É ônus do interessado, em embargos à execução, afastar a presunção da sua responsabilidade aferida em procedimento administrativo fiscal

Nº CNJ RELATOR AGRAVANTE AGRAVADO ADVOGADO AGRAVADO ADVOGADO ORIGEM

: 0014065-22.2011.4.02.0000 : JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : PAPELARIA AMERICA LTDA MASSA FALIDA E OUTRO : SEM ADVOGADO : LUIZ FERNANDO CAMPOS DA SILVA : ARTHUR BAPTISTA XAVIER : QUINTA VARA FEDERAL DE NITERÓI (200051020016217) RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Instrumento com pedido de antecipação de tutela interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Federal de Niterói/RJ (fls. 232/234), que acolheu em parte a exceção de pré-executividade oposta por LUIZ FERNANDO CAMPOS DA SILVA, cujo nome consta da CDA, objetivando o reconhecimento da prescrição, bem como a sua exclusão do polo passivo de execução fiscal nº 2000.51.02.001621-7, sob a alegação de que não é mais sócio ou dirigente da empresa executada. A decisão agravada rejeitou a alegação de prescrição intercorrente e determinou a exclusão do ora Agravado do polo passivo da execução fiscal uma vez que teria se retirado da empresa. Em razões recursais de fls. 02/24, a Fazenda Nacional pugna pela reforma da decisão, aduzindo, em síntese, que o fato de o sócio ter se retirado da empresa "[...] não é suficiente para ilidir a sua responsabilidade, ao contrário, reforçam justamente que ao constatar que seu negócio já não apresentava bons resultados, e estaria fadado a quebrar, repassou a empresa para terceiros [...]". Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certificado à fl. 265. Manifestação do MPF às fls. 268/271, pelo provimento do recurso. É o relatório. Peço dia para julgamento. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado

VOTO O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face da decisão proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara Federal de Niterói/RJ, que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por LUIZ FERNANDO CAMPOS DA SILVA, cujo nome consta da CDA, com o fito de ser excluído do polo passivo de execução fiscal nº 2000.51.02.001621-7, sob a alegação de que não é mais sócio ou dirigente da empresa executada. A controvérsia cinge-se em verificar o cabimento de exceção de préexecutividade, em execução fiscal, para a análise da responsabilidade tributária do administrador, diretor ou gerente de pessoa jurídica, cujo nome consta na CDA como corresponsável pelo pagamento do débito, por aplicação do art. 135, III, do CTN. Como sabido, a exceção de pré-executividade consiste em instrumento de impugnação à execução, normalmente utilizado quando a defesa é tão evidente que não se justifica a sujeição do executado aos requisitos formais dos embargos, sendo manifesta a injustiça do prosseguimento da execução. Admite-se seu manejo em execução fiscal quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição e decadência; e não demande dilação probatória. Nesse sentido, eis a Súmula nº 393 do STJ: “A exceção de préexecutividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”. Além disso, por tratar-se de técnica de cognição sumária, que não analisa o mérito de forma plena, com todos os instrumentos postos à disposição das partes como ocorre no processo de conhecimento dos embargos à execução, a decisão proveniente do aludido incidente não tem o condão de fazer coisa julgada material. Desse modo, a defesa oposta por meio de exceção de préexecutividade rejeitada, poderá ser rediscutida em embargos à execução. Para o correto deslinde da questão ora examinada é preciso distinguir a relação de direito processual da relação de direito material objeto da ação executiva.

Os requisitos para a relação processual executiva, consoante os arts. 580 e 581 do CPC, são o inadimplemento e o título executivo; e a circunstância de figurar como devedor no título é condição suficiente para estabelecer a legitimidade passiva, nos moldes do art. 568, I, do CPC. Tratando-se de dívida tributária, o título executivo é a CDA (art. 585, VII, do CPC), na qual são indicados os nomes do devedor e dos corresponsáveis (arts. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/80 e 202, I, do CTN). Assim, a anotação do nome na CDA confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva, autorizando contra ele a promoção ou o redirecionamento da execução fiscal. Satisfeitos os requisitos de natureza processual, a contenda sobre o executado, na qualidade de representante da pessoa jurídica, ser ou não responsável pelo pagamento do crédito exequendo é tema pertencente ao direito material tributário, com a disciplina do art. 135, III, do CTN. De tal sorte, o seu enfrentamento, quando demandar a produção de provas, deve ser feito em embargos à execução, via de cognição plena. A propósito, confira-se o seguinte excerto do voto proferido pelo Ministro Teori Zavascki no REsp 900371: [...] É preciso distinguir a relação processual da relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o título executivo [...], sendo que a circunstância de figurar como devedor no título é condição suficiente para estabelecer a legitimação passiva (CPC, art. 568, I). A configuração dos requisitos de legitimação passiva não significa, todavia, afirmação de certeza a respeito da existência da responsabilidade tributária. Saber se o executado é efetivamente devedor ou responsável pela dívida, é tema pertencente ao domínio do direito material, disciplinado, fundamentalmente, no Código Tributário Nacional (art. 135), devendo ser enfrentado e decidido, se for o caso, pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. Assim, apresentado o título executivo, com as formalidades extrínsecas adequadas, estará atendido o requisito – formal – para a propositura (ou redirecionamento) da execução, m as não est ar á, necessar i am ent e, caracterizada a certeza da existência da dívida ou da

responsabilidade ou de qualquer outro elemento da relação de direito material referida naquele título. [...] Em outras palavras: a falta de correspondência entre o que o título formal aparenta ser e o que efetivamente ele é em substância, constitui matéria a ser invocada pelo executado, mediante embargos à execução. [...] (1ª Turma, DJe 2.6.2008) – grifo nosso. In casu, como se infere da cópia de fl. 41, o nome do Agravado consta da CDA que lastreia a execução fiscal, de modo os requisitos formais da relação de direito processual estão preenchidos, não havendo que se falar em ilegitimidade passiva. Por outro lado, a alegação de que não é sócio ou dirigente da empresa executada, com vistas à desconstituição do título, bem como a discussão sobre a ocorrência ou não de dissolução irregular da sociedade, são questões próprias de direito material, cujo exame demanda dilação probatória, sob a garantia do contraditório, em sede de embargos à execução. A esse passo, afigura-se inviável a execução de pré-executividade oposta. Entretanto, malgrado as questões levantadas pelo Agravado não possam ser debatidas em exceção de pré-executividade, podem ser objeto de embargos à execução, que, como visto, configuram a sede de cognição plena para a defesa dos interessados alçados à categoria de responsáveis tributários do art. 135, III, do CTN, citados em execução, seja por terem sido demandados originariamente no polo passivo ao lado da pessoa jurídica ou em decorrência de redirecionamento. Nesse sentido, a Primeira Seção do STJ assentou, em dois recursos representativos da controvérsia, o não cabimento de exceção de préexecutividade para a discussão da responsabilidade tributária de administradores da pessoa jurídica, cujos nomes constam da CDA, nos seguintes termos: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIOGERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. P RE S UNÇÃO DE RE S P ONS ABI L I DADE . I L E GI T I MI DADE P AS S I VA ARGUI DA E M E XCE ÇÃO DE PRÉ - E XE CUT I VI DADE . INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é

indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009); – grifo nosso. [...] malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de préexecutividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c⁄c a Resolução 8⁄2008 - Presidência⁄STJ. (REsp 1.104.900, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1.4.2009.) – grifo nosso.

Adotando a mesma orientação, confiram-se os excertos de ementas de julgamentos recentes STJ: T RIBUT ÁRIO. AGRAVO RE GIME NT AL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO. NOME NA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGÜIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉE XE CUT IVIDADE . INVIABIL IDADE . ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RESP 1.110.925/SP, MEDIANTE A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO 1. Só é cabível exceção de pré-executividade quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal: a) que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC ( RE sp 1. 104. 900, Min. Denise Ar r uda, DJe 01/04/2009), é inadmissível Exceção de préexecutividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. 3. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ô n u s d e d em o n st r ar a i n ex i st ên ci a d e su a responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. [...] (1ª Turma, AgRg no AREsp 223.785, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 7.12.2012) – grifo nosso. [...] 3. Constando na CDA o nome do sócio contra quem se pretende direcionar a execução, atribui-se-lhe o ônus de demonstrar a ausência de responsabilidade tributária, não se admitindo exceção de pré-

executividade para esse fim. Entendimento firmado nos moldes do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 08/2008 no REsp 1110925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009 e no REsp 1104900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 01/04/2009. [...] (2ª Turma, AgRg no REsp 1.259.367, Rel. Castro Meira, DJe 21.5.2012) – grifo nosso. De tal sorte, merece reparo a decisão agravada para que LUIZ FERNANDO CAMPOS DA SILVA seja mantido no polo passivo da execução fiscal. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME NA CDA. ADMINISTRADOR. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. NULIDADE DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se Agravo de Instrumento interposto em face de decisão que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pelo Agravado, cujo nome consta da CDA, para excluí-lo do polo passivo da execução fiscal, ao fundamento de que o Agravado se retirou da sociedade, não podendo ser responsabilizado pelos débitos em execução. 2. A exceção de pré-executividade consiste em instrumento de impugnação à execução, utilizado quando a defesa é tão evidente que não se justifica a sujeição do executado aos requisitos formais dos embargos, sendo manifesta a injustiça do prosseguimento da execução. Admite-se seu manejo em execução fiscal quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição e decadência; e não demande dilação probatória. Inteligência da Súmula nº 393 do STJ.

3. É preciso distinguir a relação de direito processual da relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para a relação processual executiva são o inadimplemento e o título executivo; e a circunstância de figurar como devedor no título é condição suficiente para estabelecer a legitimidade passiva (art. 568, I, do CPC). Tratando-se de dívida tributária, o título executivo é a CDA. A anotação do nome na CDA confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva, autorizando contra ele a promoção ou o redirecionamento da execução fiscal. 4. Satisfeitos os requisitos de natureza processual para o ajuizamento ou redirecionamento da execução fiscal, a contenda sobre o executado, na qualidade de representante da pessoa jurídica, ser ou não responsável pelo pagamento do crédito exequendo é tema pertencente ao direito material tributário, com a disciplina do art. 135, III, do CTN. De tal sorte, o seu enfrentamento, quando demandar a produção de provas, deve ser feito em embargos à execução, via de cognição plena. 5. É inviável o manejo da exceção de pré-executividade oposta, pois a alegação do Agravado de que não é sócio ou dirigente da empresa executada, com vistas à desconstituição do título executivo com a anotação de seu nome, demanda dilação probatória, com a garantia de efetivo contraditório. O exame da matéria deve ocorrer em sede de embargos à execução. 6. Agravo de Instrumento provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 03 de setembro de 2013 (data do julgamento). RICARDO PERLINGEIRO Juiz Federal Convocado