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Direito e tecnologia: relação cada vez mais necessária JOTA
Direito e tecnologia: relação cada vez mais necessária Fazse necessário uma análise da adequação das normas jurídicas existentes à nova realidade Abhner Youssif Mota Arabi 04 de Janeiro de 2017 07h05
Pixabay DIREITO
DIREITO TRIBUTÁRIO
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A
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E-COMMERCE
MARCO CIVIL DA INTERNET
REVOLUÇÃO INDUSTRIAL
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s determinações jurídicas de uma sociedade possuem fortes influências sobre as transformações sociais e
econômicas que se passam em uma comunidade. Apesar de se conceber o Direito como um sistema social autônomo, este deve http://jota.info/artigos/direitoetecnologiarelacaocadavezmaisnecessaria04012017
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ser também considerado como um instrumento de política social e econômica, em que as definições jurídicas refletem inevitáveis consequências socioeconômicas. Nesse sentido se apresentam, por exemplo, a política regulatória de determinado país, o regime jurídico da propriedade, de seu sistema financeiro, as teorias e políticas de tributação adotadas e as consequências dessas escolhas na formação de sua matriz tributária, dentre outros. De modo semelhante, também as transformações sociais, políticas e econômicas pelas quais passa uma sociedade acarretam implicações nas relações jurídicas, mediante um processo de irritação mútua que ocasiona a ressignificação e a complementação do sentido do Direito, a partir do qual se desenvolvem novos códigos que lhe permitem, a um só tempo, integrarse e distinguirse do meio externo, aperfeiçoando sua operacionalidade. Entre esses elementos que ensejam alterações recíprocas entre as relações jurídicas, econômicas e a formulação de políticas públicas, papel de destaque tem o impacto do contínuo desenvolvimento de tecnologias contemporâneas[1], até mesmo porque em um mundo integrado e complexo, o desenvolvimento tecnológico pode colocar em risco certos interesses que o Direito busca proteger. Com efeito, a análise jurídica tradicional e isolada é incompleta quando não abrange as influências externas (sociais, econômicas, políticas etc.) dentro do contexto de suas transformações tecnológicas, que podem afetar o comportamento humano em geral e desenvolver aspectos importantes de um corpo social. Desse modo, uma melhor compreensão das imbricações mútuas que Direito e tecnologia podem provocar entre si, possibilita uma mais informada análise da formulação de políticas públicas, de forma a melhor se atingir os objetivos delineados para determinado corpo social. E mais: essa necessária análise interrelacionada entre Direito e tecnologia deve alcançar não apenas a atividade legislativa propriamente dita, mas também as decisões dos Tribunais, a atuação administrativa e mesmo a formulação e execução de políticas públicas. Já desde a Revolução Industrial, fenômeno que se considera o principal marco nas Idades Moderna e Contemporânea quanto ao ponto, notase quão profundas podem ser as modificações http://jota.info/artigos/direitoetecnologiarelacaocadavezmaisnecessaria04012017
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acarretadas pelo desenvolvimento tecnológico em um dado corpo social. Mais do que apenas mudanças nas relações produtivas e laborais, a industrialização modificou radicalmente diversos aspectos na sociedade, como a separação do lugar de trabalho com o de moradia, a menor disponibilidade de tempo para o convívio familiar e lazer, o desenvolvimento de novas doenças, problemas decorrentes da falta de infraestrutura nas cidades, dentre outros aspectos. Essas várias alterações na realidade social então vivenciadas acarretaram a necessidade de inovações também no tratamento jurídico das relações humanas, bem como a formulação de novas políticas públicas destinadas à redução de problemas e desigualdades que passavam a surgir. De fato, ao revelar novas necessidades e novos padrões de comportamentos humanos[2], a constante evolução tecnológica cria utilidades com velocidade exponencial, a desafiar o quadro normativo existente, face à evolução da complexidade da sociedade. Em razão desse irrefreável desenvolvimento tecnológico, fazse necessário uma análise da adequação das normas jurídicas existentes à nova realidade trazida pelo seu avanço, providência a ser empreendida em diversas áreas do Direito e da formulação de políticas públicas. No âmbito do Direito Tributário, por exemplo, o uso de tecnologias contemporâneas apresenta desafios múltiplos, como os relativos à (im)possibilidade de tributação sobre novas modalidades de serviços e bens oferecidos no mercado econômico. São os casos dos contratos de licenciamento de programas de computador (software), de serviços de cloud computing, de serviços de streaming[4], da abrangência ou não da imunidade tributária constitucional sobre “livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão” (art. 150, VI, ‘d’, da CRFB/88) em relação aos ebooks e seus aparelhos de reprodução[5], aspectos de tributação internacional[6], dentre outros[7]. Nesse sentido, é importante terse em conta que a tributação, como fenômeno não apenas jurídico que é, constitui um dos principais instrumentos dos quais o Estado dispõe para colocar em prática um sistema de justiça condizente com suas propostas ideológicas, de modo que tais impactos tecnológicos ensejam consequências sociais, econômicas, regulatórias, concorrenciais, políticas, alcançando também outras áreas http://jota.info/artigos/direitoetecnologiarelacaocadavezmaisnecessaria04012017
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jurídicas e extrajurídicas da sociedade. Deveras, algumas questões acarretam até mesmo consequências federativas e institucionais, como no caso do recolhimento de ICMS nas operações interestaduais por meios eletrônicos, em que o alto crescimento do ecommerce ocasionou desvantagens arrecadatórias aos Estados mais pobres da federação, em que domiciliados os consumidores finais dos produtos comercializados[8]. No direito regulatório, além dos já descritos, vislumbramse impactos mais recentes no Brasil quanto ao Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014, que fixou princípios, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil), que representa importante manifestação da economia informacional e suas relações com o processo de comunicação e poder. A temática, diretamente relacionada aos impactos das tecnologias contemporâneas na vida privada e pública, alcança assuntos como a liberdade de expressão e a (im)possibilidade de restrição de conteúdo publicado, a proteção dos direitos de personalidade e da privacidade, o direito ao esquecimento e a publicidade de acesso à informação, a neutralidade de rede, dentre outros[9]. Também nas interfaces entre regulação e análise econômica do direito a tecnologia apresenta novos desafios e possibilidades, como no diagnóstico das situações de risco e de incerteza, nos estudos de impacto regulatório, na redução de assimetrias informacionais, na análise de custobenefício dos esforços regulatórios (na busca de ampliar os benefícios líquidos[10] e evitar o “efeito paralisante”[11]). Igualmente, alcançamse pelo desenvolvimento tecnológico questões como a gestão de patentes e de direitos autorais[12], além de campos como o biodireito, a proteção do consumidor e mesmo a tramitação de processos judiciais e administrativos na forma eletrônica[13]. Também na administração e gestão públicas, o desenvolvimento de novas tecnologias acarreta consequências múltiplas como a possibilidade de novas formas de participação direta para a formulação de políticas públicas (vocacionando demandas, criando novos arranjos institucionais, oferecendo novos meios para a persecução dos objetivos planejados); a ampliação do acesso às informações de interesse público, que possibilitem uma democracia mais inclusiva e uma maior participação política (nesse aspecto, importante ferramenta da concretização http://jota.info/artigos/direitoetecnologiarelacaocadavezmaisnecessaria04012017
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ao acesso à informação foi a Lei nº 12.257/2011); na própria ressignificação dos serviços públicos; e no desenvolvimento de padrões de gestão de uma administração pública mais eficiente e moderna (como o egovernment, por exemplo, como um modelo de gestão que se utiliza de ferramentas do ecommerce e da tecnologia da informação na administração pública, aproximando Estado e cidadãos). Desse modo, a imbricada relação que Direito e Tecnologia mantém entre si (além de suas consequências sociais e econômicas a serem regulamentadas por políticas públicas), revelam a necessidade imperiosa de desenvolvimento de teorias que considerem as suas implicações mútuas e possibilitem uma compreensão mais adequada da complexidade da sociedade, bem como da formulação dos meios de atuação face a suas externalidades. Dessa forma, as relações jurídicas, econômicas e as políticas públicas revelarseão mais dinâmicas e atualizadas, de modo a extrair das tecnologias contemporâneas meios de integração e complementação recíprocas. ————————————— [1] Adotase o conceito disposto por Arthur J. Cockfield, para quem “tecnologia é definida como as modificações humanas do ambiente para propósitos úteis” (COCKFIELD, Arthur J. Towards a Law and Technology Theory. In: Manitoba Law Journal, v. 30, n. 3, p. 383415, p. 384, tradução livre de “technology is defined as the human modification of the environment for a useful purpose”). [2] Sob um olhar mais crítico da pósmodernidade, Zygmunt Bauman apresenta o conceito de “sociedade líquida”, em que as relações humanas e sociais se dão de forma mais fluida, para a qual a sucessiva evolução tecnológica contribui, ainda que sob um discurso justificador de incremento de liberdades (BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001). Ainda sobre os conflitos criados pelas novas tecnologias, Stefano Rodotà, por sua vez, denuncia a existência de uma “sociedade da vigilância”, em que “parece cada vez mais frágil a definição de ‘privacidade’ como o ‘direito de ser deixado só’, que decai em prol de definições cujo centro de gravidade é representado pela possibilidade de cada um controlar o uso das informações que lhe dizem respeito” (RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade de hoje. Rio de http://jota.info/artigos/direitoetecnologiarelacaocadavezmaisnecessaria04012017
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Janeiro: Renovar, 2008). Aspectos semelhantes a essa concepção, em que a tecnologia aparece também como forma de controle social e redução de garantias individuais, também já eram denunciados literariamente por George Orwell (ORWELL, George. 1984. Companhia das Letras: São Paulo, 2015) e filosoficamente por Michel Foucault, que tratava da “tecnologia de poder” (FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1984). [3] A temática está submetida à apreciação do STF (RE 688.223, rel. Min. Luiz Fux) sob a sistemática da Repercussão Geral, cujo tema 590 é assim descrito: “Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada”. [4] Sobre o ponto, destacase a discussão atualmente travada no Brasil sobre a possibilidade ou não de tributação de serviços como o Netflix®, Google Play Movies®, Spotify® e outros serviços de transmissão (“streaming”) de vídeos, músicas e imagens, principalmente quanto ao seu enquadramento ou não no conceito de serviços (LC nº 116/03), a permitir ou vedar a incidência do Imposto Sobre Serviços (art. 156, III, da CRFB/88), por exemplo. Observese que a questão apresenta também aspectos regulatórios polêmicos, notadamente em sua proximidade do Serviço de Acesso Condicionado – SEAC (Lei nº 12.485/2011), para o qual há regime jurídico diverso. [5] Tratase de assunto também submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal (RE 330.817, rel. Min. Dias Toffoli) sob a sistemática da Repercussão Geral, cujo tema 593 é assim descrito: “Imunidade tributária de livro eletrônico (ebook) gravado em CDROM”. [6] Sobre os aspectos tecnológicos da tributação internacional, podem ser mencionadas iniciativas como o “Plano de Ação BEPS” (Base Erosion and Profit Shifting – BEPS Action Plan) desenvolvido pela OCDE, idealizado como ferramenta de combate à evasão fiscal e ao desvio de empreendimentos e resultados para países de baixa tributação, abrangendo tratamento para questões como acordos de bitributação, tributação de renda no exterior, paraísos fiscais, entre outros, a partir de uma constatação da insuficiência do atual sistema para http://jota.info/artigos/direitoetecnologiarelacaocadavezmaisnecessaria04012017
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dispor de regras adequadas à tributação da economia digital, às práticas de transferência de ativos intangíveis, bem como dos lucros de um país de alta incidência tributária para outro com tributação mais branda. Caso ilustrativo é a recente disputa travada entre a norteamericana Apple e a União Europeia, em que uma política de megaplanejamento tributário desenvolvida pela empresa junto à Irlanda teria acarretado o usufruto de benefícios fiscais irregulares, o que teria atraído vantagens competitivas, em possível desacordo com as regras de defesa da concorrência, por exemplo. O caso ganhou maior notoriedade a partir de 30/08/2016, quando a Comissão Europeia exigiu da empresa estadunidense o pagamento de € 13 bilhões à Irlanda, relativos ao recolhimento a menor de impostos que deveriam ter sido recolhidos a países europeus. O caso revela consequências também no campo político, em razão das tensões ensejadas entre os EUA e o bloco europeu. [7] Observese que esses mesmos exemplos revelam, além de imbricações regulatórias, impactos também sobre o Direito Civil Contratual e Consumerista, em que a legislação de regência pouco avançou para o acompanhamento dessas novas formas contratuais atípicas, o que contribui para um cenário de maior insegurança jurídica sobre os conflitos que emerjam de tais questões. [8] A matéria foi objeto de tratamento pelo Protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), declarado inconstitucional pelo STF nas ADI’s 4.628 e 4.713, após o que sobreveio a Emenda Constitucional nº 87/2015, que deu nova redação aos incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da CRFB/88. [9] Outro influxo recente no direito regulatório e concorrencial decorrente de manifestações tecnológicas foi o relativo ao marco regulatório do aplicativo Uber®, envolvendo discussões também em relação à livre iniciativa, bem como quanto ao alcance e aos limites da regulação estatal da atividade econômica. [10] Sobre o ponto, destacase recente decisão da Suprema Corte dos EUA no caso Michigan vs. Environmental Protection Agency (EPA), em que se afirmou a necessidade de adoção de procedimentos de análise da relação custobenefício da atividade regulatória, afastando interpretação do Clean Air Act pela qual se dispensava a consideração dos custos de http://jota.info/artigos/direitoetecnologiarelacaocadavezmaisnecessaria04012017
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implementação das políticas regulatórias da EPA. [11] SUNSTEIN, Cass R. The paralyzing principle. In: Chicago Law Review, 25 Regulation 32, 2003. Disponível em https://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2002/ 12/v25n49.pdf, acesso em 14/12/2016. Caso brasileiro em que o conceito poderia ser aplicado foi enfrentado pelo STF no RE 627.189, em que se discutia o princípio da precaução ambiental à luz de efeitos nocivos da exposição da população a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por sistemas de energia elétrica. [12] Quando ao ponto, citase a ADI 5.062, rel. Min. Luiz Fux, em que se afirmou a constitucionalidade da Lei nº 12.853/2013, que dispõe sobre o novo modelo regulatório de gestão coletiva de direitos autorais no Brasil. [13] Nesses casos, o uso da tecnologia instrumentaliza a persecução de objetivos como a maior publicidade, a celeridade processual, a razoável duração dos processos, o acesso à Justiça, a acessibilidade; medidas que, em última instância, visam a concretizar e direitos e garantias fundamentais.
Abhner Youssif Mota Arabi Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Autor do livro: “A Tensão Institucional entre Judiciário e Legislativo: controle de constitucionalidade, diálogo e a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal” (Editora Prismas, 2015); coordenador da obra “Direito Financeiro e Jurisdição Constitucional” (Editora Juruá, 2016) e autor de diversos capítulos de livro e artigos jurídicos
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