Direito, politica e legitimidade: republicanismo, liberalismo e teoria do discurso

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Direito, Política e Legitimidade: (Republicanismo, Liberalismo e Teoria do Discurso) “Não há Estado de Direito sem democracia” Jürgen Habermas

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira

1 – INTRODUÇÃO Na introdução à sua tradução de Faktizität und Geltung (Direito e Democracia: Entre facticidade e validade), de Jürgen Habermas, Manuel Jiménez Redondo (1998) parte do pressuposto segundo o qual se poderia considerar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, como uma das expressões mais significativas do conteúdo normativo da Modernidade política. Analisando, pois, a Declaração, seria possível reconhecer a marca das duas grandes tradições do pensamento político moderno, a liberal e a republicana, nos embates políticos da Revolução Francesa, entre os girondinos e os jacobinos (ELSTER 1994: 57ss.). Após o seu preâmbulo, que procura explicitar as razões pelas quais “os representantes do povo francês” julgaram necessário “expor em uma declaração solene os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem” - ou seja, o esquecimento, a ignorância e desapreço pelos direitos do homem como causa de toda corrupção dos governos -, a Declaração de 1789 passa a especificar uma série de princípios e de direitos, dentre os quais, os direitos à igualdade jurídica, à liberdade, à propriedade, à segurança e à resistência à opressão (arts.1º e 2º); e o objetivo de toda sociedade política, a conservação desses direitos “naturais e imprescritíveis do homem” (art. 2º). O art. 4º esclarece que “a liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique a outrem; por isso, o exercício dos direitos naturais do homem não tem outro limite que aquele que assegure aos demais membros de uma sociedade o gozo dos mesmos direitos”. Até esse ponto, a Declaração nada mais seria que a expressão da ideia liberal lockeana fundamental, segundo a qual haveria um conjunto de direitos pré-políticos, 

Da obra CATTONI, Marcelo. Direito, política e filosofia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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verdadeira fonte normativa natural que precederia, limitaria e condicionaria a lei, devendo essa ser tão-somente a encarnação e a expressão daqueles direitos. Assim, o art. 5º dirá que não cabe à lei senão proibir as ações nocivas à sociedade, que desrespeitem os fins para os quais a sociedade civil se constitui: a garantia e a conservação dos direitos naturais do homem. E o restante do art. 5º, “tudo o que não está vedado pela lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser forçado a realizar o que a lei não ordena”, e, ainda, o art. 3º, “a soberania reside essencialmente na nação. Nenhum indivíduo ou corporação poderá realizar o exercício de autoridade que não emane expressamente dela”, podem, também, ser interpretados no sentido liberal segundo o qual, ...“para evitar os inconvenientes do ‘estado de natureza’ e com o objetivo de uma melhor conservação dos direitos, se institui por pacto uma commonwealth para cujo government se delega a faculdade que no ‘estado de natureza’ cada indivíduo tinha de fazer valer coercivamente seus direitos; ao government dessa commonwealth compete agora com exclusividade a função de fixar, interpretar e impor os direitos.”(JIMÉNEZ REDONDO 1998: 21)

Todavia, segundo Jiménez Redondo, o art. 6º irá introduzir uma outra fonte de normatividade e de legitimidade bastante distinta daquela que representam os direitos naturais que precederiam a sociedade política, na linha do pensamento não mais de Locke, mas de Rousseau: “A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer para a sua formação pessoalmente ou por seus representantes”; e, sendo assim, a lei “deve ser a mesma para todos, seja que proteja, seja que castigue”. O art. 6º levanta a questão acerca do que deveria ocorrer com a lei, que podendo considerar-se expressão da vontade geral, vulnere os direitos naturais. Com base no art. 5º, a lei que desrespeitasse direitos naturais deveria ser nula. Mas, desde a perspectiva do art. 6º, obter-se-ia, por sua vez, um sentido bastante diferente que, inclusive, poderia estar mais de acordo com o disposto no art. 3º. A questão é que, da perspectiva do art. 6º, explica Jiménez Redondo, “A liberdade não consiste primeiramente, como disse o artigo quarto da Declaração, ‘em poder fazer tudo o que não prejudique a outrem; por tanto, o exercício dos direitos naturais do homem não tem outros limites que aqueles que assegurem aos demais membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos’ (art. 4); tampouco consiste em estar permitido a

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qualquer um tudo aquilo que as leis do soberano não proíbem; senão que primariamente consiste naquilo a que se faz referência n’O contrato social [de Rousseau] ao assinalar o problema que o contrato resolve: ‘Encontrar una forma de associação que defenda, com toda a força comum, a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, unindo-se a todos, não obedeça, todavia, senão a si mesmo’, isto é, a liberdade consiste primariamente em autonomia pública, quer dizer, estar submetido tãosomente a leis que qualquer um tenha podido impor a si mesmo, conjuntamente, para todos e para qualquer um.” (JIMÉNEZ REDONDO 1998: 23)

Todavia, segundo Jiménez Redondo: “Deste conceito positivo de liberdade deriva, certamente, outro inteiramente subordinado a ele: ‘Tudo o que não está vedado pela lei não pode ser impedido, e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordena’ (art. 5), mas disso não resulta necessariamente o conceito do artigo quarto.” (JIMÉNEZ REDONDO 1998: 23)

Afinal, um argumento é dizer que a lei não pode ferir os direitos humanos naturais, baseados na noção de liberdade segundo a qual essa consiste em fazer tudo o que não prejudique o igual exercício da mesma liberdade pelos outros; e outro argumento consiste em afirmar que a lei é a expressão da liberdade enquanto autonomia política de cada um, que só se exerce no interior ou no todo da sociedade política. Como compreender adequadamente esses dispositivos normativos? Diante dessa problemática, Isaiah Berlin, como outros autores, no terreno da Filosofia Política, buscou sintetizar o que seria o grande e duvidoso legado da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, com as seguintes palavras: “A relação entre democracia e liberdade individual é bem mais tênue do que pareceu a muitos defensores de ambas. O desejo de ser governado por mim mesmo ou, pelo menos, de participar do processo através do qual minha vida deve ser controlada, pode ser um desejo tão profundo quanto o de uma área livre para a ação, e talvez historicamente

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mais antigo. Mas não é um desejo relativo à mesma coisa. Na realidade, é tão diferente, que levou, em última instância, ao grande conflito de ideologias que domina nosso mundo. Pois é isto – a concepção “positiva” de liberdade: não liberdade de, mas liberdade para – de levar uma forma de vida prescrita – que os adeptos do conceito de liberdade “negativa” imaginam seja, algumas vezes, nada mais do que um ilusório disfarce para a tirania brutal.” (BERLIN 1981: 142)

Todavia, essa será a forma mais adequada de se reconstruir o conteúdo normativo moderno, que se expressa, por exemplo, através do disposto pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789? Tal indagação se impõe a fim de que se possa compreender adequadamente a própria questão da legitimidade do Direito e da política na Modernidade. Pois algo bastante diferente é tentar justificar, por um lado, de uma perspectiva liberal, que essa legitimidade se sustenta em última análise na garantia de direitos humanos naturais frente ao legislador político, e, por outro lado, buscar justificar, de uma perspectiva republicana, que essa legitimidade se baseia na manifestação de uma cidadania ativa. Será impossível compreender de forma não concorrente o que estaria disposto nos arts. 4º e 6º, da Declaração, os direitos do homem e os direitos do cidadão? Ou, em outras palavras, será possível conectar a fonte normativa que emprestaria legitimidade às leis, que é representada pelos direitos humanos (“naturais”), de liberdade, de propriedade e de segurança, que o liberalismo buscou consagrar, e a fonte normativa, destacada pelos republicanos, que representa o exercício democrático da autodeterminação política, da qual as leis deveriam emanar? A proposta, aqui, avançada, é a de que teremos de reconstruir os conceitos de autonomia pública e de autonomia privada, bem como os de constitucionalismo e de democracia, a eles relacionados, a fim de mostrar que, diferentemente das visões liberal e republicana do Estado Democrático de Direito, que acabam por compreendê-lo como uma “união paradoxal de princípios contraditórios” (MICHELMAN 1996; HABERMAS 2001), tais conceitos, à luz de uma Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, não se opõem, mas, ao contrário, estão intimamente implicados.

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Todavia, antes disso, procurarei explicitar, em linhas gerais, como as tradições políticas modernas, a republicana e a liberal, buscaram lidar com o que seria uma tensão interna entre constitucionalismo e democracia, autonomia pública e autonomia privada. E, assim, como resultam, de suas construções, compreensões político-constitucionais divergentes acerca da legitimidade do Direito e da política. 2 - REPUBLICANISMO E LIBERALISMO A tradição política republicana1 remete-se a Aristóteles, à filosofia romana de um autor como Marco Túlio Cícero, e ao pensamento político italiano do Renascimento (Humanismo Cívico)2, tal como o de Maquiavel nos Discursos sobre a primeira década de Tito Lívio.3 É recepcionada pelo pensamento de James Harrigton4, o famoso opositor de Thomas Hobbes, e, através da obra de Harrigton, de John Milton e de outros, influenciou decisivamente os debates políticos e constitucionais norte-americanos da Convenção de Filadélfia. Essa tradição do Republicanismo Cívico teria sido transposta para a linguagem moderna do Jusnaturalismo, na recepção e atualização realizadas pela obra de Jean-Jacques Rousseau, influenciando nomes centrais da Revolução Francesa. Mereceu as reflexões de Hegel e do jovem Marx, e despertou, já no século XX, a admiração e a recepção crítica nos escritos políticos de Carl Friedrich (1967) e de Hannah Arendt (1958; 1990; 1992), entre outros. Contemporaneamente, são considerados republicanos, apesar das grandes diferenças, autores como Charles Taylor (1993; 1997), Michael Walzer (1993; 1997), Michael Sandel (1982) e Alasdair McIntyre, além de juristas como Michael Perry (1990; 1994) e Frank Michelman (1988). A tradição política liberal, de John Locke a Immanuel Kant, de Emmanuel Sieyes e Benjamin Constant ou John Stuart Mill, passando por Jeremy Bentham e outros, chega aos nossos dias através dos ensaios de Isaiah Berlin e de obras tão diversificadas como as de John Rawls (1971; 1993a), Robert Nozick (1991), Charles Larmore (1996) ou Ronald Dworkin (1978; 1993). Mas é a obra filosófico-política e moral de John Rawls que, atualizando o 1

Para uma pequena genealogia da tradição republicana, ver MOUFFE 1996: 85. E, sobretudo, SANDEL 1982. 2

Sobre o Humanismo Cívico, ver BIGNOTTO 1991: 9ss. Também SKINNER 1996: 91ss.

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Sobre Maquiavel e o Republicanismo renascentista ver BIGNOTTO 1991. Também SKINNER 1996: 176-177; 201ss. 4

Sobre James Harrington, ver SABINE in HARRIGNTON 1996.

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jusnaturalismo de matriz kantiana e não-utilitarista, reacendeu nos Estados Unidos o debate5, que se alastrou pelo mundo, entre republicanos (comunitaristas ou não) e liberais (sociais ou não). Essas duas tradições, enquanto tradições do pensamento político moderno, compartilham a ideia segundo a qual todos os cidadãos são livres e iguais. Assim, ambas defendem, não apenas a existência de uma Constituição e de um regime democrático, mas também a constitucionalização de direitos fundamentais. Todavia, isso não significa que Constituição, Democracia e direitos fundamentais sejam interpretados da mesma forma por elas. Ao contrário, o que há entre essas tradições políticas é uma série de divergências6, nem sempre conciliáveis, quanto aos conceitos de processo político, cidadania (VIEIRA, J.R. 1997: 220), direitos, constituição, democracia, etc.(HABERMAS 1997b: 2: 19ss.). Nesse sentido, podemos dizer que o processo político, no marco da tradição liberal, deve realizar a tarefa de programar o governo de acordo com o interesse da sociedade, compreendendo-se o primeiro como um aparato administrativo e a segunda como uma rede de interações entre sujeitos privados, organizada na forma do mercado. A política, como em Locke, tem a função de reunir os interesses privados e encaminhá-los à Administração Público-Estatal, cuja finalidade é utilizar-se do poder político para atingir objetivos coletivos majoritários. Uma formação democrática da vontade e da opinião tem, nesse contexto, a função de legitimar o exercício do poder político: os resultados eleitorais são a concessão para se assumir o governo, ao passo que o governo deve justificar o uso do poder ao público. Já o republicanismo concebe a política para além dessa função de mediação social, pois ela é, em primeiro lugar, constitutiva dos processos societários em geral: é a forma em que se reflete a vida ética real, o meio através do qual os indivíduos solidariamente se tornam conscientes de que dependem uns dos outros e, agindo como cidadãos, modelam e desenvolvem suas relações de reconhecimento recíproco, transformando-se numa associação de co-associados livres e iguais perante o Direito. Segundo Habermas, "Com isso, a arquitetura liberal de governo e sociedade sofre uma mudança importante: além das normas hierárquicas do Estado e das regras descentralizadas do mercado, ou seja, além do poder administrativo e 5

Sobre o debate ver, MOUFFE 1996: 37ss; 83ss., KUKATHAS-PETTIT 1995, HABERMAS 1997b, em várias passagens, TOURAINE 1996, em várias passagens, APEL in BLANCO FERNÁNDEZ-PÉREZ TAPIAS- SÁEZ RUEDA 1994. 6

Divergências, essas, que são muito bem apresentadas ao longo de toda reflexão empreendida em CITTADINO 1999. Ver, p. ex., a explicação da nota 10, na p.5, daquela obra.

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dos interesses pessoais, a solidariedade e a orientação para o bem comum aparecem como uma terceira fonte de integração social(...) Na concepção republicana, a esfera público-política adquire, juntamente com sua base na sociedade civil, uma importância estratégica." (HABERMAS 1995b: 108)

Com base nessas duas compressões concorrentes, é possível traçar, em termos esquemáticos, duas concepções diferentes de cidadania. O status de cidadão, para o liberalismo, é fundamentalmente determinado por direitos negativos perante o Estado e em face dos outros cidadãos. Como titulares desses direitos, eles gozam da proteção estatal na medida em que buscam realizar seus interesses privados dentro dos limites estabelecidos pela lei, e isso inclui a proteção contra intervenções estatais. Direitos políticos, como o direito ao voto ou à liberdade de expressão, não têm apenas a mesma estrutura, mas também um significado semelhante enquanto direitos civis que fornecem um espaço no qual questões pragmáticas, através de um agir estratégico funcionalmente regulado, tornam-se livres de coerção externa, fundando um processo político moldado no funcionamento do mercado. Esses direitos ..."dão aos cidadãos a oportunidade para afirmar seus interesses privados de tal modo que, por meio de eleições, da composição de corpos legislativos e da formação de um governo, esses interesses são finalmente agregados numa vontade política que provoca um impacto sobre a Administração." (HABERMAS 1995b: 109)

O processo democrático se dá, para o liberalismo, exclusivamente sob a forma de compromissos entre interesses divergentes, devendo a igualdade civil ser assegurada pelo direito geral e igualitário de votar, pela composição representativa dos corpos parlamentares, pelas normas decisórias, etc., normas, essas, justificadas em termos de direitos liberais fundamentais. Segundo Habermas: “Na interpretação liberal, a política é essencialmente uma luta por posições mais favoráveis no âmbito do poder administrativo. O processo de formação da opinião e da vontade na esfera pública e no parlamento é determinado através da concorrência de atores coletivos que agem, estrategicamente, a fim de obter ou manter posições de poder. O sucesso se mede pelo assentimento qualificado pelos votos de eleitores,

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dados a pessoas e programas. Em seu voto, os eleitores expressam suas preferências. Suas decisões eleitorais têm a mesma estrutura que os atos de escolha de participantes do mercado, orientados pelo sucesso.” (HABERMAS 1997b: 1: 337)

Segundo o modelo republicano, a cidadania não é apenas determinada pelo modelo das liberdades negativas que podem ser reivindicadas pelos cidadãos enquanto sujeitos de direito privado. Os direitos políticos são, antes de tudo, liberdades positivas, pois garantem não a liberdade de coerção externa, mas a possibilidade de participação política comum, pela qual os cidadãos, na construção de uma identidade ético-política comum, reconhecem-se como co-associados livres e iguais: “Enquanto a interpretação liberal vê o sentido de uma ordem jurídica no fato de ela permitir constatar, no caso concreto, quais direitos competem a quais indivíduos, a visão republicana considera que esses direitos subjetivos resultam de uma ordem jurídica objetiva, a qual não somente torna possível, como também garante a integridade de uma convivência autônoma, com iguais direitos e que repousa no respeito mútuo.”(HABERMAS 1997b: 336)

Ao contrário do liberalismo, o republicanismo considera que o processo político não serve apenas para programar e fiscalizar a atividade administrativa do Estado por cidadãos que já adquiriram uma autonomia privada pré-social e pré-política, nem é um simples elo entre Estado e sociedade, pois a autoridade da Administração Pública não é também algo dado. Essa autoridade, escolhida através de um processo eleitoral que conserva a lembrança do ato de fundação da sociedade como comunidade política, emerge da práxis de autolegislação dos cidadãos e se legitima no fato de ela proteger essa práxis, através do processo de institucionalização da autonomia cívica, das liberdades públicas. "Para a política, no sentido de práxis de autolegislação cívica, o paradigma não é o mercado, mas o diálogo" (HABERMAS 1995b: 110), um diálogo que gira não meramente em torno de preferências e interesses, mas também de valores comunitariamente compreendidos. Para o republicanismo, “”Política” é entendida como forma de reflexão de um contexto vital ético - como medium no qual os membros de comunidades solidárias,

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mais ou menos naturais, tornam-se conscientes de sua dependência recíproca e, na qualidade de cidadãos, continuam e configuram, com consciência e vontade, as relações de reconhecimento recíproco já existentes.” (HABERMAS 1997b: 1: 333)

Um governo republicano nunca estaria somente incumbido de exercer um mandato amplamente aberto, como no modelo liberal, mas também obrigado programaticamente a cumprir certas políticas, permanecendo ligado à comunidade política que se autogoverna: "Assim, a raison d'être do Estado não reside fundamentalmente na proteção de direitos privados iguais, mas na garantia de uma formação abrangente da vontade e da opinião, processo no qual cidadãos livres e iguais chegam a um entendimento em que objetivos e normas se baseiam no igual interesse de todos." (HABERMAS 1995b: 109)

A formação democrática da vontade se daria, pois, para o republicanismo, sob a forma de um discurso ético-político que conta com um consenso de fundo estabelecido culturalmente e compartilhado pelo conjunto dos cidadãos. Quais são, pois, as visões de Estado e de Sociedade subjacentes a essas compressões de processo político, cidadania e direitos? E, enfim, quais os reflexos dessas concepções na compreensão da Constituição e da Democracia? Tanto a tradição liberal quanto a republicana pressupõem uma visão de sociedade centrada no Estado. Mas enquanto para a primeira, o Estado é o guardião de uma sociedade de mercado, para a segunda o Estado é a institucionalização auto-consciente de uma comunidade ético-política. De acordo com os republicanos, a formação política da vontade e da opinião dos cidadãos cria o meio através do qual a sociedade se constitui como uma totalidade política, onde não faz sentido distinguir-se Estado e sociedade, pois "A sociedade é desde sempre, uma sociedade política - societas civilis. Daí o fato de a democracia tornar-se equivalente à auto-organização política da sociedade como um todo" (HABERMAS 1995b: 116)7.

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Acerca dessa compreensão de democracia, ver ARENDT 1990, fundamentalmente, caps. 4 e 5.

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Assim, a Constituição é compreendida como a consubstanciação da identidade ética e da auto-organização de uma sociedade política. Sua realização se dá, portanto, através do exercício conjunto da autonomia pública dos membros dessa sociedade política. Diferentemente, de acordo com os liberais, a separação entre Estado e sociedade, que desperta uma reação polêmica por parte dos republicanos, não pode ser eliminada, mas somente diminuída pelo processo democrático. Assim, a Constituição, enquanto mecanismo ou instrumento de governo (“instrument of government”) tem uma função de compatibilização. O equilíbrio regulado entre poder político e interesses sociais diversos necessita de um canal constitucional: "Espera-se que a Constituição controle o aparato estatal por meio de restrições normativas (tais como os direitos fundamentais, a separação de poderes, etc.) e o obrigue, mediante a competição de partidos políticos, por um lado, e a competição entre governo e oposição, por outro, a levar em conta, adequadamente, os interesses concorrentes e as orientações

de

valor (...)

O

modelo liberal

depende

não

da

autodeterminação democrática de cidadãos capazes de deliberação, mas da institucionalização jurídica de uma sociedade econômica encarregada de garantir um bem comum essencialmente apolítico por meio da satisfação de preferências particulares." (HABERMAS 1995b: 117)

Tais compreensões acerca da relação entre Estado e sociedade, segundo uma visão republicana ou liberal do processo político, também projetam duas compreensões concorrentes da soberania popular e da Democracia. Como, por exemplo, em Rousseau, a tradição republicana reavalia e se apropria do conceito de soberania inicialmente associada aos regimes absolutistas e a transfere para a vontade do povo unido, ..."ao fundir a força do Leviatã com a ideia clássica da autoregulamentação dos cidadãos livres e iguais e ao combiná-la com seu conceito moderno de autonomia." (HABERMAS 1995b: 120)

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Apesar disso, o conceito de soberania permaneceu ligado, como em Rousseau, à noção de uma encarnação no povo fisicamente presente e reunido, o que levou à concepção segundo a qual a soberania é, por princípio, indelegável e, portanto, irrepresentável. A isso se opõe o liberalismo, segundo o qual, no Estado de Direito, toda autoridade emana do povo, que a exerce por meio de seus representantes políticos eleitos, no quadro das competências atribuídas constitucionalmente aos órgãos legislativos, executivos e judiciários do Estado. Em termos comparativos, a tradição republicana, por um lado, pressupõe uma concepção política segundo a qual a Constituição, enquanto expressão da autonomia política do povo signatário de um pacto fundamental, reflete uma ordem de valores políticos, que materializa a identidade ético-cultural de uma sociedade política, e a Democracia é a forma política de plena realização dessa identidade, através de um processo de auto-reflexão conjunta e do diálogo entre os cidadãos. O acento é, portanto, dado à autonomia pública enquanto meio para a auto-realização ética da comunidade. E a tradição liberal, por outro lado, pressupõe uma concepção política segundo a qual a Constituição é um mecanismo ou instrumento de governo (“instrument of government”), capaz de regular o embate entre os vários atores políticos que concorrem entre si, e a Democracia é um processo através do qual se elege e se estabelece o exercício de um governo legitimado por decisão da maioria. O acento é dado, agora, pelo liberalismo, à autonomia privada enquanto exercício da autonomia moral e da escolha racional.

3 - DA NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DAS TRADIÇÕES REPUBLICANA E LIBERAL A PARTIR DE UMA COMPREENSÃO PROCEDIMENTALISTA DO DIREITO E DA POLÍTICA DELIBERATIVA Todavia, as tradições republicana e liberal vêm perdendo muito do seu poder de convencimento. Por não levarem em consideração a complexidade da sociedade atual, elas pouco ou nada seriam capazes, inclusive, de se articularem a uma análise empírica dos processos políticos concretos, ao manterem, por exemplo, um modelo de sociedade composta por indivíduos e centrada no Estado. Assim, apesar de o modelo liberal levar a sério o chamado “fato do pluralismo” (John Rawls), ele é excessivamente céptico, porque, como vimos, tende a reduzir o debate

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político, à luz de um modelo econômico do mercado, a uma mera disputa entre os atores políticos, e não explica, de modo consistente, como esses atores, voltados exclusivamente para a satisfação de interesses próprios, podem concordar acerca das normas que irão reger, de forma imparcial, sua vida em comum. Essa afirmação, contudo, deve ser tomada com certo cuidado, em se tratando da posição de John Rawls, apresentada em Political Liberalism (1993a), pois Rawls tende a romper com uma concepção “mercadológica” da política, presente em outros autores liberais. Para John Rawls, ...“o que é fundamental [para a democracia] é um procedimento político que assegure a todos os cidadãos plena e efetiva voz em um esquema equânime de representação (“in a fair scheme of representation”). Tal esquema é fundamental porque a proteção adequada de outros direitos fundamentais [além das liberdades de base] depende dele. A igualdade formal não é suficiente.” (RAWLS 1993a: 361)

O Liberalismo Político pretende, assim, apresentar uma concepção política e liberal de justiça, a fim de buscar resolver o que seria o grande problema da Filosofia Política atual: o de como ordenar a sociedade de modo a que seja justa, estável e democrática, dado o fato do pluralismo razoável de visões de mundo e modos de vida (RAWLS 1993a). Todavia, mesmo aqui, um acentuado caráter monológico parece persistir, pois o que, em última análise, garantiria a “razoabilidade” (o senso de justiça e a capacidade de honrar os termos da cooperação social) nos processos de justificação e de aplicação dos princípios de justiça política seriam restrições formais e materiais impostas, desde o início (RAWLS 1993a: 103), à ”racionalidade” (capacidade para se ter uma concepção de vida boa), tanto dos cidadãos, no debate político, quanto das partes que os representam, na chamada posição original. Pois mesmo que a posição original seja tão somente um “mecanismo de representação”, no sentido de se esclarecer o que seria o ponto de vista político ou moral da imparcialidade, ela torna o raciocínio prático extremamente solitário e limitado quanto aos temas. Segundo Rawls, “podemos adentrar essa posição a qualquer momento, simplesmente raciocinando por princípios de justiça, de acordo com as restrições (...) de informação” RAWLS 1993a: 27) acerca da nossa própria concepção do bem e da situação social e cultural em que nos encontramos. Faltam, por isso, diálogo,

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abertura e discursividade à concepção da política e do público propostas por Rawls (HABERMAS-RAWLS 1997; KUKATHAS-PETIT 1995). 4 – A TEORIA DISCURSIVA DA DEMOCRACIA DE JÜRGEN HABERMAS Para Jürgen Habermas, o modelo republicano da política deliberativa, quando comparado com o modelo liberal, possui a grande vantagem de preservar o significado original da democracia, no sentido da institucionalização de um uso público da razão, exercido, conjuntamente, pelos cidadãos, em sua prática política de autodeterminação. O republicanismo leva, assim, em conta, as condições comunicativas que legitimam o processo político de formação da vontade e da opinião públicas, condições, essas, sob as quais se pode esperar que o processo político produza resultados razoáveis. A confiança republicana na força legitimadora do uso público da razão contrasta com o ceticismo do modelo liberal que, como vimos, compreende o processo político nos moldes de uma disputa, regulada jurídicomoralmente, entre interesses estrategicamente orientados. Tal uso público da razão teria por objetivo, segundo o modelo republicano, permitir que se discutam interpretações e orientações de valor, bem como possíveis projetos de superação de carências e de necessidades comuns. Para Habermas, entretanto, alguns republicanos, como Charles Taylor (1993; 1997), Michael Walzer (1993; 1997), Michael Sandel (1982) e Alasdair McIntyre (1984; 1991), tendem a dar uma interpretação comunitarista a essa prática comunicativa (MULHALL-SWIFT 1997). Sob o modelo comunitarista da política, o discurso político estaria reduzido tão-somente a questões éticas de auto-esclarecimento acerca de uma forma de vida ou de uma identidade coletiva supostamente compartilhada por todos os membros de uma sociedade política. O processo democrático seria, nesses termos, dependente do virtuosismo de cidadãos devotados ao bem-comum, estando assegurado, em última análise, por um forte consenso axiológico. Haveria, segundo a visão comunitarista, uma conexão necessária entre democracia e comunidade ética concreta consolidada, pois, de outro modo, não se poderia explicar como a orientação dos cidadãos para o bem-comum seria possível. Assim, a finalidade para qual se deve voltar o “raciocínio moral e político” não é a da formulação de uma normativa independente e neutra em face de questões éticas, como defendem certos liberais. O que importa, aqui, para o comunitarismo, não é pretender construir princípios que nada corresponderiam aos valores de uma dada comunidade política, até mesmo porque isso seria impossível; mesmo os princípios de justiça propostos por alguém

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como Rawls pressuporiam uma determinada forma de vida, a correspondente ao “atomismo do século XVII” (TAYLOR 1997: 253-254). Antes de tudo, para os comunitaristas, cabe perguntar quem somos e o que é bom para nós, enquanto pessoas cujas identidades são moldadas pela comunidade da qual são partes. É bastante longa a crítica de Habermas (1995b: 111ss.) à concepção comunitarista de política deliberativa, mas que pode ser resumida a partir dos seguintes pontos: a) Tal redução dos discursos políticos a questões éticas não combina com a função dos processos legislativos em que tais discursos surgem. Razões éticas são levadas em consideração no processo legislativo democrático, a legislação contém elementos teleológicos, mas isso não significa que as leis representem meramente a explicação autoreflexiva de orientações de valor compartilhadas. Por sua própria estrutura, as leis são determinadas, antes de tudo, pela questão de se saber quais normas os cidadãos devem adotar para regular sua vida em comum; b) As questões éticas são certamente parte importante da política. Mas devem estar subordinadas às questões morais (de justiça) e ligadas às questões pragmáticas (de interesse). Se por um lado, na política legislativa, deve-se levar em consideração o que é bom não somente para nós, enquanto comunidade concreta, mas abrir-se a o que é justo, no igual interesse de todos, uma questão que transborda particularismos, por outro há de se reconhecer que compromissos constituem a maior parte dos processos políticos, sob as condições políticas determinadas pelo pluralismo axiológico, cultural, religioso, etc., nas atuais sociedades complexas. Muitos objetivos políticos acabam por ser selecionados com base em interesses e orientações de valor que não são, por vezes, compartilhados por todos, dando margens a negociações e a orientações estratégicas, cujos âmbitos devem encontrar-se previamente regulados. Por isso, na visão de Habermas: “Diferentemente da constrição ética do discurso político, o conceito de política deliberativa somente adquire referência empírica quando levamos

em

consideração

a

multiplicidade

das

formas

comunicativas da formação política e racional da vontade (...) a política deliberativa deve ser concebida como uma síndrome que depende de uma rede bem regulamentada de processos de negociação e de várias formas de argumentação, incluindo discursos pragmáticos, éticos e morais, cada um deles tendo como base diferentes pressupostos e procedimentos comunicativos. Na política legislativa, o fornecimento de informação e a

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escolha racional de estratégias estão entrelaçados com o equilíbrio de interesses, com a consecução de uma auto-compreensão ética e a articulação de fortes preferências, e com a justificação moral e as provas de coerência legal.”(HABERMAS 1995b: 114) 5 – DA COESÃO INTERNA ENTRE CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA NUMA

COMPREENSÃO

PROCEDIMENTALISTA

DA

LEGITIMIDADE

DO

DIREITO E DA POLÍTICA Em contraposição a uma visão comunitarista da política, a Teoria Discursiva da Democracia sustenta que o êxito da política deliberativa depende da institucionalização jurídico-constitucional dos procedimentos e das condições de comunicação correspondentes, e considera os princípios jurídicos do Estado Constitucional como resposta consistente à questão de como podem ser institucionalizadas as exigentes formas comunicativas de uma formação democrática da vontade e da opinião políticas. Em outras palavras, não há democracia sem constitucionalismo. Assim, as ideias de um "eu" coletivo, que refletiria a totalidade ética da sociedade política e que agiria em seu nome, como no modelo comunitarista; ou que se apresentaria como o conjunto de atores individuais que atuariam aleatoriamente, como no modelo liberal da política deliberativa, desaparecem nas “formas de comunicação sem sujeito”8 que regulam o fluxo das deliberações, de um modo tal que seus resultados falíveis se revestem da presunção de racionalidade. Como argumenta Habermas (1995b: 120), tal compreensão não renuncia às intuições radicais ligadas à ideia de soberania popular, mas a reinterpreta em termos intersubjetivos9: "A soberania popular, mesmo quando se torna anônima, retrocede aos procedimentos democráticos e à implementação legal de seus exigentes pressupostos comunicativos só para se fazer sentir como um poder engendrado comunicativamente. No sentido estrito da palavra, esse poder comunicativo deriva das interações entre a formação da vontade 8

Segundo Habermas, “Só uma democracia entendida nos termos da teoria da comunicação é também possível sob as condições das sociedades complexas” (HABERMAS 1997a: 147). 9

Para uma crítica fundada na Teoria dos Sistemas às "semânticas" da soberania popular, liberal ou republicana, no sentido, inclusive, da sua superação, ver MAGALHÃES, J. N. 1998: 361-369.

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institucionalizada juridicamente e os públicos mobilizados culturalmente. Estes últimos, por seu turno, encontram fundamento nas associações de uma sociedade civil completamente distinta tanto do Estado quanto do mercado". (HABERMAS 1995b: 120) Nesse sentido, com base na Teoria Discursiva do Direito e da política deliberativa, constitucionalismo e democracia, assim como autonomia pública e autonomia privada, não mais se opõem. A autonomia pública e a privada pressupõem-se mutuamente, sem que haja primazia de uma sobre a outra, pois: “Os cidadãos só podem fazer um uso adequado de sua autonomia pública quando são independentes o bastante, em razão de uma autonomia privada, que esteja equanimemente assegurada; mas também no fato de que só poderão chegar a uma regulamentação capaz de gerar consenso, se fizerem uso adequado de sua autonomia política enquanto cidadãos.”10

Com isso, o constitucionalismo e, portanto, a própria Constituição, não pode mais ser compreendido, em termos liberais, como a defesa de uma esfera privada e do exercício da autonomia enquanto “liberdade negativa” naturalisticamente concebida, contra o público. Em outras palavras, não há constitucionalismo sem democracia. A Constituição, no marco de uma compreensão procedimentalista do Estado Democrático de Direito, não pode ser reduzida, portanto, como no quadro do velho paradigma do Estado Liberal, a um mero "instrument of government", garantidor de uma esfera privada de livre-arbítrio perante o poder administrativo-estatal. Sob as condições de uma sociedade complexa como a atual, o sistema de direitos fundamentais não pode mais ser interpretado à luz dos históricos direitos liberais de defesa da esfera privada contra o Estado. O exercício da autonomia privada encontra-se ameaçado não apenas por uma Administração Público-Estatal, tantas vezes privatizada e desvinculada da formação democrática do poder comunicativo, mas também por posições de poder social e econômico (HABERMAS 1997b: 1: 326). Esses últimos devem ser, também, domesticados pelos princípios do Estado Democrático de Direito, através da garantia da igualdade de oportunidades, do acesso ao processo de 10

HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro, p.294. Sobre isso, ver, também, a claríssima passagem de HABERMAS, Jürgen.“Acerca da legitimação com base nos direitos humanos” In: HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional. Trad. Márcio Seligmann-Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p.147-149.

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formação do poder político, da permanente redefinição do público e do privado, através da abertura constitucional a um processo público e plural da interpretação jurídica, em que os próprios destinatários das políticas sociais tenham o direito de participar da definição e do alcance de tais políticas que supostamente os beneficiarão. Por isso, entretanto, não se pode conceber a Constituição, nos termos do paradigma do Estado de Bem-Estar Social, como uma ordem jurídica material, definida a priori, a dirigir a sociedade como um todo em direção a uma única forma de vida dita justa e digna, como pretensa condição para o exercício das liberdades individuais e políticas. Como acertadamente considera Habermas: “Se ‘utopia’ é o nome do projeto ideal que configura uma forma de vida concreta, então a constituição, entendida como um projeto, não é uma utopia social, nem um substitutivo para ela.”(HABERMAS 1997b: 2: 189) Assim, a Constituição do Estado Democrático de Direito 11 deve ser compreendida, fundamentalmente, da perspectiva de um processo constituinte permanente de aprendizado social, de cunho hermenêutico-crítico, que se dá ao longo do tempo histórico e que atualiza, de geração em geração, o sentido performativo do ato de fundação da sociedade política, em que os membros do povo se comprometem, uns com os outros, com o projeto, aberto ao futuro, de construção de uma república de cidadãos livres e iguais. Tal projeto deve ser levado adiante de forma reflexiva e por isso envolve a defesa de um patriotismo constitucional.12

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Segundo Habermas, o paradigma procedimentalista do Direito se apoia nas seguintes premissas: “a) o caminho de volta, propalado pelo neoliberalismo através do mote ‘retorno da sociedade burguesa e de seu direito’, está obstruído; b) o apelo que nos incita a ‘redescobrir o indivíduo’ é provocado por um tipo de juridificação no interior do Estado social, que impede reconstruir a autonomia privada; c) o projeto do Estado social não pode ser simplesmente congelado ou interrompido: é preciso continuá-lo num nível de reflexão superior. O que se tem em mente é domesticar o sistema econômico capitalista, ‘transformando-o’, social e ecologicamente, por um caminho que permita ‘refrear’ o uso do poder administrativo, sob dois pontos de vista: o da eficácia, que lhe permita recorrer a formas mitigadas de regulação indireta, e o da legitimidade, que lhe permita retroligar-se ao poder comunicativo e imunizar-se contra o poder ilegítimo.” (Habermas, Jürgen. Direito e Democracia: Entre facticidade e validade, vol. 2, p.147-148) 12

“Patriotismo constitucional” é denominação utilizada por Habermas para a defesa pluralista da Constituição democrática. Assim, ao longo de um processo de aprendizado social, crítico-reflexivo, que se realiza no arco do tempo histórico, por parte dos membros de uma república de cidadãos livres e iguais, desenvolve-se uma cultura político-jurídica plural e aberta, no marco da qual pode ser interpretado construtivamente o sistema de direitos fundamentais.

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A Constituição do Estado Democrático de Direito é, portanto, a interpretação construtiva de um sistema de direitos fundamentais13 garantidores das autonomias pública e privada. Tais direitos se apresentam como as condições procedimentais de institucionalização jurídica das formas de comunicação necessárias para uma legislação política autônoma; ou seja, se apresentam como as condições procedimentais que configuram e garantem, em termos constitucionais, um processo legislativo democrático, em que maiorias e minorias políticas guardam o seu caráter dinâmico, não naturalizado (HABERMAS 1998b: 259). Nesse sentido, cabe concluir afirmando que cabe ao processo legislativo democrático, prefigurado constitucionalmente, fazer valer a coesão interna entre autonomia pública e autonomia privada dos cidadãos, concebidas, desde o início, como dimensões cooriginárias e equiprimordiais da autonomia jurídica (HABERMAS 1997b: 2: 310-311; 1998b: 260). Em outros termos, uma soberania popular interpretada constitucionalmente deve garantir que as duas dimensões da autonomia jurídica (publica e privada) articulem-se reciprocamente, tornando plausível a pretensão democrática segundo a qual os destinatários das normas jurídicas, enquanto sujeitos jurídicos privados, pelo processo legislativo que se realiza

através

da

mediação

jurídica

entre

canais

institucionalizados

e

não-

institucionalizados de formação da vontade e da opinião políticas, enquanto cidadãos, tornam-se os co-autores dos seus próprios direitos e deveres (HABERMAS 1997b:1: 113ss.; 1998b: 260-261). O que significa, em última análise, que “somente as condições processuais para a gênese democrática das leis asseguram a legitimidade do Direito” (HABERMAS 1997b:1:326).

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Reconstrutivamente, segundo Habermas, esses direitos fundamentais são os seguintes: a) direitos a iguais liberdades subjetivas; b)a iguais direitos de pertinência; c) à garantia do direito de ação; d)à elaboração legislativa autônoma; e e) direitos participatórios (HABERMAS 1997b:1:159 et seq).

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