Direito Penal Do Inimigo

Artigo científico produzido como um dos requisitos para a conclusão do curso de Graduação em Direito, sob orientação do Professor Marcelo Negri Soares.

DIREITO PENAL DO INIMIGO

Yamna Abou Samra

2014

DIREITO PENAL DO INIMIGO Yamna Abou Samra Marcelo Negri Soares (Orientador).

Resumo O presente estudo tem por objetivo analisar o instituto do Direito Penal do Inimigo a partir de vários aspectos, iniciando-se pela questão da Imputabilidade Penal, cuidando, assim, de revisar e melhor apreender as questões doutrinárias que o informa. São analisados neste artigo acadêmico conceitos basilares do Direito Penal no sentido de se perceber o alcance da culpabilidade que sobre o agente delituoso recai, caminhando por entender e debater como o atual Direito Criminal, no Brasil, acabou por ser tão permissivo, carecendo de readequação de suas matérias substantiva e adjetiva mais adequadas na busca da punibilidade. Por método está o da pesquisa bibliográfica, expondo e analisando obras que tratam de repensar, sob a ótica da imposição. Palavras-chave: 1. Direito; 2. Imputabilidade Penal; 3. Direito Penal do Inimigo. Sumário: Introdução; 1. Conceito de Imputabilidade; 1.1. Exigibilidade de conduta diversa; 1.2. As causas legais de exclusão de culpabilidade; 2. Sistemas de imputabilidade; 3. Processo penal brasileiro: o maior advogado dos agentes delituosos; Conclusão; Referências Bibliográficas.

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A locução jurídica Direito Penal do Inimigo vem sendo empregada a partir da teorização e filosofia desenvolvida, em 1985, pelo doutrinador de origem alemã, Günter Jakobs, com boa repercussão entre juristas - notadamente europeus -, a partir da década de 1990.

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Introdução

Contrapondo duas tendências divergentes do Direito Penal, Jakobs promove a dicotomia entre seu conceito, o Direito Penal do Inimigo, com o Direito Penal do Cidadão, o que no Brasil poderia ser declinado como Direitos e Garantias Fundamentais, dialogando ainda com os chamados Direitos Humanos. Nota-se que os Direitos do Cidadão, principalmente nos dias atuais e em países erroneamente traumatizados por regimes militares ou ditatoriais (já emitindo desde já opinião no presente artigo), ou mesmo nos denominados países do Primeiro Mundo (tão contaminados pelas correntes equivocadas do politicamente correto), desponta fortíssima corrente a defender sobremaneira os direitos de todos, não mais encontrando, como no caso brasileiro, tantos óbices a inverter os valores atuais quando se pensa em punibilidade. Por outras palavras, pontua-se, mesmo nesta introdução, que a luta entre Direitos Humanos e o direito de punir acaba por inviabilizar, em grande parte, o cumprimento harmônico do Contrato Social no que tange à vedação de conduta delituosa - mais especialmente em seu aspecto punitivo. Essa tendência de se defender ao extremo o Direito do Cidadão percorre a realidade presente na legislação criminal moderna, impondo dificuldades aos magistrados e órgãos punitivos de barrar atos delituosos, o que, para Jakobs e seus seguidores, é tema a merecer novos exames.

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Assim, discorrer-se-á sobre os pressupostos necessários para a admissão de um Direito Penal do Inimigo capaz de possibilitar a individualidade perniciosa e faticamente criminosa de cada ente delituoso, consistente em fazer valer a aplicação da pena de modo

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Por outras palavras, dever-se-ia desconsiderar equivalência entre os seres, mas observando, em cada criminoso, suas qualidades interiores mais do que exteriores, ou seja, mostrando ao Direito Penal objetivo justamente a pessoa por detrás da ação reprovável, não somente vendo-o como mais uma pessoa repleto somente de direitos (contrapondo-se, novamente deve-se registrar, à mesmice ignóbil de tratar a todos como iguais - mesmo quando uns praticam crimes hediondos, e outros não .

justo, ou seja, no sentido de sua efetividade para os cidadãos de bem, ansiosos por ver criminosos afastados do convívio social, nos exatos termos de sua gradação punitiva, mas, sempre, como se disse, levada a termo. Inicialmente, expor-se-á o conceito atual de punibilidade no Brasil para, em seguida, mergulhar em definitivo na temática sob estudo, tendo por método, o levantamento bibliográfico do assunto. Objetiva-se, realça-se, conhecer (para defender) o Direito Penal do Inimigo formulado por Jakobs e revisto por alguns doutrinadores mais contemporâneos.

1. Conceito de Imputabilidade O final do século XX e o início do século XXI, no Brasil, foram marcados por um aumento extraordinário de conflitos de relações interpessoais e sociais, aumentando significativamente a violência. A crescente criminalidade assumiu proporções de crueldade, e é difícil admitir que tantos delitos sejam praticados por indivíduos de boa saúde mental e capacidade de compreensão, além da capacidade para a produção oriunda do labor . A penalidade é também considerada a comunicação do Estado com a civilização, expondo que há uma implicação para os indivíduos que descumpriram a legislação penal. Essa comunicação possui finalidade de ajudar os indivíduos a se posicionarem dentro da lei ou em face da mesma, isto para que, evidentemente não se pratiquem crimes e, ao praticarem, serem punidos .

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Os indivíduos são considerados imputáveis quando têm ao mesmo tempo consciência da ilicitude do fato e a pretensão de

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É a função preventiva geral da pena. Entretanto, para que essa função seja realmente alcançada, é necessário que o agente possa compreendê-la e, além disso, analisar seu próprio ato. Portanto, somente sofre as penalidades aqueles que entendem realmente a prática de sua conduta, que nada mais é do que a prática criminosa, e, mesmo compreendendo-a, decidiu por praticá-la.

cometer tal fato. A diferença entre imputabilidade e inimputabilidade é que no primeiro a capacidade do indivíduo existe para que este seja realmente responsabilizado perante a lei em virtude do exercício de seu ato criminoso; no segundo, é simplesmente a falta dessa capacidade que não permite que o indivíduo seja plenamente responsabilizado . A imputabilidade é uma das espécies da culpabilidade, conjuntamente com outros dois elementos: exigibilidade de conduta diversa e o conhecimento potencial de ilicitude . A culpabilidade é um juízo de reprovação e que somente pode ser responsabilizado o sujeito quando poderia ter agido de acordo com a legislação penal. Nem sempre se pode atribuir ao ser humano a prática de um crime. No mundo se tem o conhecimento da imputabilidade moral, pela qual se considera o homem como um ser inteligente e livre, podendo adotar suas preferências, tanto o mal o como bem, o certo e o errado . No entanto, o homem assume suas responsabilidades pelos seus erros, sofrendo inclusive suas consequências pelos seus atos. Essa responsabilização se chama imputação, culpando o ser humano. Imputabilidade é a capacidade para ser culpado dos atos por ele (ser humano) praticados. Convém lembrar que só o ser humano é imputável, os animais ainda que utilizados para prática de crimes, jamais responderão penalmente; algumas vezes eles são utilizados como meio para a prática de delitos, quando não se constituem no objeto do crime .

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A imputabilidade é o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivíduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribuído um fato delituoso.

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Para que uma conduta possa ser considerada reprovável por toda a sociedade é preciso que o indivíduo possa agir de acordo com a norma, é preciso que o agente detenha habilidade de compreensão em face do caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento. A imputabilidade é justamente a dose desta capacidade.

A imputabilidade é pressuposto da culpabilidade. Mas tem-se que saber diferenciar bem a imputabilidade com a culpabilidade. A primeira é pressuposto da segunda. A imputabilidade é requisito essencial à caracterização da consciência da ilicitude, pois só quem é imputável que pode ter consciência da ilicitude. Fundamental para o juízo de reprovação que o agente possa realmente conhecer a antijuridicidade de sua conduta. É importante verificar se o agente poderia estruturar-se quanto à vontade antijurídica da ação praticada de acordo com o direito, isto é, se conhecia a ilicitude do fato ou se podia conhecê-la, se realmente existe essa possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato ou da ilicitude do ato. Só há culpabilidade se o indivíduo, de acordo com suas condições psíquicas podia de fato se conduzir de acordo com a lei penal. Se o agente realmente tinha maneiras de compreender o caráter do delito, que seria a possibilidade de conhecimento da ilicitude ou se era exigível nas circunstâncias, conduta diferente daquela que praticou, enfim, isto é que pode depor favoravelmente ou contrariamente a ele . A consciência da ilicitude é um dos elementos da culpabilidade. Só se reprova, se o indivíduo praticar um fato típico e ilícito, mas se o realizou com conhecimento atual ou potencial da ilicitude perpetrada .

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A ignorância da legislação é o não conhecimento dos dispositivos legais, mas o desconhecimento da antijuridicidade é o desconhecimento de que a sua conduta vai contra o Direito, vai contra a sociedade de modo geral. É extremamente fundamental que aquele que pratica uma conduta formada por uma ação típica e

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Fundamental mencionar que embora haja o conhecimento da lei por parte do agente, ainda assim, pode ocorrer a falta de consciência da ilicitude, do caráter ilícito de tal ação ou omissão. Porque não basta que o indivíduo conheça a legislação, é fundamental que ele sinta a situação real, concreta do seu comportamento. Ainda que o indivíduo conheça a lei, pode compreender que esta não seja aplicada ao seu caso real e concreto .

antijurídica, só pode tornar seu ato punível se, tendo a consciência da ilicitude ao tempo do fato do crime, poderia agir de uma outra maneira que não fosse aquela. O juízo de reprovação aplica-se não somente quando o agente possui a consciência de sua ilicitude, mas também se ele poderia alcançar esta consciência se usasse de sua prudência e discernimento. O que se exige do indivíduo não é o próprio conhecimento jurídico, pois é obvio que não é obrigação de um leigo conhecer as normas técnico-jurídicas, mas sim que ele conheça que certos atos praticados podem ser considerado ilícitos, prejudiciais à população de uma maneira geral. A respeito dos critérios utilizados para conceituação da ilicitude, são mencionados sempre três critérios: o critério formal, material e intermediário, sendo que a primeira é a mais rígida, pois se refere ao próprio artigo da legislação penal que caracteriza o ato criminoso. Já a solução material, a consciência da ilicitude tem por fundamentação a anti-socialidade ou imoralidade do ato. A terceira solução ou critério, o intermediário, não é preciso que saiba a lei penal, mas também não basta que o indivíduo saiba ser o seu ato reprovado pela sociedade. Além disso, ele tem que saber que o seu ato tem caráter ilícito, como já se disse. Hoje a grande maioria dos doutrinadores é favorável a esta terceira modalidade, a intermediária.

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Se há a violação de um bem jurídico tutelado legalmente e se o indivíduo tem conhecimento real de que o ato por ele praticado é proibido pela lei, tendo este capacidade para discernir ou compreender, capacidade de escolha de não praticar tal fato, esse agente já poderá ser punido de acordo com a legislação penal, sem precisar de conhecimento técnico-jurídico para tanto.

1.1. Exigibilidade de conduta diversa Para ser considerado culpável, é preciso que o indivíduo tenha praticado o fato de acordo com as circunstâncias normais, sob o domínio da inteligência. Se dentro das particularidades de um fato, não se podia exigir do indivíduo agir como normalmente o faria, a ele não podia ser imposta a prática de outra maneira de agir. Se o agente não poderia agir de acordo com a norma da lei, a reprovabilidade desaparece, porque esta só existirá quando o indivíduo, podendo realizar um ato conforme o direito, age de maneira diferente. A exigibilidade de conduta diversa, sendo elemento da culpabilidade, é automaticamente excluída quando não pode na circunstância real ser exigido outro comportamento . No Código Penal estão bem explícitas as causas que isentam de pena o sujeito delituoso, como é o caso de quando há a ausência de exigibilidade de comportamento diferente. Segundo o artigo 22 do Código Penal, estão a coação moral irresistível e a obediência hierárquica também elencados, pois, nestes casos, a lei não pode obrigar o indivíduo a agir de acordo com a lei, ou seja, não pode obrigá-lo a agir licitamente.

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1.2. As causas legais de exclusão de culpabilidade

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O artigo 348, parágrafo 2º do Código Penal representa, também, uma das causas de exclusão da culpabilidade baseada na inexigibilidade de conduta diversa. Estabelece que quem ajude a subtrair de autoridade pública autor de crime terá pena de detenção, mas se quem presta este tipo de auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso (condição diferenciada e excepcional), ficará totalmente isento de pena. Há outro exemplo também, insculpido no art. 128, II do Código Penal, que não há punição quanto ao aborto cometido pelo médico, se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante .

São causas legais que excluem a culpabilidade: a inimputabilidade do sujeito por doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, menores de 18 anos e embriaguez fortuita completa, inexistência da possibilidade de conhecimento do ilícito nas hipóteses de erro inevitável sobre a ilicitude do fato e erro evitável a respeito de uma descriminante, a chamada descriminantes putativas, obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico e, por fim, a coação moral irresistível. Há imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Os atos do homem são penalmente relevantes se ao tempo do fato ele tinha certo grau de capacidade psíquica que lhe permita entender a antijuridicidade do ato e também de adequar essa prática do ato à sua consciência. Se ao revés, ele não tinha essa capacidade, é considerado inimputável, pois há a ausência de culpabilidade. O momento certo para aferição da imputabilidade é o tempo da prática do fato criminoso .

2. SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE Na doutrina há vários sistemas para se concluir quais os que, por serem inimputáveis, estão isentos de pena, não havendo em tais casos a culpabilidade.

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Desenvolvimento mental incompleto é a falta de maturidade psicológica para entender as regras da sociedade, sendo que esta ausência é passageira, pois o agente pode superar esta fase. Segundo a melhor doutrina, os menores de 18 anos, os índios nãointegrados à sociedade e os surdos-mudos que não receberam a

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O primeiro é o sistema pela doutrina exposto é o biológico, pelo qual aquele que apresenta uma anomalia psíquica é sempre inimputável, não se indagando se essa anomalia causou perturbação que retirou do agente a inteligência e a vontade do momento do fato. O indivíduo que possui doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado pelo sistema biológico já é considerado inimputável.

necessária instrução, possuem o seu desenvolvimento mental incompleto. Já desenvolvimento mental retardado é o que jamais se completará, apresentando um retardo na idade mental em relação à idade cronológica . Este sistema pode apresentar falhas graves, pois o indivíduo com doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado pode ter vontade e consciência em certos casos menos difíceis, por exemplo: o doente mental pode saber que matar alguém não é conduta permitida, mas pode não ter essa ciência em relação ao roubo. Além do mais, há possibilidade desse indivíduo ter momentos de lucidez. O segundo é o sistema psicológico, em que se verificam apenas as condições psíquicas do autor no momento do fato. Neste caso, não importa a existência de qualquer doença mental antes do fato. A inimputabilidade é aferida no momento em que o fato delituoso é praticado, sendo considerado inimputável aquele que age sem consciência. Este critério pode ser extremamente falho, pois justamente a existência de doença mental é uma das causas que extinguem a culpabilidade e por consequência afetam quanto à extinção da pena. E, além do mais, até para médicos extremamente experientes no assunto pode ser difícil prever o exato momento da ausência de consciência e vontade no momento do fato criminoso. O terceiro critério que é o adotado pelo Código Penal é o que combina os dois sistemas ao mesmo tempo. É o que diz o artigo 26 do Código Penal: ?É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

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Por esse critério, a presença dos estados de perturbação mental determina apenas uma presunção de inimputabilidade ou uma

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É importantíssimo frisar que o referido artigo menciona que no momento do fato era certo sujeito inteiramente incapaz de compreender os seus atos devido a sua doença mental ou problemas psíquicos.

inimputabilidade condicionada, que será julgada efetivamente quando verificada a ausência daqueles atributos psíquicos, que compõem a imputabilidade. Não basta a prática do fato típico e ilícito para impor a pena. É preciso, para que a sanção penal seja aplicada, a culpabilidade, que é a censura dos atos. Há quem diga que a imputabilidade não tem nada a ver com a culpabilidade, como o eminente jurista Heleno Cláudio Fragoso . Mas para a realidade parece ser uma só: a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade, pois esta não existe se falta a capacidade psíquica de compreender a ilicitude. Em resumo, há inimputabilidade quando essa doença mental ou desenvolvi-mento mental incompleto ou retardado, causar no agente, a supressão de sua capacidade de entender o caráter dos seus atos. Então, com esse terceiro critério, primeiro apura-se se o agente é doente mental ou tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso positivo, avalia se ele era capaz de entender o caráter ilícito do fato. E, por fim, é avaliado se o agente era capaz de determinar-se de acordo com essa consciência, pois sem essa capacidade de determinação, é considerado aquele inimputável. Portanto, para esse critério biopsicológico, a inimputabilidade é aferida através de dois critérios, que é o biológico, necessitando da existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado e o psicológico, que é a ausência no momento da prática do delito, de entendimento do caráter ilícito do ato e da possibilidade de escolha, se pratica ou não o crime.

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3. PROCESSO PENAL BRASILEIRO: O MAIOR ADVOGADO DOS AGENTES DELITUOSOS

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Somente um médico psiquiatra pode analisar a existência ou não de uma causa biológica no fato praticado. No entanto, como se sabe, o juiz possui livre convencimento no que diz respeito às duas decisões e não está restrito a esse laudo do médico. O sistema biopsicológico é adotado por outros países como a Itália, a Suíça, a Argentina, a Alemanha e outros.

A aplicação da Lei Penal, notadamente, a da legislação adjetiva, ou do Processo Penal, além das Execuções penais, sempre foram muitíssimo benevolentes com os criminosos no Brasil. Referendadas pelas teorias da possibilidade grandemente ilusória da reabilitação do criminoso, foi adotado o sistema de aplicação da pena progressiva em que o detento, mesmo nos crimes de homicídio, pode ter a pena reduzida, passando a cumprir apenas um terço do montante em que fora condenado, além de ter tipos de penalidade mais leves, quando o agente delituoso passa o dia na rua, em liberdade real e somente dorme no presídio. Recentemente, no conjunto da reforma do Código de Processo Penal, findou-se com o segundo julgamento compulsório para crimes de homicídio, com pena atribuída superior a 20 anos. A idade para ser jurado mudou de 21 para 18 anos, incluindo-se ainda a inviabilidade das provas obtidas de modo ilegal, constarem do processo, não contaminando os autos . No mais, há a possibilidade de mitigação de penas e até sua substituição por prestação de serviços à comunidade, não ficando um só dia uma pessoa que, por exemplo, espanca outros indivíduos na rua e não é preso em flagrante. A questão da imputabilidade, como vista anteriormente, se somada às questões processuais, acabam por apresentar, no país, aberrações que notadamente favorecem o inimigo da sociedade; o agente delituoso tem, indubitavelmente, mais direitos do que o cidadão de bem.

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Ao ser preso, o criminoso não terá a garantia de ser punido, esta é a realidade, mas é a sociedade que é punida, tendo que gastar com o processo penal, e, se condenado e de fato cumpridor de alguma pena o criminoso (sempre menor à pena em tese estipulada), a sociedade terá que mantê-lo no presídio, alimentando-o sem

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As penitenciárias são escolas de crime, propondo formar, na prática, infelizmente, o bandido, para novos desafios em sua escalada criminosa, servindo inclusive, na atualidade, como escritórios do crime organizado .

trabalhar, e ainda pagando mais que um salário-mínimo para sua família, sustentando-a. O Direito Processual Penal, no Brasil, foi criado, ao que parece, (in)justamente para favorecer o inimigo da sociedade, qual seja, aquele que não a respeita.

Conclusão As conclusões deste trabalho são desanimadoras. Apesar de não examinar com extrema profundidade todas as questões do direito material e adjetivo, mas aludindo às teorias do Direito Penal do Inimigo, é possível facilmente concluir que o ordenamento criminal no Brasil privilegia o agente delituoso (o bandido, o criminoso) em detrimento da sociedade. Muitas são as garantias para que o assaltante ou homicida, ou ainda do estelionatário, só para exemplificar, tenha múltiplas chances de viver em sociedade, embora ele não a respeite. Prova disto são os jornais televisivos que mostram bandidos que, ao serem identificados nas delegacias de polícia, apresentam fichas criminais intermináveis, com dezenas de passagens pela polícia e muitas condenações. No Brasil, infortunadamente, o crime, em boa parte, compensa.

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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Referências Bibliográficas

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2002.

Direitos

humanos

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Parte Geral. Constitucionalista do delito. São Paulo: RT, 2004, vol.3.

Teoria

JAKOBS, Günther, MELIÁ, Manuel C. Direito Penal do Inimigo ? Noções e Críticas. 4 ed. Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. Disponível em http://unisinos.br/blogs/ndh/2013/07/29/o-direito-penal-do-inimigo/#sthash.ygtx2bNp.dpuf

JESUS, Damasio Evangelista de. Direito penal. 26.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. NUCCI, Guilherme Souza. Manual de Direito Penal - São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2010 6ª Ed. Revista, atualizada e ampliada. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. SPOSATO, Karyna. O Direito penal juvenil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Jorge Lamarão. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. Disponível em

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