DWORKIN E O DIREITO COMO INTEGRIDADE

PUC Minas – PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS DIRETORIA DE ENSINO A DISTÂNCIA

MÁRCIO ETIANE NOGUEIRA ALMENDROS DE OLIVEIRA

DWORKIN E O DIREITO COMO INTEGRIDADE

Belo Horizonte 2016

MÁRCIO ETIANE NOGUEIRA ALMENDROS DE OLIVEIRA

DWORKIN E O DIREITO COMO INTEGRIDADE

Trabalho de Conclusão de Curso de Especialização em TEORIA E FILOSOFIA DO DIREITO como requisito parcial à obtenção do título de especialista. Professor(a):

Leonardo Pimenta.

Belo Horizonte 2016

Este trabalho é dedicado aos meus pais, minha esposa, meus filhos e aos ouvintes, apoioadores e colaboradore do LEXCast.

AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus pais e minha esposa pelo apoio, pela paciência e pela compreensão que se exige de quem abre mão do convívio com um ente querido em prol de um aprimoramento profissional de qualidade.

“a raposa sabe muitas coisas, mas o ouriço sabe uma coisa muito importante. O valor é

uma coisa muito importante”.

1. Sumário 2.

INTRODUÇÃO. ........................................................................................................................................ 7

3.

CONTEXTUALIZAÇÃO – COMMON LAW X CIVIL LAW. .............................................................................. 8

4.

CONCEITO E APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS AO CASO CONCRETO. ............................................................. 9

5.

DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS. ............................................................................................. 10

6.

O DIREITO COMO PRÁTICA ARGUMENTATIVA E INTERPRETATIVA. ......................................................... 12

7.

CONCEPÇÕES DE DIREITO. .................................................................................................................... 15

7.1.

CONVENCIONALISMO. ..................................................................................................................... 16

7.2.

PRAGMATISMO JURÍDICO. ............................................................................................................... 17

7.3.

DIREITO COMO INTEGRIDADE. ......................................................................................................... 18

8.

ETAPAS DA INTERPRETAÇÃO ................................................................................................................. 21

9.

HÉRCULES E OS CASOS DIFÍCEIS. ........................................................................................................... 23

10.

CONCLUSÃO. .................................................................................................................................... 28

11.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 30

RESUMO O presente artigo objetiva analisar as ideias e propostas apresentadas por Ronald Dworkin para encontrar o melhor método de interpretação das leis e do ordenamento jurídico de forma a realizar uma adequação justa e legítima das leis e valores comunitários em uma decisão judicial evitando-se decisões judiciais fundamentadas exclusivamente nas preferências e convicções pessoais do aplicador do direito. O método utilizado para a realização da pesquisa foi o indutivo, por meio de revisão bibliográfica das obras do referido autor, bem como a leitura de trabalhos elaborados por críticos da teoria de Dworkin. Palavras-Chave: Interpretação. Teoria do Direito. Dworkin.

ABSTRACT This article aims to analyze the interpretative process of Ronald Dworkin, in order to find the best method of legal interpretation that may offer a fair and legitimate use of the Law and the community values in a judicial decision and avoid decision based only upon the personal convictions of the Law applicator. The method used toconduct this study wasinductive, throughliterature reviewof the worksof Dworkin,as well as study of the papers writtenby the critics of Dworkin's theory. Key-Words: Interpretation. Legal Theory. Dworkin.

2. INTRODUÇÃO. Dworkin entende que, mesmo diante daquilo que chama de “casos difíceis”, seria perfeitamente possível ao aplicador do direito encontrar uma resposta correta para solucionar o conflito. O autor refuta a teoria de que o julgador é dotado de discricionariedade e diante de situações imprevistas ou imprevisíveis de fato atuaria como legislador ao produzir novas regras aplicáveis ao caso concreto e que serviriam de paradigma para casos futuros e análogos. O autor concebe o direito como uma prática social argumentativa e interpretativa e defende a interpretação construtiva como forma de dar continuidade a um conceito interpretativo de direito, fazendo uma analogia entre direito e literatura, onde a atuação dos aplicadores do direito se

assemelha à de autores que escrevem vários capítulos de um romance em série e que chamou de “Romance em Cadeia”, para demonstrar que não há elaboração de um novo direito.

Ronald Dworkin propõe uma teoria de interpretação do direito na qual expõe um método de aplicação dos princípios e valores mais fundamentais na decisão jurídica, capaz de legitimar a atividade do Poder Judiciário e satisfazer o anseio comunitário por justiça e igualdade de tratamento. O método proposto por Dworkin é o foco deste trabalho, onde o objetivo é esclarecer alguns problemas teóricos de alta relevância prática, como o processo interpretativo que melhor possa adequar as normas jurídicas com os valores comunitários e as necessidades sociais, bem como os limites do Poder Judiciário no processo de interpretação jurisdicional, através de uma investigação e análise do pensamento de um autor que vem influenciando profundamente a doutrina jurídica brasileira nos últimos anos.

3. CONTEXTUALIZAÇÃO – COMMON LAW X CIVIL LAW. Inicialmente é indispensável contextualizar o sistema jurídico no qual a obra de Dworkin foi produzida e traçar as linhas que o distinguem do ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido podemos dizer que as duas principais tradições jurídicas existentes hoje são a Common-Law - na qual Dworkin se insere - e a Civil-Law, tradição da qual deriva o ordenamento jurídico brasileiro. Em linhas gerais a Civil-Law moderna, de tradição romano-germânica, do direito escrito,

fortemente influenciado pelo positivismo de Kelsen, tem como centro do sistema de direito a norma jurídica positivada. A lei escrita é a fonte primária do Direito e o ideal jurídico se alcança na correspondência plena entre os direitos e as normas. Ainda que, essencialmente, a Civil-Law tenha como marco principal a norma escrita, as evoluções sociais, políticas e morais geram a necessidade de uma maior flexibilidade na aplicação do direito ao caso concreto, de forma que a decisão tomada esteja em conformidade com a realidade de cada conflito, permitindo assim ao aplicador do direito solucionar adequadamente o conflito. Por outro lado, o autor está inserido no contexto da Common-Law, muito menos formalista, onde a produção de Leis e sua consolidação em códigos e estatutos é bem menos utilizada, seguindo um viés muito mais pragmático onde a decisão de um juiz ou tribunal fixa paradigmas que devem ser necessariamente observados em casos análogos futuros. Nesse sistema o “precedente” é fonte de obrigação e da sua observação se espera o surgimento ou

manutenção da segurança jurídica.

4. CONCEITO E APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS AO CASO CONCRETO. Ponto marcante na teoria de Dworkin é a utilização dos Princípios como instrumentos de interpretação e solução de conflitos. Ainda que a utilização de Princípios como instrumentos de interpretação e aplicação do direito ao caso concreto não seja novidade no ordenamento jurídico brasileiro, que já os trazia expressamente previstos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil L.4657/47 (atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) foi somente com a promulgação da Constituição Federal vigente, portanto a partir de 1988, que ocorreu a abertura principiológica do direito brasileiro, cujo objetivo era oferecer uma fundamentação ética e legitimadora ao ordenamento jurídico por ela instaurado, considerando-a uma estrutura normativa que incorpora os princípios e valores de uma comunidade histórica. A abertura para o uso de valores permite decisões inovadoras por parte dos aplicadores do direito, porém, coloca em risco a coerência e a previsibilidade do sistema jurídico. Enquanto o texto constitucional determina a efetivação dos princípios como direitos fundamentais, a jurisprudência e a dogmática jurídica mostram-se confusas ao tratar os direitos fundamentais como bens, que podem ser ponderados de acordo com a sua conveniência. A questão dos princípios, da moral e da justiça na atividade jurídica proposta por Dworkin nasce a partir das discussões sobre do que é o Direito, obrigação jurídica, proposições conceituais de direito que constituem a crítica do autor ao positivismo questionando esse paradigma e criticando seu posicionamento essencialmente descritivo, defendendo uma teoria completa do direito dotada de uma capacidade justificadora das decisões judiciais. O positivismo jurídico encara o direito como um produto acabado, cabendo ao cientista do direito apenas descrever esse direito, a ciência jurídica deve ser neutra e independente de juízos morais e interesses políticos. Nesse sentido não caberia ao cientista do direito questionar se a lei é justa, pois se a lei é válida, automaticamente é justa pois teria sido objeto de amplo debate e deliberação antes de entrar e vigor.

Dworkin elaborou uma teoria de interpretação do direito que fornece um método de aplicação dos princípios e valores mais fundamentais na decisão jurídica, de maneira a legitimar a atividade do Poder Judiciário que resolve os conflitos ao satisfazer o anseio comunitário por uma decisão justa.

5. DISTINÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS. Retomando o que já foi dito, a utilização dos princípios (gerais) de direito como ferramentas de interpretação e aplicação da Lei ao caso concreto não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro, mas ganhou força quando Constituição Federal de 1988 trouxe, expressos em seu texto, os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade (e posteriormente o da Eficiência) como sendo de observância obrigatória para a Administração Pública. Em 2002 entrou em vigor um novo Código Civil que optou pelo uso de Cláusulas Gerais e Conceitos Abertos (Indeterminados), como a “Boa-Fé” (art. 422) ou a “necessidade imprevista e urgente” (art. 581). Encontram-se ainda espalhadas pelo texto do Código Civil termos como urgente, imprevisto, imprevisível, justa causa, razoável, excessiva onerosidade, manifesta desproporção, iminente perigo, fundado temor, diligência normal etc. A presença dessas palavras na lei confere ao juiz margem de liberdade (discricionariedade) para verificar, no caso concreto, se aplica ou não o comando legal incidente. Assim, ao se deparar com um conceito legal indeterminado ou uma cláusula geral o aplicador do direito deverá preencher as lacunas, ao subsumir o fato à norma. Nessa tarefa, de preencher os vazios, vale-se das seguintes ferramentas: a) conexões sistemáticas (diálogo das fontes), ou seja, vale-se de outras normas jurídicas que tratam de assunto semelhante (p. ex., pode trazer algumas normas do Código de Defesa do Consumidor para aplicá-las em relações regidas pelo Código Civil); b) conexões com os fatos e valores sociais, vez que o juiz, ao aplicar a lei, deve levar em conta o bem comum e os fins sociais a que a norma se dirige (art. 5º da LINDB); c) leva em conta os contornos do caso concreto; d) vale-se das regras de experiência; e) aplica as demais técnicas interpretativas. Surge então a necessidade de distinguir entre Regras e Princípios e de identificar o modo correto de interpretar e aplicar o direito quando, no caso concreto, houver colisão de princípios, pois a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro já determina o caminho que dever ser seguido no caso da colisão entre leis. Inicialmente a doutrina nacional a doutrina brasileira discutiu sobre a questão da força normativa dos princípios constitucionais expressos e o entendimento dominante era de que tais princípios exerciam apenas a função de “vetores de interpretação” das normas jurídicas. As ideias de Dworkin começam a fazer eco na doutrina pátria, principalmente após a

publicação de Levando os Direitos à Sério (1977), Uma questão de princípio(1985) e O Império do Direito (1986). A distinção proposta por Dworkin foi elaborada como uma das bases teóricas para fazer um “ataque geral ao positivismo” (general attack on positivism), principalmente em relação às ideias de Herbert Hart. Segundo Dworkin, o positivismo apresenta um modelo de sistema jurídico constituído exclusivamente por regras, o que não seria suficiente para solucionar os casos difíceis (hard cases), quando se usam standards que operam e funcionam de maneira distinta das regras. Dworkin refuta a teoria positivista de Hart a partir de um problema concreto: de acordo com o paradigma positivista um juiz, quando não há uma regra aplicável ao caso concreto, ou quando a regra aplicável é indeterminada, deve tomar uma decisão discricionária, ou seja, deve criar uma nova solução para o caso concreto. Para refutar essa situação Dworkin entende que um sistema jurídico é constituído não apenas por regras, mas também por princípios. Dessa forma, um juiz, quando se depara com a situação de não haver regra aplicável ao caso concreto ou de a regra aplicável estar indeterminada (casos difíceis), não pode decidir de forma completamente discricionária, sendo obrigado a decidir com base na aplicação rigorosa dos princípios jurídicos. Dworkin propõe dois critérios para distinguir os princípios das regras. O primeiro em razão do tipo de solução que oferecem, onde as regras se diferenciam dos princípios a partir de um ponto de vista logico e operam de maneira tudo-ou-nada (“all-or-nothing-fashion”), na dimensão da validade. Assim ou a regra é aplicada em sua plenitude, ou deverá ser completamente desconsiderada. Os princípios, por sua vez, serviriam apenas como razões que justificam uma decisão. O segundo critério é o de que os princípios são dotados de uma dimensão que as regras não possuem: a dimensão do peso (dimension of weight) (DWORKIN, 2002, P. 25-26). Esse critério é definido a partir da importância ou peso relativo que um principio tem em relação a outro principio quando os dois colidem em um caso concreto. Assim, quando dois princípios colidem em um caso concreto, a decisão é tomada em razão de um principio ter, no caso concreto, uma importância ou um peso relativo maior do que o do outro principio colidente, o que naco impede, por si só, que em uma decisão posterior, mudadas as circunstancias concretas, essa situação de prevalência se inverta, e o principio que, na primeira situação, tinha um peso relativo maior, agora tenha um peso relativo menor. Para Dworkin essa situação fica ainda mais evidenciada ao ser comparada com o conflito de regras. Quando duas regras estão choque sem previsão de exceções em nenhuma

delas, a resolução do conflito ocorre com a declaração de invalidade de uma das regras. No ordenamento brasileiro, como já foi dito, estas situações são resolvidas de acordo com o que determina a LINDB, e são chamadas de atinimonias aparentes, já que o ordenamento jurídico (pelo menos em tese) não possui lacunas e nos casos imprevistos ou imprevisíveis as omissões legislativas serão preenchidas pelo aplicador do direito. No caso da colisão de princípios, não existe essa declaração de invalidade, pois os princípios colidentes permanecem validos, sendo que, no caso concreto, um principio cede em detrimento do outro. A operação que o aplicador do direto deverá fazer é aquilo que a doutrina chama de Juízo de Ponderação de Princípios ou Valores. Nesse sentido o paradigma positivista, de que é impossível prever todas as exceções possíveis a determinada regra, admite a possibilidade da formulação uma nova exceção a uma regra que até então era desconhecida, ou seja, nesses casos o aplicador do direito estaria, de fato, autorizado a legislar, a criar uma regra específica para solucionar o conflito no caso concreto. Aqui cabe lembrar que na tradição da Common-Law, muito mais pragmática, os precedentes possuem força muito maior do que na Civil-Law e possivelmente viria daí a preocupação de Dworkin em refutar o positivismo. Tal situação evidentemente não ocorre, pelo menos no direito brasileiro, pois a LINDB já prevê atuação do aplicador do direito quando a lei for omissa. Ainda é interessante lembrar que a doutrina majoritária, no Brasil, entende que existe uma distinção de espécies entre princípios e regras. Assim, princípios e regaras são espécies de um mesmo gênero: a norma jurídica.

6. O DIREITO COMO PRÁTICA ARGUMENTATIVA E INTERPRETATIVA. Dworkin concebe prática jurídica como a elaboração de um romance em série. Tal perspectiva aduz um direito como integridade, o qual vai atingir afirmações jurídicas como conceitos interpretativos voltados para o passado e ao futuro simultaneamente. Os operadores jurídicos, ao interpretarem o direito como integridade, fixam e identificam direitos como se estes consistissem em criações de um único autor. Essa exigência torna-se necessária uma vez que as proposições jurídicas têm validade quando advêm dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal, oferecendo a melhor interpretação do direito .

Partindo do pressuposto que o direito se torna mais eficiente ao interpretá-lo da melhor forma possível, Dworkin entende que o objetivo da prática jurídica não tem o mesmo caráter explanatório de uma interpretação histórica e o Direito a ser interpretado não é o fazer de nenhum grupo determinado de pessoas. É o fazer de toda uma sociedade ou civilização num longo período de tempo, por séculos até. Assim, fazer o melhor da tradição jurídica significa algo muito diferente de fazer o melhor da interpretação histórica. Para Dworkin isso significa fazer o Direito tão justo quanto possível e esse é o que significado de acuidade em interpretação jurídica na concepção de Dworkin. Eu disse que nós temos por objetivo fazer do objeto da interpretação o melhor que ele puder ser. Mas isso é apenas um mote, um slogan, que resume o estudo mais longo que acabei de apresentar. Significa fazer o melhor dele, tendo em vista aquilo que acreditamos ser a visão correta da finalidade desse empreendimento em questão. É claro que, como eu disse, os advogados discordarão a respeito do que significa, em detalhes, fazer do Direito, torná-lo, o mais justo possível. A própria visão de vocês se refletirá sobre sua visão mais concreta acerca do propósito, da finalidade, do Direito, e também sobre o que é justiça. O intérprete, principalmente o juiz, deve fazer prevalecer o ideal de integridade do Direito, pois o direito não é apenas uma questão de fato, mas é principalmente uma questão interpretativa. Dessa forma, quando as pessoas divergem sobre o sentido do direito, normalmente não estão divergindo sobre os fatos, mas sobre o que o direito deve ser, tornando pertinente a idéia de que o direito é um projeto político para uma determinada comunidade que se vê como uma associação de homens livres e iguais. Os aplicadores devem agir de forma coerente sobre as decisões passadas e as decisões presentes, a partir dos princípios da igualdade e liberdade, como se os juízes prosseguissem uma obra coletiva . Dworkin refina o conceito de interpretação construtiva alterando sua natureza para um instrumento apropriado ao estudo do direito enquanto prática social. Estabelece-se uma distinção analítica entre as fases de interpretação apresentadas pelo referido autor, quais sejam, as três etapas de interpretação observando os diferentes graus de consenso necessários para cada fase de interpretação. São as etapas: pré-interpretativa, onde são identificados regras e padrões já utilizados; uma etapa interpretativa, onde se busca uma justificação geral para as regras e padrões identificados na etapa pré-interpretativa; e uma etapa pós-interpretativa, onde ajusta a prática identificada na etapa pré-interpretativa com a justificação da etapa interpretativa .

A liberdade de interpretação não vai significar discricionariedade, porque a decisão deve, necessariamente, graduar-se na moldura legal, ou seja, tem de estar fundamentada nos elementos que compõem o sistema jurídico. Além disso, tem de ser adequada, justa e racional, segundo padrões razoáveis exigidos pela sociedade; deve atender as finalidades do direito, com vistas a obter uma uniformidade, e estará sempre sujeita a controle, pelas partes do processo e pela sociedade. Dworkin adota uma teoria interpretativa, entendendo que as divergências ocorrem porque há fortes argumentos de que uma interpretação diversa seria mais coerente com os princípios e virtudes de nossa prática jurídica. Os juízes divergem, ao menos em boa parte dos casos, sobre qual o sentido das normas jurídicas. Assim, em direito grande parte das discussões seria preponderantemente teórica e a ambigüidade, a imprecisão ou a abstração de alguma palavra ou expressão apenas tornará uma norma confusa se “houver, pelo menos, uma dúvida sobre se a lei representaria um melhor desempenho da função legislativa se interpretada de um modo, e não de outro” (Dworkin, 1999 p. 422). Para Dworkin as interpretações de práticas sociais, como o direito e a arte, devem ser entendidas como criativas e construtivas na medida em que se preocupam essencialmente com o propósito, fundamentalmente o do julgador, não o do autor (Dworkin, 1999 p. 63). Assim, a interpretação construtiva impõe um propósito a um objeto ou prática a fim de torná-lo o melhor possível, o que não significa que seja possível fazer o que bem entenda, pois a história de uma prática, ou a forma de um objeto, traça limites às interpretações disponíveis (Dworkin, 1999 p. 65). Existem, então, dois pressupostos comuns à interpretação de uma prática social: (1) a prática não apenas existe, mas tem uma finalidade segundo o valor, interesse, propósito ou princípio que leve em conta; e (2) as regras da prática social devem ser compreendidas, aplicadas ou modificadas segundo essa finalidade (Dworkin, 1999 p. 57-8). Essa operação interpretativa busca atribuir um significado à prática que permita vê-la sob sua melhor luz e, então, reestruturá-la à luz desse significado. “A interpretação repercute na prática, alterando sua forma, e a nova forma incentiva uma nova interpretação. Assim, a prática passa por uma dramática transformação, embora cada etapa do processo seja uma interpretação do que foi conquistado pela etapa imediatamente anterior” (Dworkin, 1999 p. 58). Portanto, a interpretação construtiva procura tornar uma prática a melhor possível em face de sua finalidade.

A crítica em geral levantada contra essa concepção é a de que essa atitude não pode ser considerada interpretação uma vez que confundiria os pontos de vista do autor e do intérprete. Para esses críticos, apenas a intenção do autor deve ser levada em conta e não a finalidade que um intérprete atribua à prática social ou ao objeto artístico. Ocorre que a ideia de intenção do autor implica as convicções do próprio intérprete: estas serão determinantes para estabelecer qual intenção está presente no objeto artístico ou na prática social (Dworkin, 1999 p. 70). É um misto de criação e descoberta de significado. Assim, a interpretação não é capaz de descobrir alguma intenção real histórica, mas simplesmente propõe uma forma de ver o que é interpretado “como se este fosse o produto de uma decisão de perseguir um conjunto de temas, visões ou objetivos, uma direção em vez de outra” (Dworkin, 1999 p. 71). Além disso, deve-se perceber a diferença entre “interpretar os atos e os pensamentos dos participantes um a um” e “interpretar a prática em si mesma” (Dworkin, 1999 77-78). Trata-se de distinguir o que os membros da comunidade pensam que a prática exige e o que ela realmente requer. A interpretação da prática em si mesma obriga o intérprete a aderir à prática que se propõe compreender, de maneira que suas conclusões não serão relatos neutros sobre o pensamento dos membros da comunidade, mas enunciados comprometidos com a visão do intérprete. É justamente esse tipo de interpretação que Dworkin acredita ser característica do direito.

7. CONCEPÇÕES DE DIREITO. Dworkin ressalta que é imprescindível um consenso inicial sobre quais práticas são jurídicas. De modo geral os juristas reconhecem as legislaturas, os tribunais, as agências reguladoras e órgãos administrativos, bem como as decisões tomadas por essas entidades, como parte da prática jurídica. Para atingir a etapa interpretativa é necessário buscar uma justificativa geral para os principais elementos da prática identificada na fase pré-interpretativa. Para Dworkin o conceito suficientemente abstrato para gerar o consenso necessário à etapa interpretativa é o de que a aplicação do direito consiste em guiar e restringir o poder do governo, autorizando a coerção apenas em decorrência de decisões políticas anteriores (Dworkin, 1999a, p. 116-26). Em seguida, apresenta três concepções interpretativas do direito:

“convencionalismo”, “pragmatismo jurídico” e “direito como integridade”. Dworkinadota a concepção do direito como integridade, uma vez que, em sua opinião, mostra o direito sob sua melhor luz. 7.1.

CONVENCIONALISMO.

Para o convencionalista, o direito é aquilo que realmente é, não o que deveria ser e a tarefa do juiz é simplesmente aplicar esse direito, sem procurar modificá-lo de acordo com sua própria ética ou política (Dworkin, 1999a, p. 141). Nesse sentido, os verdadeiros direitos e deveres dos cidadãos são apenas aqueles que foram declarados explicitamente em alguma decisão política do passado, de maneira que os advogados e juízes sabem qual é o direito independentemente de suas divergências em moral ou política. Porém, há casos novos em que não existem decisões políticas do passado capazes de indicar os direitos ou deveres, ou, pelo menos, essas decisões não geram o consenso necessário para que se possa apontar o que é o direito. Nesses casos, o juiz deve decidir da melhor maneira possível, mas a decisão é deixada em aberto, já que nenhuma das partes tem verdadeiramente um direito a exigir porque este ainda não existe. O juiz encontrará outras razões para justificar sua decisão, mas não terá que se preocupar com as decisões do passado, pois estas nada lhe informam a respeito da melhor solução a ser adotada. Portanto, nesses casos os juízes devem exercitar o poder discricionário e usar padrões extrajurídicos para criar um novo direito (Dworkin, 1999 p. 145). Na etapa pós-interpretativa, o convencionalismo chega a duas conclusões: (i) “os juízes devem respeitar as convenções jurídicas em vigor em sua comunidade, a não ser em raras circunstâncias”; e, (ii) “não existe direito – nenhum direito decorrente de decisões tomadas no passado – a não ser aquele que é extraído de tais decisões por meio de técnicas que são, elas próprias, questões de convenção, e que, portanto, em alguns casos não existe direito algum” (Dworkin, 1999 p. 144-5). O convencionalismo é atrativo para aqueles que se preocupam com a segurança do direito, pois adverte que a coerção apenas poderá ser exercida quando decisões políticas do passado a justificarem. Assim, a segurança é garantida pela previsibilidade. Se essa vantagem parece compatível com a primeira conclusão apresentada supra, não o é, pelo menos na mesma intensidade, em relação à segunda conclusão. Isto porque, nos casos novos, como o

poder discricionário dos juízes é amplo, não há como se garantir a segurança desejada pelos convencionalistas. O máximo que se pode exigir é que os juízes sejam honestos e reconheçam que estão criando direito de acordo com suas convicções pessoais, ainda que procurem levar em conta, intimamente, a vontade do povo ou uma virtual intenção do Poder Legislativo. “Um juiz consciente de seu convencionalismo estrito perderia o interesse pela legislação e pelo precedente exatamente quanto ficasse claro que a extensão explícita dessas supostas convenções tivesse chegado ao fim. Ele então entenderia que não existe direito, e deixaria de preocupar-se com a coerência com o passado; passaria a elaborar um novo direito, indagando qual lei estabeleceria a legislatura em vigor, qual é a vontade popular ou o que seria melhor para os interesses da comunidade no futuro. “ (Dworkin, 1999 p. 159). Mas não é isso que percebemos. Os juízes insistem que estão decidindo da forma mais coerente com o texto ou o espírito da lei e sempre procuram obter os melhores argumentos nesse sentido. Portanto, não se sentem livres mesmo quando as convenções já não apresentam qualquer resposta.

7.2.

PRAGMATISMO JURÍDICO.

O pragmatismo jurídico, por sua vez, “nega que as decisões políticas do passado, por si sós, ofereçam qualquer justificativa para o uso ou não do poder coercitivo do Estado” (Dworkin, 1999 p. 185). Contesta, assim, o argumento de que as pessoas tenham direitos com base em decisões políticas do passado. Porém, por razões de estratégia, para evitar a perda de controle pelo governo e, desta forma, piorar a comunidade como um todo, o pragmatismo jurídico pode optar por disfarçar sua decisão real simulando a aplicação da lei. Desta forma, o pragmático apenas olha para a tradição jurídica constituída pelas decisões políticas do passado como estratégia para disfarçar as decisões que toma com base numa perspectiva do que será melhor para a comunidade no futuro. Desta forma, não rejeita as pretensões morais ou políticas. A diferença entre o pragmatismo jurídico e o convencionalismo pode ser bem resumida nas próprias palavras de Dworkin: “A diferença prática entre as duas teorias da jurisdição é, portanto, a seguinte: em um regime convencionalista, os juízes não se considerariam livre para alterar regras adotadas conforme as convenções jurídicas correntes, exatamente porque, após o exame de todos os aspectos da questão, uma regra diferente seria mais justa ou eficiente. Em um regime pragmático, nenhuma convenção desse tipo seria reconhecida, e ainda que os

juízes normalmente ordenassem o cumprimento de decisões tomadas por outras instituições políticas no passado, eles não reconheceriam nenhum dever geral de fazê-lo.” (Dworkin, 1999 p. 181). A vantagem do pragmatismo é que ele deixa os juízes livres para desenvolverem o direito, alterando-o sempre que os benefícios da mudança superem o desgaste causado pela redução de previsibilidade. Ao lado disso, uma comunidade que conviva com uma teoria pragmática do direito, tende a aceitar as mudanças com mais facilidade e, portanto, a incerteza gerada pelo processo de criação do direito teria um impacto menor. A questão que permanece é a de que se numa visão pragmática os olhares estão voltados para o futuro, por que então os juízes insistem em justificar suas decisões com base em decisões do passado?

7.3.

DIREITO COMO INTEGRIDADE.

Dworkin identifica, na teoria política, três virtudes que devem ser levadas em conta: a eqüidade, a justiça e o devido processo legal adjetivo. A eqüidade constituiria “uma questão de encontrar os procedimentos (...) que distribuem o poder político da maneira adequada”, ou seja permite que os cidadãos tenham “mais ou menos a mesma influência sobre as decisões que os governam” (Dworkin, 1999 p. 200). A justiça, por sua vez, preocupa-se com a substância das decisões, significando, para Dworkin, uma preocupação de que “nossos legisladores e outras autoridades distribuam recursos materiais e protejam as liberdades civis de modo a garantir um resultado moralmente justificável” (Dworkin, 1999 p. 200). O devido processo legal adjetivo prescreve o respeito a certos procedimentos pré-definidos para o julgamento de qualquer cidadão, ou seja, “queremos que os tribunais e instituições análogas usem procedimentos de prova, de descoberta e de revisão que proporcionem um justo grau de exatidão, e que, por outro lado, tratem as pessoas acusadas de violação como devem ser tratadas as pessoas em tal situação” (Dworkin, 1999 p. 200-1). Para Dworkin, há ainda outro ideal mais importante, muitas vezes confundido com o princípio de tratar os casos

semelhantes de forma parecida. Entretanto, esse ideal que ele propõe não se resume ao princípio de igualdade, sendo mais complexo e ambicioso. É justamente a essa concepção ideal a que dará o nome de integridade. A integridade em sua perspectiva política, “exige que o governo tenha uma só voz e aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, para estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e equidade que usa para alguns” (Dworkin, 1999 p. 201). A integridade é, por definição, uma questão de princípio. Assim, na concepção do direito como integridade, “as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade” (Dworkin, 1999 p. 272). O que se pretende, na visão do direito como integridade, é garantir uma coerência de princípio, isto é, identificar quais princípios justificam as leis e os precedentes do passado. Essa coerência de princípios passa a ser uma fonte de direitos. A coerência de princípios permite que os cidadãos tenham direitos não declarados explicitamente na legislação e nos precedentes, mas apenas implicitamente reconhecidos através de princípios que justificam essas decisões políticas do passado. Justamente nesse ponto apresenta-se a principal diferença entre o direito como integridade e o convencionalismo estrito, este último apenas reconhecendo os direitos declarados explicitamente: “(...) o direito como integridade supõe que as pessoas têm direitos – direitos que decorrem de decisões anteriores de instituições políticas, e que, portanto, autorizam a coerção – que extrapolam a extensão explícita das práticas políticas concebidas como convenções. O direito como completude supõe que as pessoas têm direito a uma extensão coerente, e fundada em princípios, das decisões políticas do passado, mesmo quando os juízes divergem profundamente sobre seu significado.” (Dworkin, 1999 p. 164). Portanto, no direito como integridade, as pessoas têm todos os direitos que possam derivar, explícita ou implicitamente, dos princípios que proporcionam a melhor justificativa da prática jurídica com um todo. A integridade não requer uma coerência de princípio ao longo de toda a história e este ponto é importante porque ajuda a identificar o conjunto de princípios que orientaram as decisões políticas e judiciais passadas. Mas não são apenas esses princípios e decisões manifestados historicamente que determinam o direito como integridade, pois este analisa a prática no presente e também em sua perspectiva futura. Assim, a história oferece apenas partes dos

elementos necessários à interpretação. Nesse sentido, Dworkin apresenta a imagem de um romance em cadeia para exemplificar a maneira como o direito deve ser interpretado. Os juízes são igualmente autores e críticos. Ao interpretarem uma tradição, introduzem um acréscimo que será interpretado pelos juízes futuros. É exatamente o que ocorre em um romance em cadeia: “cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante” (Dworkin, 1999 p. 276). Nesse processo, o intérprete, assim como o romancista, deve criar a melhor interpretação possível como se fosse a obra de um único autor. Trata-se de uma continuidade e não de um novo começo, e, por isso, sua liberdade criativa fica bastante limitada. Numa primeira fase, a que Dworkin chama adequação, deve-se identificar quais interpretações são compatíveis com os capítulos anteriores. Essas interpretações devem ser capazes de explicar o texto de forma substancial. Não se exige concordância com todos os elementos, mas ao menos em relação aos pontos estruturais. Pode ser que, após essa análise de adequação, o intérprete conclua que há mais de uma leitura possível em relação ao texto. Deve decidir, então, qual delas se ajusta melhor à peça em construção, isto é, como poderá mostrar o texto sob sua melhor luz. Em suma, os juízes tentam encontrar, em algum conjunto coerente de princípios, a melhor interpretação construtiva da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade. Em seguida, verificam quais interpretações são adequadas a esse conjunto de princípios, e, apenas então, se houver mais de uma interpretação adequada, deverão buscar aquela que maximize esse conjunto coerente de princípios. O direito como integridade será determinante tanto na adequação quanto na justificação do melhor significado. Não se nega que o resultado dessa interpretação seja influenciado pelas convicções políticas de cada juiz. Entretanto, tal influência é bastante minimizada na medida em que cabe ao intérprete buscar quais convicções, princípios, preceitos de moral pública etc., explicam melhor a história política da comunidade, os quais podem não coincidir com aqueles pelos quais nosso intérprete nutre uma preferência. Nesse sentido, a comunidade é personificada, pois o que se busca é uma coerência de princípios que reflita a sua própria história política. Dworkin reconhece que a aceitação do direito como integridade, ao impor a tarefa de “vê-lo” sob sua melhor luz, é extremamente árdua, provavelmente incapaz de ser executada por um

juiz do cotidiano judiciário. Por isso, imagina um juiz com capacidade e paciência sobre-humanas, ao qual dá o nome de Hércules: “Nenhum juiz real poderia impor nada que, de uma só vez, se aproxime de uma interpretação plena de todo o direito que rege sua comunidade. É por isso que imaginamos um juiz hercúleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porém, só pode imitar Hércules até certo ponto.” (Dworkin, 1999 p. 294) É necessário reconhecer, ainda assim, que outros juízes poderiam oferecer honestamente respostas diferentes das de Hércules, ainda que estivessem dispostos a aplicar o direito na perspectiva de sua integridade. Entretanto, essa não é uma preocupação para teoria de Dworkin desde que esses juízes sigam o método de Hércules, isto é, estejam dispostos a apresentar argumentos em favor da resposta que entendam corresponder à melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade. Isto porque “(...) o direito como integridade consiste numa abordagem, em perguntas mais que em respostas, e outros juristas e juízes que o aceitam dariam respostas diferentes das dele [Hércules] às perguntas colocadas por essa concepção de direito” (Dworkin, 1999 p. 287). Portanto, Dworkin está mais preocupado com o processo de interpretação que com a solução efetiva.

8. ETAPAS DA INTERPRETAÇÃO Inicialmente, deve-se passar por uma etapa pré-interpretativa na qual “são identificadas as regras e os padrões que se consideram fornecer o conteúdo experimental da prática” (Dworkin, 1999 p. 81). Trata-se de definir quais os contornos da prática social a ser interpretada, isto é, as hipóteses ou as convicções sobre aquilo que é válido enquanto parte da prática. Aqui, é necessário que essas convicções sejam compartilhadas, ao menos proximamente, pelos membros da comunidade. Em seguida, na etapa interpretativa, o intérprete deve encontrar “uma justificativa geral para os principais elementos da prática identificada na etapa pré-interpretativa” (Dworkin, 1999 p. 81). Essa justificativa permitirá dizer qual (is) significado(s) é ou são adequado(s) à prática analisada. Nessa fase também é necessário um certo acordo sobre quais significados são adequados, pois pretendemos apenas interpretar e não inventar algo novo.

Por fim, na etapa pós-interpretativa, o intérprete deverá ajustar “sua ideia daquilo que a prática ‘realmente’ requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa” (Dworkin, 1999 p. 81-2). Nesse momento, pretende-se apontar, entre os significados considerados adequados à nossa prática, aquele que mostra a prática sob sua melhor luz. Aqui, a justificativa dependerá de convicções mais substantivas que aquelas apresentadas na fase de adequação. Entretanto, “essas convicções não precisam ser tão compartilhadas pela comunidade quanto a noção do intérprete acerca dos limites da pré-interpretação, ou mesmo quanto a suas convicções sobre o devido grau de adequação” (Dworkin, 1999 p. 84). Dworkin reconhece que haverá divergências quanto às dimensões da prática interpretada e, ainda maiores serão as controvérsias a respeito da melhor justificativa para tal prática (Dworkin, 1999 p. 83). Porém, a controvérsia em nada invalida o processo de interpretação, pois o objetivo não é eliminá-la definitivamente, mas apenas garantir uma racionalidade à atribuição de sentido. Assim, não há propriamente neutralidade nessas concepções, pois são todas interpretativas; porém, o método evita espaços discricionários, ao menos teoricamente. Uma vez que o processo de interpretação é sempre o mesmo em qualquer dos casos, não faz sentido considerar qualquer distinção lógica entre casos simples e casos difíceis (Dworkin, 1999 p. 316-7 e 423). A única diferença é que algumas decisões têm que ser mais justificadas que outras. Portanto, a distinção entre casos difíceis e fáceis apenas se sustentaria se fosse reduzida ao nível de justificação exigido, que varia na proporção das divergências suscitadas. Não há propriamente apenas uma teoria interpretativa do direito, mas várias. As teorias interpretativas de cada juiz são diferentes porque cada um deles tem suas próprias convicções sobre a prática do direito: seus propósitos, objetivos ou princípios justificativos são identificados individualmente. Entretanto, embora existam inúmeras divergências entre os juízes, “toda comunidade tem seus paradigmas em direito, proposições que na prática não podem ser contestadas sem sugerir corrupção ou ignorância” (Dworkin, 1999a, p. 110). Nenhum juiz da common law poderia negar seriamente a autoridade do precedente. Os juízes da civil law, por sua vez, também levam em consideração a jurisprudência no momento de decidir, pricinpalmente num sitema jurídico como o brasileiro onde existem as Súmulas Vinculantes e os Incidetes de Resolução de Demandas Repetitivas. E nenhum juiz poderia negar que as normas emanadas regularmente do Poder Legislativo devam ser aplicadas obrigatoriamente.

Além disso, há toda uma pressão oriunda do meio intelectual e dos doutrinadores que cria restrições ao processo interpretativo. O próprio ensino jurídico é repleto de ensinamentos conservadores e procura gerar uma certa convergência a respeito dos princípios e virtudes que informa a prática jurídica como um todo. Entretanto, se, por um lado, é um erro desconsiderar esses fatores de convergência, por outro, não se pode esconder que, em diversas ocasiões, esses paradigmas são questionados e, até mesmo, alterados. Isto porque, com o passar do tempo, os paradigmas são contestados e novos modelos são sugeridos e aceitos, num primeiro momento, por minorias progressistas, mas podendo chegar a formar novos paradigmas. Na civil law, por exemplo, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, característica da Escola da Exegese, veio perdendo importância a ponto de ser praticamente desconsiderada em nossa prática atual, tendo sido substituída por uma concepção objetiva da vontade da lei. Os paradigmas que conhecemos atualmente foram construídos historicamente, e, portanto, podem ser naturalmente alterados. Assim, uma mesma prática social pode ter significados diversos em tempos distintos.

9. HÉRCULES E OS CASOS DIFÍCEIS. A partir da alegoria de Hércules, um juiz imaginário que aceita o direito como integridade, Dworkin analisa mais detalhadamente o processo interpretativo realizado pelo julgador. Através dos passos de Hércules, analisa a atividade jurisdicional e aprofunda seus argumentos em defesa de sua tese. Hércules é um filósofo consciente da complexidade da tarefa da decisão judicial, tem capacidade e tempo ilimitados, conhece a letra da lei e a história de sua comunidade, toma decisões dentro dos critérios de adequação e justificação. Para Dworkin, a teoria geral do direito é interpretativa e justificadora, sendo parte do próprio direito, como parte geral de qualquer decisão onde “(...) o voto de qualquer juiz é, em si, uma peça de filosofia de direito, mesmo quando a filosofia está oculta e o argumento visível é dominado por citações e listas de fatos. A doutrina é a parte geral da jurisdição, o prólogo silencioso de qualquer veredito” (Dworkin, 1999 p. 113). Justamente por isso Dworkin entende que a parte clássica da filosofia moral e política

deve fazer parte da formação dos profissionais de direito, pois os Juízes carecem de informação, controle e legitimidade para concretizar os direitos sociais, econômicos e financeiros. Não bastam apenas conhecimentos da técnica jurídica, mas uma ampla capacidade de raciocínio filosófico que muitos juristas insistem em ignorar. Para Dworkin: “É perfeitamente compreensível que os juristas temam a contaminação pela filosofia moral, particularmente pelos filósofos que falam sobre direitos, porque as nuanças fantasmagóricas desse conceito assombram o cemitério da razão. [...] não é necessário que os juristas desempenhem um papel passivo no desenvolvimento de uma teoria dos direitos morais contra o Estado, assim como não foram passivos no desenvolvimento da sociologia e da economia jurídicas. Eles devem reconhecer que o direito não é mais independente da filosofia do que essas outras disciplinas. (Dworkin, 2002, p. 233-234). Através do exemplo de Hércules, Dworkin procura demonstrar que o juiz, ao decidir uma lide, deve capturar a “força gravitacional” dos precedentes que atuam nas decisões judiciais, que é sustentada pelos argumentos de princípios e que a decisão deve ser como uma “teia inconsútil”, ou seja, como uma trama que não apresenta emendas ou costuras, sem fendas e sem interromper o fio argumentativo. Para Dworkin “Hércules concluirá que sua doutrina da equidade oferece a única explicação adequada da prática do precedente em sua totalidade. Extrairá algumas outras conclusões sobre suas próprias responsabilidades quando da decisão de casos difíceis. A mais importante delas determina que ele deve limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões”. (Dworkin, 2002, p. 177). Por meio de Hércules, Dworkin procura demonstrar de que modo a coerência na interpretação jurídica será alcançada. Assim, Hércules ao julgar uma lide, deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que possam fornecer uma justificação coerente a todos os precedentes do direito costumeiro e “na medida em que estes devem ser justificados por princípios, também um esquema que justifique as disposições constitucionais e legislativas.” (Dworkin, 2002, p. 182). Dworkin enfatiza que não bastam apenas explicações a respeito do rumo das decisões preferidas na comunidade, mas é necessária uma justificação: “Qualquer conjunto de leis e decisões pode ser explicado histórica, psicológica ou sociologicamente, mas a consistência exige uma justificação, e não uma explicação, e a justificação deve ser plausível, e não postiça.

Se a justificação que Hércules concebe estabelece distinções que são arbitrárias, e se vale de princípios que não são convincentes, então ela não pode, de modo algum, contar como uma justificação”. (Dworkin, 2002, p. 186) Hércules adota o Direito como integridade, vez que está convencido de que este ofrece tanto uma melhor adequação quanto uma melhor justificativa da prática jurídica como um todo. O direito como integridade consiste numa abordagem, em perguntas mais do que em respostas, e outros julgadores poderiam dar respostas diferentes das de Hércules às perguntas colocadas por essa concepção do direito, mas rejeitar os pontos de vista distintos por considerálos pobres ou insuficientes enquanto interpretações construtivas da prática jurídica não significa uma rejeição ao direito como integridade, mas sim que o julgador ter-se-á unido a sua causa. (Dworkin, 1999, p. 287). O direito como integridade tem uma atitude mais complexa com relação aos ramos do direito. Seu espírito geral os condena pois, o princípio adjucativo de integridade pede que os juízes tornem a lei coerente como um todo, até onde lhes seja possível fazê-lo, e isso poderia ser mais bem-sucedido se ignorassem os limites acadêmicos e submetessem alguns segmentos do direito a uma reforma radical, tornando-os mais compatíveis em princípio com os outros. “Contudo, o direito como integridade é interpretativo, e a compartimentalização é uma característica da prática jurídica que nenhuma interpretação competente pode ignorar. “ (Dworkin, 1999, p. 301). Hércules adota uma interpretação construtiva da compartimentalização, é um juiz cuidadoso e criterioso que de forma metódica seleciona diversas hipóteses para corresponderem à melhor interpretação dos casos precedentes, partirá de uma análise completa e criteriosa da legislação, dos precedentes e da história institucional como um movimento constante, da mesma forma que a leitura feita pela própria sociedade dos princípios jurídicos que se aplicam à situação e as suas convicções sobre os valores que circundam a situação, quando Hércules fixa direitos jurídicos “já levou em consideração as tradições morais da comunidade, pelo menos do modo como estas são capturados no conjunto do registro institucional que é sua função interpretar.” (Dworkin, 2002, p. 196). Hércules baseia suas análises em princípios que o auxiliam na composição de uma teoria que explica e justifica a decisão como a única correta. Mesmo quando nenhuma regra regula um caso a ser julgado, uma das partes pode, mesmo assim, ter o direito de ganhar a causa. Ao juiz cabe descobrir quais são os direitos das partes, que é preexistente à atividade jurídica.

Quando Dworkin trata de direitos jurídicos, este concebe que quando um sujeito tem um direito, o juiz, ao decidir a controvérsia, toma a decisão favorável suportada pelo direito afirmado. A maneira pela qual esta resposta correta será encontrada, depende de um exaustivo e criterioso processo de análise e comparação dessas fontes do direito como integridade, sem dúvida alguma, um trabalho de dimensões hercúleas. A interpretação dada por Hércules a um caso difícil será sempre assentada sobre a moral, mesmo que a moral política; e a fonte da moralidade no direito como integridade está nos princípios. Hércules, com sua paciência sobre-humana, verifica cada hipótese jurídica que sua decisão acarreta, qual delas seria a decisão que melhor oferecesse uma adequada justificação para uma comunidade de princípios. O direito como integridade pede que os juízes admitam, na medida do possível, que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse estilo de deliberação judicial respeita a ambição que a integridade assume, a ambição de ser uma comunidade de princípios. (Dworkin 1999, p. 291). Ao decidir um caso difícil, Hércules estaria, segundo o direito como integridade, obrigatoriamente vinculado a um compromisso de oferecer uma justificativa de acordo com a história legislativa, moral e política do contexto em que tal caso se assenta, assim como, demonstrar que sua decisão foi baseada em princípios e não em compromissos ou estratégias políticas. É interessante lembrar que os casos difíceis são aqueles que apresentam-se para qualquer juiz quando sua análise preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais opções de interpretação de uma lei, ele então deve fazer uma análise construtiva das interpretações possíveis, perguntando-se qual delas apresenta em sua melhor luz, do ponto de vista da moral política, a estrutura das instituições e decisões da comunidade, suas normas públicas como um todo. Sua decisão vai refletir não apenas suas opiniões sobre a justiça e a equidade, mas suas convicções de ordem superior sobre a possibilidade de acordo entre esses ideais quando competem entre si. Um contraponto necessário a ser feito é o da Teoria da Vontade do Legislador ou da Intenção Legislativa onde se exige que “as leis devem ser interpretadas não de acordo com o que os juízes acreditam que iria torná-las melhores mas de acordo com o que pretendiam os legisladores que realmente a adotaram.” (Dworkin 1999, p. 278). Dworkin supera esta teoria com a análise criteriosa de Hércules sobre os casos difíceis e entende que é impossível saber

qual foi a intenção de um legislador ao votar uma lei há trezentos anos, e, mesmo se houvesse a possibilidade de saber exatamente qual foi a intenção deste legislador ao promulgar a lei, esta intenção seria incoerente com a situação contemporânea, e consequentemente, com a interpretação construtiva da tese dworkiniana. Para Dworkin Hércules [...] entende a ideia do propósito ou da intenção de uma lei não como uma combinação dos propósitos ou intenções de legisladores particulares, mas como o resultado da integridade, de adotar uma atitude interpretativa com relação aos eventos políticos que incluem a aprovação da lei. (Dworkin, 1999, p. 380). O autor sustenta que os métodos de Hércules oferecem uma interpretação melhor da verdadeira prática judicial, ele entende a idéia do propósito ou da intenção de uma lei não como uma combinação de intenções de legisladores particulares, mas como o resultado da integridade, de adotar uma atitude interpretativa com relação aos eventos políticos que incluem a aprovação da lei. “Ele anota as declarações que os legisladores fizeram no processo de aprová-la, mas trata-as como eventos políticos importantes em si próprios, não como evidência de qualquer estado de espírito por detrás delas.” (Dworkin, 1999, p. 380) Hércules deve então encontrar uma justificativa que se ajuste à lei que lhe pedem que aplique, que essa justificativa seja coerente com a legislação em vigor. Assim, deve buscar uma combinação de políticas, princípios, na busca do melhor exemplo para aquilo que os termos da lei claramente requerem. Sua interpretação deve refletir não apenas suas convicções sobre justiça, mas também seus ideais de integridade e equidade política, na medida em que esses se aplicam à legislação vigente em uma democracia. (Dworkin, 1999, p. 405). Porém o próprio Dworkin reconhece que que a sua tese interpretativa e sua noção de integridade não se aplicam de maneira perfeita, admite que não seria possível reunir em um único e coerente sistema de princípios todas as normas e padrões exigidos pela integridade política, legal e legislativa. (Dworkin, 1999, p. 261). Nesse sentido onde Hércules personifica um ideal de integridade, uma meta a ser alcançada de forma a evoluir a atividade jurisdicional. Dworkin admite que uma interpretação plena como a de Hércules é humanamente impossível, nenhum juiz poderia impor nada que de uma vez só pudesse abranger todo o direito de uma comunidade. Se um juiz real decidisse imitar Hércules nos menores detalhes, tentando em cada caso defender uma teoria do geral do direito, iria ver-se paralisado enquanto sua

pauta de causas se tornaria cada vez mais sobrecarregada. “É por isso que imaginamos um juiz hercúleo, dotado de talentos sobre-humanos e com tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porém só pode imitar Hércules até certo ponto”. (Dworkin, 1999, p. 294). Um juiz experiente terá um conhecimento suficiente do terreno em que se move seu problema e decide a maioria dos casos de maneira bem menos metódica, mas Hércules nos mostra a estrutura oculta de suas sentenças, deixando-as abertas ao estudo e à crítica. Ele o faz como o que os demais juízes fariam se tivessem toda uma carreira a dedicar a uma única questão; precisam não de uma concepção do direito diferente da dele, mas de algo que ele nunca precisou cultivar: eficiência e capacidade de administrar com prudência. (Dworkin, 1999, p. 316).

10. CONCLUSÃO. Dworkin parte do pressuposto de que o direito é interpretativo, de maneira que os juízes devem decidir o que é o direito, interpretando-o. Assim, teorias gerais do direito são, na realidade, interpretações gerais de nossa própria prática judicial (Dworkin, 1999, p. 488). Entre as concepções interpretativas que considera (“pragmatismo jurídico”, “convencionalismo” e “direito como integridade”), destaca o direito como integridade. É a integridade que, para Dworkin, explica melhor o que é o direito. Mas a integridade não se impõe por si mesma. Tanto as convicções a respeito da adequação quanto aquelas sobre a equidade, a justiça e o devido processo legal adjetivo, são conflitantes entre si. Assim, o intérprete deve considerar esses conflitos e tentar tornar “o histórico legal da comunidade o melhor possível do ponto de vista da moral política” (Dworkin, 1999, p. 489). Por conseguinte, o direito como integridade teria o condão de oferecer uma melhor adequação e uma melhor justificação de nossa prática jurídica como um todo (Dworkin, 1999, p. 490). Nesse sentido, para Dworkin, o conceito de direito é definido pela atitude: “É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova circunstância. (...) A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como

somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.” (Dworkin, 1999a, p. 492) Dworkin entende que o direito não pode ser descrito, mas apenas interpretado, pois essa é a melhor explicação do que é o direito. A preocupação de Dworkin em delinear uma teoria do direito como integridade, levando-o à firme tentativa de adequá-la e justificá-la como a teoria que mostra nossa prática jurídica sob sua melhor luz, reflete sua concepção de que o direito apenas pode ser interpretado e não descrito. Dworkin utiliza a figura mítica de Hércules, um Juiz-Filósofo muito semelhante à ideia dos reis filósofos da República de Platão, juiz esse que possui capacidade, sabedoria e paciência sobre-humanas e que tem o papel de conferir aos indivíduos a aplicação consistente dos princípios, sobre os quais repousam as instituições. Tais princípios decorrem do Direito Constitucional, que constitui a moralidade política da comunidade e será defendida contra qualquer perspectiva incoerente, ainda que seja a mais popular. Hércules deverá argumentar principiologicamente na escolha da melhor decisão para o caso concreto, de forma que a sua escolha seja coerente com a rede de estruturas e decisões políticas de sua comunidade. Por fim, a figura mítica constitui a imposição de que a escolha do princípio aplicável seja publicamente sustentável e serve como um ideal a ser buscado, mas que na prática jamais será alcançado.

11. Referência Bibliográficas

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