Do erro à culpa na responsabilidade civil do médico (Sumário - livro)

Eduardo Nunes de Souza

DO ERRO À CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ESTUDO NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

RENOVAR Rio de Janeiro 2015

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Nunes de Souza, Eduardo Do erro à culpa na responsabilidade civil do médico — estudo na perspectiva civil-constitucional / Eduardo Nunes de Souza — Rio de Janeiro: Renovar, 2015. 221p. ; 21cm. Inclui bibliografia. ISBN 978-85-7147-xxx-x 1. xxxxx — Brasil. I. Título. CDD-346.81052 Proibida a reprodução (Lei 9.610/98) Impresso no Brasil Printed in Brazil

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Apresentação A responsabilidade civil do médico encontra-se em desequilíbrio no direito brasileiro. Tal constatação não oculta nenhuma defesa apaixonada da medicina, nem é movida por qualquer causa sustentada pelos profissionais da saúde. A paixão e a causa são, aqui, pelo direito civil, por sua técnica e sua racionalidade. As páginas que se seguem não buscaram, assim, deliberadamente munir o médico de instrumentos de defesa perante os tribunais, nem atestar a relevância de sua atuação perante a sociedade – instrumentos e relevância que, aliás, deveriam ser os pressupostos de qualquer estudo contemporâneo sobre o tema. A pretensão desta obra foi menor ou, ao menos, de outra ordem: objetivou-se oferecer ao estudioso e ao profissional da responsabilidade civil uma proposta de restauração do pensamento sistemático inerente à matéria, revisitando-se alguns dos principais fundamentos do direito de danos, aplicados à prática médica. De todo modo, é inevitável reconhecer que a atribuição de expectativas e responsabilidades sobre-humanas ao profissional da saúde e o atual desvirtuamento das categorias que sempre responderam pelo tratamento jurídico da medicina constituem duas faces da mesma medalha, reflexos de uma mentalidade que ainda não se acostumou a proteger o paciente (ou qualquer outra pessoa em especial situação de vulnerabilidade) sem recorrer à técnica da compen-

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sação patrimonial. Ironicamente, um dos capítulos mais tradicionais da responsabilidade civil – justamente aquele da responsabilidade do médico em sua atuação como profissional liberal – tem assistido, inerte, ao crescente mau uso (para não dizer abandono) de seus pressupostos, processo desacompanhado de mudanças sociais ou jurídicas que verdadeiramente o justifiquem. Não se propõe aqui, por evidente, uma exoneração de médicos negligentes ou imperitos de qualquer responsabilidade (respeitando-se todas as devidas sanções que lhes caibam nas esferas cível, criminal e ético-disciplinar). O jurista e o médico reencontrarão nesta obra, porém, os motivos pelos quais, à luz do direito civil, a responsabilidade pessoal pela prática da medicina deve permanecer, hoje e sempre, balizada pelos limites humanos e científicos de seu exercício. O presente texto corresponde à dissertação (ora adaptada e ampliada) apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro em 2012, como requisito final para a conclusão do Mestrado em Direito Civil. Trata-se de um trabalho eminentemente teórico (ainda que voltado à elucidação de questões práticas relevantes), tendo-se optado pela preservação de sua natureza acadêmica – talvez um entrave ao leitor que precise de respostas mais imediatas – na convicção de que este tipo de enfoque também pode oferecer uma contribuição valiosa ao tratamento do tema. Parte-se das premissas valorativas e metodológicas que caracterizam a escola do direito civil-constitucional, premissas estas que têm sido responsáveis, nos últimos anos e nos mais variados setores da civilística brasileira, por promover a restauração do pensamento sistemático no direito civil.1 O trabalho foi 1 A respeito, cf. Gustavo TEPEDINO. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. Revista da Faculdade de

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orientado pela Profª. Maria Celina Bodin de Moraes (UERJ), grande responsável pelos seus possíveis méritos, e defendido perante banca presidida por ela e composta, ainda, pela Profª. Gisela Sampaio da Cruz (UERJ) e pela Profª. Caitlin Sampaio Mulholland (PUC-Rio). A sensibilidade e a gentil insistência de uma banca inteiramente feminina foram, sem dúvida, os principais fatores responsáveis por convencer o autor da utilidade na publicação destas reflexões. Espera-se que estas páginas possam contribuir para o debate acerca do papel do médico na sociedade brasileira e, mais especificamente, acerca do tipo de atuação médica que o Direito tem buscado promover a partir do tratamento doutrinário e jurisprudencial que se tem conferido ao tema nos últimos anos. Qual é a natureza do serviço prestado pelo médico? Essa natureza mudou ao longo do tempo? Qual deve ser a relação estabelecida entre o médico e o paciente? Teria o exercício da medicina se alterado tanto nas últimas décadas a ponto de justificar a super-responsabilização do médico que se tem verificado atualmente nos tribunais? As perguntas, como a matéria, são desafiadoras. Com efeito, se muitos médicos, hoje, prestam serviços impessoais, massificados e distantes de seus pacientes, isso talvez não passe de um retrato das péssimas condições de trabalho que marcam o quotidiano desses profissionais.2 Direito da UERJ, n. 5, 1997; Maria Celina BODIN DE MORAES. A caminho de um direito civil-constitucional. Estado, Direito e Sociedade, vol. I, 1991. 2 Retrato, aliás, que não constitui exclusividade do Brasil. Ao tratar do atendimento médico em hospitais na Argentina, registra Ricardo Luís LORENZETTI as “notas de despersonalização, coisificação, incomunicação, massividade e, sobretudo, a sensação de que o médico é uma mera peça de um sistema de prestação” (La empresa médica. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 432).

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Diante desse quadro, deve o Direito simplesmente se conformar com a nova realidade, ignorando o vínculo personalíssimo que deve conectar médico e paciente, pela própria natureza e relevância dessa relação? Ou deve, em vez disso, buscar promover a recuperação dessa relação (tão fundamentalmente) humana?

*** NOTA PRÉVIA: todas as citações diretas de textos em língua estrangeira na presente obra foram traduzidas pelo autor.

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Sumário Apresentação ............................................................................ ix Agradecimentos ..................................................................... xiii Introdução................................................................................. 1 1. A medicina no cenário das profissões liberais ................... 13 1.1. Profissionais liberais: um conceito histórico ......................... 16 1.2. O médico: profissional liberal por excelência....................... 23 1.3. Fundamentos para a responsabilidade civil dos profissionais liberais ..................................................................... 30

2. Os mecanismos técnicos da responsabilidade civil do médico............................................................................ 39 2.1. Responsabilidade subjetiva: o relevante papel da culpa ....... 40 2.2. Responsabilidade contratual e extracontratual ..................... 50 2.3. Obrigações de meios e de resultado ..................................... 57 2.4. Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova............................................................................................. 66 2.5. O problema metodológico da extensão da lógica consumerista ao caso do médico .................................................. 80

3. Resgate da culpa como elemento da responsabilidade civil do médico .................................................................. 103

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3.1. A figura do erro médico e sua tradicional associação à culpa: a dissimulação de uma responsabilidade objetiva............ 104 3.2. O risco ínsito à medicina contemporânea e sua incompatibilidade com o modelo de responsabilidade objetiva .... 114 3.3. A tutela da dignidade do paciente para além da responsabilidade civil ................................................................. 130 3.4. Em busca de critérios para a identificação da culpa nas hipóteses de erro médico ........................................................... 139 3.4.1. Erros de diagnóstico......................................................... 140 3.4.2. A coleta de informações e o sigilo médico ...................... 148 3.4.3. Iatrogenia ......................................................................... 155 3.4.4. Dilemas sobre o consentimento informado ..................... 161 3.4.5. Especialidades médicas associadas às obrigações de resultado..................................................................................... 167

4. Culpa normativa e a medida da admissibilidade do erro médico ....................................................................... 173 4.1. Culpa normativa: análise procedimental e padrões objetivos de aferição................................................................... 174 4.2. Peritos e conselhos profissionais: a relevância da consulta aos pares ..................................................................................... 183 4.3. A relação médico-paciente: boa-fé objetiva e equilíbrio no ônus probatório .......................................................................... 193 4.4. A chamada responsabilidade civil do médico pela perda de uma chance de cura.................................................................... 206 4.5. Excludentes de responsabilidade civil do médico .............. 225 4.6. Em outras palavras: em que medida pode o médico ser obrigado a acertar? ..................................................................... 235

5. Proposições conclusivas.................................................... 247 6. Referências........................................................................ 255

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