EDIÇÕES ESPECIAIS
Revista dos Tribunais
DOUTRINAS ESSENCIAIS Direito Constitucional Volume VII
Novo Direito Constitucional
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Diretora Responsável MARISA HARMS Diretora de Operações de Conteúdo JULIANA MAYUMI ONO Editores: Andréia Regina Schneider Nunes, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Diego Garcia Mendonça, Iviê A. M. Loureiro Gomes e Luciana Felix Assistente Administrativo Editorial: Juliana Camilo Menezes
Produção Editorial Coordenação JULIANA DE CICCO BIANCO Analistas Editoriais: Gabriele Lais Sant Anna dos Santos, Danielle Rondon Castro de Morais, Flávia Campos Marcelino Martines, George Silva Melo, Luara Coentro dos Santos, e Luciano Mazzolenis J. Cavalheiro Analistas de Qualidade Editorial: Carina Xavier Silva, Cinthia Santos Galarza, Cíntia Mesojedovas Nogueira e Maria Angélica Leite Capa: Chrisley Figueiredo
Administrativo e Produção Gráfica Coordenação CAIO HENRIQUE ANDRADE Analista Administrativo: Antonia Pereira Assistente Administrativo: Francisca Lucélia Carvalho de Sena Analista de Produção Gráfica: Rafael da Costa Brito
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Direito constitucional : novo direito constitucional / organizador Clèmerson Merlin Clève. -- São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2015. -- (Coleção doutrinas essenciais ; v. 7) ISBN 978-85-203-6508-3 (obra completa) ISBN 978-85-203-6509-0 1. Direito constitucional 2. Direito constitucional - Brasil I. Clève, Clèmerson Merlin. II. Série. 15-06787 Índices para catálogo sistemático: 1. Direito constitucional 342
CDU-342
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DOUTRINAS ESSENCIAIS Direito Constitucional Volume VII
Novo Direito Constitucional
Clèmerson Merlin Clève Organizador
EDIÇÕES ESPECIAIS Revista dos Tribunais Clèmerson Merlin Clève Organizador Doutrinas Essenciais
Direito Constitucional Volume VII Novo Direito Constitucional
© desta edição [2015]
Editora Revista dos Tribunais Ltda. Marisa Harms Diretora responsável Rua do Bosque, 820 – Barra Funda Tel. 11 3613-8400 – Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 – São Paulo, SP, Brasil Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
Central de Relacionamento RT (atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor:
[email protected] Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [08-2015] Profissional Fechamento desta edição: [28.07.2015]
ISBN 987-85-203-6509-0 ISBN da Coleção 978-85-203-6508-3
Sobre o Organizador Clèmerson Merlin Clève
Um dos mais respeitados constitucionalistas do país, é Professor Titular de Direito Constitucional das Faculdades de Direito da Universidade Federal do Paraná, do UniBrasil – Centro Universitário e Professor Visitante dos Programas Máster Universitario en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo e Doctorado en Ciencias Jurídicas y Políticas da Universidad Pablo de Olavide, Sevilha, Espanha. É Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e Pós-graduado em Direito Público pela Université Catholique de Louvain, Bélgica. Líder do Núcleo de Investigações Constitucionais em Teorias da Justiça, Democracia e Intervenção da Universidade Federal do Paraná (NINC-UFPR) e Vice-presidente da Associação Brasileira dos Constitucionalistas. Foi Procurador do Estado do Paraná e Procurador da República e, atualmente, é sócio fundador do escritório Clèmerson Merlin Clève Advogados Associados.
Apresentação A Editora Revista dos Tribunais – RT tem a honra de oferecer ao público leitor a presente Coleção, que reproduz artigos, pareceres, comentários e estudos jurídicos em geral publicados por esta Casa desde 1912. Nos últimos dez anos a RT vem desenvolvendo um trabalho de recuperação eletrônica do seu acervo. Quando alcançou a marca dos 20 anos dessa recuperação, lançou um produto online em plataforma de busca com funcionalidades e critérios de relevância perfeitamente adaptados às necessidades do mercado jurídico, acrescentando ao conteúdo das Revistas a legislação federal. Surgiu, assim, a Revista dos Tribunais – RT Online, que se encontra à disposição dos operadores do Direito e profissionais afins. Nosso público conta hoje, assim, com um acervo digitalizado de artigos doutrinários, leis federais e acórdãos de todos os Tribunais de que somos repositório oficial de jurisprudência. Como consequência desse trabalho digital, iniciou-se, também, a digitalização do acervo. Embora fosse conhecida e reconhecida a qualidade do seu conteúdo, a cada pesquisa realizada identificavam-se verdadeiras preciosidades doutrinárias dos mais diversos segmentos do Direito, que, de uma maneira ou de outra, estavam “esquecidas” entre as estantes das bibliotecas. A constatação animou o Conselho Editorial da RT a publicar em mídia impressa, de maneira ousada, o presente repertório, com o objetivo de propiciar às presentes e futuras gerações de operadores do Direito o compartilhamento de tal tesouro jurídico. E nada melhor do que fazer este lançamento por ocasião da aproximação do centenário da RT: edições especiais da própria Revista dos Tribunais com o resgate de todo esse raro conteúdo. Cada coleção temática teve a direção de autores/juristas de renome, que selecionaram, organizaram e ordenaram o material de forma científica e metódica. Para esta, de Direito Constitucional, foi convidado o Dr. Clèmerson Merlin Clève, que elegeu mais de 200 trabalhos, divididos em quatro volumes e aproximadamente 4.000 páginas, sobre os principais temas já publicados na Revista dos Tribunais e nas Revistas Especializadas. Na atualidade, quando a sociedade clama por rapidez na distribuição de justiça e a comunidade jurídica se empenha na simplificação do Direito formal para atender aos anseios da população, nasce a oportunidade de conhecimento da doutrina em sua plenitude, como fonte ines-
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Doutrinas Essenciais – Direito Constitucional
gotável do Direito, mediada por esta publicação: as Edições Especiais da Revista dos Tribunais. A coleção é apresentada em encadernação de luxo, como forma de agradecer e homenagear a todos os nossos extraordinários autores e colaboradores, que contribuíram e continuam contribuindo para que a Revista dos Tribunais permaneça sendo a representação da história do Direito Brasileiro dos últimos 100 anos. Ao público leitor oferecemos a presente Coleção como fonte de consulta essencial para as suas atividades profissionais e acadêmicas. Novas coleções serão preparadas nos moldes desta, abrangendo outros temas, sempre sob a direção e organização de autores/juristas de renome. Editora Revista dos Tribunais
Palavra do Organizador “Embora o cobre vil da lâmpada se oxide, a luz sempre conserva a pureza integral.” Helena Kolody.
Há cerca de quatro anos, organizada por mim e pelo, agora, Ministro Roberto Barroso, foi publicada a coleção Doutrinas Essenciais, em vários volumes, reunindo, em matéria constitucional, o melhor da produção jurídica constante do acervo da centenária Editora Revista dos Tribunais. A coletânea, felizmente, foi muito bem recebida pela comunidade jurídica brasileira. Naquela oportunidade não foi possível aproveitar vários estudos de invulgar qualidade publicados pela referida casa editorial. A presente obra, fazendo justiça, complementa aquela primeira, contemplando, além dos artigos referidos, outros mais recentes. A iniciativa acrescenta cinco novos volumes, um cuidando de aspectos mais teóricos envolvendo o que tem sido chamado de Novo Direito Constitucional, dois tratando de temas vinculados ao campo dos direitos fundamentais e um penúltimo dedicado ao processo constitucional, este organizado em Tomo I e Tomo II. O derradeiro volume contém os índices. Entre nós, nos últimos anos, fato que merece ser comemorado, o Direito Constitucional tem despertado o interesse dos jovens juristas. Por outro lado, embora o debate doutrinário tenha contribuído para a emergência de diferentes escolas, ostentando visões distintas a propósito do papel dos órgãos constitucionais, em particular o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal, advogando maior ou menor deferência dos órgãos jurisdicionais no exercício do controle de constitucionalidade, a verdade é que temos sabido construir determinados consensos em temas de superlativa importância. Ora, o nosso constitucionalismo é o democrático, herdeiro de uma longa tradição ocidental, preocupado com os direitos fundamentais, com a separação dos poderes, com a justificação do exercício do poder e com o equilíbrio entre as esferas pública e privada. Num tempo em que, em muitos países, o constitucionalismo passa por momentos sombrios, importa para nós realçar aquilo que temos sabido construir e, mais do que isso, consolidar para a contínua aproximação entre normatividade e realidade constitucionais. A efetividade da Constituição, num país como o nosso, é tarefa nobre e permanente a reclamar a participação de todos.
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Doutrinas Essenciais – Direito Constitucional
A presente coletânea, seguindo, então, os passos da primeira, reúne o pensamento de juristas de todos os matizes que, com independência e discernimento, contribuem de modo notável para a solidificação da cultura constitucional brasileira e, mais, para o fortalecimento de nosso Estado de Direito. Agradeço, portanto, aos autores participantes pela adesão à ideia e à Editora RT/Thomson Reuters, em particular às Senhoras Marisa Harms e Andréia Nunes, pela formidável iniciativa. Agradecimentos também devem ser dirigidos aos advogados Pedro Henrique Gallotti Kenicke e Bruno Lorenzetto, integrantes da área de pesquisa de meu escritório de advocacia, pelo insubstituível trabalho de apoio. Curitiba, 26 de julho de 2015. Prof. Tit. Dr. Clèmerson Merlin Clève
Estrutura da Coleção Volume VII – Novo Direito Constitucional Teoria da Constituição; Hermenêutica constitucional; Novo Direito Constitucional; Teoria da separação dos poderes; Constitucionalização do direito; Eficácia e efetividade dos direitos fundamentais; Expansão da jurisdição constitucional; Judicialização da política e das relações sociais; Ativismo judicial Volume VIII – Direitos e garantias fundamentais: teoria geral dos direitos fundamentais e direitos individuais Teoria dos Direitos Fundamentais; Considerações gerais; Direitos humanos; Direitos individuais; Direito à vida; Direitos de personalidade; Direitos de igualdade e ações afirmativas; Proteção às liberdades; Direito de propriedade Volume IX
– Direitos e garantias fundamentais: direitos fundamentais em espécie Biodireito; Direito de Família e Direitos fundamentais; Direitos fundamentais e direito penal; Processo e direitos fundamentais; Direitos sociais; Direitos transindividuais e direitos fundamentais; Direitos políticos e de nacionalidade
Volume X
– Processo constitucional – Tomo I Teoria e evolução do processo constitucional; Tipos de inconstitucionalidade; Técnicas de decisão; Os terceiros interessados no processo constitucional; Efeitos da decisão no processo constitucional
Volume X
– Processo constitucional – Tomo II Controle de constitucionalidade; Controle concentrado ou abstrato; Controle difuso ou concreto; Controle estadual de constitucionalidade; Controle de convencionalidade; Ações constitucionais; Habeas corpus; Mandado de segurança; Habeas data; Ação popular; Ação civil pública; Reclamação; Ações coletivas
Volume XI
– Índices
Nota A Thomson Reuters Editora Revista dos Tribunais optou por manter a ortografia dos textos, as referências legislativas e os currículos dos autores de acordo com o que foi originalmente publicado. Desta forma, pretende-se preservar a estrutura do trabalho como na época de sua criação, de modo a refletir o momento histórico em que cada artigo foi escrito, situando o leitor no tempo e no espaço dessas publicações. A responsabilidade pela publicação é exclusivamente da Editora, cabendo ao organizador tão somente a seleção dos trabalhos. A EDITORA
Sumário Sobre o Organizador............................................................................
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Apresentação ..............................................................................................
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Palavra do Organizador ....................................................................
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Estrutura da Coleção ..........................................................................
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Nota .................................................................................................................
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Índice de Autores....................................................................................
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Capítulo I Teoria da Constituição Seção I Hermenêutica constitucional 1.
Direito Penal, Constituição e Hermenêutica: pela superação do positivismo jurídico e a possibilidade do acontecer do direito num ambiente de neoconstitucionalismo José Francisco Dias da Costa Lyra..................................
2.
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Neoconstitucionalismo e teoria da interpretação Eduardo Ribeiro Moreira .....................................................
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Seção II Novo Direito Constitucional 3.
A nova roupa do direito constitucional: neo-constitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos Carlos Bastide Horbach .......................................................
4.
A perspectiva dinâmica do constitucionalismo Denise Auad ...................................................................................
5.
127
Constituição, governo democrático e níveis de intensidade do controle jurisdicional Clèmerson Merlin Clève e Bruno Meneses Lorenzetto.....................................................................................
7.
107
Constitucionalismo inclusivo: o reconhecimento do direito fundamental à inclusão social Eduardo Cambi e Jairo Néia Lima .....................................
6.
91
155
Direito penal neo-constitucionalista: equilíbrio necessário entre os anseios da sociedade e a legitimidade do ordenamento Ivan Luís Marques da Silva...................................................
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8.
Doutrinas Essenciais – Direito Constitucional
Neoconstitucionalismo Paulo Hamilton Siqueira Jr. ...............................................
9.
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Neoconstitucionalismo, democracia e o princípio da legalidade tributária Sarah Maria Linhares de Araújo ......................................
249
10. Neoconstitucionalismo, derrotabilidade e razão prática Alfonso García Figueroa, Traduzido por Eduardo Ribeiro Moreira .....................................................
271
11. Noções fundamentais sobre pós-positivismo e direito Nelson Nery Junior e Georges Abboud........................
295
12. O “neoconstitucionalismo” de Ruy Barbosa Willis Santiago Guerra Filho ...........................................
305
13. O constitucionalismo contemporâneo na recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Anna Candida da Cunha Ferraz e Fernanda Dias Menezes de Almeida ..................................................................
315
14. Pós-positivismo Paulo Hamilton Siqueira Júnior......................................
341
15. Traços de conjugação entre o neoconstitucionalismo e a óptica cosmopolita: “desvios” para um Estado constitucional cooperativo no Brasil Valéria Ribas do Nascimento .............................................
369
Seção III Teoria da separação dos poderes 16. Diálogos Institucionais: estrutura e legitimidade Clèmerson Merlin Clève e Bruno Meneses Lorenzetto.....................................................................................
395
17. O Supremo Tribunal Federal e a nova separação de poderes: entre a interpretação da Constituição e as modificações na engenharia constitucional Georges Abboud e Rafael Tomaz de Oliveira ............
423
Capítulo II Constitucionalização do direito 18. A constitucionalização do Direito do Trabalho: interpretação e aplicação das normas trabalhistas para a efetiva inter-relação dos interesses econômicos com o respeito à dignidade da pessoa humana dinaura godinho pimentel gomes..................................
455
Sumário
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19. A constitucionalização do direito da criança no Brasil como barreira à redução da idade penal: visões de um neoconstitucionalismo aplicado Karyna Batista Sposato...........................................................
481
20. Constitucionalização do Direito Processual do Trabalho e Teoria Geral do Processo Gustavo Filipe Barbosa Garcia...........................................
515
21. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) Luís Roberto Barroso .............................................................
533
22. Neoconstitucionalismo e seus Reflexos nas Relações Jurídicas Privadas: em busca de parâmetros de aplicação direta dos direitos fundamentais Samir José Caetano Martins ...............................................
585
23. Notas sobre a Dignidade da Pessoa Humana, os Direitos Fundamentais e a assim Chamada Constitucionalização do Direito penal e Processual penal no Brasil Ingo Wolfgang Sarlet ...........................................................
633
24. Os princípios gerais da Administração Pública e o neoconstitucionalismo: até onde a adesão à doutrina alienígena é válida? Francysco Pablo Feitosa Gonçalves ..............................
663
Capítulo III Eficácia e efetividade dos direitos fundamentais 25. A eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares Eduardo Ribeiro Moreira e Maria Eugenia Bunchaft .........................................................................................
687
26. Colisão de direitos fundamentais – Princípio da dignidade humana como critério material de ponderação Wandimara Pereira dos Santos Saes ..............................
707
27. Compromisso de ajustamento de conduta – Um eficaz instrumento à disposição do Ministério Público para a implementação de políticas públicas e à efetivação de direitos fundamentais sociais Eduardo Cambi e Thadeu Augimeri de Goes Lima ..
731
28. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional: proclamação “retórica” v. efetividade concreta Rosmar rodrigues alencar .................................................
759
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29. Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado Ingo Wolfgang Sarlet ...........................................................
771
30. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas: aplicabilidade pelo STF no RE 201.819/RJ Deyse dos Santos Moinhos..................................................
813
31. Juiz sem rosto e crime organizado: a Lei 12.694/2012 e os direitos fundamentais André Luiz Nicolitt .................................................................
835
32. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado – A dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais Georges Abboud ..........................................................................
855
33. Os desafios contemporâneos da eficácia, da efetividade e dos conflitos no campo dos direitos fundamentais Antonio Celso Baeta Minhoto .........................................
911
Capítulo IV Expansão da jurisdição constitucional 34. A “politização” da jurisdição constitucional – uma análise sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann Glauco Salomão Leite .............................................................
945
35. A jurisdição constitucional e a contextualização do texto da Constituição Federal de 1988: mutação constitucional Eduardo Sadalla Bucci ..........................................................
987
36. Expansão da jurisdição constitucional e separação de poderes: uma análise sistêmica à luz da cidadania Eduardo Cambi e Diego Nassif .......................................... 1013
37. Jurisdição constitucional do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki .............................................................. 1027
38. Jurisdição constitucional e democracia na Constituição brasileira: entre o ativismo e a autocontenção Pedro Scalco ................................................................................ 1037
39. Justiça Constitucional Paulo Hamilton Siqueira Jr. ............................................... 1053
40. Levando a sério o Estado ambiental de direito – O papel da jurisdição no constitucionalismo ecológico-dirigente André Karam Trindade e Antonio Trevisan Fregapane ........................................................................................ 1077
Sumário
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41. O controlo de inconstitucionalidade por omissão no ordenamento brasileiro e a tutela dos direitos sociais: um mero ciclo activista ou uma evolução para o paradigma neoconstitucionalista? Carlos Blanco de Morais ..................................................... 1115
42. O controle judicial: direitos fundamentais e a teoria do processo Jean Carlos Dias ......................................................................... 1191
Capítulo V Judicialização da política e das relações sociais 43. A judicialização da política Roger Stiefelmann Leal ......................................................... 1215
44. A terceira globalização jurídica, as três faces da judicialização da política e o devido processo penal Gauthama Fornaciari de Paula ........................................ 1225
45. Direito à Saúde: da (in)efetividade das políticas públicas à sua judicialização como forma de garantir o mínimo existencial Kátia Cristine Santos de Oliveira e Jamille Coutinho Costa ......................................................................... 1247
Capítulo VI Ativismo judicial 46. A intervenção do Poder Judiciário na administração dos recursos destinados à garantia do direito coletivo à saúde: ativismo ou concretismo judicial? Kerton Nascimento e Costa e Lucas de Souza Lehfeld ............................................................................................. 1271
47. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. Diálogos entre discricionariedade e democracia Georges Abboud e Guilherme Lunelli ........................... 1295
48. Ativismo judicial, discricionariedade e controle: uma questão hermenêutica? Nagibe de Melo Jorge Neto ................................................. 1323
49. Comentário à sentença que “declarou” a inconstitucionalidade da EC 41/2003 por vício de decoro parlamentar: até onde vai o ativismo judicial? Lenio Luiz Streck ....................................................................... 1347
50. Constitucionalismo garantista e precedentes vinculantes em matéria ambiental. Limites e vínculos ao ativismo judicial contrário ao meio ambiente Hermes Zaneti Jr......................................................................... 1367
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51. Judicialização da política e ativismo judicial Carolina Scherer Bicca ......................................................... 1401
52. Juiz-secretário de segurança pública. Breve ensaio sobre o neoconstitucionalismo e o ativismo judicial em matéria criminal na realidade periférica Antonio Pedro Melchior ..................................................... 1419
53. Mandados implícitos de criminalização: da relação entre Constituição e Direito Penal a um inconstitucional exercício de ativismo judicial Renato Stanziola Vieira......................................................... 1447
54. Neoconstitucionalismo e ativismo judicial – Limites e possibilidades da jurisdição constitucional Jackson Tavares da Silva de Medeiros e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson ......................................... 1479
55. O ativismo judicial e a ingerência do poder judiciário na escolha de políticas públicas Rachel Nunes de Carvalho Farias................................... 1531
56. O ativismo, o justo e o legal: crítica ao pamprincipiologismo a partir do caso das “famílias paralelas” Lenio Luiz Streck ....................................................................... 1557
57. Panorama sobre o ativismo judicial e a judicialização da política no Direito brasileiro César Cipriano de Fazio ......................................................... 1567
58. Sobre os limites da argumentação jurídica – A desconstrução do ativismo judicial fundado na ponderação de princípios e a reinvenção da legitimidade jurídica nos pensamentos de Jürgen Habermas e Chantal Mouffe Juliana Brina Corrêa Lima de Carvalho ..................... 1585
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