26/03/2015
Do shopping Frei Caneca ao novo CADE: breves reflexões sobre o silêncio administrativo e seus efeitos Artigos | Carta Forense
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THIAGO MARRARA
ADMINISTRATIVO
Do shopping Frei Caneca ao novo CADE: breves reflexões sobre o silêncio administrativo e seus efeitos 0 6/ 08 /2 0 12 po r T hiago Marr ara
Os problemas envolvendo o licenciamento urbanístico do shopping Frei Caneca, na capital paulista, e a reestruturação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em razão da nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) lançam aos juristas questões comuns e complexas: o silêncio da Adminis¬¬tração Pública diante de um pedido de licença ou autorização adminis‐trativa deve produzir efeitos jurídicos? Quais? Explico o problema. No caso paulistano, a Prefeitura Municipal pretendia fechar o Shopping Frei Caneca no dia 26 de julho de 2012 por constatar sua expansão edilícia sem a respectiva licença urbanística. Ocorre que os responsáveis pelo imóvel haviam solicitado uma nova licença em 18 de novembro 2010. Seu pedido, contudo, não teria sido examinado até então pela mesmíssima entidade pública que pretendia fechar o local em razão da falta de licença. Não por outro motivo, o juiz Evandro Carlos de Oliveira, da 7ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, impôs à Prefeitura o prazo de 10 dias para analisar o pedido pendente há aproxima‐damente dois anos! Corretíssima decisão. Não é preciso recorrer a qualquer lei específica ou norma de processo adminis¬trativo para saber que, em poucos meses, a solicitação poderia ter sido
Professor de Direito Administrativo da FDRP USP; Doutor pela Universidade de Munique LMU. Autor da Editora Atlas.
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detalhadamente examinada. Como bem explicou o magistrado, mesmo que não houvesse prazos específicos para decisão, a manifestação de entidades públicas deve ser expedida em prazo razoável “ultrapassado o qual, o silêncio da Administração converte‐ se em abuso de poder”. Nesse contexto, pergunta‐se: como poderia a Prefeitura “punir” o Shopping antes mesmo de
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analisar sua solicitação? A omissão da Prefeitura representaria conduta ilegal? Quais seriam as conse¬qüências jurídicas do silêncio em face do pedido de licença? Poderia a omissão configurar espécie de ato fictício (“fiktiver Verwaltungsakt”) ou uma licença tácita em favor do administrado? No planalto, indagações muito semelhantes surgem quando se examina o texto do que seria o artigo 64 da nova Lei de Defesa da Concorrência (Lei n.
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12.529/2011). Esse dispositivo, vetado pela Presidência da República, prescrevia que “o descumprimento dos prazos previstos” implicaria “a aprovação tácita do ato de concentração econômica”. Retomando o art. 54, § 7º da Lei n. 8.884/1994, o artigo vetado criava uma forma de ato administrativo fictício no controle de concen¬trações realizado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). O silêncio do Conselho ganhava efeito positivo após o decurso do prazo ordinário de exame das concentrações, de sorte que o pedido dos agentes de mercado era, de modo fictício, conside¬rado julgado e, mais importante, aprovado. Sucede que o dispositivo foi barrado! De acordo com a Presidência da República, referido mecanismo era “medida desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuízos à sociedade”. Além disso, para os redatores do veto, a legislação brasileira ofereceria “mecanismos menos gravosos e aptos a apurar as responsa‐bilidades pelo eventual desrespeito aos prazos estabelecidos em lei”. O argumento que sustenta o veto, como se vislumbra, concentra‐se no princípio da supremacia dos interesses públicos primários e sua indisponibilidade. Não obstante se trate de argumento plausível e empregado igualmente na doutrina estrangeira de direito administrativo para criticar os atos administrativos fictícios, o veto ao art. 64 da nova Lei de Defesa de Concorrência representa um inconteste distanciamento do direito brasileiro em relação a outros sistemas de direito concor¬rencial. O veto representa um apego à teoria tradicional segundo a qual o silêncio da Administração Pública
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após decurso do prazo de manifestação não gera qualquer efeito ao administrado. O silêncio indevido representa, no
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pior cenário, tão somente uma conduta pública incom¬patível com os princípios de direito administrativo e,
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portanto, punível disciplinarmente. Assim, tal como se vislumbra no licenciamento urbanístico e em procedimentos comparáveis, no processo de autorização administrativa de operações de mercado, o silêncio não altera a situação jurídica do administrado.
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Nesse ponto, ressurge a indagação inicial: não deveria o silêncio da Adminis‐tração, para além do prazo determinado ou razoável para decidir, significar aprovação de um pedido de autorização ou licença administrativa? A inércia e omissão do CADE quanto à autorização de operações de mercado que dependem de sua resposta para se concretizar
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não deveriam acarretar uma autorização automática? De modo analógico, o atraso de aproximadamente dois anos
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no exame do novo pedido de licença urbanística do Shopping Frei Caneca não deveria configurar uma licença tácita? Para se responder negativamente, basta lançar mão do princípio da supremacia do interesse público ou do argumento da ausência de capa¬cidade estatal para agir eficientemente. Para se responder positivamente, basta apontar o princípio consti¬tu¬¬cional da eficiência e o direito fundamental à duração razoável dos processos adminis¬trativos. No direito comunitário europeu, o legislador fez uma opção clara. Preferiu argumentos pró‐ eficiência. Por força da Diretiva de Serviços da União Europeia (Diretiva n. 123 de 2006), sempre que a Administração Pública dos Estados‐membros se submeter a um prazo para se manifestar quanto a um pedido de licença ou de autorização administrativa, mas não o fizer no prazo estipulado, confere‐se ao seu silêncio efeito jurídico positivo. O decurso do prazo sem manifestação do Estado libera o particular para realizar o que deseja como se tivesse o aval público. Com isso, entre outras coisas, o direito europeu buscou superar os entraves burocráticos ao fluxo de serviços dentro da zona de integração. No Brasil, porém, as reflexões doutrinárias sobre o assunto ainda são raras. O caso do Shopping Frei Caneca e o veto ao art. 64 da nova Lei de Defesa da Concorrência revelam, contudo, que a temática merece atenção. É preciso refletir se e como o direito administrativo seria capaz de colaborar com a desburo‐ cratização e, a reboque dessa discussão, repensar nossos institutos clássicos à luz do tipo de Estado que queremos. É nessa caminhada reflexiva mais ampla que o debate a respeito dos efeitos jurídicos do silêncio da Administração Pública deve‐se inserir.
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