Direito contra Direito. Direito, democracia e conflito social: uma nova visão

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Direito contra Direito: Direito, democracia e conflito social no mundo contemporâneo José Rodrigo Rodriguez Professor do PPG da UNISINOS e Pesquisador Permanente do CEBRAP

UM Hans Kelsen diferenciou os textos legais das normas jurídicas, um movimento conceitual crucial para a compreensão da experiência social, política e jurídica do começo do século XX. Afinal, talvez não seja exagero afirmar que este movimento nos leve a concluir que a identificação entre texto e norma não se sustenta mais, não pode mais ser fundamentada racionalmente, nem seja capaz de descrever o funcionamento real do sistema jurídico de sua época. Estamos diante, sem exagero, não de uma proposta de teoria do direito entre tantas outras, mas do reconhecimento do colapso de toda uma constelação conceitual nascida com o liberalismo. A diferença entre texto e norma e entre ciência do direito e direito será responsável por dissolver a ilusão ideológica do legalismo liberal, resultado do imperativo revolucionário, afirmado pela Revolução Francesa, que exige respeito à letra da lei, expressão da vontade do povo manifestada no Parlamento. Desrespeitar a lei, para os revolucionários franceses, significava usurpar o poder do povo reunido no Parlamento: a criação do Código Civil francês e o surgimento da escola da exegese seguem o mesmo espírito, que olhava com desconfiança extrema a intepretação dos textos legais e afirmava a centralidade da lei sobre o ato de interpretar. Como mostrou Bobbio O Positivismo Jurídico, os revolucionários chegaram a propor a extinção das faculdades de direito e da profissão de juiz, convencidos de sua capacidade de produzir leis tão claras e perfeitas que poderiam ser aplicadas a casos concretos por qualquer cidadão. Em sentido semelhante, para Hegel, ir contra a lei é situar-se fora do contrato social, é praticar um ato contrário ao direito, ou seja, fora dele, problema que permanece vivo, até hoje, na dificuldade técnico-jurídica de definir o lugar conceitual da categoria de “ilícito”. Assim, seria o ilícito um fenômeno jurídico, ou seja, uma negação determinada do direito, que faz parte deste campo de inteligibilidade? Ou o ilícito é antijurídico, está fora do direito, ou seja, é alguma coisa que simplesmente nega o direito, sem qualquer determinação possível? 1

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A formulação do problema da interpretação por Kelsen sugere que a ideologia legalista liberal caducou e deve ser abandonada em favor de uma outra visão sobre o direito e de uma maneira nova de praticar a ciência do direito. Nesta nova ordem, a indeterminação do ato de interpretar os textos legais é um fenômeno natural e ajuda a demarcar a fronteira entre o que é científico e o que não é científico. Nas palavras de Kelsen, o ideal liberal de segurança jurídica só pode ser atingido por aproximação e não há nada que a ciência do direito possa fazer a respeito. É fácil perceber que, por via de consequência, a demarcação entre lícito e ilícito perde em nitidez juntamente com a força normativa do texto das leis. Se esta demarcação tiver, por alguma razão, que permanecer funcionando, por exigências morais, políticas ou meramente pragmáticas, ela precisará encontrar um outro lugar social para se expressar e se apoiar, qual seja, o ato de interpretação. Não é por outra razão, aliás, que Kelsen irá se debruçar sobre o problema do controle de constitucionalidade e ajudar a inventar as Cortes Constitucionais, mecanismo institucional responsável por interpretar o direito em última instância e manter sua unidade e coerência, para além do texto constitucional. Neste momento, é importante notar, já foram transbordadas as barreiras levantadas contra a atividade de refletir e agir contra a lei, criadas por Kant em textos como “O que é o esclarecimento?” e “O conflito das faculdades”. Para Kant, é permitido discordar, questionar publicamente, no âmbito acadêmico, mas não ventilar amplamente pensamentos contra a lei, muito menos desobedecê-la. Reside aqui a importância crucial do uso público da razão entre acadêmicos, um uso contido pelo dever de obediência e limitado a espaços controlados, que não contribuam para pôr as instituições em risco. Depois de Kelsen, parece ser necessário questionar o quanto este modo de conceber o uso público da razão não seria dependente de uma visão legalista do direito, afinal, se a concordância social sobre o sentido do texto se torna essencialmente problemática e o sentido do texto se esfumaça e se deixar determinar por um sem número de atos de interpretação, oficiais e não oficiais, a “desobediência” à lei deve ser encarada de outra forma: agir contra lei deve ter um outro sentido, pois é justamente sobre a lei que passamos a divergir. Na mesma ordem de razões, é razoável afirmar que o respeito deverá ser direcionado não mais ao texto da lei, que se tornou um ponto de partida e não mais o ponto final do conflito social, mas à autoridade do ato que interpretar a lei com força coercitiva, na formulação de Kelsen, a Corte Constitucional que decide em última instância.

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Os atos de cumprir a lei e de transgredi-la tornam-se menos demarcados, mais triviais e passam a poder recorrer licitamente ao mesmo vocabulário e ao mesmo material legislativo sem soarem um para o outro como uma emissão sem sentido; fenômeno que Judith Butler abordou em O Clamor de Antígona, ainda que sem atentar para seus pressupostos jurídicos e sociológicos e para a transformação na gramática da política que este deslocamento do poder legislativo efetiva. Seja como for, no mínimo, a partir deste momento, afirmar que algo é contra lei passa a ser altamente duvidoso, afinal, nada garante que o desrespeito à lei esteja, afinal, do lado desta acusação de transgressão. Temos um choque entre interpretações dos mesmos textos, direito contra direito. O uso público da razão, portanto, deixa de servir à crítica à lei e passa a ter papel constitutivo em sua definição. Insistimos, as normas jurídicas não se confundem mais com os textos legais, não podem mais ser obtidas pela simples leitura das palavras da lei, mas sim a partir delas no contexto de atos de interpretação realizados por juízes, juízas, advogados, advogadas, cidadãos e cidadãs que podem ser justificados por argumentos variados, que vão muito além da letra da lei. Em face dessa indeterminação essencial dos textos e da transformação no modo de exercer o poder legislativo, a tradição ocidental, por razões políticas e pragmáticas, passou a atribuir ao Judiciário a competência de produzir interpretações oficiais coercitivas, que tomam a forma da construção reiterada, constante, por meio do processo judicial, das normas jurídicas adequadas para solucionar os inúmeros casos submetidos a este poder. Afinal, de acordo com a racionalidade de nosso estado de direito, não é admitido que o Judiciário deixe de julgar um caso ou adie sua apreciação indefinidamente, em favor de um debate infinito sobre a melhor interpretação do conjunto de textos leiais pertinentes. No momento oportuno, um juiz ou uma juíza precisa bater o martelo e encerrar o caso, exercendo o poder que lhe foi atribuído pelo Estado, em uma atividade que passa a definir o direito e diferenciá-lo de outros campos sociais. Um juiz, uma juíza precisa decidir: ele pode até pretender assumir a posição de filósofo e se ocupar de todas as razões imagináveis, pertinentes à decisão do caso, mas deve fazê-lo no prazo, com o cronômetro ligado. Cabe notar que, para além do poder-dever de decidir, que lhe foi atribuído pelo Estado, a visão kelseniana enfraquece a autoridade do juiz e da juíza em sua força interna, ou seja, no que diz respeito à sua justificação. Afinal, para o autor, a decisão se resolve na escolha subjetiva de uma das interpretações possíveis. A ciência do direito, diz o autor, pode formular alternativas variadas

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para informar o ato de interpretar, pode levantar diversas possibilidades, mas não tem o poder de indicar a interpretação correta, sequer a mais razoável. Diante desta constatação, que é a constatação de uma impotência, Kelsen irá propor um modelo de ciência jurídica igualmente impotente, incapaz de determinar completamente o ato de interpretação, uma frustração que o autor externará, a meu ver, ambiguamente, no capítulo final da Teoria Pura do Direito. Não se pode esperar do jurista que ele diga o que a lei significa e, nesse sentido, torna-se evidente e, talvez pela primeira vez, autoconsciente, a perda de poder do povo e do jurista em favor do juiz. Afinal, a lei não pode mais evitar e conter o ato de interpretação; e a ciência jurídica não tem o condão sequer de indicar qual deve ser modelo de racionalidade adequado para obter respostas corretas. O poder do Judiciário aparece, assim, completamente nu em seu momento de escolha subjetiva: fácil compreender a importância de sua autoridade, de sua condição de intérprete oficial para a sua legitimidade; a única qualidade capaz, no registro de Kelsen, de diferenciar a sua interpretação das demais interpretações possíveis dos textos legais. Fica evidenciado assim um déficit de justificação no ato de interpretação, com efeito, para o autor, fica evidente uma verdadeira impossibilidade justificar racionalmente tal ato. Não é por outra razão que, como lembra Stanley Paulson, em um texto genial, Hans Kelsen não desenvolveu uma teoria da aplicação das leis, dedicando-se apenas a nos ajudar a refletir sobre a possibilidade de construir constrangimentos institucionais capazes de determinar a interpretação, como em sua reflexão sobre o desenho do controle de constitucionalidade; uma reflexão que pode ser estendida para o debate atual a respeito do papel duplo grau de jurisdição, da maneira de recrutar juízes e juízas, dos mecanismos institucionais destinados s formar jurisprudência, entre outros temas. Todo este movimento conceitual, longe de ser meramente teórico, pode ser explicado por transformações ocorridas na sociedade, as quais solaparam os pressupostos objetivos do funcionamento das leis nos padrões imaginados pela ideologia legalista. Em um dos textos clássicos sobre o tema, “A mudança de função da lei na sociedade burguesa”, Franz Neumann mostrou como as leis começaram a regular fenômenos individuais, como os monopólios e oligopólios, transformando o padrão geral e abstrato de sua formulação tradicional. O mesmo texto mostra também como as leis passaram a incorporar standards como “boa-fé” ou “bons costumes” os quais abriram espaço para a utilização de argumentos não legalistas, que colocavam o Judiciário na

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posição de buscar fazer justiça no caso concreto e não apenas aplicar, mecanicamente, a norma ao caso. Vejamos esta questão mais de perto. As leis devem ser gerais e abstratas para que sejam capazes de sinalizar a todos e a todas, antecipadamente, as consequências de seus atos, sem estarem direcionadas a nenhuma pessoa em especial. Ao assumirem esta forma, as leis são responsáveis por criar segurança jurídica para os agentes políticos e econômicos, favorecendo a construção de mercados livres, posto que tais agentes passam a ser capazes de prever as reações do poder diante da conduta dos agentes sociais, por exemplo, no que diz respeito à tributação, à garantia da propriedade e a garantia do cumprimento dos contratos. A regulação de monopólios e oligopólios frustram a forma abstrata das normas, pois tais normas passam a regular fenômeno individualizados, ou seja, este ou aquele monopólio ou oligopólio, alterando assim o padrão de regulação liberal. Por exemplo, a regulação sobre petróleo no Brasil refere-se, exclusivamente, a uma única empresa: a Petrobrás. Da mesma forma, o conceito de “ boa-fé”, ao permitir que o juiz examine e se manifeste sobre a maneira de celebrar e as consequências para as partes, por exemplo, de um determinado contrato. O juiz deixa de ocupar o papel de garantir o cumprimento dos acordos entre as partes, independentemente de seu conteúdo, e passa a ter poder de examinar seu conteúdo e zelar pela justiça da troca, movimento que rompe radicalmente com a racionalidade do direito liberal. Reside aqui, diga-se, nesta possibilidade de examinar e intervir sobre o conteúdo dos contratos, a raiz de toda a legislação trabalhista, protetiva de trabalhadores e trabalhadoras, uma legislação que promove intervenções do estado sobre os contratos de trabalho com a finalidade de estabelecer uma situação de maior equilíbrio entre as partes, por exemplo, com a criação de cláusulas obrigatórias como o direito a férias e ao décimo-terceiro salário. Estas mudanças, é fácil ver, nasceram da pressão social, de reivindicações em favor do controle sobre a livre concorrência e do controle sobre a exploração do trabalho, e ajudam a explicar o movimento conceitual de Hans Kelsen, ainda que não apareçam explicitamente em sua formulação do problema. Tais reivindicações promoveram uma transformação profunda nas estruturas do estado no ocidente, que passaram a regular o trabalho, a controlar a concorrência e a conceder serviços protetivos ao trabalhador como previdência sociais, saúde, educação e outros serviços, deixando a posição de estado mínimo. Transforma-se também o modo funcionar e interpretar o direito, que passa a estar a serviço de determinados fins fixados pelo estado, passa a promover determinados objetivos de justiça 5

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social consagrados na legislação, um direito que Bobbio denominou de direito promocional, ou seja, voltado a realizar uma determinada visão de sociedade coletivamente debatido previsto nas leis.

DOIS As tentativas de salvar o textualismo e sua constelação conceitual desta verdadeira hecatombe passam, ainda hoje, por dois caminhos principais. Primeiro, pela tentativa de transformar o modelo de racionalidade jurídica que sustenta a autoridade do Judiciário e dos juristas sobre o direito, sem abdicar de um procedimento que seja supostamente capaz de indicar a melhor forma de interpretar e aplicar as leis; um movimento procura salvar também a ligação entre lei, interpretação e o conceito clássico de separação de poderes. Segundo, por tentativas de reforçar a autoridade da função judicial e do sistema jurídico, compreendido como instituição especializada em interpretar e aplicar as leis, mesmo que a legitimidade da justificativa de suas decisões permaneça enfraquecida. Estas duas vias, às quais Tércio Sampaio Ferraz Jr chamou de “cometimento” e “relato”, quais sejam, primeiro, a mudança no modelo de racionalidade jurídica, que busca reafirmar a cientificidade da aplicação do direito, e, segundo, o reforço da autoridade dos juízes e juízas; tendem a cruzar-se o tempo todo na busca da efetivação do ideal de um Judiciário técnico, ou seja, de um Judiciário legitimado principalmente pela técnica jurídica. Trata-se, em suma, da tentativa, de salvar o direito da pluralidade de interpretações possíveis. Seja como for, neste processo de desestabilização do liberalismo jurídico legalista, o pensamento jurídico tem procurado salvar-se na condição de saber-poder especializado, atinente a profissionais e autoridades igualmente especializadas, formadas por uma ciência do direito dotada de um modelo de racionalidade específico. Esta valorização unilateral da técnica jurídica, a citação constante de autoridades científicas como fundamento de atos de interpretação e a disputa aberta e constante pelo critério de cientificidade do direito tendem a crescer na medida em que estas tentativas de salvamento forem se mostrando cada vez menos frutíferas. Autores representativos destas disputas, como Ronald Dworkin, que se engajou em um debate para lá de agressivo com Richard Posner a respeito do critério de cientificidade do direito, tem afirmado, mais recentemente, a imensa dificuldade de diferenciar problemas éticos, morais e jurídicos, veiculando um resultado teórico que parece apenas reproduzir a indiferenciação 6

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argumentativa que vivenciamos no mundo da prática jurídica e sem problematizar o papel do Judiciário e dos juristas em sua condição de protagonistas e autoridade sobre a argumentação jurídica. Esta dificuldade de identificar, como clareza, problemas jurídicos morais e éticos surge também na ação e no discurso dos agentes sociais, que já formulam as suas demandas, as mais das vezes, fazendo referência expressa à Constituição e às leis do pais. Como já dito, tanto no campo do que chamarmos de “lícito” quanto no campo do “ilícito”, encontraremos, provavelmente, interpretações dos textos legais contrapostas e igualmente possíveis. Nesse sentido, a sua dificuldade em demarcar argumentativamente o campo do direito parece expressar um fenômeno real e, no limite, insolúvel. Dworkin, ao salvar direito de uma abstrusa metafísica economicista de Richard Posner, que procurava demonstrar que os juízes e as juízas sempre decidiriam com fundamento em critérios de maximização de lucros e minimização de prejuízos, ainda, ao reconhecer que o direito é marcado por controvérsias que se resolvem por argumentos que vão além dos textos legais, continua a não ver motivos para questionar o lugar do judiciário e dos juristas na condição de instituições especializadas, encarregadas de decidir casos judiciais e refletir autorizadamente sobre os mesmos. Para Dworkin, de fato, o direito parece deixar de constituir uma técnica social específica, como diria Kelsen, pois as controvérsias jurídicas se explicam e se resolvem em diferentes posições de filosofia política, construídas em torno de argumentos de princípio. Este enriquecimento argumentativo significativo do campo jurídico, que parece bem-vindo desde que tenha repercussão sobre o sentido da técnica jurídica e sobre o lugar e a racionalidade do Judiciário, se faz à custa de um embaçar de fronteiras entre moral, política e direito. De sua parte, o autor propõe também uma revisão no sentido da filosofia política contemporânea, especialmente em Justiça para Ouriços, campo que também passa a considerar os textos legais em suas argumentações. A despeito disso, ou seja, a despeito de Dworkin reafirmar e aprofundar as reflexões de Kelsen sobre a indeterminação da intepretação do direito, insisto, o autor não vê razão alguma para deixar de lado a separação de poderes tradicional ou para questionar o direito como setor especializado do saber e da prática social. Ora, se, depois de Kelsen, a afirmação da autoridade dos juristas e dos juízes sobre o direito soa arbitrária, também a criação de um método único para a interpretação e a aplicação do direito, a melhor forma de deixar para trás estes impasses conceituais talvez seja repensar em profundidade se ainda faz sentido postular uma técnica jurídica especializada e a autoridade exclusiva de um Judiciário igualmente técnico especializado sobre o direito. 7

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Esta linha de investigação parece fazer ainda mais sentido ainda quando observamos o estado de guerra de todos contra todos em que se encontra a metodologia jurídica atual, incapaz de oferecer à prática do direito um modelo minimamente hegemônico a respeito da interpretação e a aplicação das leis. É duvidoso afirmar que, algum dia, este modelo tenha de fato existido, mais ao menos parecia ser possível identificar as feições de um modelo hegemônico e algumas posições discordantes, como se pode ver no citado livro de Bobbio. Não parece ser exagero afirmar que, atualmente, praticamente todas as semanas um estudioso ou estudiosa, dotada de um mínimo de ambição e percepção da confusão geral em que estamos metidos, não se sinta na posição de propor uma nova revolução metodológica para o direito ao elaborar uma nova visão sobre a racionalidade jurídica. É cada vez mais difícil dar conta da velocidade com que a literatura nacional e mundial cria modelos de racionalidade jurídica novos, um processo que se desenvolve pelas costas da prática jurídica, que parece estar cada vez menos preocupada com o que dizem os juristas e a teoria do direito. É claro, repesar o sentido da técnica jurídica implica em repensar toda a gramática da política e do direito no contexto dos estados de direito, processo de difícil execução, seja pela resistência das forças sociais interessadas e beneficiadas por uma certa configuração institucional, seja pela dificuldade em ultrapassar a imaginação institucional característica desta tradição. Mas para que tal forma de pensar seja possível, apenas para começar, é necessário que o direito se coloque ao nível do cidadão e da cidadã contra seu impulso na direção da especialização e da técnica, impulso que tem sido responsável por empobrecer o campo de reflexão da ciência do direito e por limitar indevidamente o alcance e o escopo da argumentação jurídica. Este movimento de rebaixamento, diga-se, não pretende apontar para uma eventual perda de complexidade e de densidade argumentativa do direito. Ao contrário, trata-se de substituir a ideia de um juiz, de uma juíza, de um jurista, de uma jurista estritamente técnicas, pelo ideal de uma racionalidade jurídica democrática, capaz de levar em conta todos os argumentos pertinentes e relevantes para solucionar os casos concretos que venha a enfrentar. Tal racionalidade estará preocupada com a densidade, coerência e amplitude da justificação das decisões e não com as características do estilo de argumentação empregada, ou seja, com as características do tipo de argumento utilizado pelas instituições oficiais e sociais. O direito, visto desta forma, passa a ser uma disciplina e uma prática voltada para a ponderação entre razões de natureza variada, tendo em vista os textos legais e os casos concretos a serem decididos. Não temos espaço para refletir aqui sobre esta nova configuração do direito, que 8

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não escapará de se apresentar como um trabalho interdisciplinar, capaz de lidar com argumentos sociais, econômicos e políticos ao mesmo tempo, deixando de se apresentar como uma atividade essencialmente interpretativa, cujo material sejam determinados textos e sua tradição. Será preciso repensar o sentido do direito e da ciência do direito a partir desta nova perspectiva. Ademais, esta nova racionalidade levantará também debates sobre o desenho do Judiciário, sobre o desenho das instituições responsáveis por julgar casos concretos, as quais deverão depender menos dos juízes e juízas individuais e, contra o juiz herói dworkiniano, contar com a participação direta da sociedade, por exemplo, por meio de audiência públicas, amicus curiae, jurados nas mais diversas instâncias, inclusive em âmbito constitucional, cortes colegiadas com a participação de representantes da sociedade, entre outros mecanismos institucionais capazes de trazer para dentro do Judiciário todas as razões pertinentes para decidir. Nesse sentido, ao invés de tentar ocultar a fragilidade, a indeterminação, o abismo que caracteriza o ato de interpretar as leis diante de um caso concreto com a criação incessante de novas teorias sobre a racionalidade jurídica ou, ainda, pela mera afirmação, sem mais nada, da autoridade do Judiciário e dos juristas na condição de legítimos possuidores da prática e da reflexão a respeito do direito, é preciso repensar a relação entre direito, política e sociedade juntamente com o desenho e a relação entre todas as instituições do estado de direito.

TRÊS Um primeiro passo nesta direção exige reconhecer que os agentes sociais também interpretam os textos legais, seja para concordar com seu sentido oficial, seja para instaurar controvérsias públicas a seu respeito com a intenção de transformá-los e, ainda, para justificar seu modo de agir em relação aos demais agentes sociais, mediante a afirmação de um determinado sentido para as leis, que pode coincidir ou não com o seu sentido oficial. Nesse sentido, é razoável afirmar que o uso e o sentido oficial do direito convivem com variados usos e sentidos sociais do direito, todos eles referidos aos mesmos textos legais, sem que um deles elimine os demais ou seja capaz de paralisar seu processo de surgimento. Afinal, não é porque um juiz, uma juíza ou uma corte superior tenha se manifestado sobre um problema que toda a sociedade irá concordar e se conformar automaticamente com a sua visão do direito. Aquela decisão será dotada de força coercitiva, ou seja, poderá ser imposta com o uso da violência legítima do estado, mas não terá o condão eliminar, ipso facto, comportamentos em 9

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desacordo com ela ou de fazer cessar o debate social sobre o sentido do direito. Algumas dessas controvérsias e atos de desrespeito, com efeito, serão levadas ao Judiciário ou ao Parlamento, por exemplo, com o objetivo de modificar a redação de um texto legal ou de elimina-lo do mundo do direito. Mas outras controvérsias servirão apenas para orientar a conduta dos agentes sociais uns em relação aos outros, sem a necessidade de manifestação oficial, ainda que façam referência aos textos legais. O estudo do direito e da política, portanto, nesse registro, não pode mais ser encarado como uma reflexão sobre o sentido das normas, de um lado, e sobre as diversas configurações do poder, de outro. A política e o direito se transformam na disputa entre legalidades alternativas, como quer Judith Butler, ou entre mundos constitucionais paralelos, como quer Robert Cover, ainda, entre diversos projetos de legalidade os quais desenham as fronteiras entre sociedade e estado, entre direito e política, de formas as mais diferentes. A indefinição essencial do que seja lícito e ilícito, mesmo quando estamos diante do direito posto, abre espaço para esta disputa sobre o sentido do conteúdo e do desenho das instituições. De novo, como pergunta Judith Butler em Clamor de Antígona, para começar, há parentesco sem direito? E podemos acrescentar, há pessoas sem direito? Há amor ou família sem direito? Ou todos estes fenômenos já são a configuração de um determinado projeto de legalidade dotado de pretensões de moralidade e de coercibilidade, que disputa com outros projetos paralelos a proposta de afastar o Estado da regulação direta sobre determinado âmbito social ou, em outros casos, exigir sua intervenção direta sobre as relações sociais? De novo, se lei e contra lei encontram-se agora confundidas e enredadas, sujeitas, eventualmente, à manifestação de um poder oficial que, seja como for, não terá o condão de transformar sua natureza de atos de intepretação; a reflexão sobre o direito e sobre a política não deveria se voltar, justamente, para tais atos, os quais estarão, a mais das vezes, em estado de conflito aberto? Com efeito, um dos motores da gênese e da transformação do direito está, justamente, nas controvérsias em que os agentes sociais questionam os textos legais e/ou as normas jurídicas aplicadas a seu caso, tanto em seu sentido oficial quanto em seu sentido social, ao afirmar publicamente sua ilegalidade ou a sua inconstitucionalidade; com o objetivo de convencer a opinião pública, seus pares e, apenas eventualmente, as instituições formais, a modificá-las. Por isso mesmo, a prática e a pesquisa em direito não pode girar exclusivamente ao redor dos textos legais. Ela deve consistir no estudo das variadas apropriações dos textos legais em argumentações públicas no contexto de controvérsias oficiais e sociais a respeito dos vários sentidos do direito 10

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(textos legais e normas jurídicas). Por isso mesmo, o direito terá, necessariamente, um momento empírico que consiste na reconstrução dos variados projetos de legalidade que circulam nas instituições formais e na sociedade e disputam a adesão da esfera pública. O exame das instituições formais permitirá identificar os variados usos oficiais do direito, que também estarão, no mais das vezes, em estado de disputa, a par dos atos de autenticação que irão validar este ou aquele projeto de legalidade em determinado momento e contexto. De outro lado, a pesquisa do uso social do direito nos permite identificar as várias maneiras pelas quais os agentes sociais usam textos legais e normas jurídicas contidas em decisões judiciais, em especial as controvérsias públicas que eles instalam como a finalidade de disputar o sentido do direito. No primeiro caso, como já dissemos, estaremos diante do uso oficial do direito, ou seja, um uso direcionado aos organismos responsáveis por solucionar casos concretos com a utilização do material jurídico, mediado necessariamente por profissionais do direito. Neste contexto, a utilização de argumentos estritamente jurídicos e argumentos científicos, generalizações de cunho sociológico, argumentos relacionados a finalidades de políticas públicas, entre outros, ganham um sentido específico, tradicionalmente estudado pela teoria da racionalidade jurisdicional. Contemporaneamente, a reflexão neste campo tem discutido o significado e a conveniência da expansão da racionalidade jurídica para além de argumentos fundamentados em regras jurídicas, com a inclusão de argumentos de princípio e de política (pública), para usar a formulação de Ronald Dworkin. Cada conjunto de problemas jurídicos será acompanhado de uma determinada tradição de disputas argumentativas relativamente sedimentadas, girando em torno de textos legais, mas, como já dito, sem se limitar a eles. Ainda nesta hipótese de uso do direito, uma pergunta empírica relevante é aquela que visa identificar possíveis relações entre os agentes sociais e agentes jurídicos especializados, por exemplo, advogados, defensores públicos, entre outros, para investigar a existência ou não de estratégicas de litigância organizadas. Em uma palavra, neste caso, trata-se de estudar como os conflitos sociais são levados, por assim dizer, da sociedade, de uma determinada arena de debates, até o poder judiciário. Quem toma esta decisão? Por quê e em que contexto ela é tomada? Além disso, no segundo caso, iremos nos deparar com variados usos sociais do direito nos quais argumentos jurídicos são mobilizados pelos agentes sociais com motivações diversas para atingir resultados também diversos; motivações e resultados que ainda aguardam pesquisas empíricas mais detalhadas sob esta perspectiva. De saída, é importante levantar a hipótese de que os diversos usos sociais do direito não visam, necessariamente, obter a autenticação oficial, afinal, 11

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os agentes sociais podem mobilizar o direito em seus discursos sem ter o objetivo prévio de propor uma ação judicial futura, mas apenas para delimitar e articular sua relação com seus pares. Um determinado episódio de uso social do direito pode culminar na proposição de uma ação judicial com a finalidade de mudar a arena da controvérsia e, por conseguinte, alterar as regras para a utilização dos argumentos que a informam, também suas eventuais consequências, quais sejam, em especial, a possibilidade de ativar o uso da violência estatal para efetivar um certo sentido atribuído a um texto legal. O movimento pelo qual os agentes sociais decidem levar seus conflitos até os mecanismos jurídicos formais para confirmar e fortalecer sua posição de poder pode ser chamada de uma busca por autenticação junto ao poder do estado. Por meio da autenticação, conceito utilizado por Otto Kirchheimer para compreender a função do Judiciário na segunda metade do século XX, os agentes sociais pretendem afirmar sua posição como superior às demais participantes da controvérsia, por meio da obtenção do reconhecimento simbólico do judiciário e a consequente possibilidade de reivindicar o uso da violência estatal em favor de seu projeto normativo. O debate sobre este ou aquele texto, normalmente, terá como objetivo fazer com que o estado deixe de intervir sobre determinado tema ou, ao contrário, fazer com que ele avance sobre ele e o regule em determinado sentido. A autenticação dos vários projetos normativos, é importante dizer, também pode ser obtida junto ao Parlamento. Posto isto, pode-se levantar uma segunda hipótese de pesquisa: os projetos normativos pretendem fazer avançar ou retrair o poder do estado sobre a ordem normativa controlada por determinados agentes sociais no âmbito das relações pessoais, da família, das empresas e de tantos outros espaços de interação social. Em outras palavras, estes projetos normativos visam a promover ou criar obstáculos para a autorregulação das relações sociais. Além disso, estes projetos também podem pretender fazer com que o direito estatal venha a coincidir com a visão deste ou daquele agente social sobre a regulação de um determinado tema em uma tentativa de colonizar o direito positivo. Além disso, o direito também pode ser utilizado para tentar enfraquecer ou eliminar adversários na disputa do espaço social, mesmo sem que uma determinada visão do direito seja levada à autenticação por uma instituição formal, hipótese que chamaremos de uso bélico do direito. Em poucas palavras, os projetos de legalidade parecem estar sendo utilizados para manter ou ampliar as fronteiras entre o direito positivo estatal e as regras criadas ou reconhecidas pelos diversos agentes sociais; também para neutralizar ou destruir competidores na produção desta 12

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normatividade. Para usar uma expressão de Robert Cover, os agentes sociais, tomando o material jurídico como referência, parecem procurar criar mundos constitucionais próprios que apenas em parte coincidem como a visão de sociedade, por exemplo, presente em decisões judiciais. Nestes mundos constitucionais paralelos e em disputa, o direito positivo estatal ocupará (ou não) papéis diferentes e com sentidos diferentes, mas, provavelmente um papel sempre secundário em relação às normas que regulam o comportamento das pessoas nestes variados ambientes. A existência de mundos constitucionais paralelos, ou seja, de práticas sociais que podem mobilizar ou não os mesmos textos de maneiras variadas e em contextos variados, para compor distintas narrativas sobre o mundo, não se limita a nenhum campo do conflito social. As práticas dos agentes sociais não são completamente determinadas pelo direito positivo, mas se relacionam com ele a partir de narrativas que é preciso reconstituir a partir de investigações empíricas, por exemplo, como já dito, no âmbito das famílias, das empresas, das universidades, de comunidades tradicionais e assim em diante. É provável que, e aqui levantamos uma terceira hipótese de pesquisa, no momento em que as fronteiras entre ordens normativas relativamente estáveis entrem em jogo, seja em razão de conflitos entre grupos ou da insatisfação de um ou mais indivíduos, seja em razão do surgimento de uma nova ordem normativa, inicialmente contrária ao direito posto, o conflito tenda a ser levado ao Poder Judiciário ou ao Parlamento para que se procure reafirmar ou questionar o desenho de tais fronteiras, reafirmando ou transformando o sentido das leis e, especialmente, da Constituição. Um conflito limiar é algo grave, pois coloca em jogo a identidade daquela formação social e/ou de determinados agentes sociais. Por exemplo, a legalização dos sindicatos foi um passo decisivo na reforma de todo o direito privado de tradição europeia e, logo a seguir, do padrão de estado até então vigente. Legalizar um sindicato significava admitir que a troca entre trabalho e salário não era necessariamente justa: os trabalhadores poderiam lutar por mais direitos além da remuneração, por exemplo, por restrições na jornada de trabalho, por salário mínimo, por pagamento de horas extras etc. Ao tornar legal esta possibilidade, o direito abriu espaço para que estas cláusulas, antes negociadas privadamente, se tornassem, lei e, portanto, passassem a ser aplicadas obrigatoriamente a todos os trabalhadores e trabalhadoras. A legalização dos sindicatos, ou melhor, a autenticação de seu projeto normativo, portanto, foi o primeiro passo na transformação de toda uma gramática institucional a par de transformações sociais de grande transcendência, aquelas que resultaram na construção dos Estados de Bem-Estar Social. 13

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Podemos supor, portanto, que o processo incessante de criação de novos mundos constitucionais e suas respectivas práticas e identidades, seja um dos motores decisivos para a transformação da jurisprudência e da legislação postas, as quais tenderão a reagir a mudanças sociais significativas, ou seja, aquelas que ponham as referidas práticas e identidades em questão. A transformação do direito, portanto, seria resultado do acúmulo de conflitos limiares, que nada mais são, no limite, do que a expressão de choques entre a legalidade oficial e novos projetos de legalidade, os quais problematizam sem trégua a legalidade ela mesma e as fronteiras entre as diversas ordens normativas que convivem em um mesmo espaço social, mantendo tanto o sentido do direito quanto as identidades de indivíduos e grupos em constante fluxo. Parece ser possível reconstituir o histórico de conflitos limiares repetitivos que acumularam a pressão social capaz de promover determinadas mudanças no direito positivo, ou mesmo a criação de ordens privadas de regulação que procuram simplesmente escapar ao controle do estado, como mostrou Günther Teubner, por exemplo, a regulação do futebol ou da internet, aplicável a diversos países sem passar pela aprovação do parlamento dos estados. Ou a regulação de grupos indígenas ou religiosos, como os amish nos Estados Unidos, que funcionam sob o abrigo, mas em paralelo à ordem estatal. Assim, tais conflitos podem motivar a criação de ordens normativas relativamente autônomas, que permaneçam funcionando ao lado e em relativa harmonia com o Estado, ou, ainda, podem motivar determinados projetos de legalidade a romper com o estado em favor da tentativa de criar um verdadeiro novo direito, dotado de regras próprias para a criação de novas normas jurídicas e mecanismos próprios de coerção. Este momento agônico e radical de conflito e criação de um novo direito está presente em potencial no conflito entre ordens normativas.

QUATRO Com este instrumental conceitual é possível compreender melhor a configuração dos conflitos sociais contemporâneos, tanto no âmbito das arenas oficiais, quanto no âmbito das arenas sociais. Para falar com Robert Cover no âmbito do uso oficial, trata-se de investigar quais projetos de legalidade estão sendo autenticados ou rejeitados pelos juízes e juízas. Mais do que interpretar e aplicar normas, juízes e juízas reconhecem ou negam coercibilidade para as várias legalidades alternativas em disputa, mesmo em casos que parecem extremamente simples do ponto de vista técnico-jurídico. De novo com Robert Cover, há na sociedade direitos demais e não de menos, 14

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cabendo ao Estado, quando dotado de poder para tanto, conferir força coercitiva a certas normas em detrimento de outras, favorecendo uma ou outra forma de vida e seu projeto de legalidade. Já no âmbito do uso social, trata-se de investigar o surgimento e o conflito entre projetos de legalidade; também aquelas situações em que os embates constantes entre tais projetos levam um determinado agente social a buscar uma autenticação junto às autoridades oficiais. Lembremos que tais situações não irão ocorrer necessariamente. Há projetos de legalidade que formam ordens normativas paralelas ou transcendentes aos Estados e outros organismos dotados de poder soberano, muitas vezes, prescindindo da intervenção direta destas instituições para funcionar, seja por serem dotados de alto grau de legitimidade, seja por estarem protegidos por mecanismos capazes de obrigar a obediência. Um exemplo comum do último caso são as assim denominadas lex mercatória e a lex Fifa, para utilizar a nomenclatura de Gunther Teubner. Para sermos mais precisam, tais ordens normativas precisam do estado para que ele as deixe em paz e reconheça a força de suas normas. É importante dizer que a afirmação de uma norma como obrigatória, por si só, não faz nascer um projeto normativo, afinal, esta norma pode dizer respeito apenas a um indivíduo ou grupo, pode ser um ato arbitrário, que não ressoa sobre a esfera pública, a despeito de conter o germe de uma legalidade em potencial. Um projeto de legalidade surge quando a afirmação desta(s) norma(s) demanda respeito universal, ou seja, quando ela pretende se impor à toda a sociedade, inclusive com a utilização da força de algum órgão dotado de poder coercitivo sobre todos e todas. Tal reivindicação faz com esta norma não queira ceder diante de nenhuma outra, mesmo que seja com ela incompatível, independentemente de sua origem. Um projeto de legalidade, portanto, põe as normas sociais em estado bélico, reivindicando para elas várias delas o status de direito ao mesmo tempo, em um gesto que não depende, para se formar, de nenhuma instância soberana, mas pode vir a reivindicar sua autenticação. Por exemplo, podemos citar uma série de normas religiosas que não se contentam em habitar o espaço da diversidade religiosa, não se contentam em regular a vida de seus fiéis, mas pretendem valer para além dele, criando obstáculos para que o ensino público, a literatura, o humor ou mesmo falas privadas informais as violem ou as afrontem. Nesse momento, uma situação que poderia ser descrita como pluralismo normativo ou como a convivência de vários âmbitos de regulação escalonadas, mostra-se como um embate entre projetos de legalidade os quais, independentemente da autenticação por um organismo soberano, manterão sua autodescrição como normas de direito, ainda que mantenham, de fato, a condição de projetos de legalidade. 15

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A colisão da autoafirmação de um projeto de legalidade auto-afirmado como direito contra o direito posto, manterá a esfera pública e as instituições formais em tensão constante, sob o risco de ruptura com as mesmas com a criação de um novo direito, ou seja, de uma nova ordem normativa institucionalizada. Outro exemplo possível poderia ser a demanda da comunidade transexual pela possibilidade de modificar seu nome de registro, mesmo sem a realização de cirurgia, uma “demanda” que tem sido apresentada por alguns indivíduos e grupos, logo de saída, como um direito com a finalidade de deixar claro que qualquer decisão contrária a ela fará com que as instituições formais incorram em inconstitucionalidade, em violação do direito posto. E não se trata aqui, até onde posso ver, de mera estratégia argumentativa, ou seja, da escolha da melhor maneira de apresentar uma demanda para que esta seja reconhecida e autenticada pelo Estado. Para esta forma de se colocar na esfera pública, a demanda é de tal modo evidente e justa, seu valor intrínseco está de tal modo posto e auto-afirmado socialmente que o estado passa a ser chamado apenas para eliminar os obstáculos que este projeto de legalidade, insisto, auto-afirmado como direito, está encontrando para alcançar seu âmbito de vigência pretendido. Em uma palavra, neste caso, não estamos diante de pessoas e grupos que se apresentem como carentes de reconhecimento para a sua condição de transexuais; pessoas que busquem convencer a esfera pública mediante razões de seu direito à autenticação estatal. Atingido este nível de tensão, estaremos diante de pessoas que passam a exigir a autenticação de seu projeto de legalidade, auto-afirmado como direito, para que ele não seja ameaçado ou inviabilizado. A negação de autenticação, diante deste grau de agressividade, poderia resultar em desobediência civil, migração individual, recolhimento para a esfera privada e, inclusive, em tentativas de criar ordens normativas institucionalizadas independentes do estado, postas fora do alcance daquele organismo soberano específico. A ocorrência reiterada de conflitos limiares, que negam a autenticação de legalidades em disputa, podem resultar, portanto, na criação de novas ordens normativas institucionalizadas, novos direitos, processo ao qual Robert Cover se refere, em uma relativamente (in)feliz metáfora orgânica, como “mitose normativa”, ou, ainda, no simples abandono individual do âmbito de vigência de uma determinada normatividade. Torna-se relevante aqui lembrar do pouco explorado modelo teórico de “saída, voz e lealdade” elaborado por Albert O. Hirchmann no livro que leva, justamente, este nome, o qual pode nos ajudar a compreender a dinâmica destes conflitos de direitos contra direitos. Afinal, a radicalização da democracia tem como pressuposto a circunstância 16

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de que indivíduos e grupos permaneçam no âmbito de validade de uma determinada ordem normativa e o enriqueçam com suas afirmações de auto-reconhecimento, contribuindo para transformar constantemente as instituições formais e para enriquecer a normatividade social nos mais diversos âmbitos. O fato do pluralismo, assim, é menos um fato do que uma construção político-institucional que requer o trabalho constante de evitar a fragmentação do mundo político-jurídico pela criação de novos centros de produção normativa e legislação com pretensão totalizante; também a saída de indivíduos e grupos do âmbito de regulação de uma determinada ordem normativa, o que resultará em seu empobrecimento existencial e reflexivo. Nesse sentido, a desestabilização do sentido do que significa lícito e ilícito, que tem como marco a separação entre texto legal e norma jurídica, também abre espaço, ao menos um espaço conceitual, para que legalidades alternativas construam a pretensão de criar ordens normativas com poder exclusivo sobre determinado espaço ou tema. Neste ponto da exposição, parece ter ficado claro como a dinâmica do conflito político se transformou. Ao lado de uma luta pelo reconhecimento de demandas conforme a linguagem do “direito a ter direitos”, na formulação clássica de Hanna Arendt, passamos a ter também uma dinâmica de possíveis enfrentamentos de afirmações de direito, ou seja, uma dinâmica marcada por situações possíveis de “direito contra direito”. De fato, vai ficando claro aqui como a demanda por um direito, no sentido do conflito no registo do “direito a ter direitos”, pode ser intensificada a ponto de se transformas em uma luta de “direito contra direito”, com riscos de fragmentação ou saída individual de uma determinada ordem normativa. De acordo com Hirchmann, a opção de saída, no contexto de uma empresa, mostra que o cliente insatisfeito com o produto muda para outra, ou seja, utiliza o mercado para defender seu bem-estar ou para melhorar a sua situação. A opção de voz, ao contrário, é a opção de permanecer naquela posição, externando críticas à situação vigente, desde e tímidos murmúrios até protestos violentos. A opção de voz pode ser dita política por excelência. Os clientes, diante de um eventual declínio da qualidade do produto, antes de qualquer coisa, decidem se vão continuar a manter ou não uma relação com a empresa, independentemente da eventual voz que possam vir a ter neste contexto. Apenas se decidirem não mudar é que irão decidir reclamar. Se os clientes estiverem muito convencidos de que a voz terá poder efetivo, podem adiar a saída. A voz, eventualmente, pode funcionar como complemento da saída ou como substituto dela. Hirchmann define a voz como qualquer tentativa de modificação de um estado ao qual se 17

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pode fazer objeções, através de petições individuais ou coletivas aos responsáveis, apelos a superiores com a intenção de pressionar a direção ou, vários tipos de ação e protesto, inclusive os destinados a mobilizar a opinião pública. Aquele que não usa a saída é candidato à voz, e o volume da voz aumentará conforme diminuam as oportunidades de saída, até o ponto onde a saída seja completamente impraticável, cabendo à voz toda a responsabilidade de alertar sobre as falhas. A presença de lealdade diminui a probabilidade de saída e pode ampliar a voz. A lealdade consiste na disposição de trocar a saída pela incerteza da melhoria do produto degenerado e, ainda, pela avaliação da força de sua voz. A lealdade facilita a retomada do equilíbrio ao aumentar o custo da saída, obrigando as pessoas a optar pela criatividade ou pela mera passividade, posto que a lealdade implica na resistência à saída mesmo diante do descontentamento. A perda de força da legalidade oficial, seja por sua contestação social intensa, já evidente no começo do século XX, como mostram os escritos de Franz Neumann, seja pelo aprofundamento do processo de globalização, especialmente depois dos anos 90 do mesmo século, enfraqueceram significativamente a lealdade aos estados e os mecanismos de voz dos cidadãos e cidadãs, ou seja, enfraqueceu o ideal de construção de estados de direito, especialmente em razão da dependência dos estados nacionais de recursos do mercado financeiro para se autofinanciaram, como mostrou, entre outros, Wolfgang Streeck. Este processo foi captado em dois livros chave para a sua compreensão, O Império do Direito (1936) de Franz Neumann, para o começo do século, e Direito e Democracia entre facticidade e validade (1991) de Jürgen Habermas, para a década de 90, livros que nos ajudam a compreender o papel do estado do direito neste processo e o avanço de mecanismos de saída, como a criação de ordens normativas paralelas ou transcendentes aos estados, e mecanismos de perversão do direito e da democracia, que não veiculam abertamente a saída de uma determinada ordem normativa, mas procuram sabotar seu poder coercitivo, ainda que, em certos casos, mantendo a aparência de cumprimento das leis. O estado de direito quando ligado a um regime democrático, mantem as instituições formais sob tensão diante da necessidade de acolher as diversas afirmações de direito nascidas na sociedade em razão de sua promessa de igualdade de todos e de todas diante da lei. Qualquer indivíduo ou grupo que se sinta excluído de um determinado estado de direito, seja por injustiças distributivas seja por questões de status social pode formular sua insatisfação na forma de um direito que pretensa ser reconhecido pelo estado, dando lugar à diversas ondas de direitos, como mostrou T. H. Marshall em seu escrito fundamental. A desmontagem relativa deste mecanismo 18

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pela globalização, como estamos procurando mostrar, está alterando a gramática do conflito político contemporâneo, marcado, capa vez mais, por disputas de “direito contra direito”. Os agentes sociais, ao invés de permanecerem no estado, votando e exercendo ativamente a sua voz, estão procurando maneiras sair de seu âmbito de regulação, seja com a criação de ordens normativas transnacionais, como as já citadas lex mercatoria e lex FIFA, seja pela tentativa de construir práticas autonomistas, as quais podemos afirmar estejam localizadas no interior dos estados, um fenômeno semelhante à formação de comunidades como os amish. Para usar uma analogia com os anos 60, talvez estejamos testemunhando um processo de proliferação de “comunidades hippies” parciais, dotadas de normatividade própria, cujo projeto inicial é apenas sobreviver ao poder do estado e das demais ordens normativas e, adiante, disputar com ele a hegemonia sobre a regulação da vida das pessoas. Evidentemente, este processo abre o risco de privatização da regulação com o respectivo aumento da arbitrariedade de poderes sociais e econômicos, agora despidos do controle dos mecanismos constitucionais do estado de direito. Nem todas estas ordens normativas têm a pretensão de formar direitos autônomos, ou seja, elas não pretendem, necessariamente, substituir a regulação estatal em todos os seus detalhes ou mesmo prescindir de sua força coercitiva, embora casos assim não possam ser descartados. Mas de qualquer forma, parece ser cada vez mais comum o movimento de virar as costas para a arena política oficial, deixar de lado o direito de voto e a atividade político-partidária, em favor de práticas sociais que apontam na direção da (re) apropriação social direta do poder legislativo ou, ao menos, que reivindicam mais autonomia de ação em relação ao estado. Dois bons exemplos deste processo são aos recentes embates entre diversas cidades, estados nacionais e os aplicativos “Airbnb” e “Über”. Ambos, até onde posso ver, podem ser considerados como verdadeiras ordens normativas relativamente autônomas, nascidas de determinadas práticas contratuais, as quais criam e efetivam regras próprias sobre a prestação do serviço e sobre a conduta de seus participantes, as quais formam verdadeiros ambientes com racionalidade própria no qual as pessoas trafegam e se relacionam. A meu ver, estes aplicativos, e tantos outros, criam verdadeiros mundos paralelos em que as pessoas, por meio de avatares de si mesmas, estabelecem relações entre si e se avaliam mutuamente em função de sua conduta na utilização dos serviços. Nestes mundos, ter uma boa reputação é tudo, ou seja, é crucial para todos e todas ser bem avaliado ou avaliada pelos demais, afinal, uma má avaliação pode significar muito para a renda e para a forma de viver de pessoas que aluguem seus quartos e casas ou ponham seus carros à serviço do aplicativo. O acesso e a 19

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permanência nestes serviços dependem do cumprimento de uma série de regras, as quais se referem, inclusive, a noções abertas como a “boa educação”, "bom papo", "limpeza", alguns critérios de avaliação criados pelo Über. Motoristas, passageiros, hospedes ou anfitriões que se comportem inadequadamente, por exemplo, que sejam mal-humorados ou mal-educados, seja lá o que isso possa significar em cada contexto, irão gozar de má-fama publicamente, em razão dos comentários e da classificação por meio de estrelas, gerenciadas pelos sites. No limite, eles e elas podem ser excluídas do serviço e, ainda que decisões como estas possam vir a ser revistas pelos tribunais dos diversos países, sua execução será direta e imediata: os aplicativos podem simplesmente bloquear quem quer que seja do uso de suas facilidades. Parece que estamos diante aqui de uma apropriação de fato da regulação da vida das pessoas por meio de ordens normativas que procuram impor suas regras a todos e a todas e postulam o status de direito, o que levanta uma séria de problemas quanto à sua legitimidade e à possibilidade de controlar sua ação por meio das estruturas tradicionais do estado de direito, neste caso, por meio do Judiciário. Há ganhos emancipatórios na apropriação de parte do pode legislativo estatal pela sociedade? Sob que critérios? Ainda, que forma institucional seria capaz de controlar ou zelar para que a formação destas ordens normativas não se revele como meros atos arbitrários destinados a escapar do controle da sociedade civil dos vários estados coma afirmação de interesses sectários ou práticas violentas contra o controle do estado de direito?

CINCO Todas estas questões, como se vê, apontam para um amplo programa de pesquisa que demanda uma revisão profunda no modo de refletir sobre o direito. Em primeiro lugar, será necessário refletir sobre a possibilidade de uma ciência do direito para além da hermenêutica, que pense o direito como um espaço decisão democrático, informado por argumentos de diversas naturezas. Nesse sentido, a decisão jurisdicional deixará de ser vista como um ato de interpretação ou de aplicação de textos legais e passa a ser vista como um processo de interação democrático entre interesses e argumentos conforme uma outra racionalidade e uma outra institucionalidade que será preciso detalhar. Nesse sentido, é necessário revisitar com mais profundidade uma série de autores clássicos da teoria do direito, especialmente aqueles citados neste texto.

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Além disso, um outro campo de investigação se abre a partir deste diagnóstico, qual seja, a formação e os conflitos entre diversos projetos de legalidade, ou seja um estudo de legalidades em conflito, as quais disputam tanto as instituições formais quando o uso social do direito. Tal estudo deve observar e avaliar o potencial de tais conflitos para alterar as instituições formais e as relações sociais, ou seja, o uso oficial e o uso social do direito, mas também a possibilidade de que eles se transformem em atos de perversão do direito, de desobediência civil, atos de saída como a deserção de uma determinada ordem normativa por meio da migração ou o recolhimento à vida privada de indivíduos e grupos, ainda, o impulso na direção da formação de novas ordens normativas institucionalizadas, nos casos em que tais conflitos se configurarem na forma de “direito contra direito”. Finalmente, um terceiro campo de investigação residem na reflexão sobre critérios para avaliar a formação de novas ordens normativas institucionalizadas, tendo em vista sua capacidade de ampliar ou diminuir a autonomia de homens e mulheres. Como diferenciar uma ordem normativa legítima de uma ordem normativa marcada exclusivamente pela dominação por meio da força? Que critérios utilizar para fazer essa diferenciação, ou seja, para avaliar o grau de autonomia ou de perda de autonomia que tais ordens estejam provocando? Em uma palavram como ligar direito e democracia em uma ordem de coisas em que o estado não é mais o único centro de produção de normas jurídicas?

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