O processo penal das misérias
Gabriel Antinolfi Divan1
The inevitable part played by the punishment industry in the reproduction of crime never need be discussed. The dangerous and indeed fascistic trend tower progressively greater numbers of hidden, incarcerated human populations is itself rendered invisible. All that matters is the elimination of crime – and you get rid of crime by getting rid of people who, according to the prevailing racial common sense, are the most likely people to whom criminal acts will be atributed. Angela Davis, Race and Criminalization
A socialidade urbana pode escapar aos seus intérpretes, nas universidades; ou aos seus vigias, nas delegacias de polícia. Mas não aos atores ativos do drama, sobretudo quando, para prosseguir vivendo, são obrigados a lutar todos os dias. Milton Santos, Por uma outra globalização
Os saberes decantados tanto da técnica e da dogmática processual, quanto da crítica criminológica e suas bases sociológicas e de dados, por vezes, se encaram melancolicamente como rochedos imóveis. Por mais que pense na consistência teórica de propostas de um modelo de saber criminal abordado de forma integrada, as intersecções especulativamente profícuas possíveis de promoção não costumam atingir nem efetividade cotidiana, nem constância no caso dessas duas áreas. Espasmos são comumente verificados em meio a leituras vanguardistas que conseguem colocar os
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Doutor em Ciências Criminais (PUCRS). Professor do Programa de Pós-Graduação/Mestrado em Direito, da Universidade de Passo fundo – RS. Líder do Grupo de Pesquisa “Reclame as Ruas: direito, política, sociedade” (CNPQ). Website: http://gabrieldivan.com E-mail:
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monólitos em harmonia, cooperação ou mescla, mas se esvaem de forma tão fugaz quanto ganham promoção pontual.
Se uma arquitetura penal vista de forma composta - com o encadeamento entre a esfera política de ideias, o saber criminológico como empiria, e a efetivação da lei penal (material) enquanto lege lata - como propunha Von Liszt, teve o ganho (ponderadas também suas limitações) de gerar aberturas conceituais ao menos visíveis em seu tempo, a construção solenemente pecava por excluir o espectro processual e procedimental de seu perímetro (FERNANDES, 2001, pp. 43-44). O complemento que se pode fazer, não muito forçosamente, baseado na opinião de Roxin (2000, p. 22) e na possibilidade de integração da dogmática e da própria epistemologia processual nesse encadeamento é útil, mas nunca rendeu o apuro e a atenção doutrinária que mereceu em larga escala.
Alguma visão doutrinária processual se esforça em fazer cruzamentos, forte em um rol de ideias lançado de forma literal (e visceral) inconstantemente ao longo dos séculos, que ganha notável sintetização atual por Zaffaroni, para quem uma criminologia cautelar pode ser um eixo transversal que perpassa todo o saber-poder jurídico penal na tentativa de reconhecer o sistema penal (em sentido amplo) como um “massacre potencial” e procurar contê-lo a partir de uma crítica que, antes de outros predicados, se assume como civilizatória (2011, pp. 553-554). Ao situar a necessidade de que se separe e reconheça o que, de fato, são os pânicos fabricados que retroalimentam a(s) máquina(s) punitiva(s) desde eras imemoriais e – dialogando com o realismo criminológico de língua inglesa – o que são medos racionais que propugnam ideias e estratégias de ação, Zaffaroni (2011, p. 579) promove insuspeita deixa para que se inclua também a esfera do direito processual e seu conjunto de saberes e influxos legais e políticos na discussão cautelar (e, sempre, civilizatória). E aqui se tem apenas uma especulação ou exemplo, de um sem número de possibilidades.
No entanto, a verificação tristemente mais comum de tangência entre os dois conjuntos de saberes é uma apropriação rasa, temporária, fugidia e sutil demais (Cf. DIVAN, 2015b, pp. 115-116): onde, em esforços teóricos processuais, não raramente, a criminologia aparece como um pequeno vislumbre ideológico de realidade que paga espécie de tributo crítico necessário em momentos pontuais, e depois desaparece de qualquer chance de integração ou discussão, quase como compartimento isolado que
procura prestar homenagem mas que não participa do desenvolvimento do raciocínio verdadeiramente dogmático-processual exibido. Não raramente, surgem luzes criminológicas confinadas em algum capítulo ou subsecção de publicações sobre direito processual penal que, apartadas, não fazem mais do que servir, na classificação de Albrecht (Cf. 2010, pp. 138 e seguintes), de instância antiquada de “aconselhamento” ou legitimação (ou ainda, adorno) para o desenvolvimento da ideia, sem abalar ou tensionar o mesmo. Uma ideia de saber criminológico subalterno ou decorativo.
Do mesmo modo, muito da crítica criminológica não converge em considerações sobre a necessidade desse pensar estratégico – quiçá com a ideia de que em muitos níveis, há justificativa para se pensar os medos sociais como genuínos e o crime e os danos por ele causados como efetivos problemas a serem combatidos. Nesse aspecto, há atrito frente à ideia de alguns cânones criminológicos sobre a necessidade de cooperação e uso do sistema penal dentre dita estratégia (ANITUA, 2016, p. 59) – e boa parte do mainstream crítico se arvora (temendo recair em cooptação pura e simples) de um perigoso desdém em relação à necessidade de proposituras políticas e legais, preferindo um caráter de leitura que procura sempre a externalidade (ainda que termine muitas vezes inócua, de um jeito ou outro, pela temida cooptação, por um lado, ou pelo distanciamento excessivo e alienante, de outro).
Se há um sistema processual e uma maquinaria que se valem constantemente do amorfismo jurídico e do logro técnico-dogmático para (em um vício indutivo) permitir que surjam, crimes e culpados como fabricações (CORDERO, 2007, p. 17), a constatação vigilante, venha de que front vier, não pode se distanciar e sim incluir (ou procurar incluir) no cerne do debate o influxo crítico atento e comprometido.
De outra banda, o espetáculo aflitivo da aplicação canhestra dos dogmas persiste na ideia duplamente perversa na maior das meta-narrativas enquanto “mitologias” processuais, como lembra Casara (2015, pp. 194-195): o processo visto como instrumento tanto de implemento de segurança pública quanto de pacificação social. Vértice dividido de forçosa trapaça em relação a um instrumental que deve ser de garantia/contenção (e nunca de franquear ou carimbar eficientismos) e que, igualmente, tem em pacificação um termo que normalmente vem coligado, estranhamente, a um edifício argumentativo que prima pelo ethos do conflito, da belicosidade, da guerra. A resposta a esse cenário não
pode se cingir exclusiva e especificamente ao contraponto endógeno processual – uma vez que o ninho ideológico e político do ideário inquisitorial e totalitário não trafega pelo mesmo plano da disputa eminentemente retórica mediada por normas jurídicas e regras do jogo processual. Daí porque do baixo impacto de uma crítica que beba apenas de uma fonte em alterar o avanço real do perigo. E daí o porquê de uma efetiva abertura para um arejar conceitual que traga o arsenal criminológico para dentro de uma discussão e uma práxis efetiva na lida e na investigação processuais-penais.
Mas a impermeabilidade da carapaça discursiva e técnica não aparece apenas com força em um lado, tal o alerta já feito. Enquanto há muito se discute se é possível, legítimo ou pelo menos conveniente que criminólogos queiram ver seu ideário transformado em política criminal efetiva (debate antigo e perene, sintetizado com argúcia há quase duas décadas por LARRAURI, 2000, pp. 236-238) os dados avassaladores da sinistra empiria da atividade diária dos eixos coordenados do sistema jurídico-penal (legislação incriminadora – persecução – processo/procedimentos – sistemática de execução das penas) mostram que é preciso de algum modo dialogar com o monólito estanque visando algum tipo de penetração. Algum modo de conexão. Algum escoamento efetivo para a avalanche assustadora de dados e constatações.
Muito se escreve em torno da visível marca neoliberal discursiva ante a atuação do sistema jurídico-penal da entrada do século XXI: um influxo que chega via defesa intransigente de esquemas estatutários político-econômicos privilegiadores e recai sobre tendências tanto de atuação administrativa como de polícia (atingindo níveis de repressão física e higienismo imediatos, via encarceramento, como para HARVEY, 2008, p. 178, tanto quanto para WACQUANT, 2008, pp. 93-105). Os influxos legislativos e operacionais também são sensíveis, em especulação, na lógica da velocidade e do padrão de análise negocial que pauta a nova versão do discurso (processual-civil, em origem) de economia processual, também na esfera criminal – onde somem os frames de garantias e liberdades básicas de caráter negativo (ligadas a um liberalismo filosófico e idealista, tido por antiquado) e surgem com força produtos para consumo que anunciam (e vendem) rapidez e eficiência. No ‘livre-mercado’ dos ritos processuais, a ‘liberdade contratual’ pautada na escolha e na voluntariedade é mais um ato farsante do mesmo enredo, e pululam os exemplos, como a obscura e velada (verdadeira) lógica da bargain desvelada por, entre outros, Vasconcellos (20015, pp. 90-92).
Aliados (ou retroalimentados, ou, ainda, redivivos, em loop) pelo discurso neocon pautado nessa linha, as antigas mazelas sociais que fustigam a alteridade, principalmente ante a fatores que perpassam questões de gênero e raça ou etnia, se unem àquelas relativas à classe social e ganham um triste e novo flagelo, ora em forma de manutenção, ora em forma de incremento da chancela jurídico-penal para o preconceito e seus drásticos produtos. Gomes (2015, pp. 18-19) relata que além de descortinar a seletividade penal (em sentido amplo) a partir de enquadramentos que não visavam nada mais do que tentar bloquear uma feminilidade fugidia ao padrão moral heteronormativo e machista (ex: criminalização do aborto), os últimos anos foram pródigos em ofertar um encarceramento feminino massivo no Brasil, em matéria de criminalidade patrimonial e outros enquadramentos tidos por tipicamente masculinos (por essa mesma lógica). Elemento que, se obviamente não possibilitam uma constatação que simplesmente iguale a questão de gênero na análise, traz, talvez, mais um efeito do amálgama entre gênero e capital, relativamente ao expediente punitivo (onde o encarceramento feminino também é o encarceramento feminino negro, sobretudo). Sem falar na evidência clara de uma epistemologia e uma metodologia (tidas por normais ou padrão) que nunca foram fartas em autocrítica e, ao menor descuido, ofertam ao feminino, às minorias de gênero e às pessoas não-brancas uma condição que vaga entre o personagem estereotipado e o objeto de análise (passando pela reles concessão de espaços), mas nunca o protagonismo ou a base argumentativa (GOMES, 2015, p. 22).
A referência é, ora, tal um clamor ou um pedido de socorro: é possível seguir vendo mazelas relativas a indicadores e desníveis em relação a classe (sobretudo pobre), raça (sobretudo negra), gênero (sobretudo feminino) como parte de uma discussão exclusivamente política (ou “apenas” política, pejorativamente) ou algo que pesarosamente se conclui que é preciso ajustar (um dia)? É possível seguir com todo um manancial metodológico, temático, ideológico e estilístico trafegando à margem, sem que esse conjunto possa ser efetivamente usado e intente causar alguma mudança prática efetiva?
As questões relativas a esses fatores não são mais passíveis de serem vistas costumeiramente como variáveis: são constantes, são marcos de análise do sistema jurídico-penal planetário, a ganhar iluminação de parte de várias áreas do conhecimento humano, mas, que, por serem acopladas à ideia crítica de criminologia, chegam muitas
vezes à teoria e à prática processuais como no máximo fonte de inspiração e não como efetivas constantes.
Para além da óbvia e rasa relação entre normas incriminadoras e atuação das agências persecutórias, como um todo, as normas processuais e seu arcabouço teórico ditam possibilidades e limites hipotéticos das atuações mais agudas do sistema. Revistas, buscas, invasões domiciliares, quebras investigativas de sigilos de várias ordens, contenções e aprisionamentos de caráter cautelar/preventivo, condições de libertação provisória e mesmo o efetivo resultado da incidência ou não do direito material, através do processo. Assim, é impensável que a práxis processual esteja ou possa estar satisfeita com um paralelismo tranquilo em relação ao arcabouço criminológico e todas as possibilidades de preenchimento e tensão interpretativa e/ou hermenêutica que choques de conceitos possam possibilitar para ambas esferas. É no processo e a partir dele e seus estamentos onde se lida com as pessoas, onde se enxergam seus olhos e pele (ou onde não se enxergam, como em emblemática cena do já clássico documentário “Justiça”, de Maria Augusta Ramos, 2004), e onde as seletividades ganham chancela oficial in loco – e é nele e em seus estamentos que elas devem ser combatidas. Do mesmo modo, é alarmante uma esfera criminológico-crítica que – por capricho ou motivações obscuras – recuse à tarefa de se posicionar na linha política de frente trabalhando para compor um processo mais justo (ou alarmantemente menos genocida, enquanto parte fundamental da engrenagem genocida já bem conhecida). A proposta de negação intermitente por vezes tem ares de posicionamento arredio a acordos e a comuns que não mais podem interessar e é louvável que assim o seja. Mas é preciso enfatizar que há sempre a possibilidade de a rebeldia ser travestismo para a covardia perante o gládio que está na ordem do dia. Entre a conveniência - e a conivência – está um funcionamento sistemático que, até ser abolido, precisa ser solucionado como tarefa real, existente, que se apresenta.
A matéria criminológica deve ser em parte destinada à matéria jurídicoprocessual. A matéria jurídico-processual deve ser perpassada ou aliada à criminológica. Os pontos nevrálgicos entre ambas que não redundam em comunicação seguem sendo motivo de assombro e questionamento diante de tamanha pertinência velada (ou ignorada):
A criminologia (crítica), seus estudos, seus conceitos, seus dados, ideologia e aportes precisa ser vivificada no processo penal (mais: na aplicação diuturna do direito e de seus suportes dogmáticos, como um todo): servir-lhes de opositora, doutrinadora e manancial hermenêutico. É impossível, ou é dissimulação, que, ao mesmo tempo, se ‘assuma’ compromisso com as premissas impactantes de verve criminológica, e se passe ao largo de sua aplicação cotidiana apartando em dois mundos a generalização abstrata/técnica do direito e os dados que a concretização dessa aplicação oferece (DIVAN, 2015a, p. 85)
E é tanto na literatura jurídico-processual quanto na aplicação forense de seus elementos que se pode procurar brechas discursivas, políticas e conceituais para fazer valer com significância maior o brado oriundo tanto da literatura criminológica (crítica), das pesquisas e coletas de dados, quanto o lamento das ruas, celas, salas, modernas senzalas, favelas, e calçadas que lhes dão ânimo. E aqui há que se falar, sim, em compromisso político-ideológico: se muito da empáfia acadêmica com soluções críticas prêt-à-porter se cinge ao chamado estado da arte por futilidade ou medo, e a comunicação se torna impossível frente ao domínio da demagogia que ainda mantém um curso ideológico bem distinto, mal disfarçado pelos discursos e esteios de neutralidade e imparcialidade que tanto convêm processualmente.
Afinal, se é no processo que se verifica de modo sensível quase todo o conjunto de elementos que uma criminologia esclarecida e esclarecedora estuda (e combate, invariavelmente), é nele, e em muita medida para ele, que os olhares, alças de mira e discursos criminológicos tem de se voltar (também). Se é também na decisão, na instrução criminal e nos processos onde se chancelam as seletividades, etiquetamentos e abusos é na realidade processual e procedimental que a criminologia deve também ter campo, objetivos e servir de arcabouço (como salientam, por todos, MELLO e VALENÇA, 2016 – sendo que as autoras relatam conclusões em pesquisa a partir de análise de processos de ato infracional, mas cuja argumentação parece perfeitamente acoplável, aqui, no sentido da crítica à rotulação judiciária de um “tipo social perigoso” idealizado de pessoa).
A fartura de acenos, concordâncias, apoios distantes, solidariedades e referências encorajadoras precisa se traduzir em maior atitude e em maior apuro teórico e aberturas que contemplem, enfim, uma produtividade que promova trocas e tensões conceituais. As
mazelas, ou misérias do processo (e do sistema penal, como um todo) não aguardam estáticas, porta afora, para compartimentação temática segura e catalogação. Elas são amálgama, metástase, mutação, movimento e infeliz fertilidade reprodutora. Que assim sejam também as armas e os antídotos contra elas.
Do contrário, as várias torres de marfim seguem inabaláveis em suas críticas e propostas elevadas demais para que sejam escutadas e arrojadas demais para que comuniquem algo a alguém.
Ah, you've been with the professors and they've all liked your looks. With great lawyers you have discussed lepers and crooks. You've been through all of F. Scott Fitzgerald's books. You're very well-read, it's well-known. But something is happening here and you don't know what it is. Do you, Mr. Jones? Bob Dylan, Ballad of a thin man
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