Direito do Consumidor e Comércio eletrônico

DIREITO DO CONSUMIDOR E COMÉRCIO ELETRÔNICO



Por Frederico Favacho




À guisa de introdução

Existem textos jurídicos que inevitavelmente já nascem datados e creio que
este será um deles, em que pese todo o esforço deste autor no sentido
contrário. Ocorre que, de fato, as inovações tecnológicas, especialmente em
informática e em telecomunicações, ocorrem hoje em um ritmo muito mais
elevado, em aceleração progressiva[1], impingindo mudanças permanentes de
paradigma – para usar uma expressão muito em voga no final do século
passado – em todas as demais áreas do conhecimento humano, inclusive na
Ciência do Direito[2].

Assim, desde a década de 70, no Brasil, o legislador e o operador do
Direito já se vêem em face dos desafios propostos pelo uso da tecnologia de
informática aplicada aos diversos institutos jurídicos[3], acompanhando a
mesma tendência mundial.

Desta forma, todo novo artigo, livro ou parecer publicado, corre o risco
inegável de ser atropelado pelos novos fatos, novas práticas, novas
aplicações e implicações daquela mesma tecnologia, de forma a representarem
apenas, um retrato, mais ou menos fiel, do pensamento jurídico, ou pelo
menos de seu autor, em um determinado momento contextual, ocorrendo, com
esses documentos algo semelhante ao que determina a Lei de Moore[4], só que
às avessas.

Obviamente, todo esse material continua sendo imprescindível para a
evolução da arte jurídica, o que nos redime a todos que enfrentam esse
risco de ter seu texto datado e insistem e expor seus argumentos e
opiniões.

Assim, frise-se que no momento em que este texto está sendo redigido,
existe uma Cúpula Mundial Sobre a Sociedade da Informação da Organização
das Nações Unidas em andamento, bem como vários projetos de regulamentações
do comércio eletrônico, no Brasil e no mundo, denotando que o assunto em
pauta ainda está em plena fermentação.

Feita esta breve introdução, já à guisa de uma antecipada justificação
deste trabalho para os futuros leitores (não necessariamente aos leitores
do futuro, se me permitem o trocadilho que empobrece este texto, mas
preserva-lhe o espírito), passamos a abordar o tema que nos foi proposto e
que serve de título a este texto: os direitos do consumidor e o comércio
eletrônico.




Uma definição possível de comércio eletrônico

Inicialmente cumpre-nos definir o que vem a ser o comércio eletrônico e
indicar quais as características que o fazem algo único, diferenciado, a
merecer a atenção e os cuidados dos juristas e operadores do Direito, se de
fato existirem.

De fato, o comércio, esta atividade humana milenar, iniciada com o escambo
dos excedentes da produção de bens entre os seus atores, promovendo a
circulação desses bens e, conseqüentemente, de riquezas, em si não
apresenta maiores novidades[5]. Assim também o fato de que a atividade
comercial ao longo da sua história deu-se de várias maneiras, sofrendo
grandes evoluções ou revoluções por conta da introdução de novos fenômenos
sócio-econômicos, desde a introdução da moeda[6], passando pela produção de
bens em série[7], a criação das bolsas onde se negociam commodities, até a
fase contemporânea do consumo de massa, não é desconhecido de qualquer
leitor dos manuais clássicos de economia e de Direito Econômico. Citamos
mudanças no contexto econômico clássico, mas poderíamos igualmente lembrar
outros fatos, de cunho histórico e sociológico que também tiveram grande
influência na atividade comercial, passando pela invenção da imprensa, a
difusão da ética protestante[8], até o atual conceito de globalização[9].
Acompanhando essas mudanças da forma de fazer comércio, sempre este o
Direito como regulador dessa atividade[10]

Portanto, não é de se estranhar que a atividade comercial aproprie-se das
novas tecnologias, especialmente a internet[11], para propiciar o seu
próprio incremento e para ajustar-se à realidade do mercado de consumo, no
qual os consumidores têm menos tempo para ir às compras e, no entanto, têm
muito mais consciência do bem (produto ou serviço) que procuram e o seu
valor marginal[12].

Ainda mais quando as novas tecnologias permitem vencer fronteiras políticas
entre os mercados consumidores e barreiras técnicas e financeiras, tornando
possível que um pequeno produtor ofereça seus produtos em praças onde não
lhe seria viável ou extremamente desvantajoso, em termos econômicos, manter
filias, representantes ou qualquer outra forma de presença física. A grosso
modo, estamos diante da evolução (exponencial) da venda por meio da
catálogos enviados por correio, venda por telefone, por programas de
televisão (teleshopping), já velhos conhecidos do consumidor.

O que diferencia, então, o comércio eletrônico, como uma realidade
inovadora a merecer atenção dos operadores do Direito?

Por sua precisão nessa abordagem, permito-me transcrever um trecho do
artigo "A Proteção do Consumidor de Produtos e Serviços Estrangeiros no
Brasil – primeiras observações sobre os contratos a distância no comércio
eletrônico" de Claudia Lima Marques, publicado na revista de Direito do
Consumidor nº 41 (jan-mar 2002)[13]: "Neste sentido, o novo aqui, parece-
me, é a soma de métodos massificados e pós-modernos de contratação. O novo
aqui é o fato – em um revival – da obrigação de dar. Novamente, a maioria
desses contratos do comércio eletrônico envolvem obrigação de dar e não
duram no tempo, isto é, são contratos de prestação imediata e pagamento
único (com a ajuda do sistema de cartão de crédito); muitos são contratos
de compra e venda (por ex.: aquisição de livros, CDs, DVDs, ou mesmo a
compra de um software/programas/antivírus, nos chamados contratos
informáticos – pois o produto é enviado pelo meio eletrônico), mas que
envolvem 'produto imaterial' ( o software, por definição legal, as músicas,
e-books, filmes, clipes, etc.), em um revival destes contratos ante os
contratos cativos de longa duração, fenômeno antes comentado, que em sua
maioria são contratos de serviço e de prestação prolongada no tempo. O
'específico e substancialmente diferente' aqui é o meio eletrônico
utilizado, que permite, de um lado, interatividade; de outro, algo análogo
às correspondências ou reembolso postal, no uso de e-mail na contratação à
distância com intervalo temporal. Também há que se destacar o uso
metodológico da imagem, da conduta social típica e do silêncio dos
consumidores. Assim, entrando no mundo virtual dos sites (imagens), o
caminho é repleto de imagens (e linguagens), e um simples tocar no teclado
significa aceitação, um simples continuar um caminho virtual de imagens, de
som e de mínimas palavras significa uma declaração de vontade tácita, um
simples continuar no site, em silêncio, abrindo wraps sem protestar ou
cortar a conexão, pode significar um determinado tipo de contratação ou de
declaração negativa ou positiva. Há que se destacar ainda como novo e
específico que o meio eletrônico onde ocorrerá a negociação e contratação
virtual também modifica os conceitos de tempo real, impondo o tempo
virtual, de território, impondo a rede global como 'lugar do contrato', em
contrato já denominado de desterritorializado, internacional ou nacional,
conforme as partes, não conforme o lugar da conclusão do negócio (art. 9º,
§ 2ª, da LICC), pois as ofertas nos sites são 'globais', em rede, e não
encontram mais limites territoriais ou nacionais".

Ousando resumir o quanto apresentado pela ilustríssima consumerista, diria
que, no comércio eletrônico, ainda estão presentes os atores da atividade
comercial, vale dizer, o comerciante e o consumidor; ainda estão presentes
os deveres e obrigações decorrentes da atividade mercantil e das
declarações de vontade de cada parte; ainda vige o conceito e o instituto
do velho e bom contrato entre partes. Todavia, a oferta se dá por meio de
mídia de alcance transnacional, acessível por via de hardware
(microcomputadores, terminais de auto-atendimento, celulares, por exemplo)
e software (existência de browser, por exemplo) para permitir ao seu
usuário o acesso à rede mundial de computadores[14], e a efetiva
contratação pode se dar de forma automática, mediante comandos previamente
programados, sem a necessidade da participação simultânea e concomitante do
ofertante.

Diante dessa definição, o comércio eletrônico nada mais seria que a mesma
atividade comercial usual diferenciada apenas pelo meio pelo qual oferta e
sua aceitação ocorrem[15]. Outras diferenças são atributos mais dos
produtos e serviços ofertados (como softwares, por exemplo) do que do
próprio conceito de comércio eletrônico.

E o meio a que nos referimos pode ser entendido tanto fisicamente como a
rede mundial de computadores, por onde trafegam as informações na forma de
bits, quanto, metafisicamente, como o ciberespaço, neologismo criado para
traduzir a expressão cyberspace criada por Willian Gibson em seu romance
"Neuromancer", de 1984[16] e tão bem retratado na trilogia Matrix, dos
irmãos Wachowski[17].

A definição de comércio eletrônico aqui proposta, à toda evidência, não
está abrangendo outros tipos de negócios jurídicos também celebrados por
meio eletrônico, como a contratação de empréstimos pessoais em caixas
eletrônicos de instituições bancárias, compra e venda por telefone, ou por
meio de televisão interativa[18], mas inclui certamente o chamado banco
virtual (e-banking)[19] e home-brokers.




O impacto do comércio eletrônico

Desta forma, a abordagem do tema que nos foi proposto passa necessariamente
pela análise do impacto que o meio do qual falávamos anteriormente tem
sobre a forma e os efeitos da atividade comercial e dos contratos.

Segundo Marc Andreesen, um dos fundadores da Netescape, existem cinco
verdades irrefutáveis sobre a Internet: 1) equipes pequenas funcionam
melhor nela; 2) ela permite um grau de proximidade inédito no mundo dos
negócios; 3) por ela, as informações chegam mais rápido do que nunca; 4) os
sistemas abertos, dos quais qualquer um pode participar e fazer sugestões,
são muito atraentes; 5) o e-mail continua sendo uma aplicação muito
importante[20].

Diante dessas características, Don Tapscott afirma que: "A possibilidade de
comprar produtos sem sair de casa está diminuindo a participação no mercado
dos canais de distribuição tradicionais. Os sites interativos, fortalecidos
por simulações de realidade virtual, desafiam os modelos convencionais de
ponto-de-venda. Por exemplo, os bancos conseguem captar e realizar um
grande número de transações financeira no mundo conectado à rede"[21].
Também se manifestando sobre o impacto da internet sobre a intermediação
Nicholas Negroponte afirma que a intermediação terá de reiventar-se para
não morrer[22].

Peter Drucker, considerado o "pai da administração moderna" afirma que o
comércio eletrônico é para a revolução da informação o que a ferrovia foi
para a revolução industrial – um avanço totalmente novo, totalmente sem
precedentes, totalmente inesperado, criando uma nova explosão, mudando
rapidamente a economia, a sociedade e a política. Segundo ele: "Na então
nova geografia mental criada pela ferrovia, a humanidade dominou a
distância. Na geografia mental do comércio eletrônico, simplesmente
eliminou-se a distância. Existe somente uma economia e um mercado. Uma
conseqüência disso é que toda empresa deve se tornar competitiva
internacionalmente, mesmo que fabrique ou venda apenas em um mercado local
ou regional. A concorrência não é mais local; ela desconhece fronteiras.
Toda empresa tem de se tornar transacional na maneira em que opera.
Contudo, a multinacional tradicional pode muito bem se tornar obsoleta. Ela
fabrica e distribui em inúmeras geografias distintas, nas quais é uma
empresa local. Entretanto, no comércio eletrônico, não existem nem empresas
locais nem geografias distintas"[23].

O Livro Verde da Sociedade da Informação no Brasil[24], trabalho elaborado
pelo Grupo de Implantação do Programa Sociedade da Informação Brasil do
Ministério da Ciência e Tecnologia assim se manifesta sobre o comércio
eletrônico: "O Comércio eletrônico subverteu a lógica de funcionamento dos
mercados tradicionais, impondo-lhe novas características: fácil acesso à
informação; diminuição dos custos de transação; substituição dos
intermediários tradicionais por novos tipos de agentes que atuam na ponta
da cadeia produtiva, junto ao consumidor final, fazendo eles mesmos toda a
conexão com os produtores de bens e serviços; eliminação das distâncias
físicas e funcionamento ininterrupto em todas as regiões do mundo. Como
decorrência, produtos e serviços ofertados via redes eletrônicas passaram a
ter como foco tipos diferenciados de consumidores, que podem estar em
qualquer ponto do planeta e, apesar da distância física, receber tratamento
personalizado. As transações efetuadas por meio de redes eletrônicas trazem
vantagem tanto para os consumidores, quanto para as empresas. Os primeiros
poupam tempo, ao evitar deslocamentos físicos, diversificam suas opções de
compra, ganham meios mais ágeis de realizar pesquisas de mercado e de
preços e podem ter assistência técnica diretamente pela própria rede. As
empresas vêem ampliadas suas chances de alcançar mercados no mundo inteiro,
assim como de reduzir os custos de sus operações comerciais e financeiras.
A Internet torna-se também um meio muito eficiente de fazer publicidade
direcionada ao mercado-alvo das empresas. A difusão dos negócios
eletrônicos está modificando a estrutura das cadeias de suprimento, o
conjunto de elos sucessivos entre fornecedores e compradores. Alguns elos
de distribuição e varejo estão se tornando dispensáveis, em função das
transações mais diretas, propiciadas pelas redes eletrônicas, entre os
diferentes agentes econômicos. Ao mesmo tempo, surgem novos tipos de
intermediários, que atuam na distribuição de bens e serviços, através
dessas redes".

De forma geral, é com estas cores que se pinta o quadro do impacto da
internet sobre a atividade comercial: aumento da concorrência, limitação da
intermediação ou sua total extinção e conseqüente diminuição do preço dos
produtos e serviços oferecidos ao consumidor, além da comodidade e
praticidade de escolher e adquirir o bem desejado a partir do seu ponto de
acesso à internet, em caso ou no trabalho.




Problemas com o comércio eletrônico?

Contudo, nem tudo são flores quando se fala da prática do e-commerce. Tome-
se, por exemplo o que diz Mercê Molist em artigo publicado em maio de
2003[25] intitulado La Mayoría de WEBS comerciales violan las leyes de
protección Del consumidor, según un estudio europeo : "Por fin, la Internet
española está a la altura de Europa en algo: la mayoría de sus webs de
compra en línea se saltan a la torera, las directivas europeas de
privacidad, comercio electrónico y venta a larga distancia. Según un
estudio de la firma World IT Lawyers, que ha analizado sitios comerciales
de Francia, Alemania, Holanda, Portugal, España, Suiza y Gran Bretaña, más
de la mitad no informan con exactitud sobre el procedimiento de compra o el
derecho a cancelar una orden en siete días y carecen de política de
privacidad".

A verdade é que o comércio sempre conviveu com práticas fraudulentas,
abusivas ou maliciosas por meio das quais algumas pessoas buscam maximizar
seus ganhos, impingindo ao outro danos, prejuízos. E aqui há que se deixar
claro que a condenação social sobre estas práticas não reside na busca da
maximização do ganho (lucro), mas na imposição do dano ao outro, por meio
da indução maliciosa, por meio da fraude, por meio do engodo, por meio de
contratos abusivos como o imposto por Shylock a Antonio na obra prima de
Shakespeare O Mercador de Veneza[26].

O que ocorre (e este é o leit motif deste artigo) é que na mesma proporção
em que a Internet veio criar todas as facilidades já descritas
anteriormente, ela permite velhas e novas fraudes e os correspondentes
prejuízos às suas vítimas. Como exemplo de tipos de fraudes que não seriam
novos, mas que teriam voltado à tona com o comércio eletrônico, podemos
citar a não entrega de um bem adquirido e pago pelo consumidor, ou a
entrega de produto diferente ou inferior ao ofertado originalmente, a
entrega de produtos danificados. Como exemplo de tipos novos de fraudes ou
de comportamentos lesivos ao patrimônio latu senso do consumidor (aqui
incluídos os direitos subjetivos à preservação da imagem, privacidade,
intimidade, entre outros), temos a apropriação de dados pessoais, com ou
sem o conhecimento do consumidor, e sua e utilização não autorizada
materializada na forma de spam.

Somem-se a estes perigos outros e novos aos quais são expostos os
consumidores em decorrência das características tecnológicas do meio em que
realizados esses negócios eletrônicos, tais como: a exposição a vírus, à
ação de Hackers, Crackers ou como se queira designar aqueles que conseguem,
por meios ilegítimos, acesso a informações sigilosas, expondo-as ou delas
se utilizando para benefício próprio, sempre em prejuízo da fonte dessas
informações (notadamente o próprio consumidor, quando essas informações
envolvem seus dados pessoais e financeiros como o nº do seu cartão de
crédito, por exemplo), entre outros (alguns talvez ainda nem identificados
pelo grande público).

É claro que estes comportamentos são patológicos, por assim dizer, e não
caracterizam a regra, mas a exceção no comércio eletrônico.

Acredito que subsiste o valor fundamental que orienta a economia, como um
todo, e as práticas dela derivadas, que é a realização dos interesses
racionais das pessoas, entre eles incluído o bem humano, motivo pelo qual
aquela deve ser sempre guiada pelo farol da ética[27]. E como não poderia
deixar de faze-lo, na qualidade de um seu modesto operador, sustento que
cabe ao Direito traduzir e aplicar os preceitos éticos ao comércio
eletrônico para impedir ou, pelo menos, minimizar aquelas patologias, dando
credibilidade, segurança e garantido a sobrevida desta nova forma de se
fazer comércio entre as gentes. Assim, uma vez que o comércio eletrônico
traz novos riscos e desafios à aplicação da ética na atividade comercial, é
de se esperar que a resposta venha na forma de novas proposições
normativas, regulando os novos aspectos desta atividade.

Note-se que esta é uma preocupação mundial como atestam a proposta da
Comissão da Comunidade Européia para uma Diretiva do Parlamento Europeu
sobre práticas comerciais injustas no comércio busines-to-consumer dentro
do mercado interno europeu, de 18 de junho de 2003[28] e as já existente
Diretivas 97/7/EC de 20 de maio de 1997[29] sobre a proteção dos
consumidores nos contratos à distância, Diretiva 2002/65/EC, de 23 de
setembro de 2002[30], sobre marketing à distância para os serviços
financeiros, Diretiva 2000/31/EC, de 8 de junho de 200, sobre comércio
eletrônico[31], o Guia da OCDE para a proteção dos consumidores no contexto
do comércio eletrônico e o Guia da OCDE para a proteção dos consumidores
contra práticas fraudulentas e maliciosas no comércio internacional[32] e
os dois documentos tirados na Cúpula Mundial da Sociedade para a Informação
da Organização das Nações Unidas[33]. Além destes textos de cunho normativo
ou meta-normativo (na medida em que se propõe como modelos para os
legisladores locais promulgarem seus próprios dispositivos normativos),
podemos encontrar outros dirigidos diretamente ao consumidor, como
verdadeiros guias para sua proteção na medida em que participem de e-
business[34].

No Brasil, além da presença de institutos privados para o estudo da
internet e desenvolvimento do comércio eletrônico[35], foi criado o Comitê
Executivo de Comércio Eletrônico[36], pela Portaria Interministerial
42/2000, pelos Ministérios do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior, da Ciência e Tecnologia e do Planejamento, Orçamento e Gestão.
Fazem parte do comitê os Ministérios da Fazenda, das Relações Exteriores, e
das Comunicações, além da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL,
bem como representantes da iniciativa privada.

Da atuação desta comunidade de interessados na regulamentação do comércio
eletrônico, podemos citar como principais frutos a Medida Provisória nº
2.200, de 28 de junho de 2001, que institui a Infra-Estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e dá outras providências, disciplina a
questão da presunção de integridade, autenticidade e validade dos
documentos eletrônicos[37] e os Projeto de Lei nº 1589/99 e 2358/00 que
tratam do "spam".

Para uma perspectiva privilegiada das iniciativas de regulação
governamentais e inter-governamentais do e-commerce no Brasil, no Mercosul
e no mundo, recomendamos a leitura do artigo Alternate Methods Of
Regulation Of E-Commerce - Regional And Intergovernmental Initiatives,
apresentado na 2002 CONFERENCE da INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION, comitê
TECHNOLOGY AND E-COMMERCE LAW (Section on Business Law), em outubro de
2002 em Durban na África do Sul, preparado por Ricardo Barreto Ferreira da
Silva et alli[38].

Sem sobra de dúvida, é apenas uma questão de tempo para a o comércio
eletrônico esteja exaustivamente regulamentado tanto interna quanto
internacionalmente, neste caso, por meio de tratados e acordos
multilaterais internalizados pelos países a eles aderentes, já estando
superada uma aversão inicial á esta regulamentação daqueles que defendiam a
Internet como território absolutamente livre.

Até que isso ocorra, no entanto, não é de se esperar ou crer que esta
atividade esteja lançada no limbo da regulamentação e seus atores
desprotegidos ou a mercê da autotutela.

Como passaremos a demonstrar, na medida do interesse do consumidor
brasileiro, o e-commerce está sujeito às regras protetivas inseridas no
Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 1990 e é missão dos operadores
do Direito pátrio buscar os meios de efetivá-las sempre os interesses e
direitos do consumidor brasileiro sejam ofendidos ou ameaçados na
realização desses negócios eletrônicos[39].



A proteção ao consumidor é princípio constitucional.

De fato, diante dos novos desafios impostos pela modernidade, devemos nos
lembrar da lição de Bobbio que nos ensina que o problema grave de nosso
tempo, com relação aos direitos do homem, não é mais o de fundamentá-los, e
sim o de protegê-los[40].

Como aponta Cristiano Chaves de Farias[41] a proteção do consumidor é meta,
busca incessante, dessa nova era e representa verdadeiro desafio da fase
contemporânea do direito à qual corresponde a uma sociedade que se
organizou no último século, a partir do fenômeno mundial das relações de
consumo massificadas pelo crescente aumento de oferta de produtos e
serviços, pelo império e crescimento do marketing e pela propagação do
crédito como elemento propulsor do desenvolvimento econômico, fenômenos que
se convencionou denominar consumerismo. Para esta proteção é que se torna
imprescindível a intervenção do Estado, uma vez que o mercado não
apresenta, em si mesmo, mecanismos eficientes para superar a
vulnerabilidade do consumidor[42]

Dentro desta ratio o constituinte de 88 fez incluir a proteção do
consumidor como um de seus princípios, informador, inclusive, da ordem
econômica; parte integrante, portanto, da norma fundamental do jogo
democrático que contém a definição dos princípios materiais estruturantes
(princípio do estado de direito, princípio democrático, princípio
republicano, princípio da socialidade, princípio pluralista) bem como a
imposição de tarefas e programas que os poderes públicos devem
concretizar[43].

Se a Constituição é conformadora das regras do jogo, os princípios
constitucionais são os critérios que ditam e, ao mesmo tempo, a força que
sustenta essas regras. Os princípios, ainda que não estejam em um patamar
supraconstitucional, como normas fundamentais kelsenianas ou de uma nova
epistemologia jusnaturalista, são, todavia, conformadores da própria
constituição e de todo o mais que a ela se refira - logo toda a realidade
juridicizada e, (por que não?) politizada, o que praticamente não exclui
qualquer aspecto da realidade material.

Não se pode, assim, negar o caráter vinculante dos princípios
constitucionais[44].

Faço este pequeno interlúdio para fundamentar a afirmação de que, neste
contexto, a Lei 8.078/90, ao atender ao artigo 48 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, atendeu, igualmente, ao mandamento imposto
pelo legislador constituinte que é conseqüência direta e imediata do novo
princípio constitucional inserido na Constituição, o respeito e a proteção
ao consumidor. O que equivale a dizer que as regras do Código de Defesa do
Consumidor são auto-aplicáveis e de aplicação imediata sobre todas as
relações de consumo. Nesse sentido as conclusões do V Congresso Brasileiro
de Direito do Consumidor, realizado em Belo Horizonte, em 2000, cujas
conclusões foram publicadas na Revista de Direito do Consumidor nº 35, já
foram pela auto-aplicação das normas de Direito do Consumidor brasileiras
ao comércio eletrônico com consumidores[45].



A formação dos negócios eletrônicos.

De início, embora não seja este o escopo deste artigo[46], não posso me
furtar a mencionar que, antes mesmo da análise dos negócios realizados
eletronicamente sob o prisma da legislação protetiva do consumidor, esses
negócios têm de atender aos ditames da lei civil com relação aos seus
requisitos de existência e validade, bem como as disposições gerais que
regulam a matéria de obrigações e contratos. Assim, aplica-se-lhes, de
saída, a exigência da capacidade das partes, licitude do objeto do negócio
jurídico e a forma prescrita ou não defesa em lei, como prescreve o artigo
104 do Código Civil em vigência, assim como, a boa-fé dos contratantes
(artigo 422), as regras da interpretação mais favorável ao aderente (artigo
423), e assim por diante.

No que se refere à manifestação da vontade das partes, notadamente no que
diz respeito à oferta e aceitação, a legislação brasileira admite como
válida a contratação decorrente de proposta aceita, contratação verbal, por
correspondência embora já não mencione mais a decorrente da manifestação
tácita de vontade como prevista no artigo 1.079 do Código Civil de 1916.
Algumas peculiaridades marcam contudo, a formação de um contrato por via
eletrônica.

A intenção das partes em contratar e executar um contrato eletrônico
implica na existência da vontade expressa destas dispondo sobre as
condições e circunstâncias do ato. "The formation of valid electronic
contracts involves issues that range from very pragmatic ones dealing with
the limitations of the medium, such as how one knows who is on the other
end of the line (authentication), to the nearly metaphysical, such as
whether the parties have the requisite intent to form an agreement where an
agreement is negotiated and entered into by machines without direct human
intervention." [47]

O Direito Brasileiro é bem flexível quanto à forma de contratar
validamente, exigindo, nos moldes do artigo 104 do Código Civil Brasileiro
já mencionado, capacidade do agente, objeto lícito e possível e forma
especial, nos casos em que a lei o exigir, ou não defesa em lei, se nenhuma
forma for exigida. Assim, para realizar um contrato eletrônico, as partes
fazem uso de seus computadores como meio de comunicação, como instrumento
da vontade das partes.

Dois ou mais usuários, independente do pólo em que estejam, seja ativo ou
passivo, celebram um contrato ou um negócio através do correio eletrônico.
Ambos os pólos do negócio necessitam da participação do elemento humano e
deve, portanto, existir manifestação de vontade das duas partes,
representando a intenção destas em realizar o negócio.

Na maioria dos contratos via Internet, um usuário, um ser humano, de um
lado interage diretamente com a base de dados de computador de um terceiro
que está do outro lado. No momento do negócio ou da contratação o elemento
humano pode se apresentar somente de um dos lados, seja do ativo ou do
passivo.

Todavia, um acordo pode ser igualmente formado pela interação de dois
agentes eletrônicos, isto é, sem a presença do elemento humano em nenhum
dos lados, seja do ativo ou passivo (uso do EDI). Essas relações requerem
um acordo prévio entre as partes - os elementos humanos, sendo claro que a
vontade expressa pelas partes deve fazer parte do contrato.

Em outras palavras, deve sempre haver uma parte que faça a oferta e a outra
que a aceita. Se uma das partes, ou ambas as partes são meio eletrônico,
um acordo prévio deve ser estabelecido entre elas, para que os termos
exatos da transação sejam conhecidos por ambas.




Consumidores e fornecedores.

O legislador brasileiro ao definir os conceitos que limitariam o âmbito de
aplicação da lei optou por não mencionar as necessárias características de
vulnerabilidade e hipossuficiência, atendo-se a uma noção econômica da
relação de consumo. A referida perspectiva envolveu, intensamente, os
conceitos de consumidor, fornecedor, bem e serviços, dando surgimento à
esperada polêmica.

O CDC brasileiro delimita os limites de sua aplicação ao definir que a
relação de consumo seria aquela estabelecida entre consumidor e fornecedor
de lados opostos, tendo por objeto o consumo de um bem ou serviço.

Os conceitos foram, então, fornecidos pelo texto legal em seus artigos 2º e
3º:

"Art.2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final."


"Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.
§1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material
ou imaterial.
§2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de
natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista."


Percebe-se logo que a chave para a definição de quem seria (ou não)
consumidor para os fins de aplicação da Lei 8.078/90 é a expressão
"destinatário final" do produto ou serviço, assim como é imprescindível
para a definição de fornecedor o entendimento do processo produtivo,
vinculando o legislador, desde logo, a definição dos sujeitos da relação à
noção econômica de consumo.

Para o objetivo desta análise, interessa a compreensão de que a expressão
destinatário final refere-se ao sujeito que utiliza os bens com esgotamento
total ou parcial de seu valor na etapa final do processo econômico.
Significa dizer que o consumo ocorreria quando o sujeito utilizasse o bem
ou serviço para a satisfação direta de uma necessidade econômica, sem
empregar o bem ou serviço em qualquer outra etapa do processo econômico.
Assim, o adquirente de um produto oferecido no site de uma loja virtual, o
adquirente de um software disponibilizado através da Internet, para
instalação em seu microcomputador pessoal, o cliente que utiliza home-
banking ou home-broker, o assinante de um site para seu uso exclusivo, são,
inegavelmente, consumidores.

Há, ainda, os consumidores por equiparação, assim considerados aquelas
pessoas determináveis ou não expostas às práticas comerciais previstas no
Capítulo V do Código de Defesa do Consumidor (artigos 29 e seguintes), o
que equivale, no caso do comércio eletrônico, a dizer que todo o
internauta, sujeito às ofertas que apareçam na tela de seu computador, seja
em banners ou em pop-up nos sites por onde navegue, é considerado
consumidor e deverá ser protegido das práticas abusivas, tais como uma
propaganda enganosa ou a captura de deus dados, ainda mais se seguida do
uso indevido desses mesmos dados.

O outro pólo da relação de consumo é ocupado pelo fornecedor Em princípio
confunde-se essa figura com a noção de empresário, já que o fornecedor é
também tido como todo aquele que exerce atividade econômica em caráter
profissional e, através dela, propicia a oferta de produtos ou serviços no
mercado, de maneira a atender às necessidades dos consumidores.[48] Sendo
irrelevante, para a definição legal de fornecedor a sua capacidade
econômica do empresário; tanto os grandes conglomerados econômicos como
também o micro ou pequeno empresário deverão observar os ditames de
proteção dos consumidores em seus negócios. Apenas não é possível afirmar
que ambos os conceitos são idênticos em razão de o CDC expressamente
estender a qualidade de fornecedor ao prestador de serviços públicos que,
por natureza, não é nem poderia ser empresário.



Direitos fundamentais do consumidor

Dados os pressupostos básicos da relação jurídica que pretendemos submeter
às regras do código de defesa do consumidor, a saber: o que é o comércio
eletrônico, quais os pressupostos de sua existência e validade e quem são
os seus atores, resta passar à apresentação da forma como aquelas regras se
aplicam aos negócios entabulados entabulados entre esses atores, via
comércio eletrônico.

Antes, contudo, ainda se faz necessário uma breve análise sobre os
princípios que informam o Sistema de Proteção ao Consumidor. Tais
princípios, que permeiam todo o Código de defesa do Consumidor, estão
apontados inicial e expressamente nos artigos 4º e 5º e têm como fundamento
o objetivo de atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à
sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia
das relações de consumo. São eles: o princípio da vulnerabilidade do
consumidor; princípio da proteção estatal do consumidor (intervenção do
Estado no mercado de consumo; proteção estatal do consumidor seja por meio
de incentivo à criação e desenvolvimento de entidades representativas de
consumidores e de fornecedores, seja por meio da definição de critérios de
qualidade dos bens de consumo; princípio da harmonia das relações de
consumo, vale dizer; equilíbrio nas relações de consumo; Princípio da
informação e educação nas relações de consumo (informação e educação de
fornecedores e de consumidores; para a redução ou eliminação dos litígios
de consumo a compatibilização com o desenvolvimento cultural geral, sempre
por meio de utilização de linguagem adequada, visando a) esclarecimento dos
consumidores e fornecedores sobre seus direitos, deveres e obrigações; b)
conhecimento dos riscos à vida, saúde, segurança quando da fruição do bem
de consumo; c) preservação da liberdade de escolha do consumidor; d)
atendimento das necessidades dos consumidores; e) proteção dos interesses
econômicos dos consumidores; f) proteção da dignidade dos consumidores; g)
melhoria da qualidade de vida em geral; h) transparência nas relações de
consumo; Princípio da preservação da ordem pública com a proibição de
práticas abusivas no mercado; proibição de concorrência desleal e a solução
dos litígios de consumo para a pacificação social; princípio da facilitação
da defesa do consumidor em juízo e fora dele, com a adoção de regras como a
inversão do ônus da prova e de regulamentação da defesa dos interesses
difusos e coletivos com a fixação de regras de legitimidade ad causam e de
regime de custas processuais mais favoráveis a uma ampla acessibilidade ao
Poder Judiciário para a solução dos conflitos de consumo.

Como corolário desses princípios o Artigo 6º do Código de Defesa do
Consumidor estabelece um rol de direitos essenciais do consumidor, a saber:
Proteção contra riscos à vida, saúde e segurança; Direito à informação e
educação para o consumo; Liberdade contratual; Isonomia contratual;
Proteção contra práticas abusivas ou desleais no mercado de consumo;
Direito à modificação ou revisão de contratos lesivos ou desequilibrados;
Direito à proteção individual, coletiva e difusa; Direito à reparação de
danos materiais e morais; Direito de acesso a órgãos estatais de proteção
ao consumidor; Direito à assistência jurídica, administrativa e técnica ao
consumidor carente; Direito aos instrumentos administrativos e judiciais
necessários à proteção de direitos; Direito à inversão do ônus da prova,
nas condições previstas em lei.

Veremos a seguir como estes princípios e direitos podem ser aplicados às
questões emergentes na prática do comércio eletrônico.


Derrogação da regra de conexão prevista no artigo 9º da Lei de Introdução
ao Código Civil

Como Ensina Edgar Carlos de Amorim[49] as leis de cada Estado têm vigência
apenas em seu território. Entretanto, quando pessoas pertencentes a Estados
diferente entrem em relações, firmam contrato, casam-se, fazem negócios
etc, surge um impasse, ou seja, qual a lei a ser aplicada? A do Estado onde
o ato foi realizado, concretizado, ou a lei do estado do viajor, ou melhor
esclarecendo, da pessoa que saiu do seu Estado e foi ao encontro de outra
pertencente a um Estado diferente, ou empreendeu a transação por carta,
telegrama ou telefonema? A solução será encontrada na lex fori, ou seja, na
lei do foro, naquele conjunto de leis internas de cada país que tratam da
aplicação da lei estrangeira e dos conflitos destas com as leis locais.
Aqui entre nós, a nossa lex fori são a Lei de Introdução ao Código Civil e
as demais normas do Direito internacional Público.

De acordo com o artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro,
as obrigações são regidas pela lei do local de sua constituição (lex loci
celebrationis). No caso dos contratos eletrônicos interessa especialmente o
disposto no parágrafo 2º daquele mesmo artigo, visto que o contrato
eletrônico é, por excelência, um contrato celebrado entre ausentes. Nos
termos de mencionado dispositivo legal, as obrigações reputam-se
constituídas no local do proponente (para os contratos celebrados entre
ausentes). Desse modo, nota-se que o contrato de consumo eletrônico
internacional reger-se-ia pelo direito do País do fornecedor estrangeiro, o
qual entende-se como o fornecedor. A partir deste raciocínio, não se lhe
aplicaria o direito brasileiro e nem, portanto, o Código de Defesa do
Consumidor. Todavia, como já defendemos alhures, o Sistema de Proteção ao
Consumidor brasileiro constitui um sistema de normas cogentes e de ordem
pública que justificam a derrogação da aplicação do elemento de conexão
previsto na regra do artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil para as
relações de consumo em que o consumidor seja brasileiro, salvo se a lei
estrangeira for-lhe ainda mais favorável[50]. E, ademais, se a obrigação
exsurge como o dever de indenizar em razão de dano causado ao consumidor
por defeito ou vício do produto ou serviço, aí, então, é clara a aplicação
da lex loci derelicti, ou seja a lei do local onde ocorreu o fato ilícito,
ou seja, a lei do domicílio do consumidor.

Note-se, ainda, que, com relação à competência do Poder Judiciário
Brasileiro para julgar o litígio de consumo envolvendo fornecedor
estrangeiro, não há qualquer dúvida, sendo esta uma questão resolvida pelo
artigo 88 do Código de Processo Civil, incisos II e III.


Contratos de Adesão.

Como ensina J.M. Othon Sidou[51] a adesão como forma de contratar é um
imperativo dos tempos modernos e a moderna economia, de forma que a esse
modo de formação negocial não há como esquivar-se o aderente e do mesmo
modo não há como abster-se o ofertante. E, decorrentemente, não há como
alhear-se o direito, nem como desservir-se a economia, no sentido de superá-
lo. E se há um ambiente em que o contrato de adesão é amplamente utilizado,
esse ambiente é o da Internet

Pelo regime do CDC, os termos do contrato de adesão devem ser previamente
conhecidos pelo consumidor, devendo o fornecedor esclarecer as disposições
previstas. Além disso, as cláusulas devem garantir uma posição de
equilíbrio para o consumidor. Assim, a ciência efetiva do interessado
quanto aos meandros do negócio e a comutatividade na definição de direitos
e obrigações são os pontos fundamentais a serem observados e incumbirá
sempre ao fornecedor o ônus da prova de que foi dada a oportunidade do
consumidor ter aquela ciência, pois que segundo as regras ordinárias de
experiência tais contratos são assinados sem ser lidos[52]. Dessa forma, os
contratos de adesão serão redigidos em termos claros e com caracteres
ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor
e as cláusulas que implicarem limitação do direito do consumidor deverão se
redigidas com destaque permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Entendemos, contudo, que não basta, no comércio eletrônico, que o
consumidor tenha acesso momentâneo aos termos do contrato, mas, dada a
natureza mutável dessas relações eletrônicas e a facilidade para a
alteração dos dados constantes dos registros eletrônicos, é imprescindível
que o consumidor possa imprimir o contrato ao qual está se submetendo para
ter consigo uma prova dos termos aos quais aderiu.

De toda forma, é regra tanto do CDC quanto do Código Civil em vigência que
as cláusulas contratuais nos contratos de adesão sejam sempre interpretadas
de maneira mais favorável aos consumidores.

Por fim, serão sempre consideradas nulas de pleno direito aquelas cláusulas
que configurarem uma das hipóteses do artigo 51 e seus incisos,
especialmente as cláusulas de disclaimer que impossibilitem, exonerem ou
atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza
dos produtos ou serviços ou impliquem renúncia ou disposição dos direitos.




Direito de arrependimento

A Internet é um meio especialmente atrativo para a realização de operações
comerciais feitas à distância ou fora do estabelecimento comercial do
vendedor. É vantajoso para o consumidor que não precisa mais se deslocar
para efetuar compras; é vantajoso para o fornecedor porque possibilita uma
redução de custos considerável além de viabilizar uma consistente expansão
da base de clientes.

Entretanto, o consumidor está especialmente sujeito a riscos na compra on-
line, seja porque as informações que tem sobre os produtos são limitadas,
seja porque a própria operação virtual pode ter alguns problemas de
processamento que lhe cause prejuízos, mormente nas operações bancárias
onde um erro no sistema pode desencadear grandes perdas. Além disso,
iludido pelas técnicas de marketing existentes, e face à simplicidade de se
vincular a um serviço qualquer, o consumidor pode se sentir frustrado em
relação ao produto ou serviço adquirido.

Por esta razão parece-me não haver mais dúvida quanto à aplicabilidade ao
comércio eletrônico do artigo 49 do CDC que dispõe: "O consumidor pode
desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do
ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou em domicílio"[53].




Publicidade e Divulgação dos produtos e serviços

Outro aspecto que merece atenção com relação à proteção dos direitos do
consumidor no ambiente da Internet é a questão da publicidade. Realmente,
se a Internet é um instrumento de alavancagem da base de clientes das
empresas, os meios que eles têm para atrair clientes podem facilmente
violar direitos do consumidor.

Além disso, a possibilidade de framing pode iludir o consumidor a consumir
produtos de empresas e tipos diferentes dos que pretendia. O framing
possibilita interação aos visitantes de um site e outras informações
aliadas à respectiva página da Internet, dando ao usuário a impressão de
que ele está visitando diferentes sites na Internet através da janela na
qual ela está localizado.

É de se notar que, por exigência dos art. 30 e 31 do Código de Defesa do
Consumidor, o website deve conter a oferta e a apresentação dos produtos
e/ou serviços oferecidos, devendo assegurar informações corretas, claras,
precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre as características,
qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e
origem, dentre outros dados, do produto a ser ofertado.

Todas as informações do produto ou serviço que a loja virtual fizer
veicular, através de seu site, integrarão o contrato que vier a ser
celebrado com o consumidor, obrigando-a. Os fornecedores respondem
solidariamente por vícios dos produtos ou serviços, sendo vedada pelo art.
24 do CDC qualquer estipulação contratual que impossibilite, exonere ou
atenue a obrigação de indenizar prevista no CDC.

Cumpre ressaltar ainda que a publicidade feita no próprio website da
empresa ofertante deve respeitar os arts. 36 a 38 do CDC, devendo ser de
fácil e imediato reconhecimento como tal pelo usuário-consumidor, é
proibida toda publicidade enganosa e abusiva e cabe o ônus da prova de
veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária a seu
patrocinador.

Trata-se de problema que atinge primordialmente os sites conhecidos como
"agreggators", bem como os portais financeiros que ofertam diversos
produtos de gestores distintos. Os bancos, cujos sites tornam-se cada vez
mais verdadeiros supermercados financeiros devem também estar atentos para
esse dispositivo do CDC, haja vista o risco de se verem responsáveis por
obrigações ou produtos de outras instituições financeiras ofertados através
de seus sites.

Há, ainda diversas leis que tratam da publicidade visando a proteção do
consumidor ou ainda a proteção da ordem econômica, proibindo práticas
abusivas ou a concorrência desleal, além de proteger o consumidor de
propagandas enganosas, todas elas aplicando-se, por analogia, à Internet.

Além das restrições normativas à determinados tipos de propaganda existem
também restrições à propaganda de determinados produtos tais como cigarros,
álcool, herbicidas e pesticidas, medicamentos e terapias, extensíveis, por
óbvio, à Internet, ainda que não expressamente mencionada como o faz a Lei
1.167, de 27/12/00 que proíbe a propaganda de cigarros em qualquer mídia
eletrônica incluindo a Internet.

Há que se mencionar, também, o papel importante desempenhado pelo CONAR –
Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária[54] que em duas
ocasiões, pelo menos teve oportunidade de se manifestar sobre os limites da
propaganda na Internet:



Representação 123/01
Autor: Conar, a partir de queixa de consumidor
nunciante: Polishop
Relator: Ênio Basílio Rodrigues
Decisão: Alteração
Consumidor de Sorocaba (SP) enviou e-mail ao Conar
protestando contra publicidade de curso de aprendizado
acelerado Power Memory Exames, divulgado em site da
internet de responsabilidade da Polishop. O consumidor
considera que o anúncio carece de comprovação em vários
pontos. A defesa da Polishop traz informações sobre o
sistema e seus autores. O relator recomendou alteração,
sugerindo que o anúncio seja mais explícito em relação à
origem do curso, autores etc. Seu voto foi acolhido por
unanimidade pela 5ª Câmara do Conselho de Ética.


Representação 58/01
Autor: Conar, por iniciativa própria
Anunciante e agência: Laboratórios Pfizer e Traço
Comunicação - Zero 11 Propaganda
Relator: Pedro Kassab
Decisão: Sustação
Campanha da Pfizer, com testemunhais para TV e revista,
discorre sobre a disfunção erétil. Ainda que não
contenham apelo de venda ou marca de medicamento - salvo
pelo logotipo da Pfizer -, a campanha remete a site na
internet onde o consumidor é impactado diretamente por
publicidade de Viagra, sua embalagem, características
etc. Como Viagra é produto ético - só podendo ser vendido
mediante apresentação de receita médica -, sua
publicidade está limitada, de acordo com a legislação, a
publicações de circulação restrita a profissionais de
saúde. O relator concedeu medida liminar, sustando a
exibição da campanha enquanto examinava a representação.
Em sua defesa, a Pfizer e sua agência informam ter
retirado o site do ar e alegam que a campanha não fere o
disposto no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação
Publicitária, não promovendo produto e explicitando que
todo e qualquer tratamento para a disfunção erétil só
pode ser proposto por um médico. O relator considerou ser
inegável que a campanha promove produto ético,
constituindo estímulo à automedicação, "com todos os
riscos que lhe são inerentes", conforme escreveu em seu
voto. "O produto em questão pode ser adquirido livremente
em farmácia. Ainda que seu nome seja esquecido ou
ignorado, tal aquisição é facilmente concretizada, e a
campanha incrementa esta facilidade. A essência da
questão é que, mesmo encapuzado o produto, apregoam-se
seus efeitos ao grande público, com menção ao fabricante,
em termos tais que, pelo menos no balcão da farmácia, as
tênues dúvidas que possam existir quanto ao nome são
prontamente espancadas." Lembrando decisões anteriores do
Conar, o relator propôs sustação da campanha, voto aceito
por maioria pela 1ª e 5ª câmaras.


No que diz respeito especialmente à publicidade no mercado de capitais, a
Lei 4728/65, estabelece medidas protetoras do investidor através da
atribuição de competência ao BACEN[55] para fiscalizar a observância, pelas
sociedades emissoras, das regras legais e regulamentares sobre publicidade,
da sua situação econômica e financeira, da sua administração e da aplicação
dos seus resultados, seja para considerar como feita a oferta, através da
utilização de serviços públicos de comunicações, com o fito de negociar a
colocação ou distribuição de títulos e valores mobiliários, seja para
estabelecer a obrigação de a sociedade apresentar ao BACEN, por ocasião do
pedido de registro da emissão, os prospectos e quaisquer outros documentos
a serem publicados, ou distribuídos, para oferta, anúncio ou promoção do
lançamento da emissão. [56]

Mas é certamente o CDC o principal instrumento legal de proteção do
Consumidor relativamente à publicidade de forma geral, havendo, ainda,
outros dispositivos do Código de Defesa do Consumidor relacionados com a
publicidade, sendo de fato uns dos principais aspectos abordados nesse
diploma. Considerando que o ambiente virtual é ideal para a abusividade, é
necessário ter sempre em mente os limites impostos pelo CDC quando se
pensar em publicidade na Internet.

Além disso, como a Internet tem um alcance sem barreiras, as
responsabilidades decorrentes da publicidade tornam-se potencialmente muito
maiores que em qualquer outro meio de comunicação.

As infrações aos preceitos de defesa do consumidor estão sujeitas às
sanções administrativas previstas no art. 56 do CDC, que vão desde a
aplicação de multa até a cassação da licença de atividade, sem prejuízo das
sanções de natureza civil, penal, e daquelas estabelecidas em norma
específica, que poderão ser requeridas pelo consumidor.




Responsabilidade objetiva do fornecedor e solidariedade dos agentes da
cadeia econômica

O ponto fulcral, ao meu ver, é o da responsabilização civil do fornecedor
de serviços e produtos no comércio eletrônico e, mais que isso, a questão
da responsabilidade solidária estabelecida pela disposição dos artigos 7º,
em seu parágrafo único, 18, caput, 19, caput, 25 e seus parágrafos, 34,
todos do Código de Defesa do Consumidor.

Como em toda atividade comercial, em todo negócio jurídico, enquanto as
partes entendam ter alcançado o valor marginal que razoavelmente esperavam
obter, as disposições normativas de proteção à parte hipossuficiente têm
caráter meramente preventivo. Contudo, é diante da frustração do consumidor
que essas disposições assumem uma natureza de cunho mais prático, qual
seja, a natureza reparatória.

Faço em pequeno parênteses, neste ponto, para afirmar que o Código de
Defesa do Consumidor constrói sua rede de proteção ao consumidor a partir
do critério da expectativa razoável que este tenha em ralação ao bem da
vida perseguido, seja em relação às características do próprio produto ou
ao resultado do serviço contratado, seja em relação às garantias acessórias
que acompanham o negócio jurídico, dentre as quais destaco, por ser de
extrema importância no comércio eletrônico, a segurança na transmissão, uso
e guarda das informações disponibilizadas eletronicamente pelo consumidor,
como, por exemplo, o nº do seu cartão de crédito e o seu endereço de
correio eletrônico, de tal modo que não fique sujeito à ação de hackers ou
de spammers.

Tomem-se os conceitos de produtos ou serviços defeituosos ou viciados.
Segundo o parágrafo primeiro do artigo 12 daquele código o produto é
defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera,
levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: a)
sua apresentação; b) o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
c) a época em que foi colocado em circulação. Na mesma linha, o parágrafo
1º do artigo 14 explica que o serviço é defeituoso quando não fornece a
segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as
circunstâncias relevantes, entre as quais: a) o modo de seu fornecimento;
b) o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; C) a época em
que foi fornecido.

Quanto ao conceito de vício no produto ou no serviço sejam eles de
qualidade ou de quantidade, o CDC os conceitua como sendo aqueles que os
tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza. São
impróprios ao uso e consumo: a) os produtos cujos prazos de validade
estejam vencidos; b) os produtos deteriorados, alterados, adulterados,
avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde,
perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de
fabricação, distribuição ou apresentação; c) os produtos que, por qualquer
motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Os vícios no fornecimento de serviços são aqueles que os tornem impróprios
ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem
publicitária, sendo que o CDC define por impróprios os serviços que se
mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem
como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Dentro do comércio eletrônico, portanto, entendemos que a definição de
defeito e de vício podem largamente compreender todas as situações de
frustração da pretensão do consumidor, além da própria inexecução da
obrigação contratada pelo fornecedor, incluindo-se o uso indevido de seus
dados pessoais.

Outras situações igualmente de interesse do consumidor no ambiente
eletrônico, tais como sua exposição a cookies, a mensagens, páginas na web,
arquivos, com conteúdo impróprio ou indesejados, ao meu ver, estariam
disciplinados pelas disposições que cuidam das práticas comerciais
abusivas.

Muito bem. Dada a expectativa razoável do consumidor e dado o seu não
atendimento pelo fornecedor do produto ou do serviço, inegavelmente surgem
danos para o primeiro, pelos quais o segundo é chamado a responder
civilmente, ainda que este dano seja meramente moral, consistente na
frustração daquela expectativa.

E esta responsabilidade civil do fornecedor, no sistema adotado pelo CDC, é
objetiva, prescindindo o exame da culpa deste pelo defeito ou pelo vício do
bem.

Assim rezam as disposições do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional
ou estrangeiro, e o importador respondem,
independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos
decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem,
fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento
de seus produtos, bem como por informações insuficientes
ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

(...)

§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador
só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o
defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos
termos do artigo anterior, quando:

I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o
importador não puderem ser identificados;

II – o produto for fornecido sem identificação clara do
seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.



(...)

Art. 14. O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.

(...)

§ 3º O fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais
liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis
ou não-duráveis respondem solidariamente pelos vícios de
qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam
o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade, com as indicações constantes do recipiente,
da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,
respeitadas as variações decorrentes de sua natureza,
podendo o consumidor exigir a substituição das partes
viciadas[57].

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos
vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas
as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo
líquido for inferior às indicações constantes do
recipiente, da embalagem, da rotulagem ou de mensagem
publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:

I – o abatimento proporcional do preço;

II – complementação do peso ou medida;

III – a substituição do produto por outro da mesma
espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

IV – a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos[58].

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios
de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicações constantes da oferta ou
mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:

I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e
quando cabível[59];

II – a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

Portanto, diante das regras retro transcritas, fica claro que o consumidor
que adquirir produto ou serviço pela Internet, poderá demandar contra o
fornecedor do serviço, requerendo-lhe a devolução do valor pago, abatimento
do preço pago ou a reexecução do serviço contratado, diante do defeito ou
do vício do bem adquirido, sem prejuízo do pedido de reparação de outros
danos que lhe tenham sido causados em razão do mesmo fato ou das penas
cominadas àquelas hipóteses em que esse mesmo fato constitui um dos tipos
penais incluídos no CDC , aplicando-se em favor do consumidor, as regras de
facilitação da defesa dos seus interesses em juízo ou fora dele, como a
regra do inversão do ônus da prova, por exemplo.

Mesmo no caso de fornecedor estrangeiro, essas regras se aplicam, como já
defendemos anteriormente. E nesse sentido, menciono a título de ilustração
e também como um fino exemplo de como o Judiciário pode dar efetividade às
normas protetivas do consumidor brasileiro em face do fornecedor
estrangeiro, recente decisão em que se condenou a empresa nacional na
qualidade de representante, por assim dizer, da empresa estrangeira do
mesmo grupo, por defeito no produto adquirido por consumidor brasileiro,
quando em viagem no estrangeiro[60]

A questão se complica quanto à aplicação das regras de responsabilidade
solidária, previstas nos artigos já mencionados anteriormente, e que pode
ser muito bem resumida pelo parágrafo 1º do artigo 21 do CDC, que dispõe
que havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão
solidariamente pela reparação prevista naquela seção e nas anteriores.

Isto porque, diferentemente das outras mídias, na Internet, ainda não estão
totalmente definidos os papéis de todos e de cada um de seus participantes:
provedores de acesso, hospedeiros de websites e os titulares destes,
anunciantes e websites em que os anúncios são apresentados, titulares de
sites de leilão eletrônico, titulares de sites que contenham links para
sites de comércio eletrônico, e toda uma vastidão de novos modelos de
negócios que o ambiente virtual e a tecnologia de informática vêm
permitindo.

Inegavelmente, o Judiciário terá de manifestar-se caso-a-caso, após a
análise dos elementos que caracterizem as relações de fato e sua integração
jurídica. Contudo, ao meu ver, o ponto de partida terá de ser sempre o da
solidariedade entre todos os agentes envolvidos, cumprindo-lhes, na mesma
base do estudo caso-a-caso, demonstrar o porque a solidariedade não se lhes
aplicaria, da mesma forma como é seu o ônus de comprovar a existência de
eventual excludente de sua responsabilidade. Isto porque, é imprescindível
manter-se presente a teoria do risco do negócio, válido para qualquer
atividade empresarial e que permeia o CDC.

A regra "comprador, conheça o vendedor", não pode continuar válida quando a
nova realidade é a da facilitação e superexposição ao consumo, sendo este,
hoje, verdadeiro veículo de inclusão social, aliadas às estratégias cada
vez mais elaboradas e agressivas de marketing disponíveis para os
fornecedores, estes cada vez mais etéreos e dificilmente identificáveis ou
personalizáveis.

A matéria ainda é nova em nossos tribunais e em julgamento de ações
envolvendo consumidores insatisfeitos e websites de leilão, há, inclusive,
decisões contraditórias, condenando-lhes ou excluindo-lhes a
responsabilidade. Recentemente, uma decisão proferida na Primeira Vara
Cível do Foro Regional de Santo Amaro, em São Paulo, garantiu à compradora
que alegou não ter recebido uma câmara digital adquirida no site de leilões
eletrônicos "MercadoLivre.com" o ressarcimento do valor pago pela
mercadoria, mas negou-lhe a indenização por dano moral por entender que o
site atua somente como mediador, com função similar às corretoras de
imóveis. Em outra decisão, esta do câmara recursal do Juizado Especial
Cível do Distrito Federal, os juizes mantiveram a condenação do
ebazar.com.br entendendo que os sites de leilão, ao contrário do que
alegado por eles, não são apenas páginas de classificados, mas participam
ativamente da compra e venda de produtos como intermediadores, recebendo
comissão quando o negócio e concretizado[61]. Tome-se, ainda, a informação
veiculada pela revista época, em sua edição nº 323 de julho de 2004, que
revela que o site MercadoLivre foi autuado pelo Ibama por comércio ilegal
de fauna silvestre e por introdução de espécies exóticas sem parecer
favorável ou autorização, com base na Lei 9.605/98 e no Decreto 3179/99 que
definem que 'quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em
cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da
fauna, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela
oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida
permissão, licença ou autorização de autoridade competentes comete crime
ambiental. Como aquela página na Internet não comercializa diretamente os
produtos, fica evidente que para a Adminsitração, sua responsabilidade é
solidária.

Creio que poucas possibilidades ainda foram exploradas pelos operadores do
Direito neste campo. Ainda veremos discussões como a responsabilidade das
empresas de administração de cartão de crédito por fato do produto ou
serviço adquirido ou contratado por consumidor de fornecedor estrangeiro,
baseando-se no fato de que a administradora do cartão de crédito tem
contrato com as duas pontas do negócio eletrônico e, muitas vezes, é
exatamente a possibilidade do pagamento do produto ou serviço contratado,
por meio de cartão de crédito, que estimula ou dá ao negócio a
credibilidade que dele espera o consumidor.


Conclusão

De tudo o que expus brevemente neste pequeno artigo, resta uma conclusão
lógica inevitável: enquanto se aguarda uma normatização, uma regulamentação
exaustiva das práticas do comércio eletrônico (e que, diga-se de passagem,
estará sempre aquém da riqueza de possibilidades que esta nova realidade
propõe) devem os operadores do Direito brasileiro fazer uso do Código de
Defesa do Consumidor, bem como da legislação civil em vigência, para a
solução dos conflitos que surjam e que envolvam interesses dos consumidores
brasileiros. A aplicação do CDC é mais do que possível, esperada e imposta
pela Constituição Federal e pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor,
sendo suas regras auto-aplicáveis, cogentes e de ordem pública.

Esta conclusão não traz qualquer ameaça ao desenvolvimento do comércio
eletrônico seja porque, mundialmente, as legislações nacionais e
multilaterais encaminham-se no mesmo sentido, seja porque é da natureza
própria da atividade comercial, adaptar-se sempre aos ambientes normativos
em que se desenvolvem. Ademais, esta adaptação dos empresários às culturas
e legislações dos novos mercados em que pretendem agir é uma conseqüência
da globalização que vivenciamos atualmente, pois, a globalização, mais do
que favorecer uma homogeneização de certos aspectos culturais e normativos,
serve muito mais para a levar ao mundo, o conhecimento das realidades
locais, valorizando-as exatamente na medida em que são locais e próprias.

No darwinismo empresarial no ambiente do comércio eletrônico, a
sobrevivência da espécie, e do próprio meio, passa, naturalmente, pela
adaptação e pelo aprendizado do empresário no respeito aos direitos do
consumidor, sob pena do comércio eletrônico ficar restrito apenas às
relações business-to-business, vale dizer, apenas entre as empresas,
especialmente as grandes corporações, deixando de servir como mais um
instrumento de inclusão das pessoas na sociedade da informação que
caracterizará inegavelmente o século XXI.

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[1] Cf. Toffler, Alvim, O Choque do Futuro, trad. Eduardo Francisco Alves,
Record, 3 ed., 1970.
[2] Para uma definição do conceito de Ciência do Direito, vide Ferraz Jr,
Tércio Sampaio – A Ciência do direito, 2 ed., São Paulo, Atlas, 1980. Para
uma interessante e necessária abordagem sociológica desta revolução
tecnológica vide Faria, José Eduardo, Informação e democracia, Revista do
Advogado 69, págs. 7 à 15 e Barret-Ducrocq, Françoise (org), Globalização
para quem? ; Grasset & Fasqualle; tradução Joana Angélica D'Avila Melo –
São Paulo, Futura, 2004.
[3] Cf. De Lucca, Newton, Títulos e Contratos Eletrônicos – O Advento da
Informática e seu Impacto no Mundo Jurídico, in Newton de Lucca et alli -
"Direito & Internet – Aspectos Jurídicos Relevantes", Bauru, SP, EDIPRO,
2000, pág.29 e seguintes.
[4] Em 1965, Gordan Moore, então presidente da Intel, afirmou que, o poder
de processamento dos microchips dobraria a cada 18 meses, mantendo a
constância do seu preço.
[5] Lembramos, aqui, o clássico "The Wealth of Nations" de Adam Smith
[6] Vide Galbraith, J. K., Moeda: De onde veio, para onde foi,São Paulo,
Editora Pioneira, 1997
[7] Cf. Hobsbaw. E.J., The Age Of Revolution: Europe, 1789-1848, Weidenfeld
and Nicolson, 1962
[8] Vide recente edição do clássico de Max Weber: A ética protestante e o
espírito do capitalismo, tradução de José Carlos Mariani de Macedo, São
Paulo, Companhia das Letras, 2004
[9] citando Luiz Gonzaga de M. Belluzzo: "Globalização é um conceito
demasiadamente impreciso, enganoso e carregado de contrabandos ideológicos.
Ainda assim, se pretendemos avançar na análise e compreensão dos processos
de transformação que sacodem a economia e a sociedade contemporâneas, não
há cota mo ignora-lo. O uso generalizado desse conceito, a sua ampla
aceitação nos meios de comunicação e no ambiente acadêmico deve ser
compreendido como um indício de que mudanças relevantes vêm ocorrendo no
mercado mundial, nas formas de organização empresarial, nas normas de
competitividade, para não falar das transformações na órbita financeira e
monetária, de longe as mais significativas" (in Globalização e Estado
Nacional, artigo publicado no site do Movimento Humanismo e Democracia -
http://www.mhd.org/artigos/beluzzo_globaliza)
[10] vide Martins, Frans – Curso de Direito Comercial, 3ª ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1991, págs. 4 e seguintes.
[11] Internet, nos termos da Norma 04/95, da ANATEL, é um nome genérico que
designa o conjunto de redes, os meios de transmissão, comutação,
roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre
computadores, bem como o "software" e dados contidos nestes computadores.
Apesar desta definição ter sido elaborada em 1995, quando a internet
comercial surgia no Brasil, ela reflete muito bem a noção de que a internet
é formada por um conjunto de redes interligadas para permitir que os
usuários dessas redes possam acessar usuários e informações disponíveis em
computadores nas outras redes.
[12] Vide Lynch, Daniel C., Lundquist, Leslie – Dinehiro Digital: o
comércio na Internet, Rio de Janeiro, Campus, 1996
[13] pág. 45
[14] Para uma rápida definição da internet vide Anexo IV ao Livro Verde da
Sociedade da Informação no Brasil, publicado pelo Ministério da Ciência e
Tecnologia em 2000.
[15] "The analysis of activities developed within the scope of the business
Internet allows us to conclude that eletronic commerce is often just
another medium to offer goods and services. To this effect, although the
computer and the virtual environment have been used to put the parties
together and to the formation of the contract (purchase and sale or
services contracts), these transactions will have na external expression in
the real world (the will be the physical delivery of the goods, the
financial transaction will be materialized in bank charging notes or
documents evidencing payment and so on and so forth). (Ricardo Barreto
Ferreira da Silva et alli – E-commerce and consumer protection legal
aspects, paper preparado em nome da Câmara Brasileira de Comércio
Eletrônico para ALCA – Joint Government and Private Sector Experts Commitee
for Eletronic Commerce.
[16] Para uma definição menos lúdica de cyberspace, vide Pierre Lévy: "O
que é o espaço cibernético? O espaço cibernético é o terreno onde está
funcionando a humanidade hoje. É um novo espaço de interação humana que já
tem uma importância profunda principalmente no plano econômico e
científico, e, certamente, esta importância vai ampliar-se e vai estender-
se a vários outros campos, como por exemplo na Pedagogia na Estética, na
Arte e na Política. O espaço cibernético é a instauração de uma rede de
todas as memórias informatizadas e de todos os computadores. Atualmente,
temos cada vez mais conservados, sob forma numérica e registrados na
memória do computador, textos, imagens e músicas produzidos por
computador", "A emergência do Cyberspace e as mutações culturais" in
Ciberspaço: Um Hipertexto com Pierre Lévy, Nize Maria Campos Pellanda e
Eduardo Campos Pellanda (org.) Porto Alegre, Artes e Ofícios, 2000, pág.
13.
[17] Interessante a analogia ou a comparação possível entre os filmes dos
irmãos Larry e Andy Wachowski e a famosa passagem da caverna, apresentada
por Platão em A República, Livro VII, citada, curiosamente, por Newton De
Lucca no trabalho que já mencionamos anteriormente, op. Cit. pág. 27.
[18] A Lei Modelo da UNCITRAL sobre comércio eletrônico, de 1996,
(Resolução 51/162 da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, de
16 de dezembro de 1996), define, indiretamente, o comércio eletrônico, ao
dispor, em seu artigo 1º: "Esta Lei se aplica à comunicação de dados
definida no § 1º do art. 2º quando a mensagem eletrônica referir-se a
comércio internacional". Para o texto completo, em português,
www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei.htm. O Livro Verde
da Sociedade de Informação, programa do Ministério da Ciência e Tecnologia
para a Sociedade da Informação define o comércio eletrônico como principal
atividade da categoria dos negócios eletrônicos (e-business), definida como
atividades econômicas que se utilizam de redes eletrônicas como plataforma
tecnológica
[19] Bancos Virtuais e a Proteção dos Consumidores, paper preparado por
Ricardo Barretto Ferreira da Silva et alli, apresentado na IBA 2000
CONFERENCE (Seção de Direito Empresarial), em 17-22 de setembro, 2000, em
Amsterdã. Para adquiri-lo acessar:
http://www.ibanet.org/general/PaperDetails.asp?ID=AA68&Section=SBL&Committee
=
[20] cf. e-business e tecnologia – autores e conceitos imprescindíveis –
organização Carlos Alberto Júlio e José Salibi Neto – São Paulo,
Publifolha, 2001, coletânea HSM Management, pág. 177.
[21] Idem ibidem pág. 21
[22] idem ibdem pág. 15. Interessante notar que no mesmo livro, em artigo
denominado "Dez mitos da Internet", Karl Albrecht afirma exatamente o
oposto, op. cit. pág. 100.
[23] Idem ibdem, pág. 92.
[24] Tadao Takahasi organizador
[25] texto disponível no seguinte endereço:
ww2.grn.es/mercê/2003/webstats.html
[26] Na qualidade de fiador de Bassânio, Antonio responsabiliza-se pelo
pagamento de um empréstimo a este feito por Shylock, firmando que, caso não
pagasse os Ducados até o vencimento da dívida, o credor porderia cortar-lhe
uma libra de sua carne de qualquer parte do corpo. Vencida a dívida,
pretendendo o credor a execução do pactuado, Pórcia, magistrado veneziano,
surge para apreciar a questão, determinando que Shylock corte uma libra
exata de carne de Antonio, não mais nem menos, porque, do contrário,
perderia a vida e teria todos os bens confiscados. Para um instigante
reflexão jurídica sobre este contrato recomendamos a leitura do artigo do
juiz Alberto Jorge BarrosLima, Shakespeare, Von Hering e a interpretação do
contrato, disponível no seguinte endereço eletrônico:
www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=1889
[27] Sobre o tema, recomendamos a leitura do livro Sobre Ética e Economia,
do prêmio Nobel de economia Amartya Sem, publicado pela Companhia das
Letras.
[28] Proposal for a Directive Of The European parliament And The Council
concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal
market (the unfair commercial practices Directive), texto completo
acessível no endereço eletrônico:
http://europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/index_
em.htm
[29] European Parliament and Council Directive 97/7/EC of 20 May 1997 on
the protection of consumers in respect of distantce contracts, texto
acessível no endereço eletrônico:
http://europa.eu.int/scadplus/leg/em/lvb/132014.htm
[30] Directive 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council of
23 September 2002 concerning the distance marketing of consumer financial
services, texto acessível no endereço eletrônico:
http://europa.eu.int/scadplus/leg/em/lvb/132035.htm
[31] Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of
8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in
particular eletronic commerce, in the Internal market ('Directive on
eletronic commerce'), texto acessível no endereço eletrônico:
http://europa.eu.int/scadplus/leg/em/lvb/124204.htm
[32] OECD Guidelines for Consumer Protection in The Context of Eletronic
Commerce (1999), disponível no endereço eletrônico:
www.oecd.org/dataoecd/5/34/1824782.pdf e OECD Guidelines for protecting
Consumers from Fraudulent and Deceptive Commercial Practices Across
Borders, disponível no endereço eletrônico:
www.oedc.org/dataoedc/24/19/2956420.pdf
[33] Declaration of Principles e Plan of Action, disponíveis no endereço
eletrônico: www.itu.int/wsis/documents

[34] Vide, por exemplo, no site do Federal Trade Commision, no endereço
www.ftc.gov/bcp/menu-internet.htm, A Consumer´s guide to e-payments, Going
Shopping? Go Global! A Guide for e-consumers, entre outros.
[35] Como o Centro Brasileiro de Estudos Jurídicos da Internet,
www.cbeji.com.br e a Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico, www.camara-
e.net
[36] http://ce.mdic.gov.br
[37] Dentre as principais disposições, destacamos a figura da Autoridade
Certificadora Raiz, representada pelo Instituto Nacional de Tecnologia da
Informação (órgão do Ministério da Ciência e Tecnologia), bem como o
gerenciamento do sistema pelo Comitê Gestor que tem, dentre outras
atribuições, as seguintes: ø medidas de implantação e funcionamento; ø
critérios e normas p/ licenciamento de ACs, ARs e outros ; ø práticas de
certificação e regras da AC Raiz; homologar, auditar e fiscalizar a AC
Raiz; ø diretrizes e normas p/ certificados; regras operacionais p/ ACs e
Ars; ø definir níveis de certificação; autorizar AC Raiz a emitir
certificados; ICP externas: negociar e aprovar acordos de certificação
bilateral, cruzada e regras de cooperação internacional.
[38] Para adquiri-lo, acessar
http://www.ibanet.org/general/PaperDetails.asp?ID=DR267&Section=GEN&Committe
e=

[39] Para uma rápida análise de como se dão as práticas comerciais na
internet sob a perspectiva do código de defesa do consumidor, recomendamos
a leitura do Relatório Final do Trabalho de Iniciação Científica promovido
pela Faculdade de Direito da UEPB - Agência Financiadora: PIBIC/CNPq.,
denominado AS PRÁTICAS COMERCIAIS NA INTERNET E A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR,
acessível no endereço :
http://www.datavenia.net/artigos/aspraticascomerciaisnainterneteprotecaocons
umidor.htm
[40] Bobbio, Norberto, A Era dos Direitos, trad, Carlos Nelson Coutinho,
Rio de Janeiro, Editora Campus, 1992, pág. 25. Diz ainda o jusfilósofo
italiano morto recentemente: "Com efeito, o problema que temos diante de
nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não
se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza
e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou
relativos, mas sim qual é o modo mais seguro de garanti-los, para impedir
que, apesas das solenes declarações, eles sejam continuamente violados".
[41] A Proteção do Consumidor na Era da Globalização, Revista de Direito do
Consumidor nº 41, pág. 83
[42] cf. Grinover, Ada Pellegrini et alli¸ Código de Defesa do Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 2001, pág. 6
[43] cf Canotilho, José Joaquim Gomes - "Direito Constitucional" - 6a.
Edição - 1993 - Livraria Almedina - Coimbra - Portugal, pág. 74. Esta
constitucionalização de tarefas, que, nas palavras de Canotilho, torna mais
importante a legitimação material, embora considere, em geral, que o fato
de a lei constitucional fornecer linhas e programas de ação à política não
pode nem deve substituir a luta política, é o que lhe dá o caráter
dirigente. Para o constitucionalista português, de cujas lições me sirvo, a
metódica da constituição dirigente é uma metódica pós-positivista,
normativamente orientada, ou, ainda, uma metódica da concretização a partir
da normas constitucionais. Para entender a metódica da constituição
dirigente temos que perceber que seus efeitos não se dão no plano das
normas positivadas porque o que aquela norma fundamental prescreve é uma
ação material, um conjunto de políticas públicas vinculadas aos princípios
constitucionais. Esta vinculação concebe-se de acordo com a teoria das
determinantes, vale dizer a conformação das políticas públicas e dos atos
públicos em que aquelas se desdobram aos preceitos constitucionais
considerados não apenas pelos aspectos jurídico-formais, mas, enquanto
princípios fundamentais de uma determinada sociedade. Isto implica, como já
se apontou acima, em superar a neutralidade positivista anti-ideológica.
[44] cf. Grau, Eros Roberto - "A Ordem Econômica na Constituição de 1988
(interpretação e crítica)" - 2a. Edição - 1991 - Editora Revista dos
Tribunais Ltda. - São Paulo, págs. 92 a 134)
[45] pág. 256: 10 - A argumentação em favor da aplicação da lei de
domicílio do fornecedor é inadequada, pois, parte do pressuposto de que a
proteção e tutela do consumidor, attravés da lei de seu domicílio, seria um
entrava ao progresso da economia, desenvolvimento e o progresso econômico,
os quais, por imposição constitucional, devem ter por paradigma a defesa do
consumidor (aprovada por unanimidade); 11 – As normas do CDC, como
expressamente consignado em seu artigo 1º, são de "ordem pública e de
interesse social": entre a ordem pública local e a ordem pública
estrangeira, o juiz deve preferir a ordem pública de seu país; as
disposições do CDC, por serem normas de ordem pública, não podem deixar de
ser aplicadas às relações de consumo que envolvem consumidores residentes
no território nacional, ressalvada a aplicação cumulativa da legislação
estrangeira mais favorável (aprovada por unanimidade).
[46] Sobre os aspectos jurídicos dos contrato eletrônicos vide o artigo
publicado neste mesmo livro, da lavra de Maura ...........................
, "Aspectos Jurídicos dos Contratos Eletrônicos" . Sobre a questão da
certificação eletrônica vide artigo de José Leça, "Regime Legal da
Certificação Eletrônica no Brasil. Certificação Cruzada e o Caso Específico
da Regulamentação na Comunidade Européia" também publicado neste livro.
[47] Selected Issues in Electronic Contracting - Richard L. Bernacchi -
page 04 - April 24, 1997
[48] Ver Ulhôa Coelho, Fábio, "O empresário e os direitos do consumidor",
São Paulo : Saraiva, 1994. Páginas 45-46.
[49] Direito Internacional Privado – Rio de Janeiro; Forense, 1996, pág. 26
[50] Sobre o exame do art. 9º da LICC/42 e a necessidade de evolução do
Direito Internacional Privado para a proteção do contratante mais fraco
vide Marques, Claudia Lima, op. cit. Pág. 67
[51] Resolução Judicial dos Contratos e Contratos de Adesão no direiro
vigente e no projeto de Código Civil, 3ª ed. – Rio de Janeiro: Forense,
2000, pág. 134
[52] cf. Leopoldino da Fonseca, João Bosco, "Cláusulas Abusivas nos
Contratos", 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, pág184.
[53] Vide Brasil, Ângela Bittencourt, Aplicação do Código do Consumidor na
Internet, acessível no endereço eletrônico:
www.cbeji.com.br/br/novidades/artigos/popprint.asp?id=174
[54] cf. www.conar.org.br
[55] Vale ressaltar que a competência para a fiscalização dos Valores
Mobiliários foi passada para a CVM por força da Lei 6385/76, conforme
indicado, ainda que haja alguns conflitos de competências entre o BACEN e a
CVM.

[56] Lopes, Maria Elisabeth, o consumidor e a publicidade in Revista de
Direito do Consumidor, nº 1/149 – Ed. RT
[57] § 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o
consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do
produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a
restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do
preço. § 2º Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo
previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem
superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de
prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação
expressa do consumidor. § 3º O consumidor poderá fazer uso imediato das
alternativas do § 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do
vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou
características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto
essencial. § 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do §
1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver
substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante
complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo
do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo. § 5º No caso de
fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o
fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.
[58] § 1º Aplica-se a este artigo o disposto no § 4º do artigo anterior. §
2º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a
medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões
oficiais.
[59] § 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros
devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

[60] Resp 63.981-SP, relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j,
04.05.00: "Direito do consumidor. Filmadora. Defeito da mercadoria.
Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca (Panasonic). Economia
globalizada. Propaganda. Proteção ao consumidor. Peculiaridade da espécie.
Situações a ponderar nos casos concretos. Nulidade do acórdão estadual
rejeitada, porque suficientemente fundamentado. Recurso conhecido e provido
no mérito, por maioria. I – Se a economia globalizada não mais tem
fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência,
imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão
em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações
jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à
competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo, quando em
escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais,
com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo
processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que
representa o nosso país. II O mercado consumidor, não há como negar, vê-se
hoje, 'bombardeado' diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir
a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência
estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e
com relevo, a respeitabilidade da marca. III – Se as empresas nacionais se
beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também
pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo
razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios
envolvendo objetos defeituosos".
[61] Processo nº 2003.03.1.014088-5 JECC-Ceilândia: "Civil – Consumidor –
Compra e venda de aparelho celular via internet – Não entrega de mercadoria
– Devolução das parcelas pagas – Solidariedade passiva do site que
disponibiliza a realização de negócios e recebe uma comissão do
vendedor/anunciante, quando concretizado o negócio. 1. Doutrina.'Os
contratos de fornecimento de produtos ou de prestação de serviços, dos
quais constituem exemplo aqueles celebrados entre provedores de acesso à
internet e os seus cliente, encontram-se sujeitos, (...) às mesmas
proteções ordinariamente dirigidas à tutela dos consumidores, em relação à
eventual aquisição de bens no mundo real. (...) Não se pode olvidar que os
contratos realizados pela Internet são contratos de adesão, daí porque as
limitações na interpretação de tal espécie de contrato são, evidentemente,
aplicáveis. Por isso é que devem ser consideradas nulas todas as
disposições que alterem o equilíbrio contratual das partes, ou que liberem
unilateralmente as partes de suas obrigações legais, como é o caso das
cláusulas de não indenizar'. (Vitor Fernandes Gonçalves, A Responsabilidade
Civil na Internet, R. Dout. Jurisp. TJDF 67, pág. 86). 2. O service
prestado pela ré, de apresentar o produto ao consumidor e intermediar
negócio jurídico por meio de seu site e receber comissão, quando o negócio
se aperfeiçoa, enquadra-se nas normas do Código de Defesa do Consumidor
(art. 3º, § 2º, da Lei 8.078/90). 3. É de se destacar que a recorrente não
figura como mera fonte de classificados e, sim, participa da compra e venda
como intermediária, havendo assim, solidariedade passiva entre a recorrente
e o anunciante, nos termos do Parágrafo único do art. 7º do Código do
Consumidor. 4. Merece confirmação a sentença que condenou a intermediadora
a indenizar o consumidor pela não recebimento do produto adquirido
(aparelho de telefone celular) em site de internet de responsabilidade
daquela (intermediadora), aqui Recorrente. 5. Sentença mantida por seus
próprios e jurídicos fundamentos.