Direito ao Esquecimento no Âmbito Penal

UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE DIREITO

CAROLINE BUSSOLOTO DE BRUM

DIREITO AO ESQUECIMENTO NO ÂMBITO PENAL

Caxias do Sul 2015

CAROLINE BUSSOLOTO DE BRUM

DIREITO AO ESQUECIMENTO NO ÂMBITO PENAL Projeto monográfico apresentado no Curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Giséle Mendes Pereira

Caxias do Sul 2015

CAROLINE BUSSOLOTO DE BRUM

DIREITO AO ESQUECIMENTO NO ÂMBITO PENAL

Projeto monográfico apresentado no Curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovada em _____/_____/_____.

Banca Examinadora

_____________________________________ Prof. Ms. Giséle Mendes Pereira Universidade de Caxias do Sul – UCS _____________________________________ Prof. Universidade de Caxias do Sul – UCS _____________________________________ Prof. Universidade de Caxias do Sul – UCS _____________________________________ Prof. Universidade de Caxias do Sul – UCS

Dedico este trabalho à minha mãe, Dirce Bussoloto, pela imensa dedicação e apoio incondicionais.

“Embora ninguém possa voltar atrás e fazer um novo começo, qualquer um pode começar agora e fazer um novo fim”. Chico Xavier

RESUMO O presente trabalho procura demostrar o uso do direito ao esquecimento no âmbito penal brasileiro, observando que tal direito é uma construção doutrinária, não havendo expressado reprodução no ordenamento jurídico pátrio. Assim, baseia-se na possibilidade de “apagar” o passado, ou como apresentado, que pelo menos restrinja a possibilidade de que seja novamente trazido à tona. Destarte, é apresentada a análise da antinomia constitucional que normalmente precede a atribuição ou não do esquecimento no caso concreto, verificando a procedência de tal direito à luz da Constituição Federal. Além do estudo anterior de suas origens, há a ponderação relativa às consequências da aplicação do direito ao esquecimento em julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça. Por fim a averiguação dos institutos onde existe, mesmo que não com este exato nome, a possibilidade de esquecimento no âmbito penal brasileiro, e ainda, de seu conflito latente quanto ao direito à memória quando observada a repercussão de tais fatos e a memória coletiva.

Palavras chaves: Direito ao esquecimento, direito penal, antinomia constitucional, direito constitucional, direito à memória.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 08 1 HISTÓRIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO – DIREITO COMPARADO .... 10 1.1 ALEMANHA ................................................................................................... 11 1.2 FRANÇA ........................................................................................................ 12 1.3 ESTADOS UNIDOS ...................................................................................... 14 1.4 UNIÃO EUROPEIA ........................................................................................ 16 2 CONFLITOS DE NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................................ 17 2.1 DIREITO À PRIVACIDADE ............................................................................ 18 2.2 DIREITO A INFORMAÇÃO/ LIBERDADE DE INFORMAÇÃO ...................... 24 2.3 RESOLUÇÃO DE ANTINOMIA CONSTITUCIONAL ..................................... 27 3 DIREITO AO ESQUECIMENTO NO ÂMBITO PENAL .................................... 32 3.1 APRECIAÇÃO RECENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DA JUSTIÇA QUANTO À MATÉRIA ......................................................................................................... 36 3.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – TEORIA DO ESQUECIMENTO........................................................................... 41 3.3 REABILITAÇÃO CRIMINAL ........................................................................... 42 3.4 DIREITO AO ESQUECIMENTO VERSUS DIREITO A MEMÓRIA ................ 44 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 48 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 50

INTRODUÇÃO

A memória é uma dádiva ao ser humano, que lhe é inerente. Sendo estas memórias boas ou ruins, todo o indivíduo as possui como marcas de sua trajetória na vida. Infelizmente, o ser humano, na maioria dos casos, não pode escolher o que será guardado e o que não será, pelo seu subconsciente. Assim, as memórias, são marcas do tempo que permanecem na mente dos indivíduos, principalmente se envolvem eventos traumáticos, acabando por transcender apenas a pessoa, e algumas vezes atingindo uma coletividade. O direito ao esquecimento entra para abarcar os casos onde, os envolvidos com eventos que lhes trouxeram de alguma forma prejuízos à sua imagem, ligando o referido evento a sua pessoa, possa sair do âmago de tal fato frente a sociedade, e pairar ao esquecimento coletivo. Pode ser citado como exemplo elucidativo o Holocausto, datado de meados do século passado, onde ocorreram diversos crimes, e destes tiveram inúmeras vítimas. Pelo viés dos infratores, possuem estes o direito a serem esquecidos pelos crimes cometidos que marcaram a história mundial? Mas em contraponto, devem seus netos, bisnetos e sucessores sofrerem com o estigma da Alemanha Nazista? Se pagaram pelos seus crimes, devem ainda ser lembrados com a repetição incontável dos fatos? Em ainda, as vítimas e seus descendentes, possuem estes o direito a serem esquecidos e não relembrados da época tenebrosa que viveram? Das marcas que tiveram em seu corpo, do sofrimento marcado em sua pele pelo simples motivo de pertencerem a uma religião, ou serem de outra raça ou opção sexual anormais ao padrões ditatoriais? Tal análise deve ser minuciosa, devendo-se observar as raízes do direito ao esquecimento, vendo de onde e para que surgiu, seus principais institutos e como pode ser feita sua aplicação nos casos concretos. No Brasil, tal possibilidade de aplicação do direito ao esquecimento é recente, mas vê-se tal vicissitude inserida em outros institutos pátrios que de forma indireta a aceitam. O ordenamento brasileiro

constitucional traz dispositivos que visam resguardar a intimidade da pessoa, mas há o também o resguardo da informação, fazendo assim, uma antinomia jurídica que deverá ser analisada nos casos concretos apresentados, e resolvida no poder judiciário. Na sociedade moderna, conectada das mais diversas formas e através dos mais avançados dispositivos, todos então sempre um passo à frente sobre toda e qualquer informação que se busque sobre algo, ou sobre alguém. O armazenamento de dados é infinito, e a busca de espectadores para conjugar a alienação em massa é cada vez maior. Visto isso, a passagem pelo sistema penal brasileiro é tido como um estigma a muitos cidadãos, onde seu envolvimento pode ter sido como vítima, autor do fato, detento ou ex-detento. O que ocorre é que a sociedade não “perdoa” a pessoa envolvida com algum fato típico que abrange o sistema penal, e terá para sempre seu envolvimento marcado pela lembrança recorrente, esta comumente trazida pela mídia. O direito ao esquecimento vem como um alento aqueles que buscam um fim para uma história da qual se arrependem, por fazerem parte, por estarem pagando por isto, ou por já terem pago sua dívida perante a sociedade. O esquecimento é uma nova chance àqueles que buscam uma vida conforme os ditames sociais, e tal interação somente é possível com o natural decurso do tempo, e o consequente esquecimento dos fatos.

1 HISTÓRIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO – DIREITO COMPARADO

O entendimento do Direito provém da capacidade de interpretação da sociedade e seus costumes sociais, assim, conforme doutrina Leme1, o Direito Comparado constitui neste processo parte fundamental da ciência do direito, procurando a constância e a variedade nas regras do Direito e seus institutos jurídicos, desta forma descobrindo os princípios reguladores da evolução jurídica. Para Miranda2, o Direito comparado tem por fim o estabelecimento de relações de semelhança ou diferença, de afinidade ou repulsa entre institutos e sistemas, acarretando uma visão de predominância estática, mesmo se reportada a realidades sucessivas, necessitando da inserção em um panorama social. O Direito Comparado erige-se como o ramo das ciências jurídicas que, da investigação, análise e crítica das instituições e sistemas jurídicos dos vários povos, procura extrair os princípios fundamentais comuns, que informam tais legislações e terão assim possibilidade de aplicação universal, conforme extrai-se de Lemes3. É no mesmo sentido que Ullman4 considera o Direito Comparado o ramo da ciência jurídica que tem por objeto a aproximação sistemática das instituições dos países civilizados. O “direito ao esquecimento” advém de um viés constitucional, e a anos é debatido em vários países do mundo, e recentemente rediscutido no Brasil. Através de um lapso temporal, contado a partir de um determinado evento, acusação ou investigação, o sujeito que teve sua intimidade exposta, procura não ter mais seu nome associado ao ocorrido, que desta maneira, opõem-se a liberdade de informação. Por ser um conflito aparente de princípios constitucionais, o tema vem sendo debatido ao longo dos anos, por egrégios tribunais em diversos países. Historicamente, há

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LEME, Ernesto. Doutrinas Essenciais de Direito Civil. vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 985. 2 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3.ed. Coimbra: Coimbra, 1996-2000. 5 v. p. 243. 3 LEME, Ob. cit., p. 985. 4 ULMANN, 1917 apud LEME, 2010, p. 987.

alguns países que se sobressaem no estudo específico deste assunto, tornando-se necessária, a análise aprofundada, valendo-se do direito comparado para tanto. Os países que estudam o tema, e possuem decisões o aplicando são a Alemanha, França e Estados Unidos, e contemporaneamente, a União Europeia.

1.1 ALEMANHA O ínclito caso julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão ocorreu em 1973, onde houve a discussão do conflito entre os direitos de personalidade e o direito a liberdade de expressão. O caso, conforme relata Lima5, ocorreu no oeste da Alemanha, quando ocorreu a morte de quarto soldados, e um quinto teria ficado ferido. Dos três acusados pelos crimes, dois foram condenados à prisão perpétua e um terceiro apenas a seis anos de reclusão, pela menor participação na ação delitiva. Quatro anos após sentença condenatória, a Segunda Televisão Alemã 6 apresentaria no mesmo dia da soltura do condenado, um documentário sobre as mortes, onde faria menção aos nomes de todos os envolvidos. Este então, entrou com uma liminar, pleiteando o impedimento da transmissão do documentário, mas a mesma foi indeferida. Desta forma, ajuizou frente ao Tribunal Constitucional Federal Alemão uma reclamação constitucional, onde invocava o desrespeito ao seu direito fundamental de personalidade e a respectiva proteção. Para melhor elucidar Schwab7 transcreveu em sua obra, uma parte da sentença proferida, frente ao conflito aparente de princípios: Em casos de conflito como o presente, vale, por isso, de um lado, o princípio geral de que a aplicação dos §§ 22, 23 KUG em face de programas de televisão não pode limitar a liberdade de radiodifusão excessivamente. De outro lado, existe aqui, em contraposição às demais leis gerais na acepção do Art. 5, II GG, a peculiaridade de que a limitação da liberdade de radiodifusão serve, por sua vez, à proteção de um alto valor constitucional; o interesse da pessoa em questão contra a divulgação ou apresentação de sua imagem, a ser considerado no contexto do § 23 KUG, é reforçado diretamente pela garantia constitucional da proteção à personalidade [do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG]. A solução do conflito deve partir do pressuposto de que, segundo a vontade da Constituição, ambos os valores constitucionais configuram componentes essenciais da ordem democrática livre da Grundgesetz, de 5

LIMA, George Marmelstein. Proteção Judicial dos Direitos Fundamentais: Diálogo Constitucional entre Brasil e Alemanha. Rio de Janeiro: Monografia de Conclusão de Curso (Especialização em Direito). 2007. p. 79. 6 Zweites Deutsches Fernsehen. (tradução livre) 7 SCHWAB, 2006 apud LIMA, 2007, p. 80.

forma que nenhum deles pode pretender a prevalência absoluta. O conceito de pessoa humana (Menschenbild) da Grundgesetz e a configuração a ele correspondente da comunidade estatal exigem tanto o reconhecimento da independência da personalidade individual como a garantia de um clima de liberdade que não é imaginável atualmente sem comunicação livre. Ambos os valores constitucionais devem ser, por isso, em caso de conflito, se possível, harmonizados; se isso não for atingido, deve ser decidido, considerando-se a configuração típica e as circunstâncias especiais do caso particular, qual dos dois interesses deve ser preterido. Ambos os valores constitucionais devem ser vistos, em sua relação com a dignidade humana, como o centro do sistema axiológico da Constituição.

Esta solução dada ao caso teve como argumento influente o ponto da ressocialização do ex- detento, onde ponderou-se sobre o aspecto negativo a sua volta à sociedade regularmente, tendo vinculado ao seu nome a exposição copiosa de um fato pelo qual já havia respondido. Ficando impedida, por fim, a emissora de realizar a transmissão do documentário. Neste caso, comparativo ao direito brasileiro que possui base no sistema romano-germânico, há o conflito axiológico dos princípios, analisado posteriormente, onde a verificação individual dos mesmos no caso concreto, faz-se necessária para resolução dos conflitos.

1.2 FRANÇA A proteção da vida privada, conforme expõe Costa Júnior8, foi acolhido pela primeira vez em uma decisão do Tribunal Civil do Sena, na França em 1958. Onde a decisão simplesmente proferiu que deveria existir uma distinção da vida privada e da vida pública. Na França contemporânea, muitos são os juristas que debatem o tema, segundo Henrotte9, o direito a ser esquecido como entendemos hoje, pode ser definido como a faculdade que teria uma pessoa ou entidade, a ter uma informação sua excluída, ou não transmitida, após o decurso de um determinado período de tempo.

8COSTA

JR., Paulo José da. Agressões à intimidade: o episódio Lady Di. São Paulo: Malheiros, 1997. p.12. 9HENROTTE, Jean-François. Introduction Generale Aux Droits De L’Homme Numerique Droit a L’Oubli : Une Reponse a L’Hypermnsie Numerique. In: 56ª Congresso UIA (Union Internationale des Avocats). Dresden, Alemanha: 2012, p. 04.

Para De Sas10, quando é abordada a questão do direito a ser esquecido, mais precisamente na esfera digital, não pode ver-se apenas uma oposição tradicional entre liberdade e segurança jurídica das informações. Deve também ser tida em conta a questão da preservação do patrimônio da informação e da liberdade de informação. Um caso notável de desrespeito ao direito a ser esquecido e a respectiva violação a proteção de dados, ocorreu pelo próprio Parlamento Francês, quando este violou o direito a ser esquecido elucidado pela Data Protection Act11, de 06 de janeiro de 1978, que refere-se a incorporação dos princípios da limitação da duração de retenção de dados pelo governo e dá oportunidade para o indivíduo obter a remoção de seus dados12. Na França, o direito a ser esquecido está incluído no Código Civil e no Penal. Na esfera cível, regula as questões relativas ao respeito à vida privada, e na esfera penal, regula as sanções por violação deste direito. O artigo 9º do Código Civil Francês13, estabelece o princípio de que todos têm direito ao respeito da sua vida privada. No entanto, permanece limitada uma vez que o tribunal considera que o direito ao respeito da vida privada deve ser equilibrado com outro igualmente importante direito, o chamado direito de liberdade de expressão. O Tribunal de Recurso Francês, como citado por De Sas14, julgou em 199015 uma apelação relativa a violação da privacidade pelo uso de nomes relacionados a fatos ocorridos em 1947, que considerava a autora da ação como traidora nacional em uma publicação. A referida corte, utilizou da ponderação ao afirmar que quando uma informação de caráter privado foi legitimamente revelada em seu tempo, a pessoa não pode invocar um direito esquecimento para evitar que ele seja mais uma vez relatada. E ainda, relatam que os historiadores (quem possuía à época os direitos autorais da história) tem o direito, para relatar, sem o consentimento dos envolvidos, fatos, até privados, se estes estão relacionados com o assunto, narrado-os de forma objetiva e sem ser conotativos, e se fossem os fatos, como no presente caso, já entregues ao público por relatórios de processos judiciais contidos na imprensa local.

M.P.X. C. de. L’Existence D’Un Droit a L’Oubli Numerique. Marseille, França: Institut de Recherche et D'Etudes en Droit de L'Information et la Communication, 2010, p. 10. 11 Lei relativa à informática, aos arquivos e às liberdades. 12 DE SAS. Ob. cit., p. 15. 13 FRANÇA. Code Civil 1804, article 9 - Chacun a droit au respect de sa vie privée. 14 DE SAS. Ob. cit., p. 16. 15Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 20 novembre 1990, 89-12.580, Publié au bulletin. Disponível em: . Acesso em 10 set 2014. 10SAS,

Ou seja, o tribunal se posicionava em favor do uso dos fatos e nomes das pessoas contanto que as mesmas não estivessem mais vivas, tendo a sua privacidade desnecessariamente envolvida. No Código Penal Francês de 1810, o instituto da anistia16, está expresso na seção 3, do capítulo relativo a extinção de sentenças. A anistia, por definição do próprio código, apaga as condenações anteriores, concedendo o benefício da sursis e a remissão da pena17. O mesmo código ainda prevê sanções para quando não houver respeito ao período de tempo de armazenamento de informações pessoais, salvo se para fins históricos ou científicos18.

1.3 ESTADOS UNIDOS

Os Estados Unidos veem a anos discutindo a relação de privacidade versus a publicidade dos fatos. Historicamente, denominam este conflito de princípios como o “direito a ser deixado em paz”19 ou o “direito de ser esquecido”.20 É considerada a primeira decisão favorável ao direito ao esquecimento, o caso Melvis v. Reid21 julgado em 1931, pelo Tribunal de Recursos da Califórnia. A apelante no processo, Gabrielle Darley Melvin, alegava que o seu nome de solteira foi usado indevidamente alguns anos antes, pois quando ainda não casada, ela se prostituía e foi a julgamento por assassinato, julgamento este, que conduziu à sua absolvição. No ano de 1918, após a sua absolvição, ela abandonou a prostituição e posteriormente em 1919, ela se casou com Bernard Melvin e ficando responsável por cuidar de sua casa e dando início a uma nova vida, onde ela assumiu um lugar respeitável na sociedade e fez amigos que não tinham conhecimento dos incidentes de sua vida anterior. Até que no mês de julho de 1925, os réus na apelação, sem sua permissão, ou conhecimento, fotografaram, produziram e lançaram um filme intitulado "O

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A anistia deriva do grego amnestía, que significa esquecimento, ou seja, no seu significado atual provoca um “esquecimento” das infrações cometidas, isto é, cria uma ficção jurídica, como se as condutas ilícitas nunca tivessem sido praticadas. 17 Artigos 133-9 a 133-11 do Code Pénal Français. 18 Article 226-20, Code Pénal Français. 19 Right to be let alone (tradução livre). 20 Right to be forgotten (tradução livre). 21ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. 4º Distrito da Corte de Apelação da Califórnia. MELVIN v. REID, decisão publicada em 28 fev. 1931. Disponível em: . Acesso em 07 set 2014.

Quimono Vermelho”22 sendo este filme baseado na história real de sua vida e que seu nome de solteira, Gabrielle Darley, foi utilizado. A mesma alegou estar sendo desprezada pela sociedade e pelos amigos que desconheciam esta sua vida pregressa, e requereu a quantia de cinquenta mil dólares a título indenizatório. As considerações levantadas pelo julgador à época são de que a ação é de cunho personalíssimo, extinguindo-se a pretensão com a morte do ofendido; além da ponderação que não haveria privacidade àquilo que já é de conhecimento público, considerando por fim, que a história poderia ser interpretada cinematograficamente, mas não da maneira feita, utilizando-se o nome real da pessoa envolvida. Dando no final, o provimento a sua apelação, no argumento de sua história vinculada daquele modo estar indo diretamente contra seu direito inalienável à felicidade23. Após este caso, outros vieram seguindo esta linha de raciocínio, em face do common law e o respeito aos precedentes oriundos dos tribunais. Atualmente, é discutido o direito ao esquecimento, como explicita Walker24, no sistema AngloAmericano dos Estados Unidos, onde são impostas penalidades civis e criminais àqueles que fazem declarações que são mal-intencionadas, ou de conteúdo falsos e depreciativos a outra pessoa ou a um grupo. No entanto, a reparação de danos por difamação é barrada se as afirmações são verdadeiras, mesmo que as declarações sejam de cujo extremamente pessoal, constrangedor, ou que arruínem a reputação, independentemente do o nível de malícia pretendido pelo falante. Em 1890, os futuros juízes da Suprema Corte de Justiça de Boston, os advogados Louis Brandeis e Samuel Warren abordaram estas questões em seu clássico artigo jurídico “The Right to Privacy”. Nele, Brandeis e Warren25 argumentaram que o direito à privacidade existe e "assegura a cada indivíduo o direito de determinar, normalmente, até que ponto os seus pensamentos, sentimentos, e as emoções devem ser comunicadas aos outros”. Tal obra, foi de importante referência para posteriores estudos sobre o tema, tanto nos Estados Unidos como em outros países do mundo.

“The Red Kimono” (tradução livre). MELVIN v. REID. Ob. cit., p. 06. 24WALKER, Robert Kirk. The Right to be Forgotten (November 20, 2012). 64 Hastings Law Journal 257, December 2012, p. 262. Disponível em: . Acesso em 10 set 2014. 25 BRANDEIS; WARREN, 1890 apud WALKER, 2012, p. 263. 22 23

1.4 UNIÃO EUROPEIA

A União Europeia, na atualidade, vem fervorosamente discutindo o direito ao esquecimento, tanto na área criminal, quanto na esfera cibernética. Conforme expõe Werro26, a exemplo da Suíça, o direito ao esquecimento é uma tendência a ser adotada mais amplamente. Este país adota o direito ao esquecimento como parte de seus direitos de personalidade, tendo a pessoa envolvida em um delito, o direito a ter a preclusão desta informação associada ao seu nome. Para Ausloos27, o direito a ser esquecido parece pressupor uma relação contratual. Este deve ser aplicado apenas em situações em que o indivíduo tenha consentido ao tratamento de dados pessoais, ou de alguma forma os expos, não cabendo aplicação no caso de questões de privacidade, onde a informação pessoal é obtida legalmente, mesmo sem o consentimento do indivíduo. Um dos argumentos mais repetidos contra o direito de ser esquecido é que este constituiria uma forma velada de censura. Ao permitir que as pessoas removam os seus dados pessoais à vontade, informações importantes podem tornar-se inacessíveis, incompletas ou dissimuladas da realidade. Assim, a implementação de um pleno "direito a ser esquecido” pode conflitar com outro direito fundamental como a liberdade de expressão e o acesso à informação28. No entendimento de Walker29, há uma diferença gritante quanto ao entendimento dos americanos estadunidenses e dos europeus quando ao direito a privacidade. As leis de privacidade europeias destinam-se principalmente a salvaguardar a dignidade do indivíduo e sua imagem pública, ao invés de proteger contra o “intrometimento” governamental. Esta atitude reflete no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos30, que articula o direito de respeito pela

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WERRO, Franz. The Right to Inform v. The Right to be Forgotten: A Transatlantic Clash (May 8, 2009). Liability in the Third Millennium, 2009; Georgetown Public Law Research Paper, nº 02. Disponível em . Acesso em 07 set 2014. 27 AUSLOOS, Jef. The 'Right to Be Forgotten' - Worth Remembering? (December 9, 2011). Computer Law & Security Review, Volume 28, Issue 2, April 2012, p. 143. Disponível em: . Acesso em 10 set 2014. 28 AULOOS, Ob. cit., p. 07. 29 WALKER. Ob. cit., p. 267. 30 “Artigo 8° - Direito ao respeito pela vida privada e familiar 1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício este direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem - estar econômico do país, a defesa da ordem e a

vida privada e familiar. O referido artigo tem inspiração na tradição francesa de proteger a reputação dos cidadãos contra invasões por terceiros, particularmente as invasões midiáticas. Devido a esta tradição, os tribunais europeus tendem a ser menos preocupados com proteger os direitos de liberdade de expressão da interferência do governo do que os tribunais americanos, e mais dispostos a restringir o discurso, se necessário, e proteger os direitos de dignidade destes.

2 CONFLITOS DE NORMAS CONSTITUCIONAIS

O direito ao esquecimento não possui respaldo na legislação pátria em forma de norma expressa, mas como abordado anteriormente, esse direito é uma construção doutrinária e jurisprudencial, e a tempos conhecido, com outras vestimentas, no direito penal. Pelas palavras do advogado Eduardo Moretti, em entrevista ao “STJ Notícias”,31 o direito ao esquecimento se fundamenta no choque entre princípios constitucionais, estando estes ambos encontrados no artigo 5º da Constituição, e ironicamente, um após o outro. No inciso IX, o princípio da liberdade de expressão e informação, constituindo base para o Estado democrático de direito; e no inciso X, a proteção à honra, à privacidade e à intimidade do indivíduo, forma de proteção e extensão dos direitos de personalidade. Encontrando-se ambos na mesma hierarquia das normas, existe o conflito que para ser dirimido, necessita ir além da interpretação literal do texto, mas sim uma análise do caso concreto. O conflito, doutrinariamente definido, ocorre quando a Constituição protege simultaneamente dois valores ou bens, apresentados efetivamente e expressos como fundamentais. Para Steinmetz32, as situações conflituosas podem ocorrer em três formas distintas: em concorrência entre direitos fundamentais, a colisão entre um direito fundamental e um bem jurídico constitucional e a colisão de direitos fundamentais. prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros.” Disponível em :. Acesso em 13 set 2014. 31 SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ Notícias #20 - Dúvidas sobre direito ao esquecimento. Disponível em: . Visto em 11 out 2014. 32 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 64.

No melhor entendimento destas situações, Gavara de Cara33 explica-as, que quando na hipótese da concorrência, esta surge quando através de um único comportamento, o titular de um direito fundamental exerce vários direitos de uma vez, de tal maneira que a mesma ação pode estar contida nos parâmetros de vários direitos fundamentais. Assim, não há uma oposição entre pretensões jurídicas entre titulares diversos, tendo um titular em contrapartida de mais de um direito fundamental concorrente em sua conduta. Já na possibilidade de conflito entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionais, ocorre um prejuízo em um bem jurídico tutelado constitucionalmente, pelo exercício de um direito fundamental. E finalmente, o caso de colisão entre direitos fundamentais existe quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular impede ou prejudica o exercício de outro direito fundamental por parte de outro titular, sendo indiferente que se trate do mesmo direito ou direitos diversos. Desta hipótese de colisão, advém duas subclasses, a saber, a colisão em sentido estrito e a colisão em sentido amplo. No sentido estrito, distingue Alexy34 que são aqueles casos onde existe a colisão de direitos fundamentais iguais ou diferentes; e sendo os no sentido amplo, a colisão entre direitos individuais fundamentais e bens coletivos constitucionalmente protegidos. O direito ao esquecimento está enquadrado na colisão de direitos fundamentais em sentido estrito com base em dois direitos diferentes, assim, se faz necessária a análise destes direitos garantidos pela Constituição, para após fazer-se o estudo da resolução deste conflito.

2.1 DIREITO À PRIVACIDADE O direito à privacidade encontra-se subentendido nos direitos de personalidade garantidos na Constituição Federal, direitos estes, definidos por Gomes, como direitos considerados essenciais à pessoa humana, com a finalidade de resguardo de sua dignidade35. A tutela constitucional ao direito à privacidade está elucidada no renomado artigo 5º da carta magna, no seu inciso X, in verbis:

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GAVARA DE CARA, 1994 apud STEINMETZ, 2001, p. 65. ALEXY, 1997 apud STEINMETZ, 2001, p. 66. 35 GOMES, 1993, apud FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 23. 34

São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação36.

No entendimento de Silva37, a exposição dada pela Constituição Federal, seria melhor representada pela palavra privacidade. Entende Pereira, que é “o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sobre seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso ser legalmente sujeito”. 38 Pelo entendimento de Dotti39, o direito à privacidade é autônomo aos demais direitos de personalidade. Mas ainda elucidado no artigo 5º, não se torna desconexo ao direito à vida, se manifestando como reflexo deste40. Conceituado, este direito fundamental, conforme Swidler41 “é o direito a viver sua vida privada, sem estar submetido a uma publicidade que não provocou e nem desejou”. Ainda para Dotti, a materialização da ofensa ao direito à privacidade pode ser dada de diversas maneiras, como por correspondência, por ofensa ao nome, à imagem, ao domicílio, além de “os direitos à honra e à reputação, à integridade física e moral; à vida profissional e ao esquecimento”.42 Sendo ainda, um direito personalíssimo, inerente ao ser humano, tem como característica essencial a subjetividade, dando a possibilidade do sujeito agir ou não de certo modo. Mas, ressalvada a particularidade de ser inalienável, indisponível, irrenunciável e insuscetível de expropriação. A privacidade é protegida a nível internacional através de dois regramentos essenciais, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos43, dos quais ambos o Brasil é signatário. No artigo

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BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em . Acesso em 20 set 2014. 37 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 205. 38 PEREIRA, 1980 apud SILVA, 2008, p. 206. 39 DOTTI, René Ariel. A liberdade e o direito à intimidade. Revista de Informação Legislativa, n. 66, Brasília: Centro Gráfico do Senado Federal, abril/junho-1980. p. 137. 40 SILVA. Ob. Cit., p. 206. 41 SWIDLER, 1955 apud DOTTI, 1980, p. 137. 42 DOTTI. Ob. Cit., p. 138. 43 MOREIRA, Vital; GOMES, Carla de Marcelino (coords.). Compreender os Direitos Humanos: Manual de Educação para os Direitos Humanos. 3 ed. Graz, Áustria: Centro de Direitos Humanos da

12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, existe a consagração deste direito autonomamente, proibindo de forma expressa, a violação à vida privada44. Para Cunha Junior45, existem cinco principais ofensas ao direito à privacidade, sendo estes: A penetração no retraimento da solidão da pessoa, incluindo-se no caso o espreitá-la pelo seguimento, espionagem ou pelo chamamento constante ao telefone; gravação de conversas e tomadas de cenas telefônicas e cinematográficas das pessoas em que seu círculo privado ou em circunstâncias íntimas e penosas à sua pessoa; audição de conversas privadas por interferências mecânicas de telefone, microfilmes dissimulados deliberadamente; exploração de nome, identidade ou semelhança da pessoa sem seu consentimento, utilização de falsas declarações, revelação de fatos íntimos ou crítica da vida das pessoas; utilização em publicações, ou em outros meios de informação, de fotografia ou gravações obtidas subrepticiamente nas formas precedentes.

O direito à privacidade pode ser dividido em esferas, ou também chamadas dimensões. A privacidade estaria inclusa em um aspecto mais amplo de proteção, abarcando diversas relações que não seriam propriamente íntimas, distinguindo-se assim do direito à intimidade, pois seria esta uma subdivisão sua. Discursa sobre esta distinção Sarlet46, salientando: Embora exista quem - no direito brasileiro e em virtude do texto da Constituição Federal - busque traçar uma distinção entre o direito à privacidade e o direito à intimidade, de tal sorte que o primeiro trataria de reserva sobre comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoas em geral, incluindo as relações comercias e profissionais, ao passo que o segundo guardaria relação com uma esfera mais íntima da vida do indivíduo, envolvendo suas relações familiares e suas amizades etc.

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2012. Disponível em: . Acesso em 28 set 2014. 44 “Ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”. Declaração Universal dos Direitos Humanos, Paris: 1948. Disponível em: < http://www.dudh.org.br/declaracao/>. Acesso em 28 set 2014. 45 CUNHA JUNIOR, 2008 apud SENA, Newton Cunha de. Faltas não relacionadas ao trabalho: violação à privacidade e intimidade do empregado. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3393, 15 out. 2012. Disponível em: . Acesso em: 01 out 2014. 46 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 407.

A conceituação e delimitação do referido direito não existe, ou seja, concordam os doutrinadores que a busca pela delimitação da infração ao direito a intimidade ou a vida privada, somente pode ser dada no caso concreto. Mas, podem ser delimitados alguns parâmetros e elementos identificadores para a possibilidade de enquadramento no seu âmbito de proteção. Estes parâmetros, conforme anteriormente colocado, são as esferas divisórias, que segundo Szaniawski47, amparada nos estudos de Heirich Hubmann, embasa-se na classificação do direito geral de personalidade em três círculos ou esferas concêntricas. A primeira esfera seria a esfera íntima, que constitui o âmbito no qual o indivíduo pode estar em segredo perante a coletividade. Nesta esfera, a proteção ocorre em um grau absoluto. A esfera secreta consiste no segundo círculo concêntrico, essa esfera é mais ampla que a esfera anterior, tendo em vista que esta inclui os indivíduos que fazem parte da vida cotidiana, ficando apenas a coletividade em geral, fora dos limites desta esfera. E por fim, existe o último círculo, que é mais amplo do que as esferas anteriores. Neste, estão às proibições de divulgação de fatos onde o conhecimento pertence a um determinado grupo de pessoas, mas que estas não participam obrigatoriamente da vida do indivíduo ou que conheçam os seus segredos. Assim, mais pessoas conhecem da privacidade do indivíduo, ficando apenas de fora a coletividade e o Estado. Em uma caracterização mais ampla, o direito à privacidade englobaria também, as relações familiares no âmbito sexual, ao casamento, e ao divórcio. Assim como a vida amorosa e sentimental, os impostos e até seus ócios. Desta forma, preconiza Silva48 que se faz imprescindível identificar o núcleo do direito em questão, para que se possa dar o devido enfoque a este, dada a multiplicidade dos seus conteúdos. Pela definição de Matoni49, a vida privada do indivíduo algo sumamente relativo, sendo seu entendimento determinado pelos diferentes regimes sociais, políticos e econômicos existentes no mundo. Este direito, amplamente abordado na doutrina, tem sua proteção civil, pela reparação dos danos, consoante com a expressa redação constitucional, e sua 47

SZANIAWSKI, 1993 apud MAIA, Luciano Soares. In: XVI Congresso Nacional COMPEDI, Belo Horizonte: 2007. A Privacidade e os Princípios de Proteção do Indivíduo perante os bancos de dados pessoais. Anais… p. 457-490. 48 SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade: de acordo com a doutrina, o direito comparado e a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 54. 49 MATONI, 1982 apud SILVA, E., 2003, p. 56.

proteção penal, pelo próprio Código Penal e leis extravagantes, a pesar de não existir no ordenamento jurídico brasileiro uma lei que trate exclusivamente do assunto. Exemplos legislativos desta proteção podem ser vistos, como na tramitação dos processos judiciais em segredo de justiça, onde o artigo 155 do Código de Processo Civil, amparado pela Constituição no seu artigo 5º inciso LX, onde lê-se que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Este direito, conforme ainda Silva 50, foi “alçado à condição de direito subjetivo constitucional, pondo fim à discussão sobre a existência de um direito geral à intimidade”. No âmbito penal, o Código Penal em seu Título I, Capítulo IV, seção II, tem a previsão de ilícito no caso do artigo 150, relativo a inviolabilidade do domicílio; na seção III, nos artigos 151 e 152, para os crimes contra a inviolabilidade de correspondência, de comunicações telegráficas, radioelétricas e telefônicas, e na seção IV, os artigos 153 e 154, nos casos de crimes contra a inviolabilidade dos segredos, inclusive de ordem profissional. E por fim, no Código Civil de 2002, no capítulo específico sobre os direitos de personalidade, o artigo 21 deste dispositivo assim dispõe que “a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma 51.” Este enunciado trata, mesmo que de forma singela, o resguardo do direito em questão, propondo diferentes agentes responsáveis pela sua proteção. Não obstante, existem exceções legais ao direito à privacidade, sendo este violado por expressa permissão legal ou por ordem judicial. Defende Costa Júnior 52 que deve existir elasticidade quanto à proteção legal deste direito, pois uma vez que o homem integra a sociedade, conforme esta deve ter seus interesses regulados, e por vezes subtraídos em prol do bem comum. Estas exceções operam-se à medida que há o conflito entre este direito e outras garantias ou bens constitucionais envolvidos, extrapolando as barreiras da sua conceituação.

50

SILVA, E. Ob. Cit., p. 153. Código Civil. Lei nº 10.403 de 10 de janeiro de 2002. Disponível . Acesso em 25 set 2014. 52 COSTA JR. Ob. Cit., p. 57. 51BRASIL.

em

Quando da disposição legislativa, coerente com o que dita Sampaio53, a lei pode dispor diretamente, incidindo e interferindo imediatamente na esfera íntima, desde que haja a autorização constitucional expressa, como exemplo o artigo 5º, inciso XII onde diz ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, entre outros, ressalvando a possibilidade em último caso, adquirida por ordem judicial a quebra do sigilo nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Ou ainda, de forma indireta, viola a partir da concretização de outro direito, ou seja, a partir de uma competência expressa ou direito garantido, a exemplo da competência funcional do Ministério Público, onde no artigo 144, inciso VI, cabe a ele expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, facultado a ele a requisição de informações e documentos para instruí-los, na forma da lei. Todavia, cabe ressaltar que esta autorização deve ser judicial, e restrita a atingir o objetivo expresso e garantido, mantendo-se resguardado o núcleo essencial da privacidade e da vida privada. Ademais, outra forma de violação permitida ocorre quando existe o consentimento da pessoa, onde por seu convite ou solicitação deferida, permite que terceiros tenham acesso à sua intimidade. Segundo ainda Costa Júnior54, o consentimento dado para a interferência de terceiros na intimidade, não configura delito por remove a ilegalidade do ato. Dado este de forma expressa ou tácita, por motivação econômica ou não, o fato de alguém dar esta permissão para determinado ato ou publicação, não cabe este ser estendido a todos os fatos da intimidade da pessoa. Cabe cautela ao afirmar que o consentimento com base na dedução do comportamento do indivíduo denota uma autorização a todos os atos que este pratica ou informações relativas a ele. Ressalvada ainda a possibilidade de ilicitude para a obtenção da autorização, por fraude ou abuso de confiança.

53

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada: uma visão jurídica da sexualidade, da família, da comunicação e informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 383. 54 COSTA JR. Ob. Cit., p. 59.

2.2 LIBERDADE DE INFORMAÇÃO OU DIREITO À INFORMAÇÃO Diferentemente do direito à privacidade, que advém dos direitos de personalidade, o direito à informação ou a liberdade de expressão, vêm dos direitos de liberdade. O direito geral de liberdade, segundo Sarlet55, atua de forma criteriosa para identificação de “posições jurídicas fundamentais”, servindo de parâmetro para definir liberdades específicas que não foram objeto de expressa ressalva pelo legislador. Desta maneira, atua como forma de cláusula de abertura constitucional, para as liberdades não nominadas, mas que possuem proteção análoga. Assim, compreende-se o direito geral de liberdade como uma cláusula de abertura material, onde recorre-se a esta, quando não há previsão da liberdade em espécie. A necessidade desta forma de suprir a lacuna pela falta de dicção no texto constitucional vem em detrimento da basilar construção do Estado, onde há conexão direita sobre a liberdade e suas espécies, e os demais direitos fundamentais. A liberdade de pensamento, conforme trazido por Leyser56, revela-se sobre dois aspectos principais, sendo o pensar introvertido, aquele que manifesta-se na consciência do indivíduo, onde não pode este ser punido pela sua conjectura; e o pensar exteriorizado, que possui a forma de liberdade de opinião, possuindo proteção e ao mesmo tempo limitação sobre a abordagem e os temas abordados. Desta forma, a liberdade de informação cabe configurada como desdobramento da liberdade de opinião. Em concordância com Silva57, o direito à informação ou a liberdade de informação, são “um conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação”. Destarte, as formas de comunicação são regidas por princípios básicos fundamentais, dentre eles, ressalvado o disposto na Constituição, não haverá qualquer forma de restrição e vedada a censura quanto à matéria jornalística de cunho ideológico, político ou artístico; entre outros princípios. O dispositivo constitucional veda expressamente qualquer tipo de censura a este direito, podendo ser esta prévia, impedindo a divulgação da matéria jornalística ao público,

55

SARLET. Ob. Cit., p. 446. LEYSER, Maria Fátima Vaquero Ramalho. Direito à liberdade de imprensa. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 50. 57 SILVA, J. Ob. Cit., p. 243. 56

ou posterior, quando há o impedimento da circulação, após já impresso, do informativo. O direito em epígrafe é trazido na Constituição Federal em diversos momentos, mas para o estudo da liberdade de informação, faz-se necessária a análise do inciso IX, do artigo 5º58 e do artigo 22059 da carta magna. O termo “informação” pressupõe um estado de consciência sobre os fatos ou dados, que implica em um esforço intelectual para transmitir a informação à sua percepção ou entendimento, constituindo a partir disto, duas direções, a do direito de informar, e a do direito de ser informado60. A liberdade de informar possui base na liberdade de informação jornalística, que nela concentra a realização do direito coletivo à informação, manifestado através da palavra, por escrito, ou por qualquer outro meio de difusão coletiva, como atualmente as redes sociais e a internet, tendo como consequência a liberdade de ser informado, que indica no interesse sempre crescente da coletividade para o exercício consciente das liberdades públicas. Para Nobre61, a liberdade de imprensa é essencial para o cidadão e é direito formador das bases da sociedade pluralista moderna. Sobre isto narra A idéia de pessoa humana dignificada e livre deve estar ligada ao princípio da eliminação da violência e do arbítrio do Estado, libertação de todas as formas de opressão econômica, social e política, com a valorização da cidadania e das regras fixadas na Declaração Universal dos Direitos do Homem62.

A liberdade de informação jornalística, ou a liberdade de imprensa, estão inseridas na liberdade de informar no tocante a assegurar a veiculação das informações pelos órgãos de imprensa. Pode ser definida como “qualquer forma de difusão de notícias, comentários e opiniões por qualquer veículo de comunicação social”.63 Esta liberdade de informação, segundo expõe Silva64, não é conexa com os

“É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. 59 “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. 60 GRECCO, 1974 apud LEYSER, 1999, p. 50. 61 NOBRE, Freitas. Imprensa e liberdade: os princípios constitucionais e a nova legislação. São Paulo: Summus, 1988. p. 30 62 NOBRE. Ob. Cit., p. 30. 63 SILVA, J. Ob. Cit., p. 246. 64 SILVA, J. Ob. Cit., p. 247. 58

interesses do dono da empresa jornalística ou do jornalista, mas sim, com o direito dos indivíduos de receberem uma informação correta e imparcial. Recaí sobre estes assim, o direito de informar sobre eventos em geral que lhes são convenientes, mas também o dever de informar objetivamente prezando pela veracidade destas informações e preservando seu sentido original. A Declaração Universal dos Direitos do Homem consagrou em seu artigo 19, a liberdade de todos expressarem sua opinião sem interferências e a possibilidade deste receber também informações de qualquer meio. A censura estaria vinculada ao poder do Estado vetar os órgãos de imprensa pelos mesmos serem formadores de opinião, e indiretamente desempenhar uma função social de controle, expressando a vontade popular65. Na legislação brasileira, houve a regulamentação da atividade jornalística e informativa através da Lei de Imprensa promulgada em 1967, durante a ditadura militar. Esta lei, segundo dizem Melo e Coutinho66, foi publicada em um momento histórico da sociedade brasileira, sendo utilizada como meio de coibir a subversão. A lei foi compreendida como limitadora da liberdade de expressão assegurada na Constituição, sendo alvo de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental por não ser compatível com a almejada Democracia que instaurava a posterior Constituição de 1988. No processo, votaram pela extinção da Lei de Imprensa, o ministro Carlos Britto, o relator, mais os ministros Cezar Peluso, Celso de Mello, Carmem Lúcia, Eros Grau e Ricardo Lewandowski. A premissa comum entre eles foi de que a Lei 5.250/67 foi criada a partir de uma ótica punitiva e cerceadora da liberdade de expressão, não podendo sobreviver na atual ordem jurídica. Já os ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Marco Aurélio, votaram contra a ação, sendo contra a extinção da lei. Dentre os argumentos, defenderam a manutenção de alguns dispositivos, como os que tipificam os crimes de calúnia, injúria e difamação. Por maioria deu-se a inconstitucionalidade desta lei em 30 de abril de 200967 restando assim, revogada.

65

SILVA, J. Ob. Cit., p. 247. MELO, Cíntia de Freitas; COUTINHO, Clara. Um olhar à Lei de Imprensa: perspectiva histórica, social e constitucional da mídia e da Lei 5.250/67. Disponível em: . Acesso em 01 nov 2014. p. 05. 67 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito nº 130. Relator: Ministro Carlos Britto. Brasília, DF, 30 de abril de 2009. Diário Oficial da União. 66

Apesar da garantia constitucional a liberdade de informação, esta, como todas as outras, não é irrestrita, e possui algumas limitações. Neste sentido, já proferiu em acórdão o Desembargador Celso de Mello, a seguinte opinião A proteção constitucional que assegura a liberdade de expressão do pensamento não pode compreender, em seu âmbito de tutela, manifestações revestidas de ilicitude penal. A liberdade de manifestação do pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de incidência, não constitui meio que possa legitimar a exteriorização de propósitos criminosos, especialmente quando as expressões de ódio racial 68.

Assim, tem-se o limite da liberdade de informação ou expressão, quando esta manifestação for exacerbadamente agressiva, pois apesar de ampla a liberdade de expressão, esta não possui caráter absoluto, encontrando "limites nos demais direitos fundamentais, o que pode ensejar uma colisão de princípios”.69 Os abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, quando praticados, legitimarão, sempre a posteriori, a reação estatal, expondo àqueles que os praticarem a sanções jurídicas, de índole penal ou de caráter civil. Elucidando o fato, Stoco70 diz que o legislador ao conceder a liberdade de expressão, a tornou um direito-dever que esta informação seja verídica e que não invada ao direito de privacidade de outrem, fazendo com que seja irrelevante a intenção do agente, sendo objetiva sua responsabilidade para a reparação do dano.

2.3 RESOLUÇÃO DE ANTINOMIA CONSTITUCIONAL O direito ao esquecimento surge essencialmente como uma antinomia71 constitucional. Se este é suscitado, houve então, uma suposta violação do direito à intimidade pelo direito a informação de terceiros. Os limites à liberdade de informação e expressão ocorrem, como já exposto, quando depararem com outros direitos fundamentais.

68

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82.424-2 - RS. Relator: Desembargador Moreira Alves. Brasília, DF, 17 de setembro de 2003. Diário Oficial da União. 69 Voto do Ministro Marco Aurélio Mello no Habeas Corpus nº 82.424-2. 70 STOCO, 1995 apud LEYSER, 1999, p. 69-70. 71 “A origem histórica do vocábulo antinomia, propriamente dita, nos remete ainda para Plutarco de Queronéia, em sua concepção arbitrar uma antinomia é quando existe um conflito de posições em que cada uma se apóia num modo de ver a mesma circunstância”. BOAVENTURA, Bruno José Ricci. A solução das antinomias jurídicas aparentes inseridas na consolidação das leis. Revista Direito e História. vol. 6. n. 12. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: 2007.

A colisão de direitos fundamentais se caracteriza “por um conflito in concreto de direitos fundamentais”,72 ocorrendo este conflito, conforme Andrade, quando a Constituição proteger simultaneamente dois ou mais bens em contradição concreta73. As colisões existem em face de não serem os direitos absolutos e imutáveis. Para De Cara74, as colisões de direito fundamentais ocorrem quando, de o exercício de um direito por parte de seu titular, impede ou prejudica outro direito fundamental de outro titular, independente de ser ou não o mesmo direito. Adotam alguns doutrinadores, uma divisão das colisões de direitos fundamentais, separandoos em colisões em sentido estrito e em sentido amplo. No sentido estrito, conforme determina Steinmetz75, é relativo às colisões do mesmo direito ou direitos fundamentais diferentes; e as colisões em sentido amplo, seriam quando há colisões entre direitos fundamentais e bens coletivos constitucionalmente protegidos. O direito ao esquecimentos estaria abarcado nas colisões em sentido estrito de direitos constitucionais, necessitando de uma resolução em face de se tratar de uma colisão de normas “com idênticas hierarquia e força vinculativa, o que torna imperativa uma decisão, legislativa ou judicial, que satisfaça os postulados da unidade da Constituição”.76 Utiliza-se para a resolução das antinomias, um método de interpretação onde, dado o caso concreto, haverá esta análise com base em alguns princípios, dentre eles a ponderação de bens envolvidos, feita pelo Poder Judiciário. Há também a possibilidade do legislador definir a colisão dos direitos fundamentais, ele próprio decidir qual direito se sobreporá em determinada circunstância. A colisão dos direitos fundamentais de maneira horizontal, ou seja, entre direitos de indivíduos, ou de forma vertical, entre indivíduos e o Estado77, possui resoluções diferentes. Na forma horizontal, o Estado intervém em face de seu dever de inafastabilidade frente à ameaça ao direito constitucionalmente atingido no caso das colisões de normas da mesma hierarquia, como é o caso do direito a privacidade e o direito a informação. Preconiza Steimentz que “a decisão normativa final, legislativa ou judicial, deverá atender ao imperativo de otimização e da harmonização

72

STEINMETZ. Ob. Cit., p. 63. ANDRADE, 1987 apud STEINMETZ, 2001, p. 63. 74 DE CARA, 1994 apud STEINMETZ, 2001, p. 65. 75 STEINMETZ. Ob. Cit., p. 66. 76 STEINMETZ. Ob. Cit., p. 69. 77 STEINMETZ. Ob. Cit., p. 139. 73

dos direitos que elas conferem, observando-se os postulados da unidade da Constituição e da concordância prática”.78 Antes do mérito da resolução do conflito, cabe o comentário tecido por Nucci79, que expõe que [...] vale ressaltar a preocupação que se deve cultuar para a preservação de bases mínimas de sobrevivência digna do ser humano, ainda que réu e condenado por delito grave, no cárcere. A sociedade não pode vituperar seus próprios membros, autores de erros inequívocos, mas que merecem castigo adequado e proporcionalmente aplicado em relação a infração penal cometida. [...] Se época houver em que os agentes do Estado passarem a agir desgovernadamente, com ânimo de vingança e prazer sádico de ferir e lesar aquele que, porventura, fez o mesmo a seu semelhante, não mais se poderá falar em Estado Democrático de Direito e muito menos em respeito à dignidade da pessoa humana.

Para Nucci80, a ponderação a ser feita sobre os limites de divulgação parte do princípio de proteção a vida privada no que tange os interesses ligados a sexualidade, à união familiar, ao desempenho de atividades de lazer e aos gostos particulares. Não gozando da mesma proteção a atividade de um funcionário público cometendo atos de corrupção81, por exemplo, pois este estaria colocando em risco o patrimônio público e a moralidade administrativa. Por fim, Nucci aponta que “a intimidade e vida privada são direitos humanos fundamentais, enquanto a liberdade de imprensa não o é”.82 A resolução do conflito não se dá de forma pacífica, mas tem-se como método eficaz a utilização da ponderação de bens, que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito83. Utilizando este método, são necessários alguns pressupostos básicos, como a colisão de direitos fundamentais protegidos, na qual a realização ou otimização de um implica na afetação, restrição ou até a não realização do outro; e a inexistência de uma hierarquia abstrata, entre os direitos, de forma com que inexista a possibilidade de construção de prevalência de um sobre o outro no caso concreto.

78

STEINMETZ. Ob. Cit., p. 140. NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 2.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 51. 80 NUCCI, Ob. Cit., p. 90. 81 NUCCI, Ob. Cit., p. 90. 82 NUCCI, Ob. Cit., p. 91. 83 GAVARA DE CARA, 1994 apud STEINMETZ, 2001, p. 140. 79

O mais adotado pelas doutrinas tradicionais, como expõe, por exemplo, Alexy84, é utilizar o sopesamento dos princípios envolvidos, chamando sua tese de “lei de colisão”, onde explica que “ela reflete a natureza dos princípios como mandamentos de otimização: em primeiro lugar, a inexistência de relação absoluta de precedência e, em segundo lugar, sua referência a ações e situações que não são quantificáveis”. Assim, trás a supramencionada decisão do caso Lebach 85, onde o Tribunal alemão resolveu o conflito das normas levando em consideração a configuração típica do caso, e suas circunstâncias especiais86. No que tange o direito ao esquecimento, há como dito, o conflito aparente de normas constitucionais protegidas expressamente e ambas de mesmo valor normativo horizontal. Para a resolução desta antinomia, parte-se do princípio que nenhum destes direitos é absoluto87, devendo, conforme dita Godoy88, “na hipótese concreta, ponderar as circunstâncias que, afinal, venham a determinar a prevalência de um ou outro direito”. Na opinião de Sampaio89, não se leva em consideração na resolução do conflito de normas, a veracidade ou não dos fatos abordados, mas sim a atitude invasiva que pode gerar responsabilidade ou não, a quem a emitiu no seu direito de informar. No âmbito penal, Dotti90 afirma que o direito a liberdade de informação da imprensa é “base jurídica no direito geral à informação e se conecta com o caráter publicista do processo penal”. Assim, é inerente ao processo penal a publicidade, preceituado no artigo 93, inciso IX91 da Constituição Federal, a realização pública de justiça pertence a todos e passa a ser de conhecimento notório, conferindo legitimidade às posturas estatais de mando e de imposição de regras92. Por outro lado, a própria Carta Magna concede preservação dos atos, no artigo 5º, inciso LX, onde dita que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa

84

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 94. Ponto 1.1 do presente trabalho. 86 ALEXY, Ob. Cit., p. 100. 87 DOTTI, 1980 apud GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001. p. 66. 88 GODOY, Ob. Cit., p.72. 89 SAMPAIO, Ob. Cit., p. 390. 90 DOTTI, 1980 apud GODOY, 2001, p. 89. 91 “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. 92 NUCCI, Ob. Cit., p. 344. 85

da intimidade ou o interesse social o exigirem”. No entendimento de Nucci 93, deve ser preservado tudo o que diz respeito a intimidade do indivíduo e informado aquilo que diga respeito ao coletivo e a ação do Estado, como no caso de crimes que ocorrem na esfera privada, ele esclarece Caso ocorra uma infração penal na esfera privado do indivíduo (ex.: bigamia, casamento conhecendo impedimento matrimonial, estupro, assédio sexual, etc.), deve-se, certamente, apurar, pois a criminalização da conduta existe e faz parte do interesse comum a sua punição. Porém, não integra o interesse coletivo a publicidade dos atos processuais ou do julgamento vinculado ao referido crime, pois a aplicação da pena já será de conhecimento público, necessariamente, não constituindo medida justa a divulgação da colheita de provas e da avaliação judicial94.

A mídia, revestida com seu direito de informar, normalmente extrapola os limites deste direito/dever tornando-se sensacionalista em suas declarações. Vê-se um exemplo desta invasão de privacidade frente ao direito de informar no caso de Suzane Louise Von Richthofen, onde a Detenta, já cumprindo pena pelos crimes cometidos em 2002, ajuizou um agravo pedindo a proibição de veiculação de suas imagens obtidas clandestinamente e sem autorização, bem como a requisição de fita de programa televisivo exibindo suas imagens no cárcere. No acórdão, o desembargador afirma que, especificamente neste caso onde a invasão da privacidade ocorria frente a uma detenta, existe na Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), uma redação que coíbe este tipo de uso da mídia, no artigo 41, inciso VIII, que dentre os direitos dos presos há a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo. Ademais, o agravo se insurgia contra a solicitação da Rede Record de Televisão para conduzir programa que relembraria os dez anos dos homicídios dos pais de Suzane Von Richthofen. Por fim, dá parcial provimento ao agravo, e coloca com propriedade o desembargador José Damião Pinheiro Machado Cogan que “aquele que cometeu crime de repercussão, já preso, condenado, executando pena, muitas vezes arrependido da prática infracional, tem o direito de não ser lembrado por aquele momento infeliz que tanto marcou sua vida como de outras pessoas”.95 93

NUCCI, Ob. Cit., p. 346. NUCCI, Ob. Cit., p. 346. 95 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO-SP, Agravo em Execução Penal nº 027362909.2012.8.26.0000, Relator: Desembargador José Damião Pinheiro Machado Cogan. Data de Julgamento: 05/12/2013, 5ª Câmara de Direito Criminal. 94

3 DIREITO AO ESQUECIMENTO NO ÂMBITO PENAL

O direito ao esquecimento, como já analisado, advém da necessidade da proteção à vida privada e à intimidade ao passo que se choca com o direito à informação. No âmbito penal, tal construção vem incorporada a diversos institutos que buscam estabilizar o passado e conferir estabilidade ao futuro96. Para Khouri97, “o objeto da proteção é a própria pessoa na sua intimidade e as novas tecnologias da informação colocam em risco sobremaneira esse direito de personalidade”. No ano de 2013, o Superior Tribunal de Justiça aprovou na VI Jornada de Direito Civil o enunciado 531, que advém de uma interpretação do artigo 11 do Código de Processo Civil (Lei 5.869/73), onde estabeleceu que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”. Assim, aplicado à seara criminal, entende Khouri98 que Se os condenados que já cumpriram pena têm direito ao sigilo de folha de antecedentes, assim também à exclusão dos registros da condenação no instituto de identificação, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos.

No direito penal, para podermos entender a aplicação do direito ao esquecimento, é necessária a análise do que, em regra o precede, a condenação penal. A pena atribuída na condenação, conforme analisa Kant99, Que difere da pena natural, pela qual o vício leva em si seu próprio castigo e à qual o legislador não olha sob nenhum aspecto, não pode nunca ser aplicada como um simples meio de se obter outro bem, nem ainda em benefício do culpado ou da sociedade; deve, sim, ser sempre contra o culpado pela única razão de que delinquiu; porque jamais um homem pode ser tomado por instrumento dos desígnios de outro nem ser contado no número das coisas como objeto de direito real; sua personalidade natural inata o garante contra tal ultraje mesmo quando possa ser condenado a perder a personalidade civil. É por isso que assevera que “a justiça deixa de ser justiça a partir do momento em que se dá a um preço qualquer”.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.334.097 – RJ. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, DF, 10 de setembro de 2013. Diário Oficial da União. p. 14. 97 KHOURI, Paulo R. O direito ao esquecimento na sociedade de informação e o enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil. Revista de Direito do Consumidor, vol. 89, set/2010. p. 463. 98 KHOURI, Ob. cit., p. 463. 99 KANT, 1993 apud PACHECO, A.M.P. Há um retorno do pensamento retribucionista? Sobre a (des)conformidade entre teoria da pena, política punitiva e legitimação. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 84. maio/2010. p. 227. 96

A pena, seguindo no contexto da teoria retributiva, teria que satisfazer a coletividade em geral e impor de uma sanção capaz de retribuir o mal feito 100. No estado de direito moderno, abandonando o pensamento eminentemente punitivo, adota-se em nosso ordenamento, a teoria mista ou unificadora, que estão em contraponto à teoria retributiva, segundo Nery101, Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostrase formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com consequências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem. Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.

Mais adequada ao contexto social da atualidade, a teoria dialética unificadora, consagrada pelo doutrinador alemão Claus Roxin “vê o sentido da pena não apenas na compensação da culpa do delinquente, mas também no sentido geral de fazer prevalecer a ordem jurídica e também determinados fins político-criminais, com o fim de prevenir futuros crimes”.102 O direito ao esquecimento pode também ser encontrado nos institutos não tipicamente penais, mas que são aplicados nesta seara com o intuito de resguardar a dignidade da pessoa humana, como exemplos existem a prescrição, a decadência, o respeito ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. É evidente que presente nos institutos penais, como o perdão, a anistia, a irretroatividade da lei, a reabilitação penal, o direito ao sigilo na folha de antecedentes dos acusados que já cumpriram a pena e direito do menor infrator. O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, são garantidos pela carta magna em seu art. 5º, inciso XXXVI, onde tem-se o direito adquirido, conforme conceituação de Pereira103, “são direito que o seu titular ou alguém que possa por ele exercer, como aqueles que cujo começo de exercício tenha termo 100

MORAES, Henrique Viana Bandeira. Das funções da pena. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 108, jan 2013. Disponível em: . Acesso em abr 2015. 101 NERY, Déa Carla Pereira. Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 20 de jun. de 2005. Disponível em:< ttp://uj.novaprolink.com.b r/doutrina/2146/teorias_da_pena_e_sua_finalidade_no_direito_penal_brasileiro >. Acesso em 13 abr 2015. 102 MORAES, Ob. cit., p. 227. 103 PEREIRA, 2000 apud NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Constituição federal comentada e legislação constitucional. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 225.

prefixado ou condição preestabelecida; inalterável ao arbítrio de outrem”. O ato jurídico perfeito por sua vez, é a garantia de proteção dos efeitos da lei nova, sobre o ato processual já praticado, assim a lei processual nova atinge os processos em curso, mas não os atos já praticados104. A coisa julgada, para Nery Jr.105, é a “entendida como a qualidade que torna imutável e indiscutível o cominado que emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário e extraordinário”. No processo penal, se a sentença condenatória contiver vícios, estes expressos no art. 621 do Código de Processo Penal, poderá ocorrer a relativização da coisa julgada, sendo cabível a revisão criminal, mas esta interposta somente para benefício do réu106. Já, os institutos penais como o perdão, referem-se a possibilidade do Estado, em um ato de clemência, “deixa de aplicar a pena prevista para determinados delitos, em hipóteses expressamente previstas em lei”.107 Tal benefício vigora com o intuito de que “a pena tem o caráter aflitivo, preventivo e reeducativo, não sendo cabível a sua aplicação para quem já foi punido pela própria natureza, recebendo, com isso, uma reeducação pela vivência própria do mal que causou”.108 A anistia penal, para Nucci109 é “uma forma de clemência do Estado, concedida pelo Poder Legislativo, voltada ao “esquecimento” de fatos considerados criminosos. Se o fato desaparece do mundo jurídico, é natural que não mais possa ser considerado típico”. Ressalta ainda que este instituto volta-se a fatos, não a pessoas, possuindo efeito ex tunc, conforme observa Nucci110 [...] apaga o crime e todos os efeitos da sentença, embora não atinja os efeitos civis. [...] Deve ser declarada a extinção da punibilidade, quando concedida a anistia, pelo juiz da execução penal. Tratada no art. 107 do Código Penal como excludente de punibilidade, na verdade, a sua natureza jurídica é de excludente de tipicidade, pois, apagado o fato, a consequência lógica é o afastamento da tipicidade, que é adequação do fato ao tipo penal.

104

NERY JUNIOR, p. 226. NERY JUNIOR, p. 226. 106 NERY JUNIOR, p. 226. 107 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13.ed. rev. e atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense. p. 49, Disponível em: . Acesso em 13 abr 2015. 108 NUCCI, Ob. cit., p. 49. 109 NUCCI, Ob. cit., p. 49. 110 NUCCI, Ob. cit., p. 49. 105

No que tange a anterioridade da lei ou legalidade, previsto no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, juntamente com o princípio da irretroatividade da lei, previsto no inciso XL do mesmo dispositivo, são princípios, conforme entendimento de Mendes111 [...] vinculados à própria ideia do Estado de Direito, baseados especialmente no princípio liberal e nos princípios democrático e da separação de Poderes. De um lado enuncia‐se que qualquer intervenção no âmbito das liberdades há de lastrear‐se em uma lei. De outro, afirma‐se que a decisão sobre a criminalização de uma conduta somente pode ser tomada por quem dispõe de legitimidade democrática.

Assim, consolidado no entendimento que tais princípios vinculam-se a segurança jurídica, explica Nucci112 que Nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade sem a correspondente anterioridade, pois criar uma lei, após o cometimento do fato, pretendendo aplicá-la a este, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas.

Outra exteriorização do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro, está no Estatuto da Criança e do Adolescente, quando dispões em seu art. 127 sobre a remissão, esclarece Rossato113 que a remissão neste contexto, não se refere ao perdão, mas sim uma tradução onde afirmaria ser “encaminhamento diferente do original”. Assim, a remissão “importará na adoção de procedimento diferenciado

daquele

ordinariamente

previsto

para

a

apuração

dos

atos

infracionais”.114 Deste modo, cabe ao órgão ministerial optar pelo término ou paralização do processo, podendo ofertar a remissão ao adolescente infrator, condizente ao que aduz Rossato115 [...] acarretando na suspensão do processo quando houver continuidade do acompanhamento do adolescente. [...] Uma vez encerrado o cumprimento da medida, quer pelo decurso do tempo, quer pelo cumprimento do projeto pedagógico traçado, o processo será extinto.

111

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. Disponível em: . p. 492. Acesso em 13 abr 2015. 112 NUCCI, Ob. cit., p. 49. 113 ROSSATO, Luciano Alves; LEPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da criança e do adolescente comentado: lei 8.069/1990 - artigo por artigo. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 379. 114 ROSSATO, Ob. cit., p. 379. 115 ROSSATO, Ob. cit., p. 379.

Assim, cumprida a medida imposta, ou aceita a remissão, o ato não constará na folha de antecedentes do adolescente infrator, nem quando atingir a maioridade, pois feito este enquanto vigorava uma causa excludente de culpabilidade 116. Por fim, observa-se o direito ao sigilo na folha de antecedentes dos acusados que já cumpriram a pena, determinado no art. 202 da Lei de Execuções Penais, onde afirma que cumprida ou extinta a pena, não constará referência a condenação. Para Mirabete117, o sigilo sobre o registro é [...] um direito do condenado, para estimulá-lo no processo de reintegração social, expedindo-se atestados e certidões dos livros do Juízo ou folha de antecedentes sem menção da condenação e permitindo-lhe o desempenho de atividades administrativas, políticas e civis das quais foi provado em decorrência da condenação. Protege-se, assim, o condenado da devassa pública ou particular que compromete o processo de ajustamento social.

Afirma ainda Mirabete, que a disposição do art. 202 da Lei de Execuções Penais não afasta a aplicação do instituto de reabilitação criminal, por este ser mais abrangente118. Por fim afirma, que tal lógica de supressão dos dados se aplica também àqueles que obtiveram sentença absolutória, sendo esta uma interpretação extensiva dos principios favorabilia sunt amplianda e odiosa sunt restringenda. Tais expressões latinas, referem-se, a possibilidade de, em prol do acusado, ocorrer a ampliação da interpretação da norma, quando esta permissiva, resumida tal frase como o “o desfavorável deve ser restringido, e o favorável deve ser ampliado”.119

3.1 APRECIAÇÃO RECENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO À MATÉRIA O Superior Tribunal de Justiça em duas análises de recursos especiais, debateu sobre a aplicação do direito ao esquecimento em casos reais e célebres, conhecidos e aclamados no momento histórico que ocorreram. O caso Aída Curi, conhecido pela repercussão que teve à época, é referido a morte da jovem chamada Aída Curi, quando esta foi jogada de um terraço depois de resistir ao violento assédio sexual de dois rapazes moradores do bairro de 116

Inteligência do artigo 27 do Código Penal Brasileiro. MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, de 11-07-1984. 11.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2004. p. 838. 118 MIRABETE, Ob. cit., p. 839. 119 MIRABETE, Ob. cit., p. 839. 117

Copacabana em 14 de julho de 1958, no Rio de Janeiro120. Tal crime foi posto novamente em tela, quando os irmão de Aída, Nelson, Roberto, Waldir e Maurício Curi, ingressaram com uma ação de reparação de danos morais, materiais e à imagem em face da Globo Comunicações e Participações S.A. Afirmavam em seu pleito, que a emissora utilizaria o assassinato de sua irmã, para auferir lucro, de forma ilícita, usando também de sua imagem, através da veiculação de um programa onde seria novamente retratado o caso. O ministro Luis Felipe Salomão, ao analisar o recurso especial, fez a ponderação sobre o direito ao esquecimento no tocante ao pedido de indenização pelas lembranças do crime. Afirmou em seu relatório que existe a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário interno brasileiro, ainda afirmando que “o ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado”.121 Analisa ainda, que existe sim, a limitação ao direito de informar, principalmente no que tange a veracidade das informações, mas aduz que “a veracidade da notícia, não confere a ela inquestionável licitude, muito menos transforma a liberdade de imprensa em um direito absoluto e ilimitado122”. Aborda no mesmo julgado, a necessidade de verificação do interesse público para com a veiculação de determinados crimes, pois estes fatos decairiam da notoriedade em face a transição do tempo. Analisando afirmou que O interesse público em que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro, com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas irreversivelmente consumadas123.

Assim, analisa a aplicabilidade do direito ao esquecimento não somente pelo acusado na autoria delitiva, mas também da vítima do fato. O ministro em sua explanação, confere ao direito ao esquecimento o caráter de “direito à esperança”,

120

NASSIF, Luis. O caso Aída Curi. São Paulo, 13 mar 2011. Disponível em: . Acesso em 27 abr 2015. 121 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.335.153 - RJ. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, DF, 10 de setembro de 2013.Diário Oficial da União. p. 31. 122 RECURSO ESPECIAL nº 1.335.153 - RJ, Ob. cit., p. 34. 123 RECURSO ESPECIAL nº 1.335.153 - RJ, Ob. cit., p. 35.

afirmando ainda que este está “em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana”.124 Mas, no caso em tela, seu voto foi no sentido de que há o direito ao esquecimento da vítima de crimes, principalmente ligado ao fato dos familiares não se submeterem as desnecessárias lembras, mas, quando se trata de um crime de repercussão nacional, a vítima não tem como ser desassociada do crime. Não conferindo aos autos do recurso especial em análise, a aplicabilidade do direito ao esquecimento, aduzindo que “o acontecimento entrou para o domínio público”125, inserindo-se nas exceções ao limite da publicização de alguns delitos. Não abarcando ainda, o pedido das recorrentes quanto à indenização, afirmando que “o reconhecimento,

em

tese,

de

um

direito

ao

esquecimento,

não

conduz

necessariamente ao dever de indenizar”.126 Observou-se que porquanto, não houve abalo moral, todavia Na medida em que o tempo passa e vai se adquirindo um ‘direito ao esquecimento’, na contramão, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trágico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, não causa o mesmo abalo de antes.127

Por fim, o ministro em seu voto, sustenta a não reparação de dano quanto ao uso da imagem, negando por consequente, o provimento ao recurso especial. Outro julgamento, com o a análise de aplicação do direito ao esquecimento, foi de um envolvido no conhecido caso da “Chacina da Candelária”. A chacina ocorreu no dia 23 de julho de 1993 nas proximidades da Igreja da Candelária, no Rio de Janeiro, quando foram surpreendidas por uma ação de extermínio da polícia carioca (militar e civil)128. Oito crianças morreram fuziladas, seis delas menores de 18 anos. Na data do fato, diversas crianças dormiam em frente à Igreja quando cinco homens desceram de dois carros e fizeram vários disparos na direção do grupo. Dos policiais envolvidos, apenas três foram condenados. Durante a investigação policial,

124

RECURSO ESPECIAL nº 1.335.153 - RJ, Ob. cit., p. 37. RECURSO ESPECIAL nº 1.335.153 - RJ, Ob. cit., p. 37. 126 RECURSO ESPECIAL nº 1.335.153 - RJ, Ob. cit., p. 38. 127 RECURSO ESPECIAL nº 1.335.153 - RJ, Ob. cit., p. 39. 128 VEJA. A chacina das Crianças da Candelária. São Paulo, 18 jul 1993. Disponível em: . Acesso em 27 abr 2015. 125

comprovou-se que se tratava de uma milícia que atuava a serviço de grupos e indivíduos para exterminar moradores de rua129. Dentre os indiciados à época como partícipes, estava Jurandir Gomes de França, que foi submetido a júri popular e absolvido por unanimidade pelo Conselho de Sentença, por negativa de autoria. Tal recurso especial originou-se de um pedido de reparação de danos morais, quando em 2006, o programa televisivo “Linha Direita”, o mesmo que televisionou o caso Aida, foi ao ar e mencionou sua participação como envolvido na Chacina. Para Jurandir, que recusou inicialmente a entrevista ao programa, este reacendeu na comunidade o ódio social, que já havia sido superado, ferindo seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal130. Na vara originária da ação, foi julgado improcedente o pleito indenizatório, sendo esta sentença, reformada em segundo grau por maioria, dando provimento ao recurso do proponente. O recurso especial interposto pela empresa televisiva ré, teve como relator igualmente o Ministro Luis Felipe Salomão, onde neste julgado, explana mais profundamente o direito ao esquecimento e suas origens. Analisa de início, as origens da controvérsia, que é o conflito entre a liberdade de informar e o direito à privacidade, relembrando que “os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles não se possa esquecer jamais, atualmente, não autorizam a atuação informativa desprendida de regras e princípios a todos impostos”.131 Explicita ainda que após a vida útil da informação, o seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou ainda uma pretensão subalterna que tenderia a perpetuar as misérias humanas no tempo132. Na análise quanto a consolidação do direito ao esquecimento no Brasil, foi taxativo ao afirmar que este está definido especificamente para o caso de publicações na mídia televisiva133, pois tal direito, quando estendido à internet, desafia soluções

129

CASTILHO, Natália Martinuzzi. Memória, justiça e violência policial: 20 anos da Chacina da Candelária e o que mudou? Novo Hamburgo, 23 jul 2013. Disponível em: . Acesso em 27 abr 2015. 130 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.334.097 – RJ. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, DF, 10 de setembro de 2013. p. 01. 131 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 07. 132 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 07. 133 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 21.

de índole técnica, pois pode interferir em assuntos delicados como a soberania de Estados-nações134. Entrando no mérito do uso do direito ao esquecimento no caso analisado, afirma algumas assertivas a serem observadas, como a consequência do acolhimento do direito ao esquecimento ser um atentado à liberdade de expressão e imprensa; significar ainda a perda da própria história, afrontando o direito à memória; afirmar a inexistência de direitos, pois desejaria o desaparecimento de uma relação perante a sociedade; fazer desaparecer registros sobre crimes e criminosos que entraram para a história social, que mantém inegável interesso público; a ilicitude de uma informação pelo decorrer natural do tempo e por fim, a mitigação do direito à intimidade e privacidade em benefício do interesse público135. Analisando os já citados casos no direito estrangeiro, o Ministro Salomão conclui em seu voto que é possível a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário interno “com olhos centrados não só na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas também no direito positivo infraconstitucional”.136 O emérito relator, ao final de seu voto, analisa o caso concreto, relatando que o caso da Chacina da Candelária, tornou-se um fato histórico, onde “expôs as chagas do País para o mundo, tornando-se símbolo da precária proteção estatal aos direitos humanos da criança e do adolescente em situação de risco”137, e que ainda poderia ser relatado tal caso, sem a exposição do nome do autor. Apesar de tal programa utilizar-se de reportagem fidedigna para noticiar a realidade do caso, “a receptividade do homem médio brasileiro a noticiários desse jaez é apta a recender a desconfiança geral acerca da índole do autor, o qual, certamente, não teve reforçada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado”.138 Por fim, nega provimento ao recurso interposto pela emissora ré, mantendo a condenação ao pagamento do quantum indenizatório.

RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 21. RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 21. 136 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 35. 137 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 41. 138 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 41. 134 135

3.2

PRESCRIÇÃO

DA

PRETENSÃO

PUNITIVA

-

TEORIA

DO

ESQUECIMENTO

O esquecimento, como supra citado, não é algo novo para os institutos jurídicos brasileiros, conhecido na área penal, dentre as modalidades de prescrição, encontra-se mais uma possibilidade do esquecimento ser aplicado. Existe, dentre as modalidades de prescrição, a prescrição da pretensão punitiva, sendo esta a mais costumeira. Estabelecida no artigo 109 do Código Penal, como regra geral, define os prazos para o Estado exercer o seu direito ao jus puniendi139. Tal prescrição, segundo Lozano Júnior “surge sempre antes da formação do título executivo penal, ou seja, antes do trânsito em julgado da decisão para ambas as partes envolvidas no processo”.140 A teoria do esquecimento, estaria inserida nesse contexto, onde O tempo faz com que o Estado renuncie a qualquer espécie de persecutio, porquanto impossível de se alcançarem as finalidades da sanção. Os fins da sanção dificilmente serão alcançados, uma vez que, após muitos anos, tornam-se progressivamente ineficazes. A desnecessidade da punição resta bem nítida quando observamos a finalidade da prevenção geral positiva. Esta, representada pelo anseio social, transforma-se em sanção injustificável e inútil a ficar a punição desproporcionada ao delito esquecido. 141

Para Hahnemann142, a teoria do esquecimento reflete-se sobre os efeitos do tempo sobre a ação delitiva, onde transcorrido um lapso temporal, a repercussão negativa do fato na sociedade não se demostra significante a ponto de ser ainda analisada pelo direito, perdendo-se em meio a sucessões de outros fatos tão ou mais relevantes na dinâmica social. No que tange à apreciação de Hungria, a punição após esta passagem temporal seria A justiça demasiadamente tardia não pode alcançar o apoio da certeza que legitima uma condenação. E, ainda mesmo que haja intervindo, sem subsequente cumprimento, a condenação do réu, a pena, com o transcurso do tempo, acaba por perder o seu cunho de necessidade e seu caráter

139

LOZANO JR., José Júlio. Prescrição penal. São Paulo: Saraiva, 2002.p. 41 LOZANO JR, Ob. cit., p. 41. 141 FERRARI, 1998 apud HAHNEMANN, 1998. Gustavo Henrique Coelho; CAMPOS, Anamaria Torres. Prescrição virtual: análise de sua aplicabilidade à luz dos princípios e garantias penais. 2011. Dissertação (Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2011. p. 17. 142 HAHNEMANN. Ob. cit., p. 46. 140

finalístico: sua serôdia execução já não seria um ato de justiça profícua, mas um simples capricho de vingança.143

Traz ainda Hahnemann, para a justificação do uso da teoria do esquecimento que “ainda que não fosse possível apagar da memória a marca do fato delituoso, o decurso do tempo cativaria a complacência dos cidadãos em relação ao acusado144”. Assim, “o decorrer do tempo e o consequente esquecimento do fato – à cessação da impressão moral negativa, motivações que ensejariam a inutilidade da persecução penal”.145 Corroborando em tal análise, sustenta Ferrari146 que a não incidência da teoria do esquecimento, com as sanções sem prazo definido para prescrever [...] estará punindo por vingança social, não se estabelecendo um prazo razoável para investigar sob o manto de que é “necessário acabar com impunidade”, alimentada por uma concepção ideológica e que constantemente defende a resolução das questões por meio de mera e pontual alteração legislativa.

A teoria do esquecimento é outro exemplo contido no Direito Penal brasileiro da aplicabilidade do direito ao esquecimento, possibilitando a não incidência da reprimenda estatal, pelo decurso do tempo e perda da relevância social do fato.

3.3 REABILITAÇÃO CRIMINAL

Conforme elucidado, dentre as diversas propostas do direito ao esquecimento, a busca por uma “paz social” e uma reinserção à sociedade, sem os estigmas do passado são objetivos que tal instituto, quando aplicado, visa possibilitar. No Código de Processo Penal Brasileiro, existe uma ação que possibilita tais fins, chamada de reabilitação criminal. O instituto da reabilitação criminal está inserido no código processual penal brasileiro a partir de seu artigo 753, definido por Nucci147 como “a declaração judicial

143

HUNGRIA, 1967 apud HAHNEMANN, 2011. p. 47. HAHNEMANN. Ob. cit., p. 55. 145 HAHNEMANN. Ob. cit., p. 71. 146 FERRARI, Eduardo Reale; FLORÊNCIO, Heidi Rosa. A extinção da prescrição retroativa e a ilusão penal. Disponível em: < http://www.realeadvogados.com.br/>. Acesso em 18 mai 2015. 147 NUCCI. Ob. cit., p. 995. 144

de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação”. Afirma Tourinho Filho148 que [...] tal instituto hoje, perdeu aquele caráter de restituição do condenado à situação jurídica e moral anterior à condenação; é apenas direito subjetivo para que se lhe assegure o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação, ou se for o caso, para que cessem os efeitos extrapenais da condenação previstos no artigo 92 do Código Penal.

Tal caráter prévio do instituto, se referia a extinção da punibilidade decorrente de seu pedido, prevista antes da reforma do ano de 1984149. Aponta Tourinho Filho que tal efeito da reabilitação, qual seja, o sigilo sobre o seu processo e condenação, não foi derrogado frente ao advento do artigo 202 da Lei de Execuções Penais 150 e conforme ainda o disposto na exposição de motivos do Código Penal Brasileiro, onde afirma que: Trata-se de instituto que não extingue, mas tão somente suspende alguns efeitos penais da sentença condenatória, visto que a qualquer tempo, revogada a reabilitação, se restabelece o statu quo ante. Diferentemente, as causas extintivas da punibilidade operam efeitos irrevogáveis, fazendo cessar definitivamente a pretensão punitiva ou a executória.151

Destaca ainda, que o sigilo da condenação determinado pela reabilitação criminal somente será quebrado mediante pedido do juiz criminal152, enquanto o sigilo disposto no artigo 202 da Lei de Execuções Penais pode ser quebrado para outros fins153. Para Bitencourt, na análise do artigo 93 do Código Penal, afirma que tal instituto [...] além de garantidora do sigilo da condenação, é causa de suspensão condicional dos efeitos secundários específicos da condenação. A nosso juízo, trata-se de medida de política criminal que objetiva restaurar a dignidade pessoal e facilitar a reintegração do condenado à comunidade, que já́ deu mostras de sua aptidão para exercer livremente a sua cidadania. 154

148

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 14. ed., rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. 2 v. p. 597. 149 TOURINHO FILHO. Ob. cit., p. 596. 150 TOURINHO FILHO. Ob. cit., p. 597. 151 BRASIL. Código Penal: Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Organização do texto: Anne Joyce Angher. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 6ª Ed. São Paulo: Rideel, 2008. 152 TOURINHO FILHO. Ob. cit., p. 597. 153 TOURINHO FILHO. Ob. cit., p. 598. 154 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 17.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. 1 v. p. 848.

Tocante a tal instituto, pondera Sabelli, que dado sua função atual, qual seja, somente impossibilitar a visualização dos antecedentes sem autorização judicial, estes ainda não podem por completo, desaparecerem, pois [...] os registros criminais fazem parte da memória da administração, bem como se justificam pela necessidade de o judiciário criminal ter acesso, a qualquer tempo, aos dados que permitam avaliar os antecedentes daquele que responde a processo judicial ou tenha pendência jurídico-criminal155.

Ainda corrobora com a análise da reabilitação, como viés a reinserção do condenado ao seio social, Bitencourt aduz que “a reabilitação se assenta em razões de humanidade, enquanto auxilia o condenado, após a expiação ou a extinção da pena, a recuperar a reputação moral que lhe foi ofuscada pelo delito”.156

3.4 DIREITO AO ESQUECIMENTO VERSUS DIREITO A MEMÓRIA

Possivelmente, o viés mais controverso e de maior discussão sobre o tema do direito ao esquecimento, resida em sua teórica oposição ao direito a memória. No acórdão anteriormente mencionado, o relator, Ministro Salomão, faz a leitura do direito à memória como “patrimônio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traços políticos, sociais ou culturais de determinada época”.157 Em análise da passagem temporal, Ost158 parafraseia Vidal-Naquet, quando afirma que “só há memória sobre um fundo de esquecimento, este esquecimento ameaçador e, contudo, necessário”. Defendendo a teoria de que necessita todo ser humano o conforto do esquecimento sendo, “necessário como repouso do corpo e a respiração do espírito”.159 A memória, por definição de Ost160, seria delineada como [...] acontecimentos que importaram e ainda importam e são suscetíveis de conferir um sentido (uma direção e uma significação) à existência coletiva e aos destinos individuais. Instituir o passado, certificar os fatos acontecidos, 155

SABELLI, Cid. Reabilitação criminal no âmbito das justiças Comum e Militar. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público. vol. 01. p. 236. jan/2012. 156 BITENCOURT, Ob. cit., p. 848. 157 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 08. 158 OST, François. O Tempo do Direito. Tradução de Élcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005. p. 153. 159 OST, Ob. cit., p. 153. 160 OST, Ob. cit., p. 49.

garantir a origem dos títulos, das regras, das pessoas e das coisas: eis a mais antiga e mais permanente das funções do jurídico.

Frente tal argumento, a memória e o esquecimento, não estariam em locais completamente opostos, mas sim, contidos um no outro em perspectivas diferentes161. Aduz tal entendimento Ferreira162, quando afirma que [...] ao se entender que memória e esquecimento longe de serem pares opostos são na verdade complementares, é no processo de formulação de novas memórias que se observa o constante e necessário esquecimento de outras. Nesse sentido, o ponto-de-vista dos neurocientistas é particularmente interessante, pois afirmam que o esquecimento constitui, na verdade, uma etapa para aceder à lembrança.

Aludida de maneira apenas doutrinária, é de mais facilidade a aplicação de um ou outro instituto, mas postos na prática jurídica, há dificuldade em se observar a aplicação dos institutos no caso concreto. Entre diversos exemplos mundiais de tenebrosos casos onde crimes repercutiram por atingir uma coletividade de milhares de pessoas, temos na história recente do Brasil, a possibilidade de análise desses institutos no período de ditadura militar. O ministro Salomão, ainda em análise do recurso especial anteriormente aduzido, afirma que [...] um crime, como qualquer fato social, pode entrar para os arquivos da história de uma sociedade e deve ser lembrado por gerações futuras por inúmeras razões. [...] Nessa linha de raciocínio, as recordações de crimes passados pode significar uma análise de como a sociedade – e o próprio ser humano – evolui ou regride, especialmente no que concerne ao respeito por valores éticos e humanos, assim também qual foi a resposta dos aparelhos judiciais ao fato, revelando, de certo modo, para onde está caminhando a humanidade e a criminologia.163

Após vinte e um anos de ditadura, a promulgação da Lei 6.683/79, mais conhecida como Lei da Anistia, é considerada um dos marcos do fim do regime militar. O problema entorno de tal Lei, foi de além da concessão do benefício de livramento a presos políticos e o retorno de pessoas que estavam banidas e exiladas, também conferir “autoanistia” para militares acusados de crimes que violam dos direitos humanos.

161

OST, Ob. cit., p. 51. FERREIRA, Maria Leticia Mazzucchi. Políticas da memória e políticas do esquecimento. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Revista eletrônica Aurora, nº 10. 2011. p. 110. 163 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 28. 162

A lei foi posta novamente em pauta por intermédio da Ordem dos Advogados do Brasil em 2008, quando apresentou ação junto ao Supremo Tribunal Federal questionando a ocorrência da prescrição e a responsabilidade dos crimes de tortura praticados durante o regime militar. Por voto de maioria, o Supremo Tribunal Federal negou a procedência da ação, não possibilitando assim, a punição dos agentes beneficiados pela anistia concedida pela lei. Frente a este caso, comenta Ferreira 164 Esquecimento por decreto ou pacto de silêncio, não implicando necessariamente em perdão, os atos de anistia podem resultar, ao longo do tempo, em verdadeiros esquecimentos quando, na ausência de atos de imputação de culpas, desaparecendo os atores sociais diretamente envolvidos, tem-se, então, uma memória que já não se ordena pelo testemunho.

Analisam Pires e Freitas165 que tais possibilidades, tanto de aplicação do direito a memória preservando os fatos ocorridos, quanto do direito ao esquecimento, dando a possibilidade pelo decurso do tempo, se esquecerem dos fatos, advém do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Afirmando ainda [...] que talvez estas definições tragam a solução correta para cada caso concreto, ou de tal sorte, a mais próxima e possível, de concretizar a dignidade humana – a possibilidade de permitir ao indivíduo sentir-se bem consigo mesmo e diante dos olhos dos outros – o direito que se tem de não ter passado166.

Ressalta-se ainda, a colocação feita no voto do Desembargador Marcos Alcino de Azevedo Torres, onde em sede de primeiro grau, havia analisado o caso da reparação de danos promovida por um dos envolvidos na chacina, onde afirma que [...] se o direito ao esquecimento vale para os que já pagaram por crimes que de fato cometeram, com tão maior razão se deve observá-lo em favor dos inocentes, involuntariamente tragados por um processo kafkaniano de eventos por si só nefastos para sua vida pessoal, e que não convém resolver depois que, com esforço, a vítima logra reconstruir sua vida 167.

164

FERREIRA, M. Ob. cit., p. 113. PIRES, Mixilini Chemin; FREITAS, Riva Sobrado de. O direito à memória e o direito ao esquecimento: o tempo como paradigma de proteção à dignidade da pessoa humana. Anais do V Seminário Internacional de Direitos Fundamentais: dimensões materiais e eficaciais dos direitos fundamentais: Brasil e Alemanha. Comissão organizadora: Carlos Luiz Strapazzon ... [et al.] – Chapecó, SC: Unoesc, 2013. p. 162. 166 PIRES; FREITAS, Ob. cit., p. 162/163. 167 RECURSO ESPECIAL nº 1.334.097 – RJ, Ob. cit., p. 43. 165

Finalmente, cabe destacar a frase de Almeida, quando afirma que “fazer justiça, então, é atualizar o esquecimento, fazê-lo presente e desativá-lo, impedir que a ferida fique aberta e esteja presa ao tempo”.168

168

ALMEIDA, Bruno Rotta. Culpa, ressentimento e memória: traços problemáticos de um pensar transicional da justiça. Revista da Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, v. 34, p. 97114, 2013. p. 14.

CONCLUSÃO

Após a análise dos institutos relacionados ao direito ao esquecimento, podese concluir que é plenamente possível sua aplicação no âmbito penal, observando que, em alguns casos, a legislação relacionada já traz o esquecimento como via a ser utilizada. O esquecimento, como abordado, é natural por via do decurso do tempo cronológico e biológico dos seres humanos, mas as vezes deve ser utilizado de meios judiciais para sua concretização, visto a maneira que foi retomado determinado fato, por vias midiáticas. No direito comparado, os tribunais estrangeiros já se pronunciaram muito antes dos brasileiros, em relação a possibilidade de esquecimento e a não possibilidade de voltar à tona, assuntos que por mais polêmicos que fossem, que pudessem de alguma forma denegrir a imagem dos envolvidos. Apoia-se a ideia do esquecimento como um direito, em princípios constitucionais, dentre eles o da dignidade da pessoa humana, como possibilidade de dignamente viver após acontecimentos que participou ou deu causa, fazendo-se uso do chamado “direito à esperança”. Apesar do caráter constitucional de tal direito, ele normalmente tem sua essência em contraponto ao direito de informar. Assim, quando alguém relata novamente fatos pretéritos, busca utilizar-se de seu direito à informação, justificando o ato pela publicidade inerente aos fatos penais em sua maioria. Surge dessa maneira uma antinomia jurídica, que se insere no sopesamento dos direito à informar e no direito à privacidade. Tal sopesamento foi feito pelo Superior Tribunal de Justiça, quando da análise dos dois julgados onde teria a aplicação do direito ao esquecimento, confrontou os direito constitucionais ali presentes e decidiu pelo melhor adaptado ao caso. O direito ao esquecimento é algo tão frágil, que na análise dos Recursos Especiais, o ministro relator, o mesmo em ambos, teve que conceder distintas aplicações do direito ao esquecimento, concedendo em um caso, e não o aplicando a outro.

Reconhece-se ainda, que o direito ao esquecimento feriria outro direito constitucional intrínseco, sendo este o direito a memória. A memória autonomamente, com o decurso natural do tempo, se tornaria mais fraca e aos poucos até desapareceria, com exceção dos crimes que mobilizaram uma coletividade de pessoas, podendo dessa forma serem lembrados por uma questão social. A memória autonomamente, não pode ser esquecida por pedido ou requerimento, apenas naturalmente pela idade biológica e capacidade intelectual de cada um. O judiciário como órgão incubido de resolução dos litígios sociais, deve analisar o caso concreto, e assim decidir o que deve ser esquecido e o que merece ser lembrado. Não há consenso, nem resposta pronta ao questionamento sobre o uso do direito ao esquecimento, pois atinge de forma subjetiva cada ser humano, envolvido diretamente ou não, ou terceiros, ou até a coletividade. Assim, o contexto em que se insere o fato a ser analisado deve ser ponderado para determinar a aplicabilidade ou não do direito ao esquecimento, também não ocorrendo expressas exceções a tal direito. Por fim, ressalta-se que tal direito é necessário, principalmente na sociedade atual, onde a reinserção dos reeducandos é complexa, e carece de solidariedade, assim, o estigma do cumprimento de pena anterior, pode barrar oportunidades de junção ao seio social, podendo ser até incentivador de retorno a vida delitiva, frente ao desajuste com a sociedade pelo carma do cárcere.

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Relator:

Desembargador

José

Damião

Pinheiro

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