Direito e Liberdade Religiosa à Luz da Constituição Brasileira – Uma interpretação crítica

Direito e Liberdade Religiosa à Luz da Constituição Brasileira – Uma interpretação crítica Stênio de Freitas Barretto[1]

RESUMO: O presente estudo tem por finalidade demonstrar alguns pontos presentes na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 concernente ao Art. 5º, incisos VI e VIII, que pela existência de lacuna jurídica ocasionam cerceamento de direitos fundamentais no tocante a Liberdade Religiosa em sua totalidade ou limitam a aplicabilidade da norma constitucional em questão. PALAVRAS-CHAVE: Direito, Constituição, Princípios Fundamentais, Religião, Liberdade Religiosa, Fé, Liberdade de Consciência, Prestação Alternativa.

“Só há uma religião verdadeira, mas pode haver muitas espécies de fé.” “A religião é o reconhecimento de todos os nossos deveres como preceitos divinos.” [ Immanuel Kant ] 1. Introdução Apesar da apresentação na Constituição de 1988 do princípio de que em nosso país não há religião oficial é notória a influência da religião em muitos aspectos de nossa organização social. A priori, poderíamos notar que os princípios foram alocados em nossa Constituição a fim de preservar certas liberdades individuais e coletivas concernentes ao assunto religião. A liberdade religiosa carece de aprofundado estudo, porém não queremos aqui esgotar o tema, apenas proporcionar breve estudo sobre a mesma e sua influência na sociedade. Pierre Lanares disserta em sua obra:

“A liberdade religiosa é um princípio extremamente complexo. Para se compreender o sentido e a sua importância, devemos recorrer à

teologia, à filosofia, à história e à ciência jurídica.” (LANARES, PIERRE. Liberté religieuse dans lens conventions internationales ET dans Le droit public general; these presentee a L’universitê Genève, p.2).

Mesmo com a preocupação do Legislador Constituinte em tratar em nossa Carta Régia estes princípios, em sua quase totalidade notamos que os mesmos carecem de regulamentação para que efetivamente sua eficácia esperada seja experimentada. É o caso do artigo 5º inciso VIII: “Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, FIXADA EM LEI;” (grifos nossos).

A referida norma constitucional tem gerado discussões em tribunais espalhados por todo país e, como não poderia deixar de ser, também no Supremo Tribunal Federal, que tem entendido que a prestação alternativa descrita pela norma não deve ser posta de lado em face da ausência (lacuna jurídica) de norma reguladora infraconstitucional. O entendimento jurisprudencial e decisões administrativas, que inclusive citaremos em oportuno, são de que as instituições ou organismos que encontrem o desejo de um cidadão em que este texto constitucional deva ser aplicado no tocante à liberdade de consciência religiosa, é que o mesmo seja interpretado de forma a fazer com que a prestação alternativa seja fixada a fim de sanar esta lacuna.

2. Religião e Direito A maioria das religiões tradicionais possui preceitos basilares distinguidos como dogmas[2], que exigem fundamentalmente o seu cumprimento pelo fiel como princípios regidos pela fé e liberdade de consciência (art. 5º, VI da CF/88), sendo assim, a profissão de fé para estes indivíduos compreende em aceitar e seguir normas religiosas descritas em seus livros sagrados como o Alcorão (Islamismo), a Bíblia Sagrada cristã (Adventistas do Sétimo Dia, Batistas do Sétimo Dia e outros), a “Torah” (Judeus) e outros. Inúmeras ações mandamentais são impetradas quase que diariamente nos tribunais de nosso país, em uma incessante busca pela observância do direito de liberdade de consciência.

2.1. Visão doutrinária acerca da Liberdade Religiosa A doutrina jurídica ainda é reticente no que concerne a esta discussão, porém, de maneira direta disserta sobre a legalidade, legitimidade e dever do Estado em promover a interpretação do texto constitucional de maneira positiva aos reclamantes destes direitos. José Afonso da Silva, em sua obra “Comentário Contextual à Constituição”, revela que são as liberdades religiosas de caráter espiritual, sendo “sua exteriorização forma de manifestação de pensamento”. Ainda segundo o mesmo, “fez bem o constituinte em destacar a liberdade de crença da de consciência”.[3] Pontes de Miranda trata que “o descrente também tem a liberdade de consciência e pode pedir que se tutele juridicamente tal direito” e a “liberdade de crença compreende a liberdade de ter uma crença e de a de não ter crença”.[4] O jurista ALDIR SORIANO, disserta que “A liberdade de crença, de religião ou liberdade religiosa “strictu sensu” se refere apenas ao direito de crer, de se escolher uma religião ou de se mudar de religião ou crença; não compreende a liberdade de não se ter religião ou crença”.[5] Visto isto, podemos compreender que a liberdade de crença é justamente a capacidade livre do indivíduo de escolher determinada religião e seguir seus dogmas ou não seguir religião alguma. Por sua vez, se permitimos a um indivíduo esta liberdade permitiremos também que seu direito de não conflitar com os dogmas de sua religião deva ser igualmente respeitado, não o privando de sua liberdade de abster-se de atos que conflitem com sua consciência de crença espiritual. O governo francês há pouco tempo proibiu o uso do véu islâmico por alunas que professam esta crença em seu país, fato contestado e criticado pelos organismos internacionais de proteção a liberdade religiosa em todo mundo, inclusive a ONU[6]. O recurso utilizado para justificar a proibição foi considerado descabido por muitos países vizinhos à França. A interpretação de nossa Constituição visa evitar este tipo de discussão, e como é costumeiro em nosso Estado, nossa visão cultural multiétnica e até mesmo o processo de estudo da etnologia brasileira, nos permite uma visão mais ampla destes aspectos de religiosidade múltipla e variadamente rica. Fato contumaz que se assemelha a esta discussão, porém não tem desfrutado de mesma sorte, deve-se ainda ao fato da ocorrência comum da

interpretação da norma constitucional de forma erroneamente pobre. Presenciamos esta discussão em relação às religiões dos guardadores do sábado bíblico (Shabbath[7]). “O nome hebraico é shabbat, que passou ao grego como sabbaton e ao latim como sabatum, de onde vem o português “sábado”. A palavra hebraica se relaciona com o verbo da mesma raiz que significa “cessar”, “deixar de fazer algo”, “descansar”. Na grande maioria dos casos. O shabbat era o sétimo dia da semana e, portanto equivalente ao nosso sábado (Ex. 16:23, 25, 26:29, 10-11; 31:13-16; MT. 12:1-2, 5, 8,10-12; 24:20; 28:1). Na Torah, mais especificamente nos Dez Mandamentos (Ex.20:8-11) como da libertação do povo israelita da escravidão (Dt. 5:12-15).” PARECER Nº 290/2004 – CEE. Aprovado em 31/08/2004 – Secretaria de Educação do estado de Alagoas.

Nestas religiões o sábado tem seu início no pôr-do-sol da sexta-feira, pois, diferente do calendário Católico[8] e da doutrina Católica que consideram o domingo como dia de descanso, estes interpretam o início e o fim do dia de forma encontrada na Bíblia, de pôr-do-sol a pôr-do-sol[9] e têm no sábado seu dia sagrado[10]. Desta maneira, estão sujeitos a princípios de consciência ao não frequentarem aulas, realizarem exames e até mesmo trabalharem neste período. Por sua vez, as razões científicas ou até mesmo as convenções internacionais para o uso de calendários comuns por todo mundo, inclusive adotada pelo Conselho Nacional de Educação, não possuem poder de influência sobre a consciência para estes cidadãos. A discussão seria resolvida se a interpretação da prestação alternativa fosse adotada pelas instituições ou empresas privadas a postura de criação autônoma e interpretativa desta prestação prevista na Constituição. Porém, o que se tem encontrado é a via judicial, visto que um indivíduo lesado em direitos só encontra, na maioria dos casos, esta solução.

2.2. Jurisprudência e Liberdade Religiosa Há diversos julgados favoráveis nos processos, em sua grande maioria Mandados de Segurança, Agravos de Instrumento e Liminares. Claro que aqui não exporemos todos estes julgados, apenas destacaremos alguns importantes. Vale ressaltar que o entendimento de que é necessário o cumprimento da legislação que regulamenta a educação para aprovação dos alunos candidatos de cursos e concursos é latente, porém, o princípio da função social da educação deve estar também sendo aplicado no que tange a formação do indivíduo como

um todo. Um professor pode alegar legitimidade ao reprovar um aluno por frequência se o mesmo se negar a prestar de alguma maneira atividade alternativa a ser-lhe imposta, porém, ao que fizer cumprir estas atividades, ou desejar fazê-lo, o direito não deve ser negado conforme é explícito em nossa lei maior, superior a qualquer norma, lei ou regimento. Nos casos presentes nos julgados, são respaldados os pedidos também pelos elucidativos arestos jurisprudenciais, como já havíamos citado, dos mais diversos. Aqui citaremos alguns casos: “PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA. INCISO VI DO ARTIGO 5º DA CF/88. VESTIBULANDOS. ADVENTISTAS DO 7º DIA. LIMINAR PARA GARANTIR A PARTICIPAÇÃO EM EXAME VESTIBULAR. PROVAS REALIZADAS EM HORÁRIO ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS CONSTANTES NO INCISO II DO ARTIGO 7º DA LEI Nº 1.533/51. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. I – Adventistas do 7º Dia. Vestibular realizado em horário compatível com os preceitos religiosos dos impetrantes/agravados. Presença de relevância na fundamentação jurídica sustentada. Precedentes desta Corte Federal (V.g. MAS 1997.01.00.040137-5/DF, publicado em 28.09.2001). II – No Agravo de Instrumento deve ser aferida a presença dos pressupostos aptos a justificarem a concessão da medida liminar, o que ocorre “in casu”. Logo, neste pormenor, não merece censura a decisão recorrida. III – Agravo de Instrumento desprovido (TRF – 1ª Região – AGTR 01000504364 – PI – 2ª T DJU 09/09/2002, p. 41).”

Neste caso supra o agravante tenta reverter, sem sucesso, a decisão de concessão de liminar ao agravado adventista. Em outro caso, torna sem validade uma decisão administrativa desfavorável em caso concreto semelhante:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO DE PRESTAR PROVA EM HORÁRIO DIVERSO DO DETERMINADO. CRENÇA RELIGIOSA. POSSIBILIDADE. – A Constituição Federal, em seu art. 5º, VIII, estabelece que “ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, prevista em lei.” – Se o impetrante compareceu ao local determinado, ficando em sala reservada, mas sob fiscalização, e iniciou o exame às 18h21min., facultado a qualquer interessado o acompanhamento da realização da sua prova, interesse público e direito individual do impetrante à liberdade de crença e consciência preservados, sem prejuízo aos demais candidatos. – Medida Liminar que produziu efeitos de forma definitiva, cabendo atender ao dever do Estado de assegurar a estabilidade das relações jurídicas constituídas por força de decisão judicial. – Remessa oficial improvida. (TRF 4ª Região – REO – REMESSA EX OFFICIO 14599 – PR – Relª. Juíza Silvia Garaieb – 3ª T DJU 14/01/2004 – p. 296).”

Além destes, as Secretarias de Educação de alguns estados tem se manifestado de maneira outônoma, administrativamente, quanto à interpretação do texto constitucional, é o caso do Estado de Alagoas:

“Em decorrência do exposto neste parecer, entendemos não haver amparo legal ou normativo para o abono de faltas às aulas nas noites de sexta-feira devido ao motivo de convicção religiosa. CONTUDO, se o abono de faltas não é previsto na LDB, com exceção feita ao que institui o Decreto-Lei nº 1.044, de 21 de outubro de 1969 e a Lei nº 6.202, de 17 de abril de 1975, a regra da igualdade prevista na Constituição, poderia ser temperada pela lógica e pelo princípio administrativo da razoabilidade e bom senso. Neste caso, no sentido de se evitar constrangimentos ao/a aluno/a adventista devido a sua convicção religiosa quanto à guarda do sábado (das 18 horas da sextafeira até as 18 horas do sábado), recomendamos às Unidades Escolares do Sistema Estadual de Ensino do estado de Alagoas: I. Ofertar vagas na(s) disciplina(s)/componente(s) curricular(es) desenvolvida(s) no período do sábado (das 18 horas da sexta-feira até as 18 horas do sábado) em turmas que funcionem em outro período para acesso ao(à) estudante, naquela(s) disciplina(s)/componente(s) curricular(es) acima citados. III. Submeter o(a) estudante à avaliação de aprendizagem em outro período que não o compreendido entre às 18 horas de sexta-feira e 18 horas de sábado, sem prejuízo do usufruto de segunda chama ou reavaliação prevista no Regimento Escolar.” PARECER Nº 290/2004 – CEE – Aprovado em 31/08/2004 – Sec. Educação do Estado de Alagoas (grifos nossos).

O fato é que o pleito de muitos impetrantes, que são acautelados e assegurados pelo Ordenamento Jurídico tem sido e são respaldados pela jurisprudência existente e decisões administrativas, sendo assim, em grande parte, também têm sido acolhidos pelos Tribunais e obtendo julgamento favorável à liberdade de consciência religiosa, por ser esta máxima constitucional. O que ocorre não só em relação a exames, mas também na frequência às salas de aulas, onde em fixando a prestação alternativa, tais direitos não devem ser negados. Há ainda legislações estaduais como no Rio de Janeiro, Espírito Santo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo, Amazonas, entre outros, que regulamentam esta prática prevista na Constituição. Desta forma resta-nos uma pergunta: Com tantas ações que abarrotam ainda mais nosso já sobrecarregado judiciário, o que falta para que as casas legislativas que restam, trabalharem na temática discutida, bem como o Congresso Nacional, a que volte seu olhar para a regulamentação do previsto no art. 5º, VI e VIII da Constituição de 1988?

Julgamos que a responsabilidade do reconhecimento da necessidade e criação destes diplomas legais regulamentadores caiba ao legislativo federal a priori, porém, a despeito dos inúmeros Projetos de Lei (PL) apresentados (PL2171/2003 – em tramitação; PL-5/1999; PL-1413/1999; PL-1414/1999; PL1427/1999; PL-2176/1999; PL-2177/1999; PL-7125/2002; PL-2664/2003; PL5446/2005; PL-6663/2006; PL-6809/2006, entre outros), ainda não contamos com uma legislação infraconstitucional capaz regulamentar completamente o art. 5º, VI e VIII da Constituição Federal de 1988 e desconfortos provenientes de decisões contrárias ou contraditórias, excetuando a Lei que regulamenta a prestação alternativa no serviço militar (Lei 8.239/91). Até quando viveremos esta situação? Esperamos que não tanto tempo assim.

3. Conclusão Concluímos que a religião encontra respaldo na Constituição brasileira para que a manifestação de suas atividades de culto e liberdade de pensamento, mas que a regulamentação de determinados incisos (art. 5º, VI e VIII) ainda carecem ser realizadas. A liberdade de expressão de pensamento religioso é algo que não está à margem da lei, porém, a dificuldade de tratamento da matéria é latente, comprovada pela quantidade de Projetos de Lei existentes, mas que ainda não alcançaram seu objetivo-fim. A manifestação de fé vai além da obediência a preceitos ou normas “seculares”, alheios ao espírito que move um indivíduo a prática da religião ou reverência ao seu deus, o que remete ao respeito e tratamento “desigual” nos casos concretos, sua consciência é manifesta em suas atitudes, sendo assim, não haverá para um “crente” manifestação favorável a uma norma que seja contrária a manifestação da vontade divina razão da sua fé. O retardo do legislativo federal em discutir e aprovar a regulamentação prevista pela Constituição causa transtornos, cerceamento de direitos e grande demanda para o judiciário, o que poderia ser evitado. Os direitos de liberdade de religião são tão importantes quanto às demais garantias elencadas na Constituição, assim, cerceando estes direitos limitam-se a liberdade como um todo, liberdade esta, basilar ao Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In Vade Mecum/obra coletiva. São Paulo: Saraiva 2008. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. SCHERER, Ivo. As cláusulas da religião na Constituição dos EUA (manuscrito). 2003. Ivo Scherer, Menelick de Carvalho Neto (orientador). Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito. Belo Horizonte, 2003. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. Revista e atualizada (até a Emenda Constitucional nº. 53). São Paulo: Ed. Malheiros Editores, 2007. p. 248. _____________________ Comentário Contextual À Constituição. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. SILVEIRA, Evandro Balthazar da. A moral e a religião no direito. Bahia: Escola de Aprendizes Artífices, 1933. SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional. 1. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. [1] Advogado. Pós-graduado em Direito Tributário pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá – FIJ; Pós-graduando em Direito e Saúde pela Escola Nacional de Saúde Pública – ENSP/FIOCRUZ; Graduado em Direito pela Universidade Veiga de Almeida – UVA; Graduando em Administração Pública pela Universidade Federal Fluminense – UFF; Membro de Grupos de Pesquisa na UERJ e UFRJ e Assistente do Núcleo de Conexões Virtuais do EAD da ENSP/FIOCRUZ. [2] Do grego δόγμα, plural δόγματα, é a crença imposta da qual não se admite contestação que deve ser aceita baseada na fé. São pontos fundamentais indiscutíveis. [3] José A. da Silva. 2007. [4] In Curso de Direito Constitucional Positivo. José A. da Silva. 2007. [5] SORIANO. 2002, p. 12. [6] Organização das Nações Unidas. [7] A palavra “Shabbath” do hebraico significa “descanso”, ou abster-se de atividades ditas seculares para dedicação exclusiva para a religião. [8] O calendário católico é o Gregoriano e é o mais utilizado pelo mundo, excetuando-se neste uso China (comunista), Israel (judaísmo), Irã (muçulmano),

Índia (poli-religioso), Bangladesh, Paquistão e Argélia (todos estes últimos muçulmanos). O calendário Gregoriano substituiu o calendário Juliano em 1582. [9] Mateus 28:1 [10] Êxodo. 20:8-11