DIREITO REGULATÓRIO E PARTICIPAÇÃO SOCIAL: fundamentos para uma democracia participativa

Faculdade CNEC Ilha do Governador

TeRCi

Artigo Científico

DIREITO REGULATÓRIO E PARTICIPAÇÃO fundamentos para uma democracia participativa

SOCIAL:

REGULATORY LAW AND SOCIAL PARTICIPATION: grounds for participatory democracy

Rafael Bitencourt Carvalhaes Mestre em Direito e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, UNIRIO, Brasil Professor do Curso de Direito da Faculdade CNEC Ilha do Governador, Brasil [email protected]

Resumo: O presente artigo almeja apresentar os fundamentos para uma verdadeira participação social no âmbito regulatório, sobre o prisma de um direito administrativo constitucionalizado, no qual democracia participativa e eficiência se tornaram a pedra de toque da atividade regulatória nacional. Palavras-Chave: Direito Regulatório; democracia participativa; Direito Administrativo.

Abstract: This article aims to provide the foundation for a real social participation in the regulatory framework, on the prism of an administrative law constitutionalised, in which participatory democracy and efficiency have become the touchstone of national regulatory activity. Keywords: Regulatory Law; participatory democracy; Administrative Law

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INTRODUÇÃO “Por força do princípio da participação, decorrência do próprio princípio democrático, tal possibilidade de contribuição da sociedade não pode ser afastada nos atos normativos e regulamentos.” (Marcos Juruena Villela Souto)

Com a evolução da administração pública burocrática para a administração pública gerencial, minimizando custos e enfatizando a eficiência na prestação de serviços administrativos surge o Estado regulador (MOREIRA NETO, 1999, p. 120), fruto de uma evolução estrutural da administração. A função regulatória visa atender as necessidades coletivas e na prestação de serviços, intervindo no domínio econômico e no ordenamento social. 1 O direito regulatório encontra-se ligado ao Estado Democrático de Direito, fundamentado no artigo 1º da Constituição da República, dentro de uma nova concepção econômica e social, impondo um fim aos limites entre o público e privado, como leciona Alexandre Santos de Aragão: Com o estado Democrático de Direito a constituição assumiu um novo conteúdo, permeável a conteúdos socioeconômicos que alteram o seu entendimento: “de garantia dos limites do poder e do respeito à liberdade individual transformando-se num programa normativo de realizações. Um fenômeno que, sob diversos matizes, é constante no Estado Democrático de Direito, é sua atuação concreta na sociedade (inclusive nos seus aspectos econômicos) que não mais está separada do Estado, havendo entre eles uma mutua imbricação. (ARAGÃO, 2006, p.59)

Nesse contexto, a função reguladora desempenha um novo papel no direito administrativo contemporâneo, de modo a proporcionar a máxima eficiência e solução para sociedade, conciliando flexibilidade contratual com poder de polícia administrativa. 2

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Conforme Marcos Juruena Villela Souto: O momento histórico que levou o surgimento do Estado Regulador decorreu da Constatação de uma enorme evolução estrutural da administração Pública. A sociedade não tinha mais meios de, sem sacrifício do próprio sustento e de seus investimentos, continuar a custear o funcionamento de tantas estruturas administrativas que se criavam para o atendimento dos interesses gerais. Então a opção passou a ser pelo investimento no atendimento do interesse público com recursos oriundos do setor privado. A ideia é que, com o mesmo volume de recursos públicos (sem, portanto que a sociedade seja obrigada a financiar o deficit público, ou suportar omissões de moeda, ou pagar cargas tributárias maiores) se atenta ao conjunto igual ou maior de interesses das coletividades envolvidas. Portanto, a opção passou a ser buscar a participação privada no atendimento de interesses coletivos relevantes (SOUTO, 2007, p. 181). 2 Segundo Cass Sunstein; “é possível reformar e interpretar as medidas regulatórias de uma maneira que seja fundamentalmente baseada nos compromissos constitucionais e promova, num ambiente radicalmente transformado, os objetivos centrais do sistema constitucional – liberdade e bem-estar” (SUSTEIN, Cass, 1990 Apud CYRINO, 2010, p.88). TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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Tal inovação deve ser vista sobre “à luz do princípio da subsidiariedade e com base na ideia de desenvolvimento, com vistas a concretização dos interesses relevantes” (SOUTO, 2007, p. 181). Conforme os ensinamentos de Pedro Gonçalves, “a regulação apresenta, na verdade, pedra de toque do novo modelo de intervenção pública na economia e nos mercados, surgindo como instrumento por excelência de efetivação da responsabilidade de garantia” (GONÇALVES, 2006, p.538), destacando que a regulação se tornou um meio efetivo de garantir a realização do interesse público e a proteção dos direitos dos cidadãos. 2 – Evolução do Direito Regulatório O instituto da regulação nasce a partir da ideia do New Deal, sob a crise de 1929, no período de recessão econômica, diante do questionamento do Estado liberal clássico e da suficiência da autorregulação dos mercados. Com o New Deal, as agências reguladoras se tornaram um elemento característico da Administração Pública norte-americana, destacandose por uma ideia policêntrica e política, conforme ensina Gustavo Binenbojm: A proliferação das agências reguladoras independentes deu-se, assim, durante os anos 1930, não apenas como fruto da crença na capacitação técnica e no melhor posicionamento da Administração Pública para reagir de forma rápida e flexível no sentindo de estabilizar a economia e proteger os menos favorecidos contra as oscilações dos mercados desregulados, mas também da necessidade de driblar os entraves à regulação opostos por um judiciário predominantemente conservador. Além disso, os reformadores acreditavam que o sistema de tripartição dos poderes e de freios e contrapesos geravam disputas políticas entre facções que impediam os servidores públicos de servir ao interesse público de médio e longo prazo. A denominada Segunda Carta de Direitos Políticos - assim batizada pó F.D Rossevelt – pressupunha, destarte, um novo arranjo institucional para a sua implementação. As agências Reguladoras se afirmam, portanto, no cenário político norte-americano, como entidades propulsoras da publicização de determinados setores da atividade econômica, mitigando as garantias liberais clássicas da propriedade privada e da autonomia da vontade. (BINENBOJM, 2011)

Contudo, as agências foram submetidas à intensa crítica 3 e pressões de agentes políticos e econômicos, em virtude de sua intrusividade nas atividades privadas, e da

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Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “essa concepção, não obstante fosse teoricamente sustentada, ressentia-se de qualquer lastro na realidade, pois com o tempo, tornava-se muito comum que as empresas do Estado desenvolvessem uma forte burocracia que fatalmente se convolava em uma autonomia política de fato, afastando – as paulatinamente dos interesses públicos para acabar se tornando um instrumento de seus próprios TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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questionável eficiência e na sujeição do Accountability eleitoral (BINENBOJM, 2005), dando lugar a um pensamento posterior ao New Deal, sob o fundamento da proteção da economia, com a adoção de novas técnicas heterorregulatórias e na criação de entes reguladores. Este novo modelo regulatório fundado em uma neutralidade política para solução de conflitos setoriais, diante de uma implementação de políticas públicas comprometidas com a sociedade, encontra-se definido no Executive Order 13563 de 30 de Setembro de 1993”, sob os seguintes fundamentos: The American people deserve a regulatory system that works for them, not against them: a regulatory system that protects and improves their health, safety, environment, and well-being and improves the performance of the economy without imposing unacceptable or unreasonable costs on society; regulatory policies that recognize that the private sector and private markets are the best engine for economic growth; regulatory approaches that respect the role of State, local, and tribal governments; and regulations that are effective, consistent, sensible, and understandable. We do not have such a regulatory system today. 4

Na Europa a experiência o Estado regulador se traduziu pela ideia de serviço público, como afirma Pedro Gonçalves ao dispor que ao contrário da “experiência americana, onde, desde, o fim do século XIX, traduzia um alargamento da intervenção pública, na Europa e noutros sistemas marcados pela ideia matricial de serviço público, o conceito de Estado Regulador ilustrava a retratação, o ‘rolling back’, da ação pública na esfera social e, em especial, no fornecimento de bens e prestação de serviços econômicos” (GONÇALVES, 2006, p.539). Como por exemplo, o Estado português, onde a regulação assume uma categoria conceitual que identifica uma intervenção externa do Estado (heterorregulação) na esfera econômica e das atividades privadas desenvolvidas, sob o contexto concorrencial. Segundo Diogo de Figueiredo: A introdução do conceito juspolítico de regulação na Europa variava não apenas quanto a sua intensidade de intervenção aplicada, mas quanto a sua interesses econômicos, de interesses partidários, de parasitismo, de privilégios e, na melhor das hipóteses, da perseguição de outros interesses estatais, mas despidos de legitimidade (MOREIRA NETO, 2003, p.87). 4Tradução: (O novo sistema de regulação preocupado com os interesses da sociedade, (O povo americano merece um sistema regulador que trabalha para eles, e não contra eles, um sistema regulador que protege e melhora a sua saúde, segurança, meio ambiente e bem-estar e melhora o desempenho da economia, sem impor custos inaceitáveis ou excessivos na sociedade; políticas reguladoras que reconhecem que o setor privado e os mercados privados são o melhor motor para o crescimento econômico; abordagens regulatórias que respeitar o papel do Estado, locais e tribais, governos e regulamentos que são eficazes, coerentes, sensatos, e compreensível. Nós não temos esse sistema de regulação hoje). Disponível na Internet: https://www.whitehouse.gov.Acesso em: 10 de junho de 2016. TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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própria natureza, pois, superando os métodos impositivos, até então quase exclusivamente empregados, da heterorregulação estatal, passava a se valer de variadas composições com os métodos consensuais de consulta e de negociação da autorregulação. (MOREIRA NETO, 2003.p.90)

Sofia Tomé D’Alte explica que “com a formação do Estado Social (que também é Estado de Direito), e com as tarefas e incumbências que este vem chamar a si, plasmando-as mesmo enquanto obrigação de caráter constitucional (como por exemplo o art. 9º da CRP), assistimos um ‘gigantismo’ estadual,

sendo denominada de hipótese não corporativa.

Entretanto, tal hipótese não apresentou uma solução, ao contrário, deu início a ‘crise do bemestar’, onde a solução gera uma nova vertente regulatória sob o prisma da designação do serviço público e privatizações, passando o Estado a desempenhar predominantemente o papel regulador da prestação realizada pelo setor privado, garantindo a manutenção do serviço público (D’ALTE, 2007 p. 23). 3. O Direito Regulatório Brasileiro No Brasil o Direito Regulatório tem seu marco inicial em 1990, com a criação das agências reguladoras pelo governo Fernando Henrique Cardoso, sob o pretexto de dar uma nova função à organização do Estado, surgindo como estruturas administrativas autônomas (RAMALHO, 2009. p. 337). O modelo brasileiro não seguiu o mesmo modelo regulatório americano, “enquanto nos Estados Unidos as agências foram criadas para propulsionar a mudança, aqui foram elas criadas para garantir a preservação do status quo” (BINENBOJM, 2006, p. 269). Nesta primeira onda regulatória 5, tais agências foram criadas sob a forma de autarquias especiais, servindo de instrumento estatal de regulação de mercados, a fim de solucionar questões referentes a privatizações e desestatizações, cuja preocupação básica do direito regulatório brasileiro era a defesa da autonomia das agências e a estabilidade do mercado. 6

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Denominação do Professor Gustavo Binenbojm a primeira fase do estado regulatório brasileiro, onde a preocupação principal do Estado era a criação de mecanismos jurídicos e institucionais que assegurassem a independência das agências reguladoras contra os interesses políticos. 6 Segundo Gustavo Bidenbojm: “O contexto Político, ideológico e econômico em que se deu a implantação das agências reguladoras no Brasil, durante os anos 1990, foi diametralmente oposto ao norteamericano. Com efeito, o modelo regulatório brasileiro foi dotado no bojo de um amplo processo de privatizações e desestatizações, para qual a chamada reforma do Estado constituía-se em requisito essencial. A atração do setor privado, notadamente o capital internacional, para investimento nas atividades econômicas de interesse coletivo e serviços públicos objeto do programa de privatizações e desestatização estava condicionada à garantia de estabilidade e previsibilidade das regras do jogo nas relações dos investidores com o poder público” (BINENBOJM, 2006, p. 268). TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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Após o processo de privatizações e desestatização surge a segunda onda regulatória, sob o fundamento de garantir o Estado Democrático de Direito, aprimorando o accountability e a transparência, tratando-se de um “ajuste estrutural do desenho institucional, com expectativa sobre seu funcionamento em especial sobre suas relações com a sociedade” (RAMALHO, 2009, p. 340). Para Alexandre Santos De Aragão, a criação das primeiras agências reguladoras realizava-se na busca de um “modelo organizado destinado a regular, antes do que especificamente serviços públicos desestatizados, as atividades que em geral possuem uma especial sensibilidade para a coletividade; atividades a respeito das quais os interesses são fortes, múltiplos e conflitantes, notadamente as que possuem elevado potencial de comoção e opinião pública, entre as quais incluem-se, obviamente, os serviços públicos” (ARAGÃO, 2006, p.268). Pedro Ivo Sebba Ramalho caracteriza as agências brasileiras sob os seguintes aspectos; 1) Origem – reforma regulatória de 1990; 2) Atividades de regulamentação e normatização, permissão, autorização e licença, fiscalização e controle, definição de tarefas, imposição de sanções e penalidades; 3) Dirigida por um colegiado com um presidente, nomeados por prazo determinado pelo Presidente da República; 4) As decisões sobre a matéria regulatória são emitidas por maioria, em regime colegiado; 5) Independência técnica decisória baseada no mandato fixo estável e na autonomia administrativa e financeira; 6) Procedimentalização com previsões gerais na Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/ 1999); 7) Controle pelo Executivo e Legislativo; 8) Possibilidade de revisão externa dos atos pelo Poder Judiciário; 9) participação mínima do cidadão através de ouvidorias em algumas agências (RAMALHO, 2009. p. 340). Diante disto, as agências reguladoras Brasileiras “são autarquias de regime especial, dotadas de considerável autonomia frente a administração centralizada, incumbidas do exercício de funções regulatórias, dirigidas por colegiados cujo os membros são nomeados por prazo determinado pelo Presidente da República, após prévia aprovação pelo Senado Federal, vedada a exoneração ad nutum” (ARAGÃO, 2006, p.275). 4. A crise na participação democrática A participação popular nas atividades regulatórias encontra-se definidas somente através da audiência pública e das consultas públicas, instituto que por vezes são apresentados

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como a panaceia para todos os males do deficit democrático, mas que no fundo apresentam um grande lapso que existe entre a produção de normas regulatórias e a sociedade. As audiências Públicas consistem na realização de seções abertas aos cidadãos, associações e interessados, viabilizando a participação de indivíduos ou grupos, de forma que a Administração Pública decida com base nos anseios da sociedade. A opinião emitida não tem caráter vinculativo, mas constitui formalidade essencial dos atos a ela vinculados. Já as consultas públicas consistem “no questionamento à opinião pública acerca de assuntos de interesses coletivos”, antes da elaboração da norma pelo órgão regulador. A realização de consulta pública é obrigatória em determinados casos previstos em lei, sendo certo que nestes casos se constitui uma verdadeira condição de validade do ato administrativo. (BINENBOJM, 2006, p.291) Contudo, a mera existência de instrumentos formais não caracteriza uma participação materialmente efetiva, uma vez que a falta de conhecimento da estrutura participativa por parte da sociedade, o alto grau de tecnicidade da matéria, e a falta de envolvimento da própria sociedade com a gestão administrativa, faz com que tais instrumentos percam sua eficácia, deslegitimando e esvaziando o discurso democrático. Marçal Justen Filho, sob o fundamento de Chavallier, apresenta quatro fatores para a crise democrática entre eles a: 1) Crise da representativa; 2) crise de participação; 3)a crise da cidadania e a perda de referências. Para o autor, dentre outros fatores, pode-se citar a inadequação dos mecanismos clássicos da Democracia, a fim de compatibilizar a sociedade civil com a Administração (CHEVALLIER, Apud JUSTEN FILHO, 2006, p.309). Diante de tais argumentos, dedicamos o próximo capítulo a uma análise mais apurada do sistema participativo no direito regulatório, apresentando a democracia participativa como um dos novos paradigmas estatais, levantando algumas questões relevantes, revisitando o instituto através de uma democracia material, ao fito de justificar a relevância e o fundamento da participação social na legitimação do Direito Regulatório. 5. Fundamentos para uma Democracia Participativa O conceito de democracia se funda na existência de vínculo entre o povo e poder, onde o exercício do poder pode se dar através da participação direta, indireta, representativa ou semidireta do povo7.“Do ponto de vista da teoria do direito, as ordens jurídicas modernas 7

Segundo José Afonso da Silva, podemos qualificar a participação democrática das seguintes formas: “Democracia direta é aquela em que o povo exerce, por si, os poderes governamentais, fazendo leis, TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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extraem sua legitimação da ideia de autodeterminação, pois as pessoas devem poder se entender a qualquer momento como autoras do direito, ao qual estão submetidas como destinatários” (HABERMAS, 2003, p.309). Neste contexto, pode-se dividir a participação democrática em representativa e participativa, na qual a primeira “consubstancia o princípio da representação, que se efetiva pelo mandato político representativo, que constitui situação jurídico-política com base na qual, alguém, designado por via eleitoral, desempenha uma função político governamental na democracia participativa”, já a democracia participativa “caracteriza-se pela participação direta e pessoal do eleitorado nos atos de governo” (SILVA, 2007.p.51). Destaca-se que uma democracia representativa por muitas vezes não representa os verdadeiros anseios do povo, sendo classificado por vezes como uma mera ficção representativa, sob o fundamento do “mito da identidade entre representante e representado, que tende a fundar a crença de que quando este decide é como se decidisse o representado, que, em tal suposição, o povo se autogoverna, sem que haja desdobramento, atividade, relação intersubjetiva entre dois entes distintos: o povo, destinatário das decisões, e o representante, autor, autoridade, que decide para o povo” (SÁCHICA Apud SILVA, 2007.p.49). Para que o princípio democrático não se torne um vazio ou uma abstração programática, o espírito da sociedade deve ser democratizado, concretizando uma nova hermenêutica constitucional através de uma democracia participativa.

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Neste sentido

Habermas: O contrato da sociedade faz prevalecer o princípio do direito, na medida em que liga a formação política da vontade do legislador a condições de um procedimento democrático, sob as quais os resultados que aparecem de acordo com o procedimento expressam per se a vontade consensual ou o consenso de todos os participantes. (HABERMAS,1997, p.127.)

administrando e julgando, o que é uma reminiscência histórica; Democracia indireta, chamada democracia representativa, é aquela em que o povo, fonte primário do poder, não podendo dirigir os negócios do Estado diretamente, por si, outorga as funções de governo aos seis representantes, que elege periodicamente: Democracia semidireta é, na verdade, democracia representativa, com alguns institutos de participação direta do povo nas funções de governo. É, de fato, no regime de democracia representativa que se desenvolvem a cidadania e as questões da representatividade, que tendem a se fortalecer no regime de democracia participativa (SILVA, 2007, p.47). 8 Segundo Paulo Bonavides: “é na direção renovadora da hermenêutica constitucional e de sua axiologia, condensada em valores e princípios, que as instituições da democracia participativa hão de achar o caminho para resolver seus problemas; caminhos de concretude e não abstração metafísica e programática, qual de perlustrara em idades constitucionais já ultrapassadas, quando a constituição era tão somente promessa de liberdade e esperança de democracia” (BONAVIDES, 2001, p.37). [...] “A construção teórica da democracia participativa no âmbito jurídico-constitucional demanda decurso de elementos tópicos, axiológicos, concretistas, estruturantes, indutivos e jusdistribbutivistas, os quais confluem todos para inserir num circulo programático racionalista o princípio da unidade material da constituição, o qual impetra, de necessidade, para sua prevalência e supremacia, uma hermenêutica da constituição ou Nova Hermenêutica Constitucional. (BONAVIDES, 2001, p.47). TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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Note-se que o fundamento da participação democrática encontra-se na própria norma constitucional, não havendo limitações de cunho material quando a participação dos governados na distribuição do ônus normativo. Seguindo as lições de Leon Duguit, na proposição de que “a força obrigatória da lei não deriva da vontade dos governantes, mas da conformidade com a solidariedade social. Desta forma, governantes e governados sujeitamse-lhe a mesma medida, pela regra do direito fundada na solidariedade social” (DUGUIT, 1996. p 62.). Habermas deixa claro tal posicionamento ao tratar da formação democrática da vontade, interpretando a participação democrática pela teoria do discurso, em que “o princípio da soberania significa que todo o poder político é deduzido do poder comunicativo dos cidadãos” (HABERMAS, 1997, p.213). A constituição de 1988 rompeu com os paradigmas autoritários que constituíram o fundamento das constituições anteriores, vinculando-se a valores democráticos, concretizando e efetivando um novo Estado Democrático de Direito, privilegiando a dignidade da pessoa humana, protegendo o núcleo intransponível do cidadão. Democracia não se resume ao sufrágio periódico, mas a toda e qualquer disputa de poder, conforme leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto: A consciência de que a democracia não pode ser apenas o cumprimento ritualístico eleitoral, ou seja, uma receita de legalidade, tornou-se mais difundida à medida que os estudos cratológicos mostraram que a política agonal, isto é, a que trata da disputa pelo poder, não é mais que uma fase de todo o ciclo do poder. Na verdade, este circulo começa pela destinação do poder, passa por sua atribuição, pelo seu exercício, pela sua distribuição e por sua contenção, até chegar a seu último aspecto, a detenção. Situar a democracia apenas neste momento do poder- a detenção- tornou-se no mínimo, uma mutilação de um conceito integral de democracia e, em muitos casos, sua contrafação (MOREIRA NETO,1992. p.7)

A participação da sociedade na formulação da norma deflui da própria ratio em que ela está inserida, em que norma e sociedade encontram-se dentro do mesmo conjunto fático, já que toda norma tem por função regular de alguma forma a sociedade, logo, não é crível que a sociedade seja uma mera expectadora passiva dos efeitos da norma, uma vez que é esta sofre os efeitos concretos da própria norma. Peter Häberle deixa claro que o cidadão deve ser considerado um participante ativo, já que “todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até diretamente, um interprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico” (HÄBERLE, 2002, p.15). TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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Neste sentido, acompanhando as lições do mestre português Paulo Otero, podemos definir a participação democrática sobre três perspectivas relevantes: 1) “A democracia enquanto participação e aproximação entre decisão administrativa e administrados, de tal forma que estes se identifiquem com a administração real da sociedade (Administração democratizada stricto sensu)”; 2) “A democracia enquanto abertura da Administração ao poder político democrático, através de sua legitimação, com salvaguarda da independência das estruturas administrativas (administração politizada)”; 3) “A democracia enquanto exigência de eficiência da administração na satisfação das necessidades públicas num Estado de bem-estar, a qual envolve novos meios técnicos e de informação (administração especializada)”(OTERO, 1992, p. 261/262). Assim, constata-se que a democracia participativa é um princípio que se tornou a pedra de toque do ordenamento jurídico brasileiro, nascendo perante o novo Estado Democrático de Direito, onde o poder emana do povo e para o povo. 5.1 – Democracia Participativa e Administração Pública Segundo Adriana da Costa Ricardo Schier, podemos definir o direito de participação administrativa como um direito de 4ª geração, decorrente do Estado Social Democrático de Direito, assegurando a aplicação de valores constitucionais no âmbito da Administração Pública, garantindo acesso aos cidadãos às esferas de poder público (SHIER, 2002.p. 160). Paulo Otero apresenta com clareza tal fundamento na seguinte passagem: A administração deixa de ser algo externo e distante do cidadão para, passando este a participar no processo de decisão administrativa. Uma tal participação pode traduzir-se na concretização de factos desencadeadores de um processo de decisão ou no hierarquizar de valores subjacentes ao exercício de um poder concreto. Através da participação dos cidadãos permite-se uma melhor aproximação ao interesse público no respeito pelas posições jurídicas subjectivas (CRP: art 266º nº1), mediante a adesão dos interessados num processo de decisão mais democrático (OTERO, 1992, p.266).

Logo, o direito de participação está intrinsecamente ligado ao procedimento administrativo, dando azo ao denominado princípio do devido processo administrativo, definindo um processo justo e axiológico, conduzindo a uma limitação do poder e a concretização de valores constitucionais. Tal princípio deve estar institucionalizado através normas específicas, a fim de que não se torne um conteúdo valorado mais não concretizado,

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uma mera formalidade que pode ser deixada de lado pela Administração, gerando uma verdadeira frustração da sociedade e a perda da eficácia do discurso democrático. 9 Desta forma Marçal Justen Filho ao elucidar que: Isso significa, antes e acima de tudo, reconhecer que a participação dos particulares nos processos administrativos não configura uma mera formalidade, destituída de utilidade prática. É inafastável a vedação a decisões produzidas no âmbito puramente interno da agência ou a ela transmitidas por autoridades políticas externas, cuja a formalização seja precedida de um arremedo processo. Se a participação dos terceiros no procedimento for destituída de qualquer efeito prático, estará infringindo o postulado do devido processo administrativo. (JUSTEN FILHO, 2006, p.327).

Pode-se afirmar que a participação democrática na administração publica é corolário do princípio da moralidade administrativa, uma vez que um procedimento administrativo que sofra a intervenção da participação social provavelmente terá maior lisura e moral do que aquele realizado sobre a manta do sigilo administrativo. Quanto maior for a distância entre o Estado e a Sociedade, a Administração e os Administrados, maior a possibilidade de praticas temerárias e corruptas. Logo, nos dizeres de Rafael Carvalho Rezende De Oliveira, “a Administração Pública, ao avaliar a expectativas e considerações da sociedade, possui melhores condições para ponderar interesses em jogo e concretizar, de forma mais adequada, os direitos fundamentais em eventual conflito.” (OLIVEIRA, 2011.p.171) Desta forma, o primeiro passo para uma participação efetiva do cidadão na administração é a divulgação e a consciência política. O comprometimento do cidadão com a política, bem como a consciência dos benefícios e malefícios de suas ações e omissões não deve ser um obstáculo intransponível, mas o ponto de partida para a integração de uma cidadania proativa. Conforme Gustavo Henrique Justino De Oliveira, podemos fundamentar a participação democrática em três vetores: 1) Adoção de instrumentos participativos, maior transparência e publicidade dos atos públicos; 2) Possibilitar maior e melhor informação sobre as diretrizes administrativas, exercício do duplo papel informativo, propiciando o conhecimento, e habilitando o órgão administrativo à escolha mais acertada e justa; 3) 9

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “A mera atitude participativa sem a institucionalização de formas de participação é motivo de frustrações e de indignação: o indivíduo se sente esbulhado na sua liberdade fundamental de influir. A instituição participativa sem a atitude participativa, por outro lado, de nada vale: é meramente decorativa, simula uma aparência de democracia, funciona em nível formal, quando efetivamente, não existe motivação, disposição, vontade e interesse, estimulo para que cada um dê sua contribuição possível nos assuntos de interesse coletivo. As decisões são tomadas por poucos e, de resto e em regra, no interesse de poucos. (MOREIRA NETO, 2011, p.12) TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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Criação de espaços de negociação, onde as decisões administrativas são tomadas sob a perspectiva da ponderação e harmonização (OLIVEIRA, 2005). Pode-se dizer que o consenso com base no dialogo entre a sociedade e a administração na formação da decisão é o fundamento de uma democracia participativa, em que as decisões são

“consensualmente

flexibilizadas

pela

discussão

aberta

e

democraticamente

processualizada das alternativas que se oferecem, apresentará sempre a vantagem de poder ser aquela que mais fácil e rapidamente poderá ser implementada” (MOREIRA NETO, 2011, p. 149). Diante de tais argumentos, verifica-se que a participação social está intrinsecamente ligada a promoção e concretização de uma administração constitucional, na qual o cidadão deixa de ser um mero expectador para virar o protagonista, onde os “canais institucionais regulares de participação da sociedade” se tornaram uma “fonte de complementação, suplementação e fortalecimento da legitimidade democrática, sempre com essa missão constitucional fundamental: de sustentar os valores complexos da juridicidade no Estado Democrático de Direto” (MOREIRA NETO, 2011, p. 81). 5.2 – Democracia Participativa e Direito Regulatório O processo regulatório de formação da norma deve primar pela eficiência, com base em um interesse geral, resultado de um procedimento fundamentado na lei e nas necessidades públicas, com a oitiva da sociedade e das corporações interessadas. A elaboração de atos normativos no âmbito das agências deve estar submetida à prévia consulta popular, garantindo o exercício do controle social da coletividade e dos grupos de interesse. Neste sentido, Marcos Juruena Villela Souto ao lecionar que por “força do princípio da participação, decorrência do próprio princípio democrático, tal possibilidade de contribuição da sociedade não pode ser afastada nos atos normativos e regulamentos, já que, como dito, relaciona-se a legitimidade e à eficiência”. (SOUTO, 2007, p. 56) A participação de grupos de interesses faz parte do jogo democrático, uma vez que os representantes dos grupos e a sociedade agem a fim de participar da formação da decisão. Contudo, deve-se ter cuidado para não se distorcer negativamente o direito de participação, uma vez que, nem sempre a sociedade consumidora e vulnerável encontra-se presente na participação do discurso regulatório, dando lugar a grupos formados por uma minoria dominante, que tem por único fim beneficiar uma pequena parcela da sociedade.

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O direito de participação no sistema regulatório é fruto do somatório de interesses públicos e privados, no qual a autonomia unilateral da administração é substituída pela confluência dos interesses privados e públicos na formação e aplicação da norma regulatória. A violação do direito de participação pode resultar na rejeição da norma regulatória. “A participação deve ser perseguida e não facultada. Não basta, pois, a publicação de avisos na imprensa ou na internet sendo desejáveis consultas específicas para a contribuição efetiva” (SOUTO, 2007, p. 59), a sociedade deve compreender os verdadeiros impactos das decisões regulatórias, tal deficit deve ser sanado a fim de se viabilizar a real e efetiva participação democrática no processo decisório. Não se pode sanar o deficit democrático com a simples criação de instrumentos participativos, deve se criar formas de integração da sociedade, a fim de que a participação seja eficiente, devemos investir na “abertura ao público do procedimento, dos cargos, salários e benefícios reguladores” (NUNES, 2003 p.274), bem como todos os demais atos que por maior do princípio da publicidade efetivem uma verdadeira democracia participativa. O Governo federal junto com os órgãos de proteção da coletividade vem tentando mitigar o deficit participativo brasileiro através de campanhas e parcerias com as agências reguladoras. Um exemplo de campanha governamental é o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para a Gestão em Regulação (PRO-REG) tem o objetivo de fortalecer e desenvolver ações e mecanismos institucionais para uma gestão em regulação, consolidando uma autonomia decisória das Agências Reguladoras federais, aperfeiçoando os instrumentos de supervisão e controle social. Neste sentido, foi desenvolvido o AIR - Avaliação dos Projetos - piloto para implementação da Análise do Impacto regulatório nas Agências reguladoras federais, tendo como proposta atender as necessidades gerais e específicas de algumas agências reguladoras (ANVISA, ANEEL E ANCINE), adequando e melhorando o desenho institucional, identificando áreas de ação para um melhor processo decisório e investindo em capacitação dos servidores.10 Outro exemplo de integração social, foi a campanha realizada pelo IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, com o Programa de Fortalecimento da Capacidade Técnica da Participação Social na Regulamentação, com o apoio do Banco de Interamericano de Desenvolvimento (BID) e da Fundação Ford. O programa tem quatro metas principais: 1)

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O Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para a Gestão em Regulação (PRO-REG) é um projeto da Casa Civil da Presidência da República, disponível em: http://www.idec.org.br: Acesso em 5 de Abril de 2016. TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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“Fortalecimento dos mecanismos de participação dos consumidores nos processos de regulação e de instâncias da articulação pública e privada; 2) Execução de dois projetos pilotos junto às agências ANVISA E ANATEL 11; 3) Melhoria da capacidade técnica das instituições que defendem os consumidores; 4) Campanha de comunicação e informação para educar consumidores e entidades que representam.” 12 Deve-se destacar que o IDEC vem realizando um relevante trabalho na busca de integrar o cidadão consumidor no processo regulatório, com a criação do projeto “Agências Reguladoras e Tutela do Consumidor”, e as alterações no Projeto de Lei (PL 3337/04) sobre Agências Reguladoras, no qual se busca uma maior participação social no processo decisório das agências reguladoras. Diante de tais argumentos, verifica-se que a participação democrática na decisão reguladora obedece a um processo participativo e argumentativo, no qual as questões postas devam ser decididas com base na deliberação e na razoabilidade, primando por uma solução equânime, em que órgão regulador e sociedade não colidam, mas compartilhem dos mesmos interesses.

CONSIDERAÇÕES FINAIS Não pretendemos introduzir uma supremacia do cidadão sobre a Administração, ou vice-versa, mas uma verdadeira ponderação, onde as “tensões” (OTERO, 1992, P. 275) entre: hierarquia administrativa e participação Social; participação social e democracia; democracia e eficiência; possam ocorrer dentro de uma nova realidade axiológica, compatibilizando interesses entre órgão regulador e sociedade regulada, garantindo uma maior eficiência dos atos regulatórios e uma maior efetividade do Estado Democrático de Direito. Deve-se observar que o núcleo “juspolítico da administração reguladora está indisputadamente na democratização do processo de tomada de decisão administrativa” (MOREIRA NETO,2003, p.179). A participação social deve ser interpretada sob o foco do dialogo e da democracia substantiva, conforme a auspiciosa lição do Professor Diogo De Figueiredo Moreira Neto: 11

O Termo de Cooperação nº 002/2008 do IDEC e ANATEL e o Protocolo de Cooperação de 13/11/2008 da ANVISA e IDEC, tem por objetivo em sua cláusula o “(...)Fortalecimento da Capacidade Técnica da Participação Social no Processo de Regulação, coordenado pelo Idec, de busca do equilíbrio das forças de mercado, por meio do fortalecimento da participação da sociedade nos processos de regulação. Disponível em: http://www.idec.org.br. Acesso em 5 de abril de 2016 12 O Programa de Fortalecimento da Capacidade Técnica da Participação Social na Regulamentação é um projeto de IDEC o Programa de Fortalecimento da Capacidade Técnica da Participação Social na Regulamentação. Disponível em: http://www.idec.org.br. Acesso em 5 de Abril de 2016. TerCi, v.06, n.02,Jul./Dez.2016

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Assim entendida a democracia, em sua faceta substantiva, como um permanente diálogo da sociedade com seu aparelho governante, é pela interação, formal e informal, entre todos os Órgãos, públicos e privados, estendida a toda cidadania, que as decisões estatais se tornarão não apenas legais, mais sobre tudo, legitimas, no sentido de que apliquem o poder estatal harmonicamente com a ponderação dos valores, interesses, necessidades e aspirações do grupo nacional. (MOREIRA NETO, 2011, p.142).

Diante dos fundamentos estabelecidos, deve-se caminhar para um verdadeiro accountability social, através de uma real e verdadeira democracia participativa, em que deliberação e participação social apresentam-se como os verdadeiros fundamentos para uma legitimidade democrática no direito regulatório brasileiro . Existe um longo caminho até uma verdadeira integração social na arena regulatória, mas já é possível vislumbrar um futuro democrático para tomada de decisões públicas, abandonando a ideia de passividade da sociedade na formação da vontade pública, criando um ambiente dialógico ativo entre governantes e governados.

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Recebido em: 21.06.2016 Aceito em: 30.06.2016

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