dispensa diritto amministrativo

Capitolo II: Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina
costituzionale
Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l'assetto giuridico
e l'insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare
gruppo sociale. Molte tra le norme di questo ordinamento sono costituite da
prescrizioni costituzionale, ed è per questo che l'analisi deve muovere
dalla costituzione, per il fatto che le sue prescrizioni prevalgono sulle
norme prodotte dalle altre fonti del diritto. La costituzione si occupa
dell'amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda.
Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di
amministrazione nessuno dei quali assume il ruolo di modello principale.
Articolo 98, ai sensi di questo articolo l'amministrazione è
direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi
impiegati sono posti.
Articolo 5, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo
e della promozione delle autonomie locali, in grado di esprimere un
proprio indirizzo politico-amministrativo.
Articolo 97, contiene una riserva di legge e mira a sottrarre
l'amministrazione al controllo politico del governo. Si parla quindi di
amministrazione indipendente dal governo che si legittima per la sua
imparzialità ed efficienza. Quindi l'amministrazione è disciplinata
dalla legge. Questo è un articolo centrale.
Articolo 95, L'analisi dei modelli di amministrazione derivanti dal
disegno costituzionale fa notare come sia costantemente presente la
questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Difatti
ai sensi dell'articolo 95, il governo insieme al parlamento esprime un
indirizzo politico-amministrativo. Ma la Pubblica Amministrazione non
può essere una semplice ramificazione del potere politico. Quindi
l'articolo 95 dice cosa non è l'amministrazione. La Pubblica
Amministrazione è concepita come qualcosa di tecnico disciplinata da
leggi e norme specifiche. Questo principio si trova anche nel TU EELL.
In ogni caso il momento amministrativo non è totalmente estraneo al
governo. Difatti quando il governo, espressione delle forze politiche di
maggioranza, si ingerisce nell'amministrazione, vi introduce un elemento di
politicità. Ma il nostro ordinamento introduce una tendenziale distinzione
tra politica ed amministrazione, in occasione della disciplina
dell'organizzazione del lavoro presso le PA (d.lgs. 29/1993 sostituito dal
d.lgs. 165/2001). Tale disciplina delinea le attribuzioni della componente
politica e di quella non politica. L'attuale normativa è orientata in senso
garantista, mirando ad escludere che la PA diventi un mero apparato
subordinato agli organi politici, i quali, comunque, possono controllare ed
indirizzare il livello più alto dell'amministrazione: la dirigenza. Difatti
in alcuni casi sussiste uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico
e vertice dirigenziale, tale che gli incarichi cessano decorsi i 90 giorni
dal voto sulla fiducia al nuovo esecutivo dando vita al fenomeno dello
spoil system. In tale ipotesi la separazione tra politica ed
amministrazione risulta attenuata.


I principi costituzionali della PA sono:
Principio di Responsabilità, enunciato dall'articolo 28 della
costituzione . Con il termine responsabilità il costituente si riferisce
alla assoggettabilità ad una sanzione dell'autore di un illecito. E' un
principio di immedesimazione organica. Infatti i soggetti della PA non
operano in semplice rappresentanza dell'amministrazione ma si
immedesimano con essa. Possono essere anche presi provvedimenti
disciplinari. Secondo il principio di responsabilità amministrativa, il
funzionario risponde in solido con l'amministrazione.
Principio di Legalità, enunciato dall'articolo 97 della costituzione.
Secondo tale principio l'attività della PA deve essere disciplinata
dalla legge. Su questo principio si basa la tutela giurisdizionale. Ha
connotazioni che trascendono la mera legittimità. Si caratterizza per 3
accezioni:
1. Legalità come non contraddittorietà, intesa come non
contraddittorietà dell'atto amministrativo rispetto alla legge.
Questa accezione di legalità corrisponde all'idea di una PA che può
fare ciò che non sia vietato dalla legge. Siffatta opinione è stata
poi superata in virtù dell'elaborazione delle tesi sulla legalità
formale e sostanziale.
2. Legalità in senso formale, il principio di legalità richiede oltre
alla contraddittorietà, anche che l'azione amministrativa abbia uno
specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità
inteso come conformità formale. La PA deve agire nelle ipotesi ed
entro i limiti fissati dalla legge che le attribuisce il relativo
potere, quindi la PA per agire ha bisogno di una norma giuridica che
l'autorizzi ad agire.
3. Legalità in senso sostanziale, esiste poi l'accezione di legalità
intesa come conformità sostanziale. La PA deve agire non solo entro i
limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta
dalla legge stessa. La legge carica la PA di contenuti e modalità. La
legge le attribuisce un potere e indica i contenuti che l'attività
della PA deve avere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui
la costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13,23,41,51,52),
che è molto diversa dal principio di legalità. La riserva di legge
riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e,
imponendo la disciplina legislativa di una certa materia, delimita
l'esercizio del potere normativo spettante all'esecutivo, la cui
violazione comporta illegittimità costituzionale della norma stessa.
Il principio di legalità attiene il rapporto tra legge ed attività
complessiva della PA, la cui violazione determina l'illegittimità
dell'azione amministrativa.
Il principio di legalità si risolve nella tipicità dei provvedimenti
amministrativi: se la PA può esercitare i soli poteri autoritativa
attribuiti dalla legge, essa può emanare i soli provvedimenti stabiliti
in modo tassativo dalla legge stessa. Tale principio è richiamato
dall'articolo 1.1 L.241/91 ai sensi del quale . Inoltre il comma 3 chiarisce che il rispetto di tali
principi va assicurato anche dai >).















Capitolo III: L'organizzazione amministrativa: profili generali
I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso
l'amministrazione in senso soggettivo, che si articola in enti pubblici,
dotati di capacità giuridica e quindi idonei ad essere titolari di poteri
amministrativi. Sono per questo definiti centri di potere.

Caratteri dell'ente pubblico
L'articolo 97 cost. stabilisce il principio generale secondo cui . Nessun
nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge.
Per quanto riguarda gli enti regionali, l'articolo 117.1 sancisce il
principio della necessità di una legge regionale per l'istituzione degli
enti dipendenti dalla regione. La spinosa questione dell'individuazione
degli enti pubblici è stata risolta utilizzando una serie di indici
esteriori come: la costituzione dell'ente ad opera di un soggetto pubblico,
la nomina degli organi direttivi di competenza dello stato o di altro ente
pubblico e l'attribuzione di poteri autoritativa.
Definizione di ente pubblico
Gli indici esteriori rivelatori della pubblicità non sembrano idonei a
consentire l'individuazione dell'elemento essenziale della pubblicità di
una persona giuridica. Elemento che invece va ricercato considerando la
particolare rilevanza pubblicistica dell'interesse perseguito dall'ente.
L'interesse è pubblico poiché la legge l'ha imputato ad una persona
giuridica tenuta giuridicamente a perseguirlo. Questo determina il fenomeno
per cui l'ente pubblico non può disporre della propria esistenza a
differenza dei soggetti privati. L'indisponibilità della propria esistenza
è una conseguenza della doverosità del perseguimento dell'interesse
pubblico. Può accadere che l'ordinamento consideri di pubblico interesse la
presenza di un soggetto sul mercato, interesse individuato nel fatto che
tale soggetto svolga attività economiche. Vengono in tal caso istituiti
Enti Pubblici Economici ai quali vengono riconosciuti poteri autoritativi.
La qualificazione di ente pubblico è importante in quanto comporta le
seguenti conseguenze:
a) Solo gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia
sul piano dell'ordinamento generale alla stregua dei provvedimenti dello
stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. Un ente pubblico è
dotato di autonomia cioè la capacità di porre in essere norme generali e
astratte che aventi efficacia sul piano dell'ordinamento generale.
Autonomia che può essere: di indirizzo (possibilità di darsi obiettivi
anche diversi da quelli statali), finanziaria (possibilità di decidere in
ordine alle spese e di disporre entrate autonome), organizzativa
(possibilità di darsi un assetto organizzativo diverso dai modelli
generali), tributaria (possibilità di disporre propri tributi) o
contabile (possibilità di derogare al normale procedimento previsto per
l'erogazione di spese e l'introito di entrate).
b) Solo agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela, cioè
l'ordinamento attribuisce a tali enti la possibilità di risolvere un
conflitto attuale o potenziale di interessi e di sindacare la validità
dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi. La differenza
con il privato appare quindi evidenti in quanto quest'ultimi non possono
farsi giustizia da soli, dovendo ottenere una pronuncia in sede
giurisdizionale. Comunque l'amministrazione non può porsi sullo stesso
livello di un organo giurisdizionale dell'ordinamento generale. Difatti
le decisioni assunte in sede di autotutela sono provvedimenti
amministrativi, suscettibili di essere impugnati davanti ad un giudice.
c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici
sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale,
civile e amministrativa.
d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla
PA, difatti alcuni beni sono assoggettati ad un regime speciale.
e) L'attività che costituisce esercizio di poteri amministrativi è retta da
norme speciali quali quelle contenute nella L.241/90 relativa ai
procedimenti amministrativi.
f) Ai sensi dell'articolo 21-ter L.241/90 .
g) Nel caso di partecipazioni in SpA, l'atto costitutivo può conferire agli
enti pubblici la facoltà di nominare uno o più amministratori, sindaci o
componenti del consiglio di sorveglianza.
h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni la
cui intensità varia in ragione dell'autonomia dell'ente.
I concetti di autotutela, autarchia e autonomia non vanno confusi con
l'autodichia (possibilità spettante ad alcuni organi costituzionali come
Camera e Senato, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi
giurisdizionali comuni nelle controversie con i propri dipendenti), e
l'autogoverno (situazione nella quale gli organi dello stato sono designati
dalla collettività di riferimento anziché essere nominati dall'autorità
centrale).
Classificazione degli enti pubblici
In base alla modalità con la quale viene organizzata la presenza degli
interessati negli organi dell'ente, si possono avere:
1) Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori
è determinata da soggetti estranei all'ente (es: INPS) e presuppongono la
destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse. Si ha
quindi prevalenza dell'elemento patrimoniale. Presentano quindi analogie
con le fondazioni
2) Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale
sottostante determinano direttamente o mezzo di rappresentanti le
decisioni fondamentali dell'ente. Si verifica qui il fenomeno
dell'autoamministazione. Caratteristica di tali enti sono la presenza di
un'assemblea avente compiti deliberanti (Es. CONI). Presentano quindi
analogie con le associazioni di diritto privato.
Ma le classificazioni più importanti sono state effettuate dal legislatore
che distingue tra:
1) Enti Autonomi, art. 5 Cost. che riconosce particolare autonomia a
Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, autonomia politica (per
le regioni) o politico-amministrativa anche confliggente con quella
statale. Caso particolare è costituito dalle Autonomie funzionali,
categoria istituita dalla legge per indicare quegli enti come Università,
Camere di Commercio e Istituzioni Scolastiche, ai quali possono essere
conferiti funzioni e compiti statali.
2) Enti Pubblici Economici, istituiti nel caso in cui l'ordinamento
consideri di pubblico interesse la presenza di un soggetto sul mercato,
interesse individuato nel fatto che tale soggetto svolga attività
economiche. A tali enti sono riconosciuti poteri autoritativi. La loro
disciplina è prevista nel codice civile e in altre norme di legge.
3) Enti Territoriali, costituiti da Comuni, Province, Città Metropolitane,
Regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi,
che sono comunità territoriali. Tali enti sono rappresentativi delle
persone stanziate sul territorio e opera nell'interesse di tutto il
gruppo. Le funzioni di tali enti sono individuabili in ragione del
livello territoriale degli interessi stessi (comunale, provinciale,
regionale). Da ciò consegue che l'esercizio del potere che non rispetti
il limite territoriale determina la nullità del relativo atto.
4) Agenzie, costituiscono la conferma della atipicità degli enti pubblici.
Sono disciplinate dalla legge istitutiva. (Es. ARAN).
Relazioni, rapporti intersoggettivi e forme associative
Le tipologie di relazioni intersoggettive sono costituite da:
Entificazione di apparati organizzativi propri di un altro ente cioè
situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente,
stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nei quali il primo
assume caratteristiche simili ad un organo. L'ente principale dispone di
poteri di ingerenza nei confronti dell'ente subordinato. Esempi di enti
strumentali sono le aziende speciali, ente strumentale del comune.
Enti dotati di una maggiore autonomia, che non si trovano in posizione di
strumentalità strutturale e organizzativa: sono enti che svolgono
un'attività rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in
particolare per lo Stato. Esempi: Camere di Commercio, SIAE, Enti
Parastatali (enti pubblici non economici).
Il contenuto di queste relazioni varia da caso a caso e dipende dal potere
che lo Stato può esercitare nei confronti dell'ente, che può essere:
Vigilanza, un ente è dotato di poteri di ingerenza costituiti dal
controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro. Il suo
contenuto non si esaurisce nel mero controllo ma si estrinseca
nell'adozione di una serie di atti come l'approvazione dei bilanci o la
nomina di commissari straordinari.
Direzione, situazione di sovraordinazione tra enti che implica il
rispetto, da parte dell'ente sovraordinato, di un ambito di autonomia
dell'ente subordinato. Tale relazione si estrinseca in una serie di atti
denominati direttive, che determinano l'indirizzo dell'ente lasciandogli
la possibilità di scelta delle modalità.
Dalle relazioni stabili e continuative occorre tener distinte i rapporti
che di volta in colta si possono instaurare tra enti e che sono:
Avvalimento, era previsto nell'articolo 118 Cost. vecchia formulazione,
in relazione a regioni e province, comuni ed enti locali, mentre la
disciplina attuale non ne fa più cenno. E' ancora però previsto dalla
legge ordinaria. Non comporta trasferimenti di funzioni, ma è
caratterizzato dall'utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro
ente.
Sostituzione, istituto mediante il quale un soggetto è legittimato a far
valere un diritto, un obbligo o un attribuzione che rientrano nella sfera
di competenza di un altro soggetto, operando in nome proprio e sotto la
propria responsabilità.
Esistono alcune forme associative che possono essere costituite da enti che
sono:
Federazioni di enti, svolgono attività di coordinamento e indirizzo
dell'attività degli enti federati e attività di rappresentanza degli
stessi. Esempio: ACI. Alcune federazioni comprendono anche soggetti
privati: gli enti pubblici possono costituire federazioni di diritto
privato come l'ANCI o l'UPI. La federazione può essere entificata dalla
legge come il CONI.
Consorzi, costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di
finalità comuni a più soggetti. Agiscono nel rispetto di alcuni limiti
derivanti dall'esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai
consorziati. Gli enti pubblici possono costituire anche consorzi di
diritto privato anche con la partecipazione di soggetti privati. I
consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non
entificati, obbligatori e facoltativi. I consorzi entificati sono enti di
tipo associativo. Sono invece obbligatori quando un rilevante interesse
pubblico ne imponga la necessaria presenta (consorzi di bonifica).
La disciplina comunitaria: gli organismi di diritto pubblico
L'amministrazione comunitaria indica l'insieme degli organismi e delle
istituzioni della UE a cui è affidato il compito di svolgere attività
amministrative e di emanare atti amministrativi. Nozione introdotta dal
diritto comunitario è quella di impresa pubblica cioè quell'impresa nei
confronti della quale i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o
indirettamente, un'influenza dominante per ragioni di proprietà,
partecipazioni finanziarie o della normativa che le disciplina. Altra
nozione introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto
pubblico. In particolare la disciplina comunitaria in materia di appalti
ricomprende tale figura tra le amministrazioni aggiudicatici,
assoggettandola alla disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Si
tratta di organismi:
a) Istituiti per soddisfare specifici bisogni di interesse generale aventi
carattere non industriale o commerciale.
b) Aventi personalità giuridica
c) La cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo stato, dagli
enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui
gestione è soggetta al controllo di questi ultimi.
Le figure di incerta qualificazione: SpA a partecipazione pubblica e
fondazioni
Le Spa a partecipazione pubblica sono disciplinate dagli articoli 2449 e
2450 del codice civile che stabiliscono che se lo stato o un altro ente
pubblico assume partecipazioni azionarie, l'atto costitutivo può conferire
la facoltà di nominare e revocare amministratori, sindaci o componenti del
consiglio di sorveglianza. Ciò è consentito anche se l'ente non dispone di
partecipazioni azionarie, se così dispone la legge o l'atto costitutivo. La
scarsità delle norme non deve trarre in inganno. La diffusione delle
società pubbliche è rilevante ed esse sono disciplinate spesso da norme
speciali. E' molto frequente il caso di società istituite direttamente ed
unilateralmente dalla legge o di società a costituzione obbligatoria.
Esistono vari modelli costituiti da:
1. società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate
a svolgere funzioni pubbliche. Possono venire accostate a società che
risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di gara.
L'affidamento in house è stato delineato dalla giurisprudenza europea e
ricorre nei casi in cui tra amministrazione e imprese esiste un legame
tale che il soggetto non può ritenersi distinto dal punto di vista
decisionale. In tale fattispecie non si applica la disciplina sugli
appalti.
2. società miste direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di
norma il socio privato è scelto tramite gara.
3. società derivanti dal processo di privatizzazione
E' da notare che spesso le società sono costituite ex lege, come la
Patrimonio SpA e non possono fallire, venendo qualificate come enti
pubblici.
Le fondazioni sono un modello in via di diffusione nell'ambito
dell'attività amministrativa, sono caratterizzate dall'indisponibilità
dello scopo, svolgono attività in settori contigui a quelli delle
amministrazioni.
Privatizzazione degli enti pubblici
La scelta di privatizzazione degli enti pubblici è sostenuta da diverse
ragioni:
1. La trasformazione dell'ente in SpA, consente di reperire capitale di
rischio sul mercato ed ha una snellezza d'azione maggiore.
2. Il processo è influenzato dalla UE
3. Tende a ridurre gli ambiti nei quali i soggetti pubblici agiscono in
posizione di monopolio o disponendo speciali privilegi
4. Consente la riduzione dell'indebitamento finanziario.
In linea generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale,
comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e incide sul
modello di intervento pubblico in economia. E' chiaro che se si fosse in
presenza di privatizzazione in senso sostanziale, il risultato sarebbe lo
spostamento della linea di demarcazione tra pubblico e privato. L'ente
pubblico economico viene trasformato in SpA, con capitale interamente
posseduto dallo stato. Successivamente si procede alla dismissione della
quota pubblica come avvenuto per l'ENI o la Società autostrade. In genere
la privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori
principali:
Nella gestione di partecipazioni azionarie (IRI,ENI)
Nei servizi di pubblica utilità (ENEL, Telecom)
Nel settore creditizio
L'organo
Inizialmente la personalità giuridica era attribuita solo allo Stato,
mentre successivamente sono state riconosciute altre soggettività. Premesso
che le persone giuridiche costituiscono un'invenzione del diritto e sono
quindi incapaci di agire, è necessario spiegare, come invece esse potessero
agire. Le spiegazioni possono essere due:
Ricorrere all'istituto della rappresentanza
Utilizzare la figura dell'organo
Attraverso l'organo la persona giuridica agisce e l'azione svolta
dall'organo si considera posta in essere dall'ente. L'organo non è separato
dall'ente e quindi la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri,
diventando direttamente attività propria dell'ente che risulta così capace
di agire, senza la necessità che altri presti la propria volontà. L'organo
è quindi l'elemento dell'ente che consente di riferire all'ente stesso atti
e attività.
Classificazione degli organi
Gli organi possono essere:
Interni o procedimentale, sono organi competenti ad emanare atti aventi
rilevanza endoprocedimentale.
Esterni, sono organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi
rilevanza esterna. I dirigenti in particolare adottano atti che impegnano
l'amministrazione verso l'esterno.

Centrali, estendono la propria competenza all'interno rispetto
all'attività dell'ente
Periferici, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di
attività

Permanenti, sono stabili
Temporanei, svolgono funzioni solo per un determinato periodo di tempo.

Attivi, competenti a formare ed eseguire la volontà dell'amministrazione
in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati.
Consultivi, rendono pareri.
Di controllo, sindacano l'attività posta in essere dagli organi attivi.

Rappresentativi, organi i cui componenti vengono designati o eletti dalla
collettività.
Non rappresentativi, organi i cui componenti non vengono designati o
eletti dalla collettività.

Con legale rappresentanza, particolare tipo di organo esterno che esprime
la volontà dell'ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che avendo
capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o
resistere in giudizio.

Con personalità giuridica, la personalità giuridica spetta solo all'ente.
Alcuni organi però, per espressa volontà di legge, sono dotati di
personalità giuridica, e sono quindi titolari di potere. Es. ISTAT

Monocratici, il cui titolare è una sola persona.
Collegiali, formato da più persone fisiche.

Relazioni interorganiche
Tra gli organi di una persona giuridica possono instaurarsi relazioni
disciplinate dal diritto, che hanno carattere di stabilità e riflettono la
propria posizione nell'ambito dell'organizzazione. Tali relazioni sono:
Gerarchia, esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazionetra
organi diversi. L'organo subordinato non dispone di una propria esclusiva
sfera di competenza e l'organo sovraordinato ha una competenza
comprensiva anche di quello subordinato. I poteri caratteristici della
relazione gerarchica sono:
o potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza
o potere di decidere i ricorsi gerarchici
o potere di annullare d'ufficio o revocare gli atti emanati da un
organo subordinato
o potere di risolvere i conflitti che insorgono tra enti subordinati
o potere di avocazione e sostituzione
Direzione, nonostante esistano due organi posti in situazione di
disuguaglianza, sussiste una sfera di autonomia in capo all'organo
subordinato, mentre l'organo sovraordinato ha il potere di indicare gli
scopi da perseguire.
Coordinamento, si riferisce ad organi in situazione di equiordinazione
preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad
essere ordinate secondo un disegno unitario. Esempio: potere di un
coordinatore di impartire disposizioni. Il coordinamento è definito dalla
legge come potere esercitatile all'interno della direzione.
Controllo, riguarda un'autonoma funzione svolta da organi peculiari.
Consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività
imputabili ad un altro organo controllato. Tale controllo è sempre
doveroso, accessorio rispetto all'attività principale e svolto nelle
forme previste dalla legge. Si conclude con la formulazione di un
giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una
misura. Il controllo può essere esercitato da organi di un ente nei
confronti di organi di altro ente.
Controllo di ragioneria nell'amministrazione statale e controllo della
Corte dei Conti
Particolare tipo di controllo è il controllo di ragioneria esercitato dagli
uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie
provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i
quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa e possono
inviare segnalazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti
impeditivi sull'efficacia degli atti. Gli uffici di ragioneria svolgono il
controllo interno di regolarità amministrativa e contabile.
Controllo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla
Corte dei Conti quale
attraverso il meccanismo della registrazione e apposizione del visto. I
controlli spettanti alla Corte dei conti sono :
Un controllo preventivo su specifici atti
Un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio
richiede di sottoporre temporaneamente a controllo o che la corte dei
conti deliberi di controllare per un determinato preriodo
Un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al personale
Un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario
individuati per categorie ed amministrazioni statali
Un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo stato
contribuisce in via ordinaria
Un controllo sulla gestione degli enti locali. Il controllo si conclude
con un referto al Parlamento. La Corte dei Conti verifica il rispetto
degli equilibri di bilancio da parte degli enti territoriali in relazione
al patto di stabilità interno e agli obblighi derivanti dall'appartenenza
alla UE.
Un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio
delle amministrazioni pubbliche, sulle gestioni fuori bilancio e sui
fondi di provenienza comunitaria
Inoltre la Corte pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto
generale dello stato accompagnato da specifica relazione.
I controlli interni
Le PA devono istituire i controlli interni articolati in:
Controllo di regolarità amministrativa e contabile, garantisce la
legittimità, la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa
Controllo di gestione, è volto a verificare l'efficacia, l'efficienza e
l'economicità dell'azione amministrativa al fine di ottimizzare il
rapporto tra costi e risultati.
Valutazione della dirigenza, è svolta, sulla base dei controlli di
gestione, da strutture e soggetti che rispondono direttamente ai
dirigenti posti al vertice dell'unità organizzativa interessata. E'
strettamente collegata alla responsabilità dirigenziale.
Valutazione e controllo strategico, è volta a valutare l'adeguatezza
delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi e altri
strumenti di determinazione dell'indirizzo politico. Si verifica
l'effettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri
atti di indirizzo politico.
I rapporti tra gli organi e l'utilizzo degli organi di un altro ente
I rapporti che possono correre tra organi diversi sono:
Avocazione, un organo esercita i compiti spettanti ad altro organo, in
ordine ai singoli affari per motivi di interesse pubblico e
indipendentemente dall'inadempimento dell'organo istituzionalmente
competente.
Sostituzione, ha come presupposto l'inerzia dell'organo sostituito
nell'emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste
nell'adozione, previa diffida da parte di un organo sostituto degli atti
di competenza di un altro organo. L'organo sostituto è di norma un
commissario.
Delegazione, figura in forza della quale un organo investito in via
primaria della competenza di una certa materia, consente unilateralmente,
mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa
competenza. La delegazione richiede un'espressa previsione legislativa,
la quale contempli la possibilità che un organo eserciti una competenza
in luogo di quello al quale la stessa è attribuita stabilmente. Altera
l'ordine legale delle competenze.
Gli uffici e il rapporto di servizio
Oltre enti ed organi esistono gli uffici che sono nuclei elementari
dell'organizzazione. Anche gli organi sono uffici dal punto di vista
strutturale. Sono costituiti da un insieme di mezzi materiali e personali e
sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con
quello degli altri uffici concorre al raggiungimento di un determinato
obiettivo. All'interno dell'ufficio si distingue la figura del preposto che
se in situazione di primarietà è il titolare. L'ufficio il cui titolare è
assente o impedito viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenza
nell'ipotesi di mancanza del titolare. Gli addetti e i titolari che
prestano il proprio servizio presso l'ente sono legati alla persona
giuridica dal rapporto di servizio che ha come contenuto il dovere di agire
prestando il dovere di ufficio al quale si contrappone una serie di
diritti. Il dovere di ufficio ha per oggetto una serie di comportamenti che
il dipendente deve tenere nei confronti della PA e dei cittadini.
La dirigenza e i rapporti con gli organi politici
Ai dirigenti sono attribuiti poteri autonomi di gestione con il compito di
organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, e di
attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-
amministativo. La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei
dirigenti istituito presso ogni amministrazione. L'accesso alla qualifica
di dirigente avviene mediante concorso per esami oppure tramite corso-
concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore di PA. Un
canale alternativo per l'accesso è costituito dagli incarichi diretti
esterni. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto. L'incarico della
funzione è conferito a tempo determinato ed è un atto che ha natura
provvedimentale, di indole privatistica, con le conseguenze che al
provvedimento non si applicano le norme sul procedimento amministrativo.
Propria dei dirigenti è la responsabilità dirigenziale aggiuntiva rispetto
alle altre forme di responsabilità. Tale responsabilità sorge se non sono
stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive
imputabile al dirigente. La sanzione è il mancato rinnovo dell'incarico. La
valutazione del mancato raggiungimento degli obiettivi viene effettuato dal
controllo di gestione.

I mezzi: i beni pubblici
Sono alcuni dei mezzi utilizzati dalle PA per svolgere le proprie funzioni
istituzionali. Sono i beni giuridici utilizzati dalla PA. Si dividono in:
Beni di interesse pubblico, categoria che al suo interno ricomprende più
beni rispetto ai beni pubblici. Sono beni che vengono utilizzati e
finalizzati al soddisfacimento dell'interesse pubblico. All'interno di
questa categoria rientrano anche beni che appartengono ai privati
(Esempio: collezioni private che sono anche utilizzate per essere
esposte). Il fine è quello di migliorare lo stato della cultura della
collettività, che altrimenti non avrebbe potuto usufruire di quel bene.
Beni pubblici, comprende i beni che:
sono finalizzati al soddisfacimento dell'interesse pubblico
appartengono ad un ente pubblico
Tali caratteristiche sono entrambi essenziali. I beni pubblici vengono
trattati dal nostro ordinamento in modo specifico. Si distinguono in base
ad un criterio formale e quindi occorre ricorrere ad una norma di legge.
Quella fondamentale è il codice civile (articolo 822 e seguenti).
Si dividono in:
Beni demaniali, sono beni che presentano le seguenti
caratteristiche:
1. appartengono ad un ente pubblico territoriale
2. sono beni mobili o universalità di beni mobili (Esempio: una
biblioteca).
I beni demaniali possono essere:
1. necessari ,(art. 822.1) necessariamente appartengono ad un
ente pubblico e si dividono in:
a. marittimo, lido del mare, spiagge, porti
b. idrico, fiumi, torrenti, laghi
c. militare, opere destinate alla difesa nazionale
2. accidentali, (art. 822.2) nel caso concreto appartengono allo
stato, ma in generale possono appartenere ai privati. Si
dividono in:
a. stradale, strade, autostrade
b. ferroviario
c. aereonautico
d. culturale
Tali beni a norma dell'articolo 823 cc sono inalienabili, non
possono dar luogo a diritti a favore di terzi se non nei limiti
stabiliti dalla legge, non possono essere soggetti a
espropriazione forzata. La tutela di questi beni non si limita
solo alla tutela giurisdizionale ma anche alla autotutela cioè
quella in via amministrativa.
I beni demaniali sono inalienabili, ma ci sono eccezioni che
possono derogare alla regola generale. Tale eccezione è
rappresentata dal DPR 283/00 abrogato con DLGS 42/2004 (codice
dei beni culturali). Tale codice si riferisce ai beni del
patrimonio artistico e storico.
A norma dell'articolo 1, i beni mobili del demanio artistico e
storico non possono essere alienati se non nei limiti e con le
modalità stabilite dal presente regolamento.
A norma dell'articolo 2 viene posta una lista di beni che non
possono in assoluto essere ceduti
A norma dell'articolo 6, fermo restando i casi di inalienabilità
di cui all'articolo 2, alcuni beni del demanio storico-artistico
possono essere alienati attraverso una specifica autorizzazione
rilasciata dal sovrintendente regionale e con un particolare
procedimento.
A norma dell'articolo 12, il ministero dei beni culturali ha la
prelazione sul bene che si intende alienare.
Tutto ciò è stato confermato dal DLGS 42/2004.
Beni patrimoniali indisponibili, (art. 826 cave, torbiere,
foreste, miniere e cose mobili di interesse storico, paletnologico
paleontologico, artistico) sono beni che presentano le seguenti
caratteristiche:
1. possono appartenere a qualsiasi ente pubblico
2. sono beni mobili o immobili
Tali beni hanno un particolare regime giuridico perché sono beni
caratterizzati da un vincolo di indisponibilità, cioè sono
indisponibili all'ente pubblico. Non possono essere quindi
sottratti alla loro destinazione di soddisfacimento di un
pubblico interesse.
Beni patrimoniali disponibili, sono beni che appartengono ad un ente
pubblico. Anche se di proprietà dello stato non hanno come fine
principale il soddisfacimento di un pubblico interesse, ma sono beni che
l'ente pubblico possiede come un privato (Esempio: denaro). Possono
quindi essere utilizzati in maniera libera. Per definire questi beni si
va per esclusione. Cioè sono beni di proprietà pubblica che non fanno
parte delle altre due categorie.
Beni privati di interesse pubblico, sono beni appartenenti ai privati, ma
che possono essere utilizzati per il soddisfacimento di un interesse
pubblico. Sono beni che hanno una rilevanza. Sono quindi beni di
proprietà privata ma essendo di interesse pubblico hanno un regime
giuridico particolare. Infatti subiscono delle limitazioni. Tali beni si
dividono in:
Beni vincolati, caratterizzati da vincoli, cioè limitazioni
caratterizzate dal fatto di avere ad esempio una certa destinazione
o dall'impossibilità del proprietario di modificarli
Beni onerati, impongono oneri al proprietario. Esempio: cava. Il
proprietario è costretto ad utilizzarla per valorizzarla e nel caso
in cui non lo faccia lo stato può prenderla.

Privatizzazione dei beni pubblici
Le modalità di dismissione del patrimonio dello stato sono:
1. il ministro dell'economia e delle finanze può sottoscrivere quote di
fondi immobiliari, mediante apporto di beni immobili e di diritti reali
su immobili appartenenti al patrimonio dello stato. Tali fondi sono
gestiti da una o più società di gestione che procedono all'offerta al
pubblico delle quote derivanti dall'istituzione del fondo.
2. i beni immobili appartenenti allo stato non conferiti nei fondi
immobiliari, individuati dal ministero dell'economia e delle finanze
possono essere alienati.
3. Cartolarizzazione: il ministro dell'economia e delle finanze può
costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi,
di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000
euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più
operazioni di cartolarizzazione dei proventi, mediante l'emissione di
titoli o l'assunzione di finanziamenti (le famose SCIP), derivanti dalla
dismissione del patrimonio immobiliare dello stato e degli altri enti
pubblici. All'atto della loro costituzione queste società corrispondo
allo stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad
operazione completata. A queste società sono ceduti gli immobili, che
sono acquistati con l'unico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo
iniziale all'ente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti
obbligazionari o emissione di titoli; i finanziatori versano una somma
iniziale e man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi
restituito il prezzo maggiorato degli interessi. Lo stato alla fine
incassa la differenza tra la soma restituita al finanziatore e il prezzo
effettivo di vendita.
Esiste anche la possibilità di espropriare per pubblica utilità un bene
pubblico. Difatti i beni patrimoniali indisponibili possono essere
espropriati grazie al TU delle espropriazioni (DPR 327/01). I beni
appartenenti al demanio pubblico non possono essere espropriati se prima
non vengono sdemanializzati, mentre i beni patrimoniali indisponibili
possono essere espropriati per acquisire un livello di soddisfazione
maggiore rispetto alla precedente destinazione.

Uso dei beni pubblici
L'uso può essere:
Esclusivo o diretto, caso dei beni utilizzati in maniera esclusiva
dall'ente pubblico che li possiede. Esempio: beni del demanio militare.
Promiscuo, quando il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze.
Esempio: strade militari, accanto all'interesse della difesa assicura
l'interesse generale della pubblica circolazione.
Generale, beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della
collettività. Esempio: strada pubblica
Particolare, il bene è utilizzato da un privato specifico. Quindi il bene
è posto a servizio di singoli soggetti. Esempio: concessione














































Capitolo IV: L'organizzazione degli enti pubblici
Il governo e i ministeri
Al vertice dell'organizzazione statale, indicata come potere esecutivo, è
collocato il Governo, formato da:
Presidente del Consiglio dei Ministri
Consiglio dei Ministri
Ministri
I realtà anche il PdR svolge alcune importanti funzioni amministrative come
la nomina dei più alti funzionari e l'emanazione dei regolamenti
amministrativi.
La Presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla
quale fanno capo vari dipartimenti ed uffici. Tale organizzazione è
disciplinata da decreti del Presidente del Consiglio. Il Segretario
Generale è il responsabile del funzionamento del segretariato generale e
della gestione delle risorse umane e strumentali della Presidenza. Egli è
legato al presidente da un rapporto fiduciario, e può essere coadiuvato da
uno o più vicesegretari generali. Ogni dipartimento si riparte in uffici e
ogni ufficio in unità operative denominate servizi, il cui numero è
stabilito con Decreto del PdC, mentre l'organizzazione interna è affidata
al Segretario Generale. Il PdC individua con propri decreti gli uffici di
diretta collaborazione propri e dei ministri senza portafoglio (titolari di
dipartimento) o sottosegretari della presidenza. Le funzioni del Consiglio
dei Ministri sono:
Indirizzo politico e normativo
Indirizzo e coordinamento
Potere di annullamento di ufficio degli atti amministrativi
I Ministri sono gli organi di vertice dei vari dicasteri. Sono organi
costituzionali e vertici dell'amministrazione. Il numero, le attribuzioni e
l'organizzazione dei ministeri sono stabilite dalla legge. Esistono anche
Ministri senza portafoglio i quali pur essendo membri del governo non sono
titolari di dicasteri, né di un apparato organizzativo di uffici. Ad essi
possono essere delegate funzioni del PdC e possono essere posti a capo dei
dipartimenti cui si articola la presidenza. Il ministro può essere
coadiuvato da uno o più sottosegretari, i quali giurano davanti al PdC ed
esercitano le funzioni loro attribuite con DM. Il loro numero non è fissato
dalla legge. Il sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri
è il segretario del Consiglio dei Ministri. A non più di 10 sottosegretari
può essere conferito il titolo di vice ministro, a cui sono conferite
deleghe dal ministro competente. Le Agenzie sono strutture che svolgono
attività di carattere tecnico-operativo di interesse nazionale attualmente
esercitate da ministeri ed enti pubblici. Esempio: Agenzia delle Entrate,
Agenzia delle Dogane e Agenzia del Catasto. Le agenzie operano al servizio
delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali. Hanno
un'autonomia stabilita dalla legge e sono sottoposte al controllo della
Corte dei Conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro. Hanno un
finanziamento annuale statale. A capo dell'agenzia è posto un DG. Possono
anche avere personalità giuridica.
Strutture di raccordo tra ministeri
Il coordinamento dell'attività dei vari ministeri è assicurata dal
Consiglio dei Ministri, dal PdC e dai comitati dei ministri. Esistono però
alcune strutture preposte al raccordo che sono:
Consiglio di Gabinetto, organo collegiale ristretto costituito da PdC e
dai ministri da lui designati. Ha il compito di coadiuvarlo nelle proprie
funzioni.
Comitati Interministeriali, organi collegiali che possono essere formati
anche da soggetti che non siano ministri, ma da esperti e rappresentanti
delle amministrazioni. Alcuni dei più importanti sono:
o CIPE, ovvero Comitato Interministeriale per la programmazione
economica, è il più importante, presieduto dal PdC e composto dai
Ministri. E' competente su questioni di rilevante valenza economica-
finanziaria che necessitano di un coordinamento a livello
territoriale o settoriale.
o CICR, Comitato Interministeriale Credito e Risparmio, che si occupa
di politica Creditizia
o CIS, Comitato Interministeriale per le Informazioni, che si occupa
di politica per la sicurezza.
Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, da esso dipendono
tutti gli uffici centrali del bilancio presenti in ogni ministero con
portafoglio. A livello periferico sono da segnalare le ragionerie
provinciali
Servizio Nazionale di Statistica (ISTAT), si articola in una serie di
uffici presenti presso ciascun ministero, ciascuna azienda e presso enti
territoriali e camere di commercio, collegati funzionalmente all'ISTAT.
Avvocatura dello Stato, incardinata in un unico complesso organizzativo,
svolge attività in favore di tutta l'organizzazione statale. E' composta
da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e
provvedono alla loro difesa in giudizio. E' incardinata presso la
Presidenza del Consiglio dei Ministri. Al suo vertice è posto l'Avvocato
Generale dello Stato, con sede a Roma. Esistono sedi periferiche presso
ciascuna sede di Corte d'Appello.
Centro Nazionale per l'Informatica nella PA, ha il compito di fornire
alle amministrazioni il supporto conoscitivo essenziale per l'attività
amministrativa.
Tesoreria dello Stato, il servizio di tesoreria è affidato, con apposita
convenzione, alla Banca d'Italia, la quale svolgeva già il servizio di
Tesoreria Provinciale.
Consiglio di Stato, Corte dei Conti e CNEL
All'unità dell'azione dello stato è preordinata l'attività di altri organi
che svolgono funzioni strumentali. Inseriti dalla Costituzione nell'ambito
degli organi ausiliari, due di essi (Consiglio di Stato e Corte dei Conti)
fanno capo della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ma non fanno parte
dell'amministrazione statale ma costituiscono organi dello Stato-Comunità
(cioè sono organi al servizio dello Stato-Comunità). Essi sono:
Consiglio di stato, organo di consulenza giuridico-amministrativa e di
tutela della giustizia nell'amministrazione. Svolge contemporaneamente
funzioni consultive e giurisdizionali
Corte dei conti, esercita funzioni di controllo, giurisdizionali e
consultive. E' composta da tre sezioni di controllo. In ogni regione
esistono sezioni regionali di controllo.
CNEL, previsto dall'articolo 99 Cost. come organo ausiliario del governo,
non è inserito nell'apparato amministrativo. Composta da un presidente e
111 membri. Svolge compiti di consulenza tecnica.
Le azienda autonome
Accanto al modello di organizzazione ministeriale, di stampo cavouriano,
l'organizzazione statale si completa con la presenza di altre figure
soggettive le Aziende autonome, che sono amministrazioni caratterizzate dal
fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere una propria
organizzazione, separata da quella ministeriale. Svolgono attività
prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le entrate,
dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici,
pur non avendo un proprio patrimonio. Molte di esse sono state trasformate
in Enti pubblici economici o in SpA. Sono generalmente prive di personalità
giuridica e sono quindi rette dal ministro che ne ha la rappresentanza, il
quale è affiancato dal Consiglio di Amministrazione e dal direttore, organo
esecutivo. Il bilancio e il rendiconto sono allegati al Bilancio dello
Stato. Molte aziende autonome sono state soppresse mentre altre sono state
trasformate come PT, FFSS, ENAV e CDDPP.
Le Amministrazioni Indipendenti
L'esperienza legislativa più recente è caratterizzata dall'introduzione
delle Amministrazioni Indipendenti. Tale categoria è sorta per ovviare
all'incapacità dell'organizzazione amministrativa di provvedere ai compiti
ad essa attribuiti, incapacità imputata all'indebito condizionamento
politico ed alle carenze tecniche degli organi amministrativi. In tal modo
compiti rilevanti vengono attribuiti a soggetti dotati di notevole
indipendenza rispetto al governo e agli organi politici. Le Amministrazioni
Indipendenti più conosciute sono:
Banca d'Italia
Consob
Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
Autorità per l'energia elettrica e il gas
Alcune non hanno personalità giuridica, altre operano con riferimento a
soggetti economici stranieri. Dispongono di autonomia organizzativa e
funzionale. Sono dotati di poteri provvedimentali, in particolare
sanzionatori e in alcuni casi regolamentari. Sono soggette al controllo
della Corte dei Conti. I vertici sono nominati dai Presidenti delle Camere.
Ma l'elemento caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che sono
indipendenti dal potere politico del governo, pur dovendo trasmettere
relazioni ad esso e al Parlamento.
Ulteriore figura che non è istituita a livello di organizzazione statale,
ma che pur non rientrando nella categoria delle autorità indipendenti,
presenta alcuni profili di analogia con esse è il Difensore Civico, nato
come soggetto di collegamento tra cittadini e poteri pubblici. La legge
attribuisce a tale organo una pluralità di poteri che costituiscono il
limite stesso dell'istituto. In ogni caso sono poteri non incisivi come
quelli di altri organi, in quanto non può ad esempio annullare o riformare
atti.
Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici
L'organizzazione statale è completata dagli enti strumentali ad essa, che
sono:
Enti Parastatali, disciplinati dalla L. 70/75 che li raggruppa in sette
categorie in base al settore di attività. La legge prevede la
soppressione o la fusione degli enti (c.d. enti inutili) non compresi in
apposito elenco. Tali enti sono soggetti al controllo della Corte dei
Conti. Tra gli enti parastatali sono da ricordare l'INPS, l'INAIL e il
CONI.
Enti Pubblici Economici, sono titolari di impresa e agiscono con gli
strumenti del diritto comune. La tendenza legislativa è quella di
operarne la trasformazione in SpA. Rappresentano una categoria in via di
estinzione, una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle
Aziende Autonome. Categoria particolarmente importante, riconducibile a
quella degli enti pubblici economici è rappresentata dalle Aziende
Speciali, enti strumentali di Comuni e Province, cui sono equiparati
alcuni consorzi. Da notare che gli enti pubblici economici sono sottratti
al regime fallimentare
Esistono poi altri enti che hanno una particolare importanza, come:
Ordini e Collegi Professionali, che sono enti pubblici associativi, ad
appartenenza necessaria, esponenziali della categoria dei professionisti
che realizzano l'autogoverno della categoria stessa. Raggruppano gli
individui che svolgono peculiari attività professionali.
Camere di Commercio, sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni
di interesse generale per il sistema delle imprese. Sono enti ad
appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente
delimitata che raggruppano, artigiani, commercianti, industriali e
agricoltori.
L'organizzazione amministrativa territoriale non statale
Storicamente si è assistito ad una ingerenza notevole dello stato nei
confronti delle regioni. Tale ingerenza è andata con il tempo decrescendo
fino a giungere alla recente riforma del Titolo V della Costituzione che ha
interessato la fisionomia delle Regioni. Oggi le Regioni dispongono di
potestà legislative e amministrative. L'articolo 117 Cost. prevede la
potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativa ad alcune materie
espressamente elencate, e stabilisce che alle regioni spetta una potestà
legislativa c.d. residuale, cioè ogni materia non espressamente attribuita
allo stato. Le regioni ai sensi dell'articolo 118 Cost. esercitano funzioni
amministrative conferite ad esse per assicurarne l'esercizio unitario sulla
base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.
I rapporti con lo stato e l'autonomia contabile della regione
La Corte Costituzionale ha individuato quale principio generale al quale
dovrebbero essere improntati i rapporti tra stato e regione quello della
leale collaborazione, il quale implica che i poteri siano esercitati in
base ad accordi e intese. Tale principio è oggi costituzionalizzato
dall'articolo 120 della Cost. Nella prospettiva dei rapporti tra Stato e
Regioni sono state previste alcune figure, come:
Rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie
Commissione parlamentare per le questioni regionali
Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, la regione e le
province autonome
Conferenza Stato-Città-Autonomie Locali
Tali conferenze sono organi statali a composizione mista.
A garanzia dell'autonomia costituzionale riconosciuta alle Regioni, il
potere di annullamento da parte del governo non è esercitabile nei
confronti degli atti amministrativi regionali. Rimane vigente il controllo
effettuato dalla Corte dei Conti sulla gestione del bilancio e del
patrimonio, la quale verifica anche il rispetto degli equilibri di bilancio
in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti
dall'appartenenza dell'Italia alla UE. Per quanto riguarda il controllo
sugli organi l'articolo 126 Cost. prevede la possibilità che con Decreto
del PdR il Consiglio regionale venga sciolto e il Presidente della Giunta
rimosso, nel caso in cui abbiano compiuto gravi violazioni di legge o atti
contrari alla Costituzione. Le regioni ai sensi dell'articolo 119 Cost.
hanno autonomia finanziaria di entrata e spesa, stabiliscono ed applicano
tributi ed entrate proprie, dispongono di compartecipazioni al gettito di
tributi erariali riferibile al proprio territorio. Per questo motivo tale
articolo dispone l'istituzione di un fondo perequativo per i territori con
minore capacità fiscale, e la destinazione da parte dello stato di risorse
aggiuntive. Non dovrebbero quindi essere più ammessi finanziamenti statali
a destinazione vincolata nelle materie spettanti alla competenza
legislativa concorrente o esclusiva delle regioni.
L'organizzazione regionale
L'organizzazione regionale deriva non solo dalle disposizioni
costituzionali, ma anche da quelle statutarie. Gli organi della Regione
sono:
Consiglio Regionale, esercita la potestà legislativa
Giunta Regionale, organo esecutivo, esercita la potestà regolamentare e
dispone di poteri di impulso e di iniziativa legislativa.
Presidente della Giunta Regionale, rappresenta la regione, dirige la
politica della giunta e ne è responsabile, promulga le leggi ed emana i
regolamenti. E' eletto a suffragio universale e diretto. Nomina e revoca
i componenti della giunta.
La forma di governo di ciascuna regione, a norma dell'articolo 123 Cost. è
determinato dal proprio statuto. Poiché anche la regione dispone di
funzioni amministrative, esiste un apparato amministrativo regionale che si
divide in centrale e periferico. La Regione può inoltre avvalersi di enti
dipendenti che si caratterizzano come uffici regionali entificati, ai quali
residua una ridotta autonomia. Tra i soggetti di diritto pubblico operanti
nell'ambito dell'organizzazione regionale, particolarmente importanti sono
le aziende sanitarie regionali con il compito di assicurare livelli di
assistenza sanitaria. Sono aziende dotate di personalità giuridica pubblica
e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile,
gestionale e tecnica. Le regioni inoltre possono assumere partecipazioni in
società finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie
regionali. Sono società create allo scopo di dare agli imprenditori aiuti
finanziari. E' inoltre prevista la presenza di Difensori civici regionali.
La posizione e le funzioni degli enti locali
I Comuni, le Province e le Città Metropolitane rappresentano gli ulteriori
livelli di autonomia riconosciuti dalla Costituzione. Essi sono denominati
Enti Locali, e sono al pari delle Regioni, con le quali formano la
categoria dei governi locali, enti autonomi con propri statuti, poteri e
funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione. Oggi l'autonomia di
questi poteri locali è sancita direttamente dalla Costituzione, la quale li
indica accanto allo Stato come ordinamenti costituenti la Repubblica.
L'articolo 118 Cost. dispone che le funzioni amministrative siano
attribuite ai Comuni salvo che per assicurarne l'esercizio unitario, siano
conferite a Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato sulla base dei
principi di sussidiarietà ,differenziazione e adeguatezza. La presenza
della Regione non offusca il ruolo dell'ente locale al quale la Regione
deve attribuire le funzioni.
Funzioni del Comune
Ai sensi dell'articolo 118 Cost. al Comune sono attribuite tutte le
funzioni amministrative . Tale regola generale può essere derogata solo per
assicurarne l'esercizio unitario. Comuni, Province e Città Metropolitane
sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con
legge statale o regionale. Esistono poi le funzioni fondamentali, strumento
attraverso il quale lo Stato può sottrarre alcuni ambiti al processo di
conferimento, secondo la linea ascendente o discendente. In sostanza
difendere gli enti locali dalle leggi regionali. L'individuazione di tali
funzioni spetta al governo. Comuni, Province e Città Metropolitane sono
dotate di potestà regolamentare per l'organizzazione e lo svolgimento delle
funzioni loro attribuite. Il Comune gestisce inoltre alcuni servizi di
competenza statale. Mentre la titolarità delle funzioni spetta allo Stato,
l'esercizio è demandato al sindaco, quale ufficiale del governo. In tale
fattispecie il sindaco si presenta come organo dello Stato.
Funzioni della Provincia
La Provincia rappresenta un ente intermedio tra Comune e Regione. Alla
Provincia sono attribuite funzioni amministrative di interesse provinciale
relative a settori specifici tassativamente indicati. Sono inoltre titolari
di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale
o regionale. La Provincia assume particolare importanza nel settore
ambientale.
Organizzazione di Comuni e Province
La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali.. Il TU detta
norme sull'elezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro
posizione giuridica, senza fare distinzione tra Comune e provincia. Gli
organi di Governo (che restano in carica 5 anni) sono:
Sindaco o Presidente della Provincia, organo responsabile
dell'amministrazione. Rappresenta l'ente. Può ricoprire al massimo 2
mandati.
Consiglio Comunale o Provinciale, organo di indirizzo e di controllo
politico-amministrativo. Ha competenza limitata ad alcuni atti
fondamentali indicati dalla legge. I consigli sono dotati di autonomia
funzionale e organizzativa.
Giunta Comunale o Provinciale, organo a competenza residuale. Collabora
con il Sindaco o Presidente della Provincia
I Dirigenti svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo
determinato, e sono responsabili della correttezza amministrativa e
dell'efficienza. A loro è attribuita la gestione amministrativa,
finanziaria e tecnica e possono esercitare funzioni delegate dal sindaco.
Altra figura di spicco è quella del segretario che è legato con un rapporto
funzionale a tempo determinato con l'ente. Dipende da apposita agenzia
avente personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza
del ministro dell'interno ed è nominato dal sindaco tra gli iscritti in
apposito albo per la durata del mandato del sindaco. Nel caso in cui il
segretario non venga riconfermato dal nuovo sindaco, il segretario è
collocato in posizione di disponibilità per la durata massima di quattro
anni, dopo i quali viene collocato in mobilità presso altre
amministrazioni.
Controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali
Con l'abrogazione dell'articolo 130 Cost. i controlli necessari sugli atti
degli enti locali sono stati eliminati. Il controllo veniva effettuato dal
Co.re.co. e dal Difensore civico. Oggi esiste l'annullamento straordinario
governativo, la Corte dei conti ha istituito un'apposita sezione per il
controllo degli enti locali ed ha reso obbligatorio il controllo di
gestione. Residuano controlli interni la cui organizzazione è effettuata
dagli enti stessi. Il controllo sugli organi spetta invece allo stato.
I rapporti finanziari e la contabilità di comuni e province
La nuova normativa ha riconosciuto a Comuni e Province autonomia
finanziaria e potestà impositiva autonoma che può essere disciplinata con
propri regolamenti. Il sistema di finanza locale è costituito da una
finanza trasferita e da una autonoma. Sotto il profilo contabile sono stati
posti dei principi contabili applicabili all'attività degli enti locali.
E'stata inoltre prevista l'istituzione della Commissione per la finanza e
gli organici degli enti locali, organo statale. La revisione economico-
finanziaria è affidata ad un collegio dei revisori dei conti. Bisogna
infine ricordare che il rispetto del patto di stabilità è esteso non solo
alle regioni, ma anche a comuni e province. La Corte dei Conti verifica
inoltre il rispetto degli equilibri di bilancio.
Gli istituti di partecipazione negli enti locali
Il TU riconosce il potere per gli interessati di partecipare al
procedimento amministrativo, prevedendo forme di consultazione della
popolazione e procedure per l'ammissione di istanze, petizioni e proposte
di cittadini, nonché la possibilità che lo statuto disciplini il
referendum. La consultazione è volta ad acquisire il parere non vincolante
dell'elettorato. L'istituto del referendum è caratterizzato dal fatto che
la richiesta proviene dagli elettori. Quale limite al ricorso alla
consultazione e al referendum, la legge prevede la loro attinenza alle
materie di esclusiva competenza locale. Tra gli istituti di partecipazione
sono ricompresi:
L'azione popolare, ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i
ricorsi che spettano al Comune
Il diritto di accesso agli atti amministrativi
Il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso
l'amministrazione
Ma a seguito della riforma costituzionale, la materia degli istituti di
partecipazione rientra nella potestà legislativa delle regioni.
Città Metropolitane e Comunità Montane
L'articolo 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi
con propri statuti, poteri e funzioni alla stregua di Regioni, Comuni e
Province. E' titolare di potestà normativa. Il TU prevede la figura della
Area Metropolitana, indicate dal TU e delimitate territorialmente dalla
regione.
La Comunità Montana è la proiezione dei comuni. E' un ente locale ad
appartenenza obbligatoria. Spettano ad essa funzioni attribuite dalla legge
e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Ue, da leggi statali o
regionali.



































Capitolo V: Situazioni giuridiche soggettive
Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche
La situazione giuridica soggettiva è la concreta situazione in cui è
collocato o di cui è titolare un soggetto dall'ordinamento con riferimento
al bene che costituisce oggetto dell'interesse. Tali situazioni sono:
Diritto soggettivo, situazione giuridica di vantaggia nella quale la
legge attribuisce ad un soggetto la possibilità di realizzare il proprio
interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell'interesse pubblico.
E' tutelato in via assoluta e non mediata. Può essere definito anche
situazione giuridica di immunità dal potere.
Interesse legittimo, rappresenta la situazione soggettiva tipica che si
evidenzia ogni volta che viene esercitato un provvedimento. Rappresenta
la pretesa alla legittimità dell'azione amministrativa. E' definita come
una situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla protezione
giuridica di interessi finali che si attua non in via diretta e immediata
ma attraverso la protezione di un altro interesse del soggetto
strumentale alla legittimità dell'atto amministrativo. Il soggetto deve
sperare che dall'esercizio del potere amministrativo si arrivi alla
propria soddisfazione. Il soggetto ha comunque dei poteri giuridici che
lo tutelano e che sono:
o Poteri strumentali, nel procedimento amministrativo si può inserire
il soggetto attraverso poteri di partecipazione e quindi orientare
l' Amministrazione. Sono costituiti dalla partecipazione,
consultazione di atti, presentazione di memorie. L' Amministrazione
deve tener conto di quelle che sono le esigenze del soggetto
privato e se vuole disattenderle, deve motivare tale scelta.
o Poteri di reazione, riguardano la possibilità del soggetto di
reagire contro le determinazioni dell' Amministrazione attraverso
ricorsi amministrativi o giurisdizionali
L'interesse legittimo può essere:
o Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall' Amministrazione.
Esempio: concorso pubblico
o Oppositivo, il soggetto privato si oppone all'esercizio di un
potere. Esempio: Esproprio
Potere, Modo tipico dell'agire amministrativo è il potere amministrativo
che è una declinazione specifica del concetto generale di potere
giuridico ovvero quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto
(e preesistente rispetto al suo esercizio) di tenere un certo
comportamento all'interno di una previsione giuridica. Il potere
amministrativo si configura come una situazione giuridica che consente ad
una Amministrazione di compiere determinati atti produttivi di effetti
giuridici al fine di curare alcuni interessi pubblici. Il potere
amministrativo è ciò in cui si sostanzia l'attività amministrativa
caratterizzata dal fatto di essere funzionalizzata (in quanto doverosa) e
proceduralizzata (perché l' Amministrazione si dipana attraverso il
procedimento amministrativo). Il potere amministrativo è caratterizzato
dal poter/dover fare. L'attività dell' Amministrazione trova fondamento
in almeno una norma. La sua attività è disciplinata dal principio di
legalità e quindi presenta questo limite. L' Amministrazione è titolare
di un potere amministrativo, ma dovendo soggiacere al principio di
legalità, l' Amministrazione non può rinunciarvi, DEVE applicarlo. E'
quindi un potere irrinunciabile, indefettibile, indisponibile e continuo.
Questo spiega come mai l' Amministrazione sia dotata di imperatività,
cioè il contenuto dispositivo dei suoi provvedimenti non è frutto di
negoziazione, ma riflesso di un atto unilaterale che è atto dell'
Amministrazione. L'attività amministrativa si caratterizza quindi per la
sua unilateralità.
Obbligo, situazione sfavorevole che rappresenta il vincolo del
comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è
titolare di una specifica situazione favorevole.
Dovere, situazione sfavorevole e rappresenta un vincolo giuridico a fare
o non fare qualcosa. Anche l' Amministrazione è soggetta ai doveri.
La capacità giuridica è l'idoneità di un soggetto di essere titolare di
situazioni giuridiche. Anche un ente pubblico è dotato di capacità
giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del diritto privato salvo
diversa disposizione di legge.
La capacità di agire consiste nella idoneità a gestire le vicende delle
situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e si acquista con la
maggiore età. Per quanto riguarda gli enti pubblici è da ritenersi che la
capacità di agire sia attribuita preposta all'organo che fa agire l'ente.
Ma si ritiene anche che l'ente abbia capacità di agire in virtù
dell'immedesimazione organica. In generale capacità giuridica e capacità di
agire non sorgono contemporaneamente in quanto per le persone fisiche la
capacità di agire si acquista con la maggiore età. Però nel diritto
amministrativo, con riferimento alle persone fisiche, la capacità di agire
è strettamente connessa con la capacità giuridica, in quanto si dispone
della seconda se si ha l'idoneità a gestire le vicende delle situazioni
giuridiche.
Interessi diffusi e interessi collettivi
Tradizionalmente si afferma che l'interesse legittimo è un interesse
differenziato rispetto alla pluralità degli altri interessi e qualificato
cioè preso in considerazione da una norma che lo protegge. Tale
contrapposizione emerge con chiarezza nel caso degli interessi diffusi e a
quelli collettivi. Gli interessi diffusi appartengono ad una pluralità di
soggetti e riguardano beni non suscettibili di fruizione differenziata.
Quindi il loro oggetto non è frazionabile.
Gli interessi collettivi sono interessi che fanno capo ad un gruppo
organizzato. Il nostro ordinamento consente che ci siano soggetti che si
fanno portatori di interessi diffusi.
Ma il nostro ordinamento giuridico contempla esclusivamente la presenza di
un soggetto preciso, non esistono soggetto nomadi. L'evoluzione
giurisprudenziale che ha affrontato il problema della tutela in assenza di
una disciplina positiva del legislatore, è segnata da tentativi di
trasformazione degli interessi collettivi e diffusi in interessi
differenziati e quindi legittimi facenti capo a soggetti privati. Oggi tale
problema è superato per quanto riguarda le associazioni in materia
ambientale e di tutela del consumatore.
Il riconoscimento della possibilità di partecipare al procedimento
amministrativo per i soggetti portatori di questi interessi è oggi
generalizzato: l'articolo 9 L. 241/90 ai di intervenire nel procedimento. Ma
in realtà il termine interessi diffusi non appare corretto in quanto il
riferimento a associazioni e comitati richiama gli interessi collettivi.
I poteri Amministrativi
Modo tipico dell'agire amministrativo è il potere amministrativo che è una
declinazione specifica del concetto generale di potere giuridico ovvero
quella potenzialità astratta attribuita ad un soggetto (e preesistente
rispetto al suo esercizio) di tenere un certo comportamento all'interno di
una previsione giuridica. Il potere amministrativo si configura come una
situazione giuridica che consente ad una Amministrazione di compiere
determinati atti produttivi di effetti giuridici al fine di curare alcuni
interessi pubblici. Il potere amministrativo è ciò in cui si sostanzia
l'attività amministrativa caratterizzata dal fatto di essere
funzionalizzata (in quanto doverosa) e proceduralizzata (perché l'
Amministrazione si dipana attraverso il procedimento amministrativo). Il
potere amministrativo è caratterizzato dal poter/dover fare. L'attività
dell' Amministrazione trova fondamento in almeno una norma. La sua attività
è disciplinata dal principio di legalità e quindi presenta questo limite.
L' Amministrazione è titolare di un potere amministrativo, ma dovendo
soggiacere al principio di legalità, l' Amministrazione non può
rinunciarvi, DEVE applicarlo. E' quindi un potere irrinunciabile,
indefettibile, indisponibile e continuo. Questo spiega come mai l'
Amministrazione sia dotata di imperatività, cioè il contenuto dispositivo
dei suoi provvedimenti non è frutto di negoziazione, ma riflesso di un atto
unilaterale che è atto dell' Amministrazione. L'attività amministrativa si
caratterizza quindi per la sua unilateralità.
I principali poteri amministrativi sono:
Potere Autorizzatorio, ha l'effetto di rimuovere i limiti posti dalla
legge all'esercizio di una preesistente situazione di vantaggio. Il suo
svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale
esercizio con un interesse pubblico. L'uso del potere produce l'effetto
giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente
consentendo l'esplicazione o l'esercizio in una direzione in precedenza
preclusa, ma non di costituire nuovi diritti. Esempio: permesso di
costruire. L'iniziativa è sempre ad istanza di parte. Il soggetto può
cessare l'attività intrapresa senza che l'amministrazione debba
sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. Dal ceppo delle
autorizzazioni la giurisprudenza ha enucleato alcune figure specifiche:
Abilitazione, atti il cui rilascio è subordinato all'accertamento
dell'idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività.
Esempio: iscrizione ad un albo
Omologazione , rilasciata dall'autorità a seguito
dell'accertamento della sussistenza in una cosa di tutte le
caratteristiche fissate dall'ordinamento a fini di tutela
preventiva o per esigenza di uniformità dei modelli.
Nullaosta, atto endoprocedimentale necessario emanato da una
amministrazione diversa da quella procedente, con cui dichiara che,
in relazione ad uno specifico interesse, non sussistono ostacoli
all'adozione del provvedimento finale. Il nullaosta è necessario
per la conclusione del procedimento.
Dispensa, provvedimento espressione del potere che l'ordinamento
riconosce all' amministrazione consentendole di derogare
all'osservanza di un divieto o obbligo. Esempio: dispensa dal
servizio militare.
Approvazione, provvedimento permissivo avente ad oggetto un atto
rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e
convenienza dell'atto stesso.
Licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire con
l'autorizzazione. Provvedimento che permette lo svolgimento di
un'attività previa valutazione della sua corrispondenza agli
interessi pubblici. Esempio: Licenza Commerciale.
Tutti i provvedimenti, ad esclusione della dispensa, a norma
dell'articolo 19 della L. 241/90 possono essere sostituiti dalla
Dichiarazione di inizio attività oppure a norma dell'articolo 20
trattandosi di provvedimenti emanati a conclusione di procedimenti ad
istanza di parte sono assoggettati alla disciplina del silenzio assenso.
In virtù di ciò lo spazio per le autorizzazioni pareva ridotto, ma però
sempre l'articolo 20 prevede un numero elevato di eccezioni alle quali l'
amministrazione deve provvedere espressamente, comprimendo così
l'istituto del silenzio assenso.
Potere Concessorio, potere il cui esercizio determina effetti favorevoli
per i privati, a volte accompagnati da imposizione di poteri. L'esercizio
di tali poteri produce l'effetto di attribuire al destinatario diritti di
cui precedentemente non era titolare. In tale fattispecie l'
amministrazione ha il potere di trasferire al privato la titolarità di
una situazione giuridica (mentre nell'autorizzazione la titolarità era
originariamente del privato). Esempio: concessione della cittadinanza. La
concessione può essere traslativa (diritto trasmesso al privato) o
costitutiva (diritto totalmente nuovo).
Potere Ablatorio, incide negativamente sulla sfera giuridica del
destinatario, in quanto impongono obblighi o sottraggono situazioni
favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma,
ma non necessariamente all' amministrazione.
Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti reali:
Espropriazione, provvedimento che ha l'effetto di costituire un
diritto di proprietà in capo di un soggetto detto espropriante,
previa estinzione del diritto in capo ad un altro soggetto detto
espropriato al fine di consentire la realizzazione di un'opera
pubblica o per motivi di pubblico interesse e dietro versamento di
un indennizzo (art. 42.3 Cost.) La disciplina dell'espropriazione
per pubblica utilità è contenuta nel TU di cui DPR 327/2001
modificato dal DLGS 302/2002.
Occupazione Temporanea, di alcuni beni può essere disposta quando
sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori prevedendo la
relativa indennità.
Requisizioni, provvedimenti mediante i quali l' amministrazione
dispone della proprietà o utilizza un bene di un privato per
soddisfare un interesse pubblico. Può essere in proprietà (con
effetti irreversibili) o in uso (temporaneo).
Confisca, provvedimento a carattere non espropriativo ma
sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione di un
illecito amministrativo
Sequestro, provvedimento di natura cautelare.
Tra i provvedimenti ablatori che incidono sui diritti personali:
Ordini, impongono un comportamento ai destinatari. Si distinguono
in comandi e divieti.
Potere Sanzionatorio, potere il cui esercizio produce effetti sfavorevoli
in capo ai destinatari costituito dalle sanzioni, le cui caratteristiche
sono che:
la sanzione ha carattere affittivo
la sanzione è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di
un soggetto
Nella vigente legislazione come non è definito il concetto di sanzione,
non è definito neppure quello di sanzione amministrativa, le quali non
hanno un contenuto peculiare ma si possono individuare in modo residuale,
quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o civili. Si
può quindi definire sanzione amministrativa la misura affittiva non
consistente in pena criminale o sanzione amministrativa, irrogata
nell'esercizio di potestà amministrative come conseguenza di un
comportamento assunto da un soggetto in violazione di una norma o
procedimento amministrativo. Il procedimento prende avvio
dall'accertamento e dalla contestazione della violazione, prevede la
possibilità per l'interessato di difendersi e si conclude con
l'irrogazione della sanzione. I provvedimenti sanzionatori sono
necessariamente recettivi (articolo 21-bis L. 241/90).
Potere di Ordinanza, esercitatile nelle situazioni di necessità ed
urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina il
contenuto in cui il potere può concretarsi oppure consente
all'amministrazione di esercitare un potere tipico in presenza di
situazioni diverse da quelle previste in via ordinaria. Il potere di
ordinanza il cui esercizio da luogo alla emanazione delle ordinanze di
necessità ed urgenza, sembra non rispettare il principio di tipicità dei
poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalità,
impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a
garanzia dei destinatari degli stessi. Ma d'altra parte tali ordinanze
sono previste per far pronte a situazioni che non possono essere risolte
rispettando il normale ordine delle competenze e i normali poteri. Le
ordinanze di necessità ed urgenza sono atti di alcune amministrazioni che
si caratterizzano per presupposti e contenuto di ampia latitudine,
difficilmente circoscrivibile. Possono essere emesse dal sindaco,
dall'autorità di sanità o dall'autorità di pubblica sicurezza. Sono
provvedimenti anomali nel panorama amministrativo, in quanto organi
monocratici o non eletti democraticamente hanno un potere che sfugge al
controllo se non ex-post e questo rappresenta un'anomalia nel panorama
amministrativo. Per questo motivo la Corte Costituzionale ha sottolineato
la necessità del pieno rispetto dei principi costituzionali, fissando
alcuni limiti come la necessità di una adeguata motivazione e efficacia
limitata nel tempo. Trattandosi di poteri eccezionali devono essere usati
nei limiti stabiliti dalla legge e devono ancor più rispettare il
principio di legalità. Le ordinanze vanno distinte dai provvedimenti
d'urgenza atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul
presupposto dell'urgenza, ma che sono di contenuto predeterminato dal
legislatore. Esempio: requisizione in uso.
Potere di Programmazione e Pianificazione, complesso di atti attraverso i
quali l'amministrazione individua le misure coordinate per intervenire in
un dato settore. Generalmente i piani hanno natura normativa e/o di atti
a contenuto generale, quindi non costituiscono esercizio di poteri aventi
una autonoma fisionomia. La legge caratterizza i procedimenti di
programmazione e pianificazione sotto il profilo procedimentale: gli
articoli 13 e 24 della L. 241/90 affermano che a tali procedimenti non si
applicano la partecipazione e il diritto di accesso
Potere di Imposizione di Vincoli, al fine di conservare alcuni beni
immobili che presentano particolari caratteristiche storiche, artistiche
….ecc.. la legge attribuisce all'amministrazione il potere di sottoporre
gli stessi a vincolo amministrativo, che generalmente è imposto mediante
piano attraverso il quale si produce una riduzione delle facoltà
spettanti ai proprietari. Si tratta dell'imposizione di obblighi di fare
o di non fare. Tale vincolo può essere assoluto (se impedisce di
utilizzare il bene) o relativo. L'apposizione del vincolo è un'azione
conseguente all'accertamento della nel bene di preesistenti caratteri
definiti in generale dalla legge: ciò spiega perché non esiste per i
privati la possibilità di ottenere un indennizzo.
Potere di Controllo, ricorre nei rapporti tra amministrazione e privati.
Si hanno difatti esempi di atti che vengono rilasciati a seguito
dell'esito positivo di un controllo sull'attività da essi svolta. Il
controllo presuppone l'avvenuta instaurazione di una particolare
relazione tra amministrazione e privato che può sorgere a seguito di un
atto autorizzatorio o di dichiarazione di inizio attività del privato.

Poteri strumentali e poteri dichiarativi
L' amministrazione nell'esercizio del suo potere, pone in essere atti che
pur essendo puntuali e concreti non sono atti provvedimentali (dotati di
efficacia sul piano dell'ordinamento generale), ma strumentali ad altri
poteri, come pareri, proposte definiti atti dichiarativi. L'efficacia
dichiarativa incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola,
specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la
realizzazione della situazione in una certa direzione: è il caso della
cancellazione di alcuni beni dagli elenchi dei beni pubblici. Alcuni atti
dichiarativi detti di certazione hanno la funzione di attribuire certezza
legale ad un dato. Essi sono tipici e nominati e corrispondono ad
un'importante funzione pubblica, quella di produrre certezza e di
stabilizzare rapporti sociali. Tale certezza può essere messa in
circolazione attraverso i certificati che sono atti con cui si riproduce
una certezza. Il certificato rappresenta quindi un documento tipico
rilasciato da un' amministrazione. Presenta caratteri dell'atto pubblico,
in quanto rilasciato da pubblico ufficiale. Negli ultimi anni ha rivestito
importanza l'istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un
atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica
producendo lo stesso effetto giuridico. La mancata violazione della
dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d'ufficio.
Tuttavia non è consentito che certificati medici, sanitari o di conformità
o di marchi e brevetti siano sostituiti da altro documento. Il controllo
sulle dichiarazioni sostitutive deve avvenire a campione o quanto
sussistono ragionevoli dubbi sulla loro veridicità. Viene effettuato
consultando direttamente gli archivi dell' amministrazione certificante o
richiedendo la conferma scritta di quanto dichiarato con le risultanze dei
registri. Le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei
rapporti tra privati.

Poteri relativi ad atti amministrativi generali
Esistono atti amministrativi generali capaci di produrre effetti nei
confronti di una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti, anche
se risultano privi di forza precettiva. Esempio: bandi di concorso. Tali
atti sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e
del diritto di accesso. Inoltre gli atti generali come quelli normativi non
necessitano di motivazione. Particolare categoria di atti amministrativi
generali è costituita dalle autorizzazioni generali conosciute dalla
normativa sulla liberalizzazione dei servizi.

L'esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito
Allorché sia attribuito un potere, l'ordinamento sceglie di rimettere alla
successiva scelta autonoma dell'amministrazione, la produzione di vicende
giuridiche in ordine al situazioni soggettive dei privati. L'
amministrazione deve in concreto agire in vista del perseguimento
dell'interesse pubblico, che costituisce la ragione dell'attribuzione del
potere. L' amministrazione potrebbe quindi essere lasciata libera di
scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi.
Altre volte l' amministrazione fissa in anticipo alcuni criteri a cui si
atterrà nell'esercizio in concreto del potere. Molto spesso le modalità di
azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme
giuridiche. Per questo è possibile suddivide l'azione dell' amministrazione
in :
Vincolata, la cui azione è predeterminata e riduce gli spazi di scelta
dell'amministrazione. Richiama tutte le ipotesi in cui l' amministrazione
non sceglie, deve farlo perché glielo impone una norma.
Discrezionale, attività rilevante dell' amministrazione che deve
rispettare il principio di legalità, i cui aspetti sono:
Vincolo funzionalizzato allo scopo
Scelta dell' amministrazione
Il fine o lo scopo si caratterizza per l'astrattezza, la generalità,
l'evanescenza. E' un fine generico che sembra impalpabile, mentre altre
volte è un fine composito. Quindi il fine pubblico è un elemento che
conferisce alla amministrazione la possibilità di scelta e quindi di
discrezionalità. Il fine pubblico non è altro che l'interesse primario
dell' amministrazione. Se si ha un interesse pubblico e la norma finisce
lì, l' amministrazione ha un potere di scelta notevole, che sarà riversato
in un atto amministrativo con il quale designerà qualcosa passando da un
interesse pubblico astratto ad uno concreto. Quest'ultimo passaggio avviene
attraverso il corretto esercizio della funzione amministrativa, che non
sarà la migliore soluzione possibile della situazione in questione, ma
avverrà utilizzando il potere discrezionale. Se il merito delle scelte
spetta all' amministrazione, allora ad essa sola spettano le competenze
legate a quella materia. Il corretto esercizio dell'attività amministrativa
consiste nel corretto uso delle norme amministrative. L' amministrazione
per realizzare l'interesse pubblico astratto si deve misurare con tutti gli
altri interessi che si frappongono nel suo cammino. Quindi l'
amministrazione deve fare una comparazione degli interessi preesistenti e
una loro selezione. L'azione amministrativa non si afferma mai sulla
neutralizzazione degli interessi altrui ma per il principio della
salvaguardia di questi interessi. Però l'attività discrezionale dell'
amministrazione è spesso censurata cioè annullata dal giudice, non perché
fa una reprimenda sull'azione amministrativa, ma perché si rimprovera all'
amministrazione di non aver seguito un corretto e coerente iter
decisionale, è quindi un giudizio di legittimità e non di merito. Il potere
discrezionale di traduce quindi in una rappresentazione degli interessi,
una selezione e quindi una loro ponderazione. I meri interessi privi di
dignità giuridica non vengono presi in considerazione, poiché l'attività
amministrativa ha bisogno di comparare interessi rilevanti. Il principio
generale è quello di legalità a cui seguono:
Ragionevolezza, l'azione della PA deve rispondere ad un canone di
ragionevolezza che significa coerenza, congruenza. E' un principio
sommo, continuo. Implica un canone di congruenza e coerenza.
Imparzialità, presenza di un'attività amministrativa che deve essere
equidistante, quindi non devono indulgere in interessi a scapito degli
altri.
La discrezionalità non è quindi esercitata in osservanza di norme
predefinite. Le regole che presiedono allo svolgimento della
discrezionalità si evincono in occasione della rilevazione della loro
violazione, che da luogo a eccesso di potere e si riassumono nel principio
di logicità-congruità. Questo significa che la scelta dell' amministrazione
deve risultare logica e congrua tenendo conto dell'interesse pubblico
perseguito, degli interessi secondari coinvolti e della misura del
sacrificio ad essi arrecato. Da ciò si desume che l'essenza della
discrezionalità risiede nella ponderazione comparativa dei vari interessi
secondari in ordine all'interesse pubblico al fine di assumere la
determinazione concreta. Il merito amministrativo (insieme di soluzioni
compatibili con il principio di congruità) è normalmente sottratto al
sindacato del giudice amministrativo ed attribuito alla scelta esclusiva
dell' amministrazione, la quale preferirà quella ritenuta più opportuna. Il
merito non è sindacabile in quanto la scelta libera dell'amministrazione è
effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli. Quindi il merito costituisce la
sfera di attività riservata all' amministrazione.
Questo tipo di discrezionalità c.d. pura va distinta dalla discrezionalità
tecnica o potere tecnico discrezionale.
Il potere tecnico discrezionale richiama il concetto di assenza di scelta.
Si verifica in quelle ipotesi in cui l'agire della amministrazione è
conseguente ad un sapere tecnico-scientifico che non è il sapere tecnico-
giuridico. Circostanza in cui l' amministrazione agisce sulla base di un
responso tecnico. E' un'attività che si svolge in assenza di ponderazione
degli interessi. L' amministrazione agisce quindi sulla base di un
accertamento tecnico-scientifico. Il comportamento nasce da una conoscenza
che la vincola (acclaramento di una realtà secondo saperi che non
riguardano materie giuridiche). Esempio: beni storici-artistici. La vicenda
si caratterizza per l'assenza di scelta. L' amministrazione deve
conformarsi al responso tecnico-scientifico. Non può ponderare gli
interessi. L' amministrazione ha la signoria sulla materia chiamata ad
operare perché la giurisdizione ha sempre sostenuto che la discrezionalità
tecnica è equiparata al merito come il potere discrezionale e quindi è
possibile solo un giudizio di legittimità. Se è comprensibile che non
esista parere giurisdizionale sul migliore assetto degli interessi (perché
spetta alla linea politica), è invece discutibile che ciò venga applicato a
saperi tecnico-scientifici che non sempre sono in possesso delle
amministrazioni. Questo per la garanzia del cittadino. Infatti ultimamente
la giurisprudenza in alcuni casi chiede l'attendibilità del percorso logico
seguito, vuole quindi valutare le carte. Richiede la serietà della
motivazione.

Le Fonti del diritto
Il Diritto Amministrativo è un diritto tributario del diritto
costituzionale. Le fonti del diritto riguardano il diritto pubblico, ma
anche il diritto amministrativo perché è un diritto caratterizzato dalla
presenza del principio di legalità dell'azione amministrativa, principio
che impone nella sua minore intensità che l'azione del pubblico potere non
contraddica nessuna norma, e nella sua eccezione estesa che il potere
pubblico agisca legittimato da una norma. Le Fonti del diritto sono tutti
quegli atti e fatti idonei a produrre norme giuridiche. Elemento che
connota il Diritto Amministrativo è lo studio delle fonti secondarie.
Le fonti del diritto possono essere suddivise in base a due criteri:
Criterio Gerarchico, Una fonte giuridica è gerarchicamente sovraordinata
se i suoi precetti prevalgono su quelli di altre fonti. (Esempio:
costituzione con altre fonti)
Criterio di Competenza, I rapporti tra le fonti risentono dell'organo che
emana la fonte stessa. Le fonti riflettono la dignità giuridica
dell'organo che emana.
Tali criteri sono ripresi dal Diritto Amministrativo, ma si guarda più alle
fonti secondarie. Il Diritto Amministrativo studia i rapporti tra
amministrazioni o tra amministrazioni e cittadini, ed è caratterizzato
dalla presenza di una funzione. L'amministrazione soggiace alle norme
primarie e secondarie del diritto pubblico. C'è enorme differenza tra:
Norma Giuridica, atto generale e astratto
Atto Amministrativo, atto puntuale e preciso con valenza soggettiva
limitata. E' un precetto che non è ripetibile.
Ma tra norme giuridiche secondarie e atti amministrativi esiste una certa
confusione. Esempio: Piani Regolatori Generali atti che hanno natura mista
in quanto possiedono natura normativa in ordine alle statuizioni contenute
nelle c.d. norme di attuazione, mentre sono atti amministrativi generali
per quanto riguarda le indicazioni attinenti alle localizzazioni e
zonizzazioni.

Norme prodotte dalle fonti comunitarie
Tra tali fonti spiccano:
Regolamenti Comunitari, atti di portata generale, obbligatori e
direttamente applicabili nei rapporti verticali tra amministrazione e
cittadini. Secondo la Corte Costituzionale deve essere applicato dal
giudice interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile,
quindi la norma regolamentare comunitaria finisce per essere parametro
di legittimità dell'atto amministrativo.
Direttive Comunitarie, vincolanti per gli stati membri in ordine al
risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi
nazionali in merito alla forma e ai mezzi per conseguire quel risultato.


In entrambi i casi organi comunitari producono norme direttamente
applicabili.
Il regime dell'atto amministrativo conforme ad una fonte interna
disapplicabile in quanto in contrasto con la disciplina comunitaria sarà la
nullità se la norma è attributiva del potere, mentre sarà di annullabilità
se la norma nazionale è una semplice norma di azione.

Fonti soggettivamente amministrative: i regolamenti
Esistono fonti secondarie che sono atti soggettivamente amministrativi. Si
tratta dei regolamenti, che possono essere:
Governativi, sono fonti secondarie, disciplinate dalla Legge 400/88 e
vengono adottati dal governo previo parere non vincolante del consiglio
di stato, emanati dal Presidente della Repubblica, sottoposti a visto e
registrazione della Corte dei Conti e pubblicati sulla Gazzetta
Ufficiale. I regolamenti governativi possono essere:
o Esecutivi, sono atti che specificano la legge.
o Attuativi e Integrativi, sono atti che sviluppano e integrano la
legge.
o Organizzativi, disciplinano il funzionamento delle amministrazioni.
o Delegati, rappresentano una tipologia ricorrente nel panorama
italiano in quanto sono un modo per snellire il lavoro
parlamentare. Esiste su di essi un controllo di legittimità ex post
effettuato dalla Corte dei Conti. E' delegato perché consente
l'abrogazione di una norma anche di carattere primario. Questo
perché la legge ha investito il governo del potere di adottare un
regolamento su una certa materia. Ed è quindi la fonte primaria (la
legge) che delega al governo il potere di predisporre il
regolamento, la vera fonte che abroga. E' molto importante nel
nostro paese per l'attuazione di direttive comunitarie. Il governo
annualmente emana la legge comunitaria e consente l'adeguamento
tempestivo del nostro ordinamento a quello comunitario, affidandolo
a regolamenti delegati. La normativa comunitaria passa per via
governativa e non parlamentare facendo sorgere non pochi problemi
di controllo.
o Indipendenti, incidono su materie non disciplinate dalla legge.
Ministeriali e Interministeriali, adottati con Decreti Ministeriali o
Interministeriali. Non possono dettare norme contrarie ai regolamenti
governativi, devono trovare fondamento in una legge che conferisce
espressamente il potere al ministro.
Enti Locali, L'autonomia regolamentare è oggi riconosciuta agli enti
locali. La legge detta i principi fondamentali dell'organizzazione
dell'ente, mentre tale disegno è arricchito dal regolamento ente locale.
Le altre fonti secondarie sono:
Decreto Ministeriale, potestà normativa che appartiene al singolo
ministro. Sono sottostanti ai regolamenti governativi.
Direttiva Ministeriale, espressione di un rapporto interdirettivo ed
interorganico. Un soggetto emana un atto indicando al soggetto
destinatario o le modalità oppure le finalità, ma il destinatario può
disattendere l'atto motivandolo
Statuti degli Enti Locali, non sempre hanno chiara connotazione
giuridica. Gli statuti regionali sono fonti primarie. Comuni e Province
adottano un proprio statuto, che ha un oggetto molto ampio. L'autonomia
normativa è una scelta di libertà. Autonomia di indirizzo politico,
normativa, finanziaria, organizzativa e di bilancio. Lo statuto ha
comunque una sua valenza perché enuncia principi che vincolano l'ente.
Circolari Amministrative, non sono atti normativi anche se la loro
conoscenza è necessaria alla sopravvivenza degli uffici. Sono
fondamentali perché la loro efficacia si proietta all'esterno
dell'ufficio. Non è nemmeno un atto amministrativo. Le circolari possono
essere:
o Interpretative, in presenza di normativa oscura offrono
interpretazione.
o Informative, portano a conoscenza degli uffici una certa cosa.
o Normative, se un organo sovraordinato impone di tenere un certo
comportamento.
Infine importante è anche la Prassi che è un insieme di comportamenti
tenuti nell'utilizzo quotidiano dei comportamenti della PA. Non è un atto
normativo ma può essere invocata per mancanza di coerenza che si traduce in
censura dell'attività amministrativa della PA. La violazione della coerenza
può essere sintomo di cattivo esercizio della funzione amministrativa.

































Capitolo VI: Il procedimento amministrativo
Introduzione
Il provvedimento è l'atto amministrativo che, efficace sul piano
dell'ordinamento generale, produce effetti in ordine alle situazioni
giuridiche di terzi soggetti. L'emanazione del provvedimento finale è
preceduta dal procedimento amministrativo che è un insieme di atti, fatti e
attività tra loro connesse che concorrono all'emanazione del provvedimento.
I casi di provvedimenti emanati senza un procedimento amministrativo sono
pochissimi: esempio atti di urgenza. Il procedimento amministrativo, quindi
rappresenta la forma esteriore attraverso la quale si dispiega l'azione
amministrative e quindi la sua funzione.
Molti ordinamenti stranieri hanno provveduto da tempo ha disciplinare il
procedimento amministrativo. In Austria nel 1925 era stata emanata una
disciplina complessa attraverso ben 5 leggi, che concepiscono l'attività
dell'amministrazione similare a quella svolta dal giudice che deve decidere
una controversia. La Germania ha una legge del 1976 che ha suscitato vivo
interesse nella nostra dottrina ed è stata fonte di ispirazione per il
nostro legislatore nell'elaborazione della Legge 241/1990. In proposito va
ricordato l'obbligo generale di motivazione, il diritto per i privati di
essere sentiti, l'accesso ai documenti e i contratti di diritto pubblico.
La Spagna ha una legge del 1992 che disciplina in particolare i profili di
responsabilità della PA e dei funzionari. In Inghilterra dove si nega
l'esistenza di un diritto amministrativo in senso proprio manca una
disciplina generale sul procedimento amministrativo, ma le corti inglesi
riconoscono principi procedimentali importanti. L'importanza del diritto
comunitario in materia procedimentale deriva dal fatto che le norme di
origine comunitaria condizionano l'azione dell'Amministrazione in quanto i
principi comunitari sono in grado di produrre influenze sull'ordinamento
nazionale e sono richiamati dall'articolo 1. Il potere amministrativo si
esercita mediante il procedimento amministrativo. Il potere amministrativo
appartiene alla funzione e quindi studiamo un procedimento amministrativo
che rappresenta una serie coordinata e collegata di atti e di fatti
tendenti al conseguimento di un interesse pubblico. L'azione amministrativa
è quindi procedimentalizzata (in quanto deve sempre soggiacere al principio
di legalità) e globalmente rilevante. Alla base del procedimento
amministrativo c'è il principio del giusto procedimento, cioè colui che è
coinvolto o interessato dal procedimento deve essere informato e poter
partecipare. La presenza del privato è necessaria non solo perché si vuole
che sia informato ma anche perché il privato contribuisce con la sua azione
all'individuazione dell'interesse pubblico. Il principio del giusto
procedimento implica un obbligo a carico dell'amministrazione cioè quello
di procedere e di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.
La legge 241/1991 non contiene una disciplina completa ed esaustiva del
procedimento, limitandosi a specificare alcuni principi e a disciplinare
gli istituti più importanti, ma si occupa anche di aspetti che riguardano
indirettamente il procedimento come il diritto di accesso.

Principi
L'articolo 1.1 afferma che . I principi che si evincono dalla
lettura di questo articolo sono pertanto:
Principio di legalità
Criterio di economicità, è il rapporto tra obiettivi realizzati e mezzi
impiegati. Si traduce nell'esigenza del non aggravamento del procedimento
se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento
dell'istruttoria (1.2). Quindi devono essere ritenuti illegittimi gli
atti superflui.
Criterio di efficacia, è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi
conseguiti ed esprime l'esigenza che l'amministrazione miri al
perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate.
Criterio di pubblicità e trasparenza, rispondono al Criterio di
conoscibilità dell'attività amministrativa, la quale appunto deve essere
conoscibile dall'interessato. E' un carattere che rappresenta conseguenza
diretta della natura pubblica dell'amministrazione. L'amministrazione
essendo preordinata alla soddisfazione di interessi pubblici, richiede la
trasparenza dell'amministrazione agli occhi del pubblico. Applicazione
concreta di tale principio è costituita dal diritto di accesso ai
documenti amministrativi.
Principi dell'ordinamento comunitario, il nostro ordinamento rispetta il
principio di prevalenza del diritto comunitario rispetto a quello
nazionale. Rappresenta una norma mobile in attesa dello sviluppo del
diritto comunitario. Il diritto comunitario ha esportato in italia i
principi di:
o Proporzionalità, l'azione amministrativa deve salvaguardare
l'interesse privato
o Legittimo Affidamento, il cittadino che in buona fede è indotto a
credere al comportamento dell'amministrazione e in virtù di quel
comportamento è indotto a comportarsi in un certo modo, se l'
amministrazione fa un cambiamento repentino il cittadino ha diritto
alla tutela giurisdizionale. Indica concreta e ragionevole speranza
concretizzate in aspettativa.
o Precauzione, l' amministrazione in presenza di pericolo diretto e
concreto può impedire l'esercizio di una certa attività.
L'articolo 1 non richiama il concetto di efficienza che compare
all'articolo 3-bis dove si afferma che per conseguire un'efficienza
maggiore le amministrazioni incentivano l'uso della telematica.
Un ulteriore principio è quello dell'azione in via provvedimentale
enunciato dall'articolo 2 ai sensi del quale l' amministrazione ha il
dovere di concludere il procedimento mediante l'adozione di un
provvedimento espresso. Tale regola soffre di importanti eccezioni inerenti
l'ipotesi di silenzio-assemso disciplinate dall'articolo 20.


Le fasi del procedimento
Le fasi del procedimento sono:
1. Fase Preparatoria o istruttoria, formata da atti che assolvono una
funzione preparatoria rispetto all'emanazione del provvedimento finale.
2. Fase Decisoria o deliberativa, viene emanato l'atto con efficacia
costitutiva
3. Fase Integrativa dell'efficacia, fase di chiusura del procedimento, che
è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la
conseguenza che comunque il provvedimento produrrà la sua efficacia dopo
la fase decisoria.
Tra i due estremi del procedimento, trovano posto gli atti
endoprocedimentali che sono destinati a produrre effetti rilevanti
nell'ambito del procedimento. Sono atti (pareri, osservazioni, memorie) che
generano l'impulso alla progressione del procedimento e contribuiscono a
condizionare la scelta discrezionale finale.
La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante
poiché l'illegittimità di uno di questi atti del procedimento determina in
via derivata l'illegittimità del provvedimento finale, salvo che operi
l'articolo 21-octies.

Rapporti tra procedimenti amministrativi
Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti.
Esistono i subprocedimenti nei quali il rapporto deriva dal fatto che
alcuni procedimenti costituiscono una fase del procedimento principale.
Oppure si ha una Connessione funzionale quando l'atto di conclusivo di un
procedimento autonomo influenza l'esercizio del potere che si svolge nel
corso di un altro procedimento. La connessione più importante è la
Presupposizione che si ha quando al fine di esercitare un potere, occorre
la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro
procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che
costituisce l'oggetto del successivo provvedere (Esempio: Dichiarazione di
Pubblica Utilità rispetto all'emanazione del decreto di esproprio). In
alcune ipotesi, il nesso tra i vari procedimenti non è di presupposizione
ma di Consecuzione in quanto i vari procedimenti corrono in parallelo.

L'iniziativa
Il procedimento si apre con l'iniziativa, che ai sensi dell'articolo 2 può
essere:
Ad istanza di parte, se l'avvio è sollecitato da un soggetto giuridico
privato. Una volta sollecitata l'avvio del procedimento,
l'amministrazione può decidere anche di non avviarlo. Ma una volta che
l'ha avviato deve concluderlo.
D'ufficio
Una volta che l' amministrazione ha iniziato il procedimento, ai sensi
dell'articolo 2 ha il dovere di concluderlo entro un determinato termine
che decorre dall'inizio d'ufficio del procedimento o dal ricevimento della
domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte. La conclusione deve
avvenire mediante l'adozione di un provvedimento espresso, entro 90 giorni.
In realtà per le amministrazioni statali può essere diversamente disposto
da regolamento. Ma l'articolo 20 ammette delle deroghe consentendo la
possibilità che il procedimento sia concluso non con provvedimento ma con
silenzio-assenso, che può essere impedito esclusivamente emanando un
provvedimento di diniego. Quindi, in sostanza, l' amministrazione ha il
dovere di provvedere in modo espresso solo se intende rifiutare il
provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare inerte.
L'articolo 20 prevede un ulteriore strumento per evitare il formarsi del
silenzio-assenso, la conferenza di servizi. Tale articolo inoltre riduce
fortemente il campo di applicazione del silenzio-assenso prevedendo una
serie di eccezioni per quanto riguarda