáveis (CC, art. 101).
4.3.3. Quanto à disponibilidade:
a) Bens indisponíveis: são aqueles que não ostentam ter caráter tipicamente patrimonial e que, por isso mesmo, as pessoas a que pertencem não podem deles dispor. São bens indisponíveis os bens de uso comum do povo (enquanto mantiverem essa destinação).
b) Bens patrimoniais indisponíveis: tais bens possuem caráter patrimonial, porque, mesmo sendo indisponíveis, admitem em tese uma correlação de valor, sendo, por isso, suscetíveis de avaliação pecuniária. São indisponíveis, entretanto, porque utilizados efetivamente pelo Estado para alcançar seus fins. Ainda que terceiros possam usá-los, tais bens são indisponíveis enquanto servirem aos fins estatais. Enquadram-se nesta categoria os bens de uso especial.
c) Bens patrimoniais disponíveis: tais bens podem ser alienados nas condições que a lei estabelecer.
4.4. Administração: a administração dos bens públicos rege-se pelas normas do Direito Público, aplicando-se supletivamente os preceitos do Direito Privado no que aquelas forem falhas ou omissas. Todo bem público fica sujeito ao regime administrativo pertinente ao seu uso, conservação ou alienação. Embora utilizados coletivamente pelo povo ou individualmente por alguns usuários, cabe sempre ao Poder Público a administração e a proteção de seus bens, podendo valer-se dos meios judiciais comuns e especiais para a garantia da propriedade e a defesa da posse. É admissível até mesmo o mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo concernente ao domínio público, desde que a ofensa provenha de outra autoridade pública.
4.5. Utilização: os bens públicos podem ser usados pela pessoa jurídica de direito público a que pertencem, independentemente de serem de uso comum, de uso especial ou dominicais. Não obstante, é possível que sejam também utilizados por particulares, ora com maior liberdade, ora com a observância dos preceitos legais pertinentes.
Os bens públicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso especial. Em qualquer desses casos o Estado interfere como poder administrador, disciplinando e policiando a conduta do público e dos usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos bens e possibilitar a sua normal utilização, tanto pela coletividade, quanto pelos indivíduos como, ainda, pelas repartições administrativas.
4.6. Proteção e defesa de bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico: a proteção de todos esses bens é realizada por meio do tombamento, ou seja, da inscrição da coisa em livros especiais – Livros do Tombo – na repartição competente, para que sua utilização e conservação se façam de acordo com o prescrito na respectiva lei.
O valor histórico, artístico, cultural, cientifico ou ambiental é proclamado pelo órgão administrativo incumbido dessa apreciação, mas, quando contestado pelo proprietário da coisa, para subtraí-la do tombamento, pode ser apurado em juízo, pelos meios periciais adequados. Embora a valoração histórica e a artística dependam de juízos subjetivos e conceitos estéticos individuais, nem por isso fica o ato administrativo do tombamento imune à apreciação judicial, para verificar-se sua legalidade, dentro dos objetivos colimados pela legislação pertinente.