Direito do Turismo: apontamentos para uma identificação

Direito do Turismo: apontamentos para uma identificação Piracicaba SP, 17/12/2007

Manuel David Masseno

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Direito do Turismo: apontamentos para uma identificação

1. Regular o Turismo a) O Turismo existe: 

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essencialmente como uma realidade económica (Brasil, em 2006: 2,5% do PIB / Portugal: 11% do PIB) Ministério do Turismo e Embratur Associações Profissionais e Sindicatos Faculdades e Escolas Imprensa especializada … 2

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ainda que seja difícil de qualificar… 

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Recomendação sobre a definição da expressão “Visitante” e da expressão “Turista” para fins de Estatística Internacional, aprovada pela Conferência das Nações Unidas de Roma, 5 de Setembro de 1963: “Para fins estatísticos, a expressão ‘visitante’ denota uma pessoa que visita um país diferente daquele em que tem normalmente a sua residência, com fins diferentes de exercer uma ocupação remunerada no país que visita. Esta definição compreende: - turistas, a saber, visitantes temporários que permanecem pelo menos 24 horas no país que visitam; as finalidades da sua viagem podem classificar do seguinte modo: a) prazer, distração, férias, instrução, religião e desporto; b) negócios, família, missões e reuniões; - excursionistas, a saber, visitantes que permanecem menos de 24 horas no país que visitam (incluindo os viajantes que realizam cruzeiros).” Declaração de Manila sobre o Turismo Mundial, aprovada pela Conferência Mundial de Turismo, de 10 de Outubro de 1980: “1. O turismo [...] assenta no acesso do homem ao descanso recreativo e às férias e à sua liberdade de viajar, no âmbito do tempo livre e do ócio, cuja natureza profundamente humana sublinha.” 3

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b) Uma base comum: a Economia de Mercado Nas diversas constituições económicas relevantes no .Brasil:  

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a Constituição Federal, de 1988 (Artigos 170.º e 173.º) o Tratado de Assunção, de 26 de Março de 1991, que constitui o Mercado Comum do Sul (Artigo 1.º) e o Tratado de Marraquexe, de 15 de Abril de 1994 (Anexo 1B GATS - Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços, Artigo I, alínea b) 4

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c) O(s) Mercado(s) como criações normativas As disciplinas jurídicas inerentes a todo Mercado, enquanto instituição:   

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o próprio Mercado (Funcionamento, Concorrência e Externalidades) os Operadores (Profissionais e Consumidores) os Bens Transacionáveis a Prevenção e Resolução de Conflitos

Embora o tipo de disciplina possa variar:  

heteroregulação, geral ou especial autorregulação, institucional ou contratual 5

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2. As Aproximações possíveis a) Fragmentariamente  Direito Privado:   

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Direito Privado Comum Direito Internacional Privado Direito Comercial/Empresarial Direito dos Consumidores Direito do Trabalho Direito da Concorrência Direito Industrial Direito Bancário 6

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Direito dos Seguros Direito Agrário Direito de Autor e Direitos Conexos

 Direito    

Direito Administrativo Direito Financeiro Direito do Ordenamento do Território/Urbanismo Direito Internacional Público

 Outros   

Público:

Ramos:

Direito do Ambiente Direito da Saúde Direito do Património Cultural 7

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O Direito Comunitário europeu como exemplo de ..fragmentariedade na consideração do Turismo:   

afirmação do Princípio das Competências por atribuição (Art.º 5.º § primeiro) qualificado no Tratado de Roma como objecto de medidas (Art. 3º, n.º 1 alínea u) in fine) logo, releva a propósito de outras matérias, sobretudo: a Política Comum de Transportes  a Política Agrícola Comum  a Harmonização orientada à criação do Mercado Interno, com a inerente proteção dos consumidores  as Políticas de Coesão Territorial e Social, e ainda da  a Cidadania Europeia, incluindo a Livre Circulação de Pessoas 

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e o Projeto de Tratado de Lisboa que altera o Tratado da União Europeia e o Tratado que institui a Comunidade Europeia, ou Tratado Reformador, assinado em 13 de Dezembro último, pouco acrescenta: “TÍTULO XXI O TURISMO

ARTIGO 176.º-B

1. A União completa a ação dos Estados-Membros no setor do turismo, nomeadamente através da promoção da competitividade das empresas da União neste sector. Para o efeito, a ação da União tem por objetivos: a) Incentivar a criação de um clima propício ao desenvolvimento das empresas neste setor; b) Fomentar a cooperação entre os Estados-Membros, nomeadamente através do intercâmbio de boas práticas.

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2. O Parlamento Europeu e o Conselho, deliberando de acordo com o processo legislativo ordinário, estabelecem as medidas específicas destinadas a completar as ações desenvolvidas nos EstadosMembros para realizar os objetivos enunciados no presente artigo, com exclusão de qualquer harmonização das disposições legislativas e regulamentares dos Estados-Membros.”

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a) Alternativamente, o Turismo pode constituir um topos aglutinador de matérias Sempre que constitui o fundamento para a atribuição de poderes legislativos entre o Estado e Entidades Infraestaduais: 

assim, na Constituição Espanhola, de 1978 (Art.º 148.º, n.º 18)

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antes era o caso da:

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a Constituição Italiana, de 1947 (Art.º 117.º), antes da Revisão de 2001, e a Constituição Portuguesa, de 1976 (Art.º 228.º, alínea l) , até à Revisão de 2004

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3. Um Direito do Turismo? a) Preliminarmente, temos de assentar em que: os Ramos do Direito são formas específicas de regulação social (função própria)  pretendem concretizar o exercício dessa função mediante normas com regimes jurídicos específicos ou diferenciados, autónomos ou coerentes (subsistemas), com projeção jurídica em situações de Direito diferenciadas ou específicas  por forma a delimitar juridicamente uma área da realidade também ela diferenciada e autónoma (institutos próprios) 

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b) Antes de tudo, a Autonomia do Direito do Turismo decorre de uma tradição: legislativa, dependendo de cada Ordenamento  prática no que toca às profissões turísticas e à vida jurídica  pedagógica ou didáctica, ainda que multiforme  científica, ainda que com algumas dificuldades de legitimação 

Mas, a consideração como Ramo de Direito é relevante para o conteúdo das decisões nos casos concretos, dado que “[…] a inclusão de uma disciplina no sistema não é inocente, dá lugar a valorações específicas, estabelece conexões novas, com os elementos que a rodeiam, faculta a definição de saídas especiais e excepcionais, descobre repetições e contradições e permite ainda novas soluções” (António Menezes Cordeiro) 13

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c) Que conteúdos para o Direito do Turismo? Um núcleo duro consensual: o que podemos designar por Direito Turístico, integrado pela disciplina das viagens de lazer, com um polo subsidiário na da hotelaria

Ao qual crescem as da:  

restauração e bebidas e das atividades de animação/entretenimento

Em um outro plano, mais problemático, surgem as do:  

transporte de pessoas e as dos jogos de azar

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O Direito do Turismo seria assim um Ramo de Direito heterogéneo e com densidades diversas, tendo também polos em interseção com outros Ramos, nomeadamente com o Direito dos Transportes e o Direito do Entretenimento O que não constitui qualquer novidade: 



o Direito Comercial – não conta com um qualquer critério material de comercialidade, consistindo em um agrupamento disperso de núcleos problemáticos: sociedades, falência, contratos, títulos, registros, direitos industriais, concorrência… o Direito do Trabalho - se concretiza em o Direito Individual, o Direito Coletivo, o Direito das Condições de Trabalho (e ainda o Direito Processual do Trabalho)

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d) Que institutos para o Direito do Turismo? Na linha de F. C. von Savigny e de K. Larenz, entendemos os institutos como relações da vida que se organizam como uma ordem jurídica vinculante Assim, teremos:  a Viagem Turística (as agências, o contrato de intermediação de viagem, o contrato de organização de viagens, os contratos de reservas, de assistência turística, de seguro de assistência)  o Cruzeiro Marítimo (o estatuto e responsabilidades do armador e do organizador, o contrato de cruzeiro) 16

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os Guias Turísticos (a disciplina da profissão, incluindo a formação específica, as especiais responsabilidades por conselhos, recomendações e informações) o Alojamento Hoteleiro (a empresa hoteleira, os contratos de hospedagem, de depósito hoteleiro, de gestão hoteleira e de exploração turística) o Time-sharing (a empresa, os contratos de constituição, os tipos de direitos, as relações com a administração do empreendimento) a Utilidade Turística (em Angola, Cabo Verde, GuinéBissau, Macau, Moçambique, Portugal e São Tomé e Príncipe) …

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e) Uma qualificação para o Direito do Turismo: um Direito Económico Especial Supõe entender o Direito Económico como:  

a regulação de factos de natureza económica, sem prévalorações quanto ao papel dos Poderes Públicos um Ramo de Direito, essencialmente, Privado

Com a especialidade decorrente do objecto da regulação, tal como ocorre com:   

o Direito Bancário o Direito dos Seguros o Direito Agrário 18

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Caracteres do Direito Económico presentes no Direito do Turismo, nomeadamente no domínio das Fontes:   

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dispersão e heterogeneidade, com uma grande diversidade de proveniências mobilidade, consistente numa transitoriedade da vigência e na plasticidade na adaptação aos casos concretos ampliação do âmbito das fontes tradicionais (incluindo leis-medida, leis-plano, actos incentivo, etc) e relativo declínio da sua importância relativa relevância crescente das novas fontes (acordos de concertação, códigos de conduta, contratos-tipo)

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privatização normativa, com a auto-regulação dos privados, também negociação das fontes públicas, tanto no processo da sua elaboração como no momento da sua aplicação declínio da coercibilidade, devido ao predomínio das normas de conteúdo positivo sobre as de conteúdo negativo, relevância de normas programáticas; recurso a novas formas de coercibilidade, como o uso da publicidade objetivização dos conceitos empregues, económicos e de outras ciências auxiliares

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