El futuro Ministerio Público de Mendoza: elementos para que sea eficaz, eficiente y democrático

LA  LEY  Gran Cuyo DIRECTOR: CARLOS A. PARELLADA AÑO 21 / NÚMERO 7 / AGOSTO 2016

ISSN: 0329-1677 - RNPI: EN TRÁMITE

El futuro Ministerio Público de Mendoza: elementos para que sea eficaz, eficiente y democrático C. Ignacio Giuffré Mendoza nuevamente se encuentra experimentando una coyuntura en la cual se está pulsando firmemente por la metamorfosis de su Carta Magna, que naturalmente, ha de gravitar sobre la configuración institucional del actual Ministerio Público de la Provincia.

de cualquier otro interés general. En la misma tesitura se ubica Mirna Goranzky, quien señala que es difícil explicar la razón por la cual organismos con características y funciones tan disímiles suelen aparecer en una misma cláusula constitucional (3).

A diferencia del orden nacional, en el cual hasta la reforma de 1994 dicha institución era un organismo sin jerarquía constitucional, en Mendoza cuenta con ese rango desde la Constitución de 1916. Sin embargo, la regulación legislativa específica apareció recién en el año 2008, a partir de la sanción de la Ley Orgánica Nº 8008. Ni una ni otra normativa, se halla libre de reflexiones y modificaciones.

Consiguientemente, bajo estas circunstancias, se torna necesario abandonar el criterio institucional que los confunde como unidad, para adoptar uno binario o bifronte, donde se expliciten acabadamente los cometidos de las dos ramas del Ministerio Público, en tanto, organismos que poseen distintos objetivos y, por esta misma razón, funciones específicas.

En el aludido escenario, este trabajo emerge con el objetivo de que se diseñe en la futura Norma Fundamental y en las oportunas leyes reglamentarias, un Ministerio Público que cumpla con lo que el artículo 114 inciso 6 de la Constitución Nacional denomina “servicios de justicia” de acuerdo con los lineamientos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el Derecho Federal, el principio democrático y los criterios de eficacia y eficiencia, a ese logro entonces, el presente labor ha de formular las siguientes recomendaciones (1): (i) Precisar la descripción del cometido del Ministerio Público. En la Constitución mendocina existe un vacío en lo que atañe a la delineación de las tareas de dicho organismo, dado que su texto se limita a mencionar en el artículo 143 la existencia de un Procurador General ante la Suprema Corte de Justicia. Por su parte, la descripción de las atribuciones del Ministerio Público en la Constitución Nacional también resulta defectuosa, ya que es genérica e imprecisa, pues el artículo 120 solo indica que “tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad”. Tal como lo advierte Julio Maier, “parece haber tenido en cuenta su integración sólo como Ministerio Público Fiscal sin consideración al servicio oficial de defensa” (2). Para ilustrar ello, se ha de tener en cuenta el hecho de que el defensor, como contrapartida de lo que sucede con el fiscal, tiene como prioridad los intereses de su defendido, aún por encima

(ii) Concretar la real autonomía e independencia entre el Ministerio Público Fiscal y el de la Defensa. Al hilo del punto anterior, surge el imperativo de llenar el déficit de Mendoza en cuanto a su estructura organizativa, que es de forma piramidal, donde la cabeza del Ministerio Público está en el Procurador General y por debajo de él se encuentra el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa. Como consecuencia, la acusación y la defensa quedan bajo las directrices de un mismo titular, lo cual menoscaba el derecho a la defensa pública eficaz consagrado en artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto, enseña Luigi Ferrajoli que para efectivizar esta garantía y para que la contienda judicial se desarrolle lealmente y con paridad de armas, es necesaria la perfecta igualdad entre las partes, vale decir, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación (4). Fin que resulta impracticable si se soslaya que, en tanto organismos que agrupan y dirigen a fiscales por un lado y a defensores por el otro, sus objetivos son necesariamente distintos y contrapuestos. En torno a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentenciado en el caso “Barreto Leiva vs. Venezuela” que el derecho a la defensa pública eficaz “no puede ser satisfecho por quien a la postre realizará la acusación”, dado que “la acusación afirma la pretensión penal; la defensa la responde y rechaza... no es razonable depositar funciones naturalmente antagónicas en una sola persona” (5).

DOCTRINA El futuro Ministerio Público de Mendoza: elementos para que sea eficaz, eficiente y democrático C. Ignacio Giuffré . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 ANÁLISIS NORMATIVO Acceso a la información pública: nuevas consideraciones. Ley V-0924 de la provincia de San Luis Martín Mazzucco Cánepa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 NOTA A FALLO Los honorarios de la sindicatura como precio de la quiebra del consumidor Fernando Games . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

A su vez, el Informe del año 2013 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, intitulado “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia” (6), expresa que no parece admisible que la defensa pública sea puesta en riesgo como resultado de una misma línea de mando. Señala también, que un parámetro esencial para su garantía es que no dependa de otros órganos, porque cuando las defensorías se encuentran adscriptas a otras instituciones, se obstaculiza el desarrollo independiente de sus labores. Por su lado, el diagrama del Ministerio Público en el ámbito nacional sí resulta plausible en este sentido, puesto que: en primer término la Constitución, erige al Procurador General y al Defensor General como representantes máximos del órgano bicéfalo; y, en segundo lugar las dos Leyes Orgánicas —una para cada órgano— significan una regulación exclusiva de cada cual. Al organizar a ambos organismos autónomamente, el Estado Nacional ha sido reconocido positivamente por tres resoluciones (7) de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. (iii) Sacar al Ministerio Público de la esfera del Poder Judicial con el objeto de situarlo institucionalmente como un “órgano extrapoder”. Dicha ubicación institucional es la que garantiza de manera cabal su independencia externa respecto de los restantes órganos de gobierno y es la acorde con la Constitución Nacional (artículos 1, 18, 33, 75 incisos 22 y 120), Tratados Internacionales y jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En las cartas magnas de las provincias argentinas, la regla general es su asiento institucional dentro de la esfera del Poder Judicial, como órgano perteneciente al mismo. La única excepción se encuentra en la Constitución de Salta donde es regulado como órgano extrapoder. En el caso de Mendoza, esto “obedece a la redacción de la Constitución Provincial (artículo 143), la cual contempla en su texto la existencia de un Procurador General de la Suprema Corte de Justicia” (8). Lo cual desconoce lineamientos internacionales en materia de eficacia de la defensa pública oficial, como

la Resolución del año 2014 de la Organización de los Estados Americanos llamada “Hacia la autonomía y fortalecimiento de la Defensa Pública Oficial como garantía de acceso a la justicia”. Ella dispone que, sin perjuicio de la diversidad de los sistemas jurídicos de cada Estado Miembro de la OEA, es necesaria la independencia, autonomía funcional y financiera de la defensa pública oficial, como parte de los esfuerzos de los países para garantizar un servicio público eficiente, libre de injerencias y controles indebidos por parte de otros órganos del Estado que afecten su autonomía funcional (9). Alexander Hamilton, en El federalista, decía: “no hay libertad si el poder de juzgar no está separado de los Poderes Ejecutivo y Legislativo”(10). Hoy tal aserto, se ha de reformular así: la libertad y la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio son impensables si el Ministerio Público no está separado de los Órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (iv) En materia penal se precisa estructurar al Ministerio Público conforme a los sistemas acusatorio y adversarial. Si de acuerdo a la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el juicio penal debe ser público y frente a un tribunal independiente e imparcial, la única forma de cumplir con esas exigencias es a través de un juicio oral y esquematizado bajo un sistema acusatorio y adversarial. Según el primer sistema, se impone el deslinde de las funciones entre el acusador, el defensor y el juez. No se puede ser juez y parte en un juicio, por ello expresa Jorge Coussirat que “solo en la medida en que quien ha de juzgar tenga únicamente esa función y no la de acusar, podrá garantizarse la existencia de un juez independiente e imparcial” (11). Luigi Ferrajoli confirma lo anterior al indicar que la separación de las funciones entre los sujetos mencionados es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio (12). En virtud del segundo, es menester que en el caso judicial la disputa o debate argumentativo entre acusación y defensa, en tanto contrarios con intereses adversos, se lleve

JURISPRUDENCIA HONORARIOS. Quiebra. Gastos de conservación y de justicia. Cobro. Bienes obtenidos con posterioridad a la rehabilitación del fallido (C3aCiv., Com., Minas, Paz y Trib., Mendoza) . . . . . .5 ÚLTIMA INSTANCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 ACTUALIDAD Actualidad en Derecho Laboral Adriana Doña y María Laura Elmelaj. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

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2| adelante dialécticamente, estos es, a través de acciones y reacciones, desde el inicio mismo de aquél. De guisa que, las partes acusadora y defensora estén dotadas de paridad de condiciones, herramientas y oportunidades para intervenir de manera abierta e igual en el diálogo procesal para garantizar así el derecho a la defensa colmadamente. (v) Asegurar la autarquía financiera del organismo. Este aspecto se podría lograr si se lo regulara como a nivel nacional en el artículo 120 de la Constitución y en las dos Leyes Orgánicas, donde es garantizada la inexorable remisión de un porcentaje fijo del presupuesto al Ministerio Público Fiscal (0,95%) y al de la Defensa (0,60%) que, a su vez, no puede ser disminuido. Además, se dispone que la Ley de Presupuesto debe asignarle los recursos en forma separada y cada Ministerio está a cargo de la entera administración de los mismos. De modo que los dos organismos tienen su específico crédito presupuestario, el que es atendido con cargo al Tesoro nacional y con recursos propios. Esta garantía, a su vez, supone el deber del Procurador General y del Defensor General de elaborar anualmente un proyecto de presupuesto y de enviarlo al Congreso para su consideración. Por último, la administración de él se encuentra sujeta a los controles a cargo del Congreso y de la Auditoría General de la Nación (artículo 85 de la Constitución Nacional). Mientras que a nivel provincial, la Ley Orgánica si bien hace referencia a la autonomía financiera del Ministerio Público, dispone una cuenta especial dentro del presupuesto del Poder Judicial. Lo cual es defectuoso, pues no se advierte una división porcentual equitativa entre lo correspondiente al Ministerio Fiscal y al Ministerio de la Defensa, vale decir que, a diferencia del régimen nacional, se trata de una asignación única, en la cual la distribución de recursos es efectuada discrecionalmente por el Procurador General. (vi) Limitar a lapsos fijos de tiempo los cargos del Procurador General y Defensor General. La periodicidad de los mandatos en general, constata José Cafferata Nores, se identifica con las herramientas necesarias para el control de los órganos del Estado en relación con los resultados obtenidos (13). La regulación de la estabilidad relativa es un mecanismo de control usual en los sistemas de algunas provincias argentinas —Córdoba y Salta, por ejemplo— y del derecho comparado, sobre la base de que un mandato limitado provee los alicientes necesarios para una mejor actuación. La finalidad de estos puestos está vinculada, sobre todo, con la ejecución estratégica de políticas concretas y para lograrlas, un plazo racional podría ser, quizás, el de diez años en el cargo, con la posibilidad de revalidarlo.

o injerencias de los otros poderes al momento de revalidar el cargo o para que el gobierno que asuma intente nombrar un Procurador General o un Defensor General afecto a sus intereses. Sin embargo, estas cuestiones no invalidan por sí mismas las ventajas de este tipo de regulación. A fin de evitar estas prácticas se puede prever que la finalización del período no coincida con el recambio de los mandatos políticos, como lo pensaron algunos constituyentes en el año 1994, cuando propusieron que la Constitución disponga un plazo de cinco años de mandato, escalonado con el período de cuatro años del Poder Ejecutivo (14).

(viii) El Ministerio Público ha de contar con una estructura jerárquica en armonía con la independencia interna de sus agentes. Que el Defensor General o el Procurador General posean la función elemental, por un lado, de garantizar el acceso a la justicia y la asistencia jurídica integral y, por el otro, de diseñar y ejecutar la política de persecución penal estatal, se traduce en la facultad de establecer pautas de actuación para todos los fiscales o defensores. De allí también la exigencia de dotar de coherencia a la actividad de esos organismos —al igual que en el resto de las políticas públicas—.

Por otro lado, los argumentos que sostienen que los mandatos limitados afectan la garantía de estabilidad en el cargo resultan, cuanto menos, reprochables. Porque la imposibilidad de que el funcionario sea removido por un mecanismo distinto del juicio político antes de la finalización del plazo de su mandado queda garantizada mientras éste dure. Un Informe del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) contribuye a sustentar lo mencionado, por cuanto resalta lo siguiente: igual que para los cargos vitalicios, las inmunidades funcionales que la ley dispone tienen plena operatividad durante todo este plazo (15).

En esta línea, la Ley Orgánica expresa que tanto el Ministerio Público de la Defensa como el Ministerio Público Fiscal se rigen por los criterios de unidad, jerarquía e indivisibilidad. Sin embargo, el hecho de que cada defensor y fiscal deba gozar de independencia interna, contradice la idea de unidad e indivisibilidad.

(vii) Abandonar la organización del Ministerio Público con remedo de los tribunales. En este sentido, otro informe del CELS (16) sostiene la necesidad abandonar la confusión organizacional que lleva a creer que el Ministerio Público debe ser estructurado a imagen y semejanza de los tribunales, porque mientras tanto se lleva a cabo una incorrecta administración de los recursos humanos y materiales. En efecto, la dividida actuación del Ministerio Público en fueros y sucesivas instancias implica, entre otras cosas, que distintas personas deban analizar y estudiar sucesivamente, en prejuicio de una estrategia común. En definitiva, un Ministerio Público eficaz debe apartarse del modelo judicial de organización del trabajo según turnos y tiene que montarse sobre una estructura jerárquica (17) con organización del trabajo en función de un sistema de asignación de casos regulados sobre la base de criterios objetivos tales como: el territorial, la carga de trabajo o la complejidad de las causas. La organización jerárquica otorga al Defensor General o Procurador General la flexibilidad y la posibilidad necesaria para emprender sus recursos de un modo estratégico.

Sin rodeos, se ha de reconocer que esta limitación puede abrir espacios para presiones

Por ello, resultan atractivas las flamantes Procuradurías Especializadas para una mejor distribución del trabajo creadas por la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal de la Nación Nº 27.148. Implican, por un lado, dispositivos del Procurador General para ejecutar en forma estratégica la investigación y la política de persecución penal por una misma unidad, que se encarga del caso desde el comienzo hasta el final y, por el otro, unidades técnicas que presten colaboración a los fiscales de las causas cuando éstos lo requieran.

(1) Dado que algunas de ellas, las menos, ya fueron sugeridas para el Ministerio Público de la Nación en un artículo anterior, en el presente trabajo se las reformula, completa y adapta a las particularidades del Ministerio Público de la Provincia; sin perjuicio de esto, adicionalmente se sugieren otras que han sido exclusivamente estudiadas y diseñadas para la institución local. El artículo referenciado es el siguiente: GIUFFRÉ, C. Ignacio, “El Ministerio Público en la República Argentina”. En: Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 9 de noviembre de 2015. Cita: DACF150820. Puede encontrarse en: http://www.saij.gob.ar/carlos-ignacio-giuffreministerio-publico-republica-argentina-dacf1508202015-11-09/123456789-0abc-defg0280-51fcanirtcod. (2) MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal: parte general: sujetos procesales”. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pág. 351. (3) GORANSKY, Mirna, “Hacia un nuevo Ministerio Público”. En: Gargarella, Roberto (compilador), “La Cons-

titución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria”. Ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011, pág. 331. (4) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón; Teoría del Garantismo penal”. Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 614. (5) Corte IDH, caso “Barreto Leiva vs. Venezuela”, 27/11/2009, párr. 63. (6) Comisión IDH: Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia: Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas. Informe, 5/12/2013. Puede leerse completo en: www.oas.org/es/cidh/defensores/docs/pdf/Operadoresde-Justicia-2013.pdf. (7) En la última se resolvió: “reconocer a los Estados Miembros que han alcanzado autonomía funcional, financiera, administrativa y/o presupuestaria, garantizando el acceso a la justicia”. En: Organización de Estados Americanos (OEA). Hacia la autonomía y fortalecimiento de la Defensa Pública Oficial como garantía de acceso a la justicia. Resolución AG/RES.

En consecuencia, hay que buscar una interpretación armónica entre el principio de organización jerárquica y la independencia interna. Porque a raíz de una errónea exégesis de la última, se montaron estructuras innecesarias, se profundizó la idea del fiscal o defensor como dueño de los casos que ingresan en “su” unidad y se consolidó una interpretación incorrecta sobre la autonomía funcional del fiscal o defensor respecto de sus pares y superiores jerárquicos. En definitiva, la desatención llevó a que haya tantos ministerios públicos como integrantes de él (18), constituyendo tal garantía, a la larga, no un reaseguro, sino un obstáculo para la consecución de sus fines. (ix) Establecer un sistema de revisión que garantice a los inferiores la posibilidad de discutir, por razones fundadas, la instrucción impartida; también, instancias de control de gestión que permitan identificar la falta de cumplimiento de estas directivas. En consonancia con el punto precedente, un sistema de instrucciones en el ámbito del Ministerio Público resulta clave para garantizar una actuación única y coherente, además es el punto medular de todo sistema de organización jerárquico. La facultad de los fiscales y defensores de objetar fundadamente las instrucciones, se vincula con el alcance legítimo de ellas. En la medida que se considere que la orden es arbitraria, contraria a la ley, a la ética profesional o su personal comprensión del derecho, se abre la posibilidad de discutir la medida y pedir su revisión.

podría tener una instrucción del funcionario que tuviera esta función. (x) El Ministerio Público debe cumplir su oficio de acuerdo a criterios de transparencia y de rendición de cuentas. Como a toda institución republicana, se le exige que respete el principio de publicidad de sus actos. Esto incluye el imperativo de: ofrecer información sobre los procedimientos, el manejo de los fondos, las estadísticas, las políticas e instrucciones del Procurador General y del Defensor General; configurar un sistema de control y responsabilidad; y la incorporación de actores sociales en el monitoreo de todo lo anterior. (xi) Control externo de la Comisión Bicameral de la Legislatura. En cabeza del Procurador General como del Defensor General, se ha de fincar la obligación de presentar a la aludida Comisión un informe anual acerca de lo actuado por los órganos bajo su competencia, el cual deberá contener una evaluación del trabajo realizado en el ejercicio, un análisis sobre la eficiencia del servicio y las propuestas concretas sobre las modificaciones o mejoras legislativas que aquéllos requieran. Esto ha de constituir el control externo por excelencia de la actividad de ambas ramas del Ministerio Público. De tal manera, se ha de poder evaluar el desempeño de sus funcionarios y de ambas instituciones en su conjunto. Dichos informes deberían presentarse en oportunidad de la inauguración del período de sesiones ordinarias de la Legislatura mendocina. (xii) Control externo de la sociedad. Si se parte del presupuesto de que la ciudadanía no solo está capacitada en creces para la actividad jurídico-política sino que también detenta el derecho a participar en el manejo de los asuntos públicos y si se aspira a dejar atrás al viejo paradigma que centra toda esa actividad en el Estado, el control del Ministerio Público también se ha de ejecutar a través de canales mediante los cuales los diferentes sectores sociales puedan controlar la actividad de los fiscales y defensores. Una forma de posibilitar esta inspección es a través de la publicación del sugerido informe anual que el Ministerio Público de la Defensa y Fiscal deben presentar a la Comisión Bicameral. Pero también, se debería permitir la presentación de observaciones por parte de cualquier interesado (ciudadanos, organizaciones de derechos humanos, instituciones, etcétera) convocando a una audiencia pública a tal efecto —en un procedimiento similar al que realiza la Comisión de Acuerdos del Senado al analizar el pliego de candidatos a jueces de la Corte Suprema— (19).

Para ese control de las instrucciones, es indispensable que se disponga su publicidad por algún sistema que permita el acceso libre por parte de la ciudanía. Puede ser positiva la publicación de las resoluciones e instrucciones en las páginas web de los Ministerios, tal como sucede con el Centro de Información Judicial (CIJ) de la Corte Suprema. Pero para ello, se requiere que exista en las normas una definición clara del contenido y de los alcances que

(xiii) Establecer criterios de trabajo articulado en coordinación con las demás instituciones del Estado y en relación abierta y permanente con la comunidad. El constitucionalismo dialógico revela que la independencia no implica asilamiento, de hecho, para que el Ministerio Público pueda cumplir sus

2821 (XLIV-O/14). Puede encontrarse en:http://www. mpd.gov.ar/index.php/noticias/26-internacional/69oea-y-la-defensa-publica. (8) COUSSIRAT, Jorge, “Código Procesal Penal Comentado de la provincia de Mendoza”. Ed. La Ley, Mendoza, 2013, tomo II, pág. 795. (9) Organización de Estados Americanos (OEA). Hacia la autonomía y fortalecimiento de la Defensa Pública Oficial como garantía de acceso a la justicia. Resolución AG/RES. 2821 (XLIV-O/14). Puede encontrarse en: http://www.mpd.gov.ar/index. php/noticias/26-internacional/69-oea-y-la-defensapublica. (10) HAMILTON, Madison, Jay, “El federalista”. Ed. Fondo de cultura económica, México, 2010, pág. 331. (11) COUSSIRAT, Jorge y otros, “Manual de derecho procesal penal”. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2008, pág. 55. (12) FERRAJOLI, Luigi, op. cit., pág. 605.

(13) CAFFERATA NORES, José I., “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”. Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 93. (14) Ídem. (15) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Ejes para una reforma del Ministerio Público, 2014, pág. 32. El texto completo puede encontrarse en www.cels.org.ar. (16) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Fiscales y defensores en la agenda democrática, 2004, pág. 7. El texto completo puede encontrarse en www. cels.org.ar. (17) GORANZKY, Mirna, “Hacia un Ministerio Público eficaz, eficiente y democrático: un estudio comparado”. Ed. Del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2008, pág. 461. (18) MAIER, Julio B. J., op. cit., pág. 359. (19) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Ejes para una reforma del Ministerio Públicos, 2014. El texto completo puede encontrarse en www.cels.org.ar.

LA  LEY  Gran Cuyo funciones y lleve adelante acciones conjuntas con eficacia se debe relacionar activamente con la ciudadanía y los organismos del Estado. Por lo tanto, para evitar el hermetismo institucional, es el mismo artículo 120 de la Constitución Nacional el que determina que debe cumplir sus funciones “en coordinación con las demás autoridades de la República”. Se requiere un proceder proactivo en la generación de ese tipo de vínculos y la disposición a aceptar mayores niveles de coordinación con otras instituciones en la determinación de políticas de actuación. Relaciones de esta naturaleza, parecen impensables dentro del marco cubierto por el concepto tradicional de independencia extrema y rígida. En este sentido, a los efectos de dotar de legitimidad las resoluciones del Estado y el manejo de los asuntos públicos, es imprescindible la intervención, diálogo —o intersubjetividad— y consenso de la ciudadanía y los distintos órganos del gobierno. A guisa de ejemplo, se ha de citar a Mauricio Duce (20), quien destaca que un Ministerio Público Fiscal que desee tener un rol protagónico en la persecución penal requiere del desarrollo de diversas y complejas relaciones con otros órganos del Estado para poder actuar eficientemente en el cumplimiento de sus objetivos. Desde tal óptica, se podría mencionar —sin pretensión de exhaustividad— como interacciones idóneas para cumplimentar esta recomendación, a las siguientes relaciones: - Con el Poder Ejecutivo. Lo que ha de concretarse por intermedio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a fin de coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la defensa de los intereses generales de la sociedad y la persecución penal. - Con el Poder Legislativo. En oportunidad de la inauguración del período de sesiones ordinarias, el Procurador General y el Defensor General remitirán a la Comisión Bicameral el informe ya descripto. Otra interacción interesante serían las consultas remitidas al Ministerio Público Fiscal y de la Defensa en oportunidad de analizarse y debatirse proyectos de ley o reglamentaciones de su incumbencia. - Con la comunidad. Es fundamental que la ordenación de la institución responda a criterios que aseguren el fácil camino a este servicio público, la información a la ciudadanía ineludible para cualquier tipo de control y la atención de sus reclamos. (20) DUCE, Mauricio, “¿Qué significa un Ministerio Público autónomo? Problemas y perspectivas en el caso chileno”. En: http://www.cejamericas.org/doc/documentos/duce-autono mia-mp.pdf, pág. 2.

|3 - Con los fiscales por parte del Procurador General y con los defensores por parte del Defensor General. El Procurador podrá impartir instrucciones de carácter general, que permitan el mejor desenvolvimiento del servicio, optimizando los resultados de la gestión con observancia de los principios que rigen el funcionamiento de su Ministerio. Por su lado, el Defensor General puede disponer mediante recomendaciones generales e indicaciones particulares a los integrantes del Ministerio Público de la Defensa, la adopción de medidas para el ejercicio de las funciones con la finalidad de un mejor servicio y la garantía de una defensa pública efectiva. Y ambos deberán convocar a sus magistrados, por lo menos una vez al año, a una reunión de consulta en la cual se considerarán los informes anuales y se procurará la homogenización de criterios sobre la actuación de cada rama del Ministerio Público. (xiv) Ser accesible para la comunidad. Es fundamental que la organización de la institución responda a criterios que aseguren el fácil acceso a este servicio público, en particular, por parte de los imputados como de las víctimas. En este horizonte, se podría emular la reciente creación de agencias territoriales de acceso a la justicia —ATAJO—, en las principales villas de emergencia, encargadas de recibir y derivar denuncias, evacuar consultas, brindar acceso a información judicial, facilitar la resolución alternativa de conflictos, generar mecanismos de prevención de delitos y desarrollar acciones de promoción de derechos para fortalecer los vínculos comunitarios y consolidar las vías de comunicación entre el Ministerio Público Fiscal de la Nación y la comunidad, acortando el camino que separa a los ciudadanos de la justicia. En lo concerniente a la víctima en el proceso penal, es preciso dejar atrás lo que Raúl Zaffaroni describe como el “estereotipo degradado de un sediento de venganza e insaciable en su exigencia de reparación” (21) y, también, su tradicional reducción a un mero espectador del proceso o elemento probatorio del hecho del autor del delito. Es menester asegurar su intervención procesal para que pueda no solo presentar pruebas y solicitar actos de investigación, sino también conciliar con el acusado, constituirse en querellante particular para confrontar con él, obtener el debido resarcimiento y participar de todas las etapas del proceso.

de oportunidades y objetividad, para romper, de algún modo, con el esquema nepotista, discrecional y corporativo. Para esos fines, es que se han de llevar a cabo los procedimientos de concursos públicos y abiertos.

informada a la opinión pública, lo cual surge del brocardo republicano de gobierno receptado en los artículos 1 y 33 de la Constitución Nacional.

(xvi) El Ministerio Público ha de ofrecer programas de especialización y capacitación para los agentes de la institución. De acuerdo con la Ley Orgánica, el Ministerio Público promueve la permanente capacitación de sus operadores a través de programas destinados a ese efecto. A su vez, esos agentes tienen derecho a recibir la capacitación establecida por el programa.

La determinación de una la política criminal debe asegurar una definición de prioridades, con base en el principio de oportunidad o disponibilidad reglada de la acción penal, en la persecución de los delitos que responda a las necesidades de la comunidad. Esa definición permite reasignar esfuerzos y recursos con mayor grado de eficiencia, permitiendo el conocimiento y sanción de la criminalidad más perniciosa.

(xvii) El Ministerio Público deberá garantizar el derecho al desarrollo de una carrera laboral de sus miembros. Por tal, se entiende al conjunto de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso conforme con los principios de igualdad, idoneidad y capacidad que definen la trayectoria laboral y profesional de los distintos integrantes.

En palabras de Patricia Roca de Estrada, “en la tensión entre los principios de legalidad y oportunidad, el objetivo es adecuar los recursos humanos y materiales escasos a la persecución y procura del castigo de los injustos más graves o de mayor nocividad social, excluyendo los asuntos de bagatela o insignificantes” (23).

(xviii) Cada defensoría y cada fiscalía estarán integradas por una estructura de personal multidisciplinario, que incluya disciplinas distintas del derecho. Se trata de asegurar miradas interdisciplinarias en el servicio de justicia, pues lo justo y el mundo, en cuanto fenómenos complejos, no admiten su comprensión solo a través del conocimiento de la dogmática jurídica, propio de los abogados. Un Ministerio Público eficiente y eficaz precisa de agentes con una formación desde varios aspectos: políticos, jurídicos, sociológicos, históricos, psicoanalíticos, filosóficos.

(xxi) El Ministerio Público Fiscal no ha de quedar atrapado en demandas por más sanción penal. Una institución democrática debe orientar sus acciones hacia la aplicación de un derecho penal mínimo, garantista y públicamente explicitado. Esto es proporcionar soluciones reales a las partes afectadas, fundamentadas en el principio de oportunidad y en valores sociales.

(xix) El Ministerio Público de la Defensa ha de promover la participación de los defensores públicos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De uno de los puntos sobresalientes contenidos en la Resolución de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) (22) brota que es recomendable alentar a los defensores públicos a participar en el sistema protectorio internacional a fin de que el derecho a una defensa técnica sea ejercido y garantizado desde la primera actuación del procedimiento dirigida en contra de una persona a nivel provincial hasta, cuando proceda, la emisión de la sentencia por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por lo cual, es preciso el uso práctico de los medios alternativos de la pena para la resolución de conflictos y de las medidas alternativas a la prisión para disminuir los índices de presos sin condena: arrestos domiciliarios, medidas de control judicial, prohibición de salir del país, caución personal, etcétera. No se ha de olvidar que la libertad es la regla, principio derivado de la presunción de inocencia, mientras que cualquier medida restrictiva de ella deberá respetar las reglas de razonabilidad y legalidad (arts. 18, 19 y 28 CN). En suma y al cabo de las consideraciones vertidas en este trabajo, se ha de finalizar manifestando que el objetivo último ha sido que sus desarrollos enriquezcan y contribuyan, al menos mínimamente, a la tarea de diseñar un Ministerio Público —en la eventual Constitución de Mendoza y en las correspondientes leyes reglamentarias— que, según la sugestiva expresión de Ronald Dworkin, tome “los derechos en serio” (24).

(xv) Ingreso democrático. Es ineludible que las designaciones de los operadores sean transparentes, bajo parámetros de igualdad

(xx) El Ministerio Público Fiscal debe fijar e informar su política criminal. Es un labor fundamental para que su oficio sea democrático, eficiente y eficaz. Por lo tanto, se debe definir y sincerar la aplicación de la política penal, para esto se requiere que sea

Cita on line: AR/DOC/2034/2016

(21) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal: Parte general”. Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 771. (22) Organización de Estados Americanos (OEA). Hacia la autonomía y fortalecimiento de la Defensa Pública Oficial como garantía de acceso a la justicia.

Resolución AG/RES. 2821 (XLIV-O/14). Puede encontrarse en: http://www.mpd.gov.ar/index.php/noticias/26internacional/69-oea-y-la-defensa-publica. (23) ROCA DE ESTRADA, Patricia, “El Ministerio Público Fiscal”. En: Infojus, 2001. El trabajo completo se en-

cuentra en: http://www.infojus.gob.ar/patricia-roca-estrada-ministerio-publico-fiscal-daca010048-2001/1234567890abc-defg8400-10acanirtcod. (24) DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio. Ed. Ariel, Barcelona, 2012.

Acceso a la información pública: nuevas consideraciones. Ley V-0924 de la provincia de San Luis Martín Mazzucco Cánepa SUMARIO: I. Introducción.- II. La información como poder.- III. Concepto y fundamentos.- IV. El titular del derecho.- V. Las legislaciones locales.- VI. Conclusiones. I. Introducción Cuando una cuestión se reitera en los trabajos de doctrina jurídica, es fácilmente imaginable que se trata de una cuestión irresuelta; es decir, de un fenómeno jurídico

al que la realidad reconoce como conflictivo, sea porque su regulación normativa no se condice con el devenir de la sociedad en que se implementa, o —como en este caso— porque carece directamente de una regulación, lo que impide que se conozcan las pautas

exigidas para que ese fenómeno jurídico sea definido. Hablar del derecho al acceso a la información pública no es novedoso, pero se siguen publicando trabajos y analizando fallos

sobre el tema porque nuestro país aún no sistematizó un marco legal que reglamente las pautas para que este derecho adquiera una operatividad incuestionable, fijando el contenido del derecho y los mecanismos para hacerlo efectivo, más allá del decreto 1172/03

LA  LEY  Gran Cuyo

4| que opera sólo en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. El espacio que la ley positiva no ocupa, entonces, permite que se adueñen de él la doctrina y la jurisprudencia. Esta es la razón por la que, creo, que este trabajo no resulta redundante o vano, ya que —al menos— será otro hito en el camino que la doctrina nacional viene marcando para que se resuelva la reglamentación del derecho al acceso a la información pública de una vez por todas, como ya lo han realizado algunas provincias argentinas (Jujuy, Ciudad de Buenos Aires, Córdoba, San Luis). II. La información como poder Es innegable que mantiene su vigencia la antigua máxima que establece que “saber es poder”. No me refiero tanto a la idea de que el conocimiento es el primer paso hacia la práctica que permite modificar la realidad que nos rodea, sino a que tener información le otorga a su detentador una posición de preeminencia sobre los que no la tienen. El acceso a la información pasa a entenderse como un diferencial de importancia en las sociedades modernas, y la manera en que ello se presente en una comunidad expresará mucho sobre la escala de valores que ella defiende. La información, entonces, se entiende como uno de los tantos bienes que se encuentran en el mercado del mundo contemporáneo. Pero lo que aquí interesa es establecer ciertas pautas para entender cómo se maneja una parte especial de esa información: la información pública, es decir, la información que se halla en manos del Estado. Se trata de una cuestión importantísima en el debate político actual, ya que la existencia de sistemas republicanos en gran parte del mundo llevó a comprender que el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos dependen de que éstos tengan a su alcance la información que está en poder de los organismos estatales, pues sólo así se permitirá un control republicano efectivo y un debate serio sobre las cuestiones públicas (1). Puede entenderse, por lo expresado, que sea trascendente para la salud de los regímenes democráticos que existan pautas claras de acceso —por parte de los ciudadanos— a la información pública, pues es la única manera para que ellos puedan ejercer el contralor de los actos de gobierno y determinar, en cada caso, la responsabilidad que le puede competer a cada funcionario por sus actos u omisiones en el ejercicio de las facultades públicas. La importancia de esta tarea es tal que se vuelven evidentes las razones por las que a muchos gobernantes les satisface controlar la información pública, escondiéndola o distribuyéndola según sus intereses: el conocimiento da poderes que muchos políticos no quieren resignar.

comunidad toda (2) que se halla en manos del Estado o de los organismos que de él dependen, otorgándole al término Estado una dimensión amplia: órganos centralizados, descentralizados, entes autárquicos, sean nacionales, provinciales o municipales, y comprendiendo tanto a la función ejecutiva como a la legislativa y a la judicial. Existe, en efecto, abundante jurisprudencia en Argentina que viene a confirmar la noción amplia de Estado que propongo dentro del marco del análisis de este derecho: la Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo ha confirmado que están obligados a brindar la información en su poder tanto el Poder Legislativo (3) como el Judicial (4). Otra cuestión es definir el “derecho al acceso a la información pública”, el que ha sido entendido como la facultad que tiene todo ciudadano, como consecuencia del sistema republicano de gobierno, de acceder a todo tipo de informaciones en poder tanto de entidades públicas como de personas privadas que ejerzan funciones públicas o reciban fondos del Estado, con la consecuente obligación estatal de instrumentar un sistema administrativo que facilite a cualquiera el acceso a la información solicitada (5). Es importante entender la plenitud real de la definición que se brinda, ya que de ella se desprende que el derecho descrito abarca tanto la información que el Estado posea como aquélla que éste financie con fondos públicos y se halle en poder de personas privadas (6). Paralelamente, es necesario determinar qué clase de información en poder del Estado es contemplada por la definición propuesta, y aquí también surge la necesidad de adoptar un criterio lo más amplio posible, ya que aquélla se encuentra, en nuestro mundo actual, en los soportes más diversos: documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital, etc. Si bien las enumeraciones de este tipo resultan, a veces, redundantes en la redacción de leyes, en el caso de la reglamentación de derechos tan novedosos se hace necesaria para darle mayor claridad al campo abarcado por ellos, sus límites y su objeto (7).

Ya señalé que por “información pública” refiero a la información relativa a la

Si bien este derecho puede ser detectado dentro del mismo significado de gobierno republicano (ya que es uno de los presupuestos para que los ciudadanos ejerzan el control de los actos de gobierno) (8), el plexo constitucional argentino lo ha reconocido expresamente, con claridad innegable a partir de la reforma de 1994: allí está el art. 75, que incorporó con rango constitucional a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (ver artículo IV) y a la Convención Americana de Derechos Humanos (ver artículo 13) (9). Igualmente, la conformación de una doctrina sobre el acceso a la información pública como derecho reconocido por el sistema interamericano de Derecho Humanos se ha venido consolidado dentro de los órganos de este sistema encargados de aplicar la normativa y de interpretarla (10).

(1) Conferencia organizada por el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), 17 de octubre de 2011, Universidad Torcuato di Tella. (2) Los datos privados de las personas forman parte de otro cuerpo legal, ya existente. Las diferencias entre ellos y la información pública parece sencilla de establecer en una primera aproximación, pero han surgido debates acerca de la posibilidad de que se exija al Estado que brinde información constituida por “datos personales” si ella involucra alguna clase de interés comunitario y su difusión no genera perjuicios al titular de los datos. (3) C. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed., 29/9/2004. (4) C. Nac. Apel. Cont. Adm. Fed., 27/2/2004. (5) DIAZ CAFFERATA, Santiago, “El Derecho de Acceso a la Información Pública: situación actual y pro-

puestas para una ley”, Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho - UBA, N° 86, 2009, pág. 153. (6) La provincia de Jujuy, sirva como ejemplo, dictó la ley 4444 (reglamentada por el decreto 5081/14) en la que señala expresamente que el derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública abarca tanto a la información que obre en poder o bajo el control del Estado provincial, así como aquella cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario. Es idéntico al sistema previsto para la Nación en el decreto 1172/03. (7) Esta enumeración está presente en el decreto 1172/03 y en la citada ley 4444 de la provincia de Jujuy. Otras, en cambio, han adoptado definiciones más generales (San Luis, Ciudad de Buenos Aires, Córdoba), lo que ha dado pie a controversias resueltas en el ámbito judicial.

III. Concepto y fundamentos

IV. El titular del derecho Las diferentes legislaciones que se han ocupado de señalar el sujeto legitimado para ejercer este derecho no adoptaron un criterio único. El decreto 1172/03 del Poder Ejecutivo Nacional contiene la expresión “toda persona física o jurídica”, como lo hace la legislación de Córdoba o la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; en cambio, la ley de la provincia de Jujuy señala como titular a “los habitantes”; y, en algunos casos del Derecho comparado, se define el tema con el término “ciudadanos” (11). Una ley de acceso a la información pública para Argentina debiera, en primer lugar, adecuarse al plexo constitucional asumido, aceptando las decisiones de los tribunales del sistema interamericano de justicia como un norte innegable, ya que se trata de los órganos naturales para interpretar los tratados que el país incluyó en el texto de su carta magna en la reforma de 1994. Por ello, sobre la cuestión del titular del derecho, debe continuarse por el camino que ya marcó la Corte Interamericana de Derecho Humanos: el derecho a solicitar la información en poder del Estado le corresponde a toda persona, sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal (12). La adopción de este criterio amplio por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha sido recibido con beneplácito por la doctrina, al extender al máximo los criterios de transparencia que deben observarse en el manejo de la información pública (13). Optar por un criterio más restrictivo sobre la base de supuestos de “interés nacional” o “seguridad” no justifica limitar la titularidad del derecho sólo a los ciudadanos argentinos o a determinada categoría de personas; en todo caso, las leyes contienen excepciones que pueden justificar con equidad las razones por las que cierta información sólo puede brindarse a determinados sujetos munidos de ciertas características. Lo expresado se desprende, también, de una interpretación armónica entre la legislación propuesta y otras leyes existentes que se hallan involucradas con la cuestión del acceso a la información en poder del Estado. Y en cierto sentido, la ley 25.326 (Ley de Protección de Datos Personales) ya ha previsto la posibilidad de limitar la difusión de información que pudiera considerarse sensible para la seguridad nacional o el orden público. La cuestión de la titularidad para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública ha suscitado algunos debates jurisprudenciales que vale la pena recordar. Una de las premisas que la CSJN viene desarrollando desde la reforma constitucional de 1994 es que no puede iniciarse una acción contra el Estado con el único fundamento de revestir la calidad de “ciudadano”: la legitimación activa requiere demostrar que existe un agravio diferenciado que justifique la interposición de la acción (14). Ahora bien, ¿qué sucede cuando la Constitución o una ley

(8) DIAZ CAFFERATA, Santiago, op. cit., pág. 155

y ss. (9) La Corte Suprema de Justicia de la Nación así lo entiende en el caso “CIPPEC c. Poder Ejecutivo Nacional”, del 26 de marzo de 2014. (10) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, implica el derecho de acceso a la información, el que también contiene de manera clara las dos dimensiones: individual y social, las que deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea (Fallo CIDH “Reyes vs. Chile”, 19 de septiembre de 2006). (11) La ley ecuatoriana 24 (Registro Oficial Suplemento  337)  del 2004 expresa, puntualmente, que la

determinan que la obligación de Estado para brindar la información en su poder es hacia todas las personas? El acceso a la información pública le es garantizado a cualquier persona, y la negativa de un organismo ante la solicitud del particular es razón suficiente para legitimarlo como actor ante los tribunales, ya que convierte su situación en la de un “ciudadano” al que se le ha negado un derecho reconocido constitucionalmente. V. Las legislaciones locales Comenté anteriormente que existen jurisdicciones locales que han promulgado leyes sobre el acceso a la información pública: San Luis, Jujuy y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son algunas de ellas. El tratamiento de la materia es similar en muchos casos (poderes y órganos comprendidos, modalidad que puede adquirir la información solicitada, plazos más o menos breves para contestar), pero ciertos aspectos han sido definidos de modo diverso en cada una de las normas, con mayor acierto en algunos casos. Una de las mayores diferencias puede observarse a la hora de determinar qué información es la comprendida en los términos de la ley. La ley V-0924/15 de provincia de San Luis, por ejemplo, ha determinado que la información a la que puede accederse es aquélla que sirva como fundamento a un acto administrativo y que se halle en poder de los organismos que ella misma determina, mientras que la ley 4444 de la provincia de Jujuy se limita a expresar que la información contemplada es toda constancia creada u obtenida por los órganos obligados. Puede observarse que la normativa puntana ha sido diseñada con un criterio restrictivo en este punto, ya que pareciera posible que el Estado provincial se negase a brindar información bajo la excusa de que ella no ha sido utilizada como base para el dictado de un acto administrativo. Si bien esta eventual respuesta puede debatirse con variados argumentos en sede judicial, hubiese resultado más feliz adoptar la fórmula que aquí contiene la ley jujeña; una fórmula amplia que permite a los particulares exigir el libre acceso a casi cualquier dato en poder del los organismos locales. La citada ley puntana, como la ley 8803 de la provincia de Córdoba y la ley 104 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aciertan al determinar la gratuidad del trámite para que la persona solicite la información que busca. La ley de Jujuy, en cambio, lo somete al pago de tasas. La gratuidad del sistema es fundamental para asegurar el libre ejercicio del derecho a todas las personas, no sólo a quienes cuenten con recursos para abonar la solicitud, teniendo en cuenta que los costos que pueda demandar el pedido (en copias, por ejemplo) ya corre a cargo del interesado. También aparecen diferencias importantes al momento de repasar los requisitos que cada norma impone para que el interesado pueda acceder a la información de su interés. Para las leyes de San Luis y Córdoba, por ejemplo,

información pública pertenece a los “ciudadanos y ciudadanas”. (12) Fallo CIDH “Reyes vs. Chile”, 19 de septiembre de 2006 y “Gomes vs. Brasil”, 24 de noviembre de 2010. (13) En el citado fallo “CIPPEC c. Poder Ejecutivo Nacional”, el tribunal expresó que “...la legitimación para presentar solicitudes de acceso debe ser entendida en un sentido amplio, sin necesidad de exigir un interés calificado del requirente. En efecto, se trata de información de carácter público, que no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina y, en consecuencia, la sola condición de integrante de la comunidad resulta suficiente para justificar la solicitud”. (14) CSJN “Monner Sans c. Fuerza Aérea Argentina”, del 26 de septiembre de 2006; dictamen del Sr. Procurador General de la Nación y voto de la Dra. Argibay.

LA  LEY  Gran Cuyo es suficiente que el interesado se identifique y eleve su petición por escrito. Las formalidades son mínimas para garantizar que obstáculos menores impidan el pleno ejercicio del derecho. En cambio, la ley de la provincia de Jujuy establece que el interesado debe acompañar con su solicitud un certificado de residencia, por lo que se limita considerablemente la legitimación activa para solicitar información pública en esa provincia. VI. Conclusiones Como en otros tantos campos legislativos, los estados provinciales se han anticipado

|5 al gobierno federal al momento de dictar un marco normativo sobre una temática importante; en este caso, sobre el acceso a la información pública. Como se ha sugerido en el trabajo, no se trata de una cuestión menor que haga a intereses particulares sobre datos que el Estado posea, sino de un aspecto central para la observación de principios como el de transparencia e igualdad, bases en un sistema republicano de gobierno. Transparencia porque el control que la población puede hacer de las decisiones del Estado sólo se perfecciona si cuenta con los datos necesarios que permitan conocer la

real dimensión de tal decisión. Un Estado que tiene permitido ocultar información es un Estado a merced de la corrupción. E igualdad porque la creación de un régimen claro para el acceso a la información pública le permite a cada persona que quiera acceder a ella conocer con antelación los pasos a cumplir y los costos que ello le puede demandar, sin tener que someterse al capricho de los funcionarios de turno. Lo que aquí se propone es algo que ya se viene trabajando a nivel jurídico y legislativo: una ley federal sobre acceso a la información

pública que comprometa a todas las esferas de gobierno. Para ello, sería aconsejable repasar los regímenes provinciales que ya están establecidos, y analizar las diferencias que presenten para asimilar lo mejor de cada uno de ellos. La gratuidad del sistema, o el establecimiento de plazos breves para que los órganos requeridos respondan, son variables a considerar como positivas, teniendo en cuenta las finalidades que este régimen debe presentar. Cita on line: AR/DOC/16/2016

NOTA A FALLO

Honorarios Quiebra. Gastos de conservación y de justicia. Cobro. Bienes obtenidos con posterioridad a la rehabilitación del fallido.

Los gastos de conservación y de justicia, causados en la conservación, administración y liquidación de los bienes del concursado, están en cabeza del fallido, pudiendo ser cobrados también con los bienes  obtenidos con posterioridad a la rehabilitación de

aquel, por ser acreencias posteriores, extraconcursales.

4147 — C3aCiv., Com., Minas, Paz y Trib.,

Mendoza, 28/12/2015. - Doria, Rosa Patricia c. Conti, Claudia Rosana s/ ejecución honorarios.

[Cita on line: AR/JUR/88463/2015]

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, en laleyonline.com.ar o en Proview]

Los honorarios de la sindicatura como precio de la quiebra del consumidor (*) Fernando Games SUMARIO: I. El fallo “Doria” de Mendoza permite que los honorarios se persigan sobre bienes “nuevos”.- II. Los fundamentos del fallo.- III. La regulación del art. 240 LCQ.- IV. El funcionamiento de la quiebra: el desapoderamiento y la rehabilitación.- V. El proceso de la decisión de presentarse en quiebra.- VI. Las consecuencias del fallo “Doria”.

I. El fallo “Doria” de Mendoza permite que los honorarios se persigan sobre bienes “nuevos” La Tercera Cámara de Apelaciones resolvió el 28/12/2015 que la sindicatura puede ejecutar y cobrar los honorarios regulados en una quiebra clausurada por falta de activos, sobre bienes nuevos del fallido (o ex fallido), es decir sobre bienes ingresados a su patrimonio con posterioridad a su rehabilitación. II. Los fundamentos del fallo La sentencia por la que se confirma la sentencia que hizo lugar a la ejecución de honorarios, fue argumentada en la naturaleza de los gastos de conservación y justicia, que los distingue de los créditos de causa o título anterior a la declaración de quiebra que se encuentran sometidos a la extinción por causa de la quiebra. Importante doctrina, como la citada en el fallo y quién más ha tratado esta problemática como Silvana García, avalan ese criterio. Esta autora señala que “el acreedor del concurso puede intentar por vía individual la satisfacción de su crédito no cubierto, mediante la agresión de bienes que el fallido adquiera luego de su rehabilitación. Ello implica afirmar un tratamiento diferente con relación al resto de los acreedores concursales (concurrentes o no). Pensamos que ello es así, en razón de la disímil naturaleza de los créditos del concurso. La “extraconcursalidad” que hace a su esencia justifica que no se aplique a su respecto la generalidad de los efectos que rigen intraconcursalmente; entre ellas, la liberación patrimonial por rehabilitación” (1).

De la fundamentación del fallo, en especial del último párrafo, puede concluirse que tiene aplicación para los casos de quiebras de personas físicas. III. La regulación del art. 240 LCQ No podemos dejar de mencionar que el art. 240 que regula este tipo de créditos, termina señalando que en caso de insuficiencia de los fondos para atenderlos, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Esta disposición parece contradecir la solución del fallo, ya que una distribución a prorrata, supone que en caso de quedar saldo insoluto en estos créditos, no existe posibilidad de cobrarlos en forma íntegra con posterioridad, sino que la cuestión termina allí, con la distribución proporcional entre sus titulares. Sin embargo y tal como lo pone de manifiesto la sentencia, es una cuestión compleja y discutible. No obstante, nos parece interesante detenernos en las consecuencias de un fallo de este calibre. IV. El funcionamiento de la quiebra: el desapoderamiento y la rehabilitación La quiebra tal como está regulada en nuestro país, proporciona importantes incentivos para su utilización como modo de superar una situación de sobreendeudamiento de una persona física. Estos incentivos están dados por un acotado plazo de duración del desapoderamiento (1 año), y sobre todo porque la quiebra descarga absolutamente todas las deudas del fallido de causa o título anterior a su declaración. El efecto patrimonial de la rehabilitación no aparece regulado de modo expreso en el

texto de ley vigente, pero puede arribarse a ese resultado mediante la labor interpretativa en función de otras disposiciones y principios que fluyen del ordenamiento concursal. Los arts. 104 y 107 LCQ contienen los efectos patrimoniales derivados de la rehabilitación. Leídos “a contrario” es posible sostener que los bienes nuevos (posteriores a la rehabilitación) no pueden ser agredidos por los acreedores anteriores a la quiebra, pues están exentos del desapoderamiento y consecuente liquidación falencial y destinados a satisfacer a los acreedores posteriores a la quiebra (2). Con esta regulación, un deudor que sólo tenga como activo desapoderable su sueldo y los muebles del hogar, y por caso un inmueble sometido a algún régimen de inembargabilidad (vgr. IPV, o bien de familia), tiene muchos incentivos para solucionar una situación de cesación de pagos o sobreendeudamiento a través de la quiebra, ya que después de ese año en el que al activo liquidable estará constituido por la porción embargable de su sueldo, puede acceder al “fresh start” que produce la rehabilitación, descargando absolutamente todas las deudas en la quiebra. Creemos que la respuesta debe buscarse en una multiplicidad de causas: 1. En la tradición romano continental de nuestra legislación que siempre vio la quiebra con disfavor aplicándoseles penas infamantes a los fallidos, a diferencia del sistema anglosajón que trató la quiebra como un avatar más de los negocios, por lo que culturalmente los consumidores perciben la quiebra y la consecuente situación de fallido como algo disvalioso; 2. Las normas administrativas provinciales que sancionan con la cesantía a los empleados públicos fallidos (5); 3. La titularización de inmuebles no afectados al régimen de familia o de automotores que serán sometidos a la liquidación falencial; 4. Problemas de agencia (es decir de divergencia de intereses entre el abogado y su cliente), aunque prima facie el concurso preventivo exige un trabajo del asesor más intenso que la quiebra.

La causa que hemos identificado en 3), es la menos consistente, ya que quienes acuden al concurso preventivo, carecen en su gran mayoría de bienes desapoderables previendo, lógicamente, la posibilidad de una quiebra indirecta, y como comprobáramos en la investigación, la gran mayoría de estos concursos termina en quiebra, por lo que la causa que identificáramos como 3) en el párrafo anterior tiene menos peso que las otras, mientras que pensamos que tiene mayor incidencia es la 4), es decir que los abogados (agentes) tienen unos incentivos, que no coinciden con los de sus clientes (principales),ya que si la gran mayoría de estos procesos terminan en quiebra y los profesionales manejan estos datos, cuál es la razón para transitar un proceso largo, costoso y lleno de pasos superfluos como el del concurso preventivo (por ej. informe general, período de exclusividad, etc.), cuando el final, casis estadísticamente “anunciado”, es la quiebra, que sí es el proceso que les permite a los consumidores descargar sus deudas con la liquidación del único bien desapoderable que es su sueldo (el que se afecta por un año desde la declaración de quiebra en un 20%), para ahora sí lograr el tan ansiado fresh start. Pensamos que esta razón obedece a un esquema de cobro de honorarios por dos procesos en vez de uno (6). Volveremos un poco sobre el tema de los problemas de agencia, para justificar la respuesta sobre las consecuencias que puede tener el fallo analizado. V. El proceso de la decisión de presentarse en quiebra Tomar la decisión de ir a juicio es un claro ejemplo de una decisión bajo incertidumbre. Por lo tanto, llegar a un arreglo es con frecuencia una alternativa atractiva. En casos civiles, sólo un pequeño porcentaje de conflictos conduce a procedimientos judiciales. El hecho de que las partes lleguen o no a un acuerdo está determinado por factores tales como la actitud de las partes frente al riesgo, los honorarios de sus consejeros legales

LA  LEY  Gran Cuyo

6| (abogados), las reglas concernientes a la disponibilidad de información, los costos del proceso y la duración estimada del juicio (7).

plazos de los créditos y la tasa de interés y descuento respectivas, pero para simplificar la cuestión asumamos estos datos).

Pensamos que la decisión de presentar un juicio de quiebra depende de una evaluación sobre los costos y beneficios de recurrir a este procedimiento. Los beneficios están constituidos por la descarga de las deudas en la quiebra (sobre lo que no hay prácticamente incertidumbre (8) ), mientras que los costos están representados por los bienes que le serán liquidados al deudor a los que se le suman los costos propios del procedimiento falencial, dentro de los que están principalmente los honorarios de la sindicatura (veremos que sobre su monto sí existe incertidumbre) y algún otro gasto de conservación y justicia como publicación edictal.

Otro ejemplo de cómo estos deudores toman sus decisiones de presentarse en quiebra es cuando tienen el sueldo “afectado” por códigos de descuento (deudas contraídas con acreedores que cuentan con el privilegio de cobrar antes de que el sueldo le ingrese al empleado en su caja de ahorro) en un porcentaje superior al 20%; en ese caso la decisión es simple, ya que le conviene presentar la quiebra en donde la “afectación” ahora vía embargo y desapoderamiento alcanzará sólo al 20% y en un año esos créditos anteriores se extinguirán por la quiebra.

Los costos del procedimiento actúan como filtro para las disputas. Las disputas de alto valor pasan el filtro y se convierten en juicios legales, mientras que las disputas de bajo valor se quedan atrapadas en el filtro y no se convierten en juicios legales (9). Comparando con los factores que determinan la presentación de una demanda civil, la decisión iniciar un proceso de quiebras para un consumidor sobreendeudado de las características que hemos establecido (trabajo en relación de dependencia y prácticamente con un único bien liquidable constituido por la porción embargable del sueldo) es más sencilla porque existe menos incertidumbre en cuanto a los beneficios (descarga de las deudas), en cuanto al resultado del proceso (porque las deudas se descargan aún en los casos de falta de activo y no existen otras restricciones como los de los intervalos de tiempo, o la buena fe, o las referidas a la naturaleza de los créditos), por lo que la actitud del consumidor frente al riesgo, no es tan relevante ya que la quiebra produce sí o sí la extinción de las obligaciones por su causa, y los honorarios de los abogados es una cuestión que, de acuerdo a la hipótesis que desarrollaremos más adelante, no tiene mayor incidencia en la decisión de presentar un proceso falencial. Entonces y por supuesto asumiendo un modelo simplificado, la decisión de presentar una quiebra depende de que los beneficios superen a los costos, y esto ocurre cuando las deudas que se descargan son superiores a los bienes que se liquidan. En los casos que constituyen la mayoría en los Tribunales de Quiebras en Mendoza, los bienes que se liquidan son exclusivamente el sueldo por el lapso de un año, en la proporción embargable, por lo que si una persona tiene un sueldo de $ 20.000, y la porción embargable es del 20% la suma total ascendería a $ 48.000 ($ 4.000) por mes, por lo que si el deudor tiene deudas que superan ese importe, le conviene presentar la quiebra (habría que también hacer unos cálculos teniendo en cuenta los eventuales

(*) Ver gráficos en la versión digital de la revista, en Proview. (1) GARCÍA, Silvana, “Extinción de las obligaciones por la quiebra”, ed. Astrea 2010, pág. 246. (2) GARCÍA, Silvana, ob. cit., pág. 216. (3) Esta investigación ha sido publicada como: “Causas del sobreendeudamiento de consumidores en Mendoza” en el suplemento de LL GRAN CUYO, N° 5/2016, del mes de junio. Cita Online: AR/DOC/ 1251/2016. (4) Tamaño de la muestra: los datos que se muestran fueron tomado las presentaciones en concurso preventivo y quiebra realizadas ante el Primer Juzgado de Concursos de la Primera Circunscripción Judicial, circunscripción que es donde se registran la mayor cantidad de casos en Mendoza, durante todo el año 2014. En la primera circunscripción existen tres juzgados de concursos y las causas ingresan en forma aleatoria a cada uno de ellos. Entendemos que un año

¿Pero cómo juegan los honorarios de sindicatura como parte importante de los costos? Hasta el fallo “Doria” y asumiendo que este tipo de jurisprudencia se vaya consolidando, la cuestión cambia, ya que una jurisprudencia que considere que en caso de que no se cancelen los gastos de conservación y justicia con los bienes liquidados deba hacerse una distribución a prorrata entre estos créditos insolutos, y no puedan perseguirse con posterioridad a la rehabilitación, el tema de los honorarios del síndico resulta irrelevante como costo, ya que la única cuenta que debe hacer el deudor es la de la porción embargable de su sueldo multiplicada por 12, y del otro lado (beneficio) el del monto total de las deudas. ¿Cómo influyen los honorarios del abogado del fallido como parte de los costos? Hasta ahora hemos hablado sólo de los honorarios de la sindicatura sin considerar los del abogado del fallido, porque estimamos que los abogados que asesoran y presentan estos procedimientos hacen un pacto de honorarios sin subordinarse a la regulación del Juez de la quiebra. Pero si se trata de una persona sobreendeudada ¿cómo hace para pagar estos honorarios al inicio del procedimiento? Una posibilidad podría ser que el deudor contrajera un último préstamo para pagar estos honorarios y como va a presentar su quiebra, estas obligaciones formarán parte del pasivo prefalencial y por lo tanto se terminara descargando con el resto, con el costo “fijo” del sueldo embargado por un año, es decir un endeudamiento “gratuito”. Cómo dije es una hipótesis, pero que tiene mucho asidero; ya que “los incentivos están allí”. Entonces los honorarios del abogado no son un problema como parte de los costos para que la persona decida su presentación en quiebra. VI. Las consecuencias del fallo “Doria” Volvamos a la situación de los honorarios de sindicatura: en un escenario de jurisprudencia que interprete que los honorarios se “descargan” en la quiebra, la situación es que el deudor solamente decide su presentación considerando el sueldo embargable por un

es una muestra relevante porque las presentaciones de procesos universales se mantienen constantes desde hace varios años, y la proporción de empleados en relación de dependencia dentro del total, también. El nivel de confianza con el que hemos trabajado, sacado sobre el total de presentaciones del año 2014, es del 90%, ya que hemos utilizado el valor 1,65 Za, que es una constante que depende del nivel de confianza que asignemos. (5) La ley que establecía esa sanción draconiana fue derogada, toda vez que dicha normativa (ley 8134) al establecer que la situación de concurso o quiebra era causal de cesantía afectaba, en forma definitiva el derecho al empleo de los agentes públicos, por tanto su constitucionalidad resultaba muy dudosa (en palabras de nuestra Suprema Corte); pero subiste la legislación (ley 8131) que sanciona a los integrantes de las fuerzas de seguridad con la prohibición de ascender mientras se encuentren es estado de

año y comparándolo con las deudas que tiene para descargar; pero en un contexto diferente como el que propone “Doria”, la situación cambia y mucho, porque ahora el deudor tendrá que confrontar las deudas que pretende descargar contra su sueldo embargable por un año, más los honorarios de sindicatura en forma completa, ya que el funcionario podrá perseguir su cobro sobre su sueldo post rehabilitación. Es decir que ahora el costo de presentarse en quiebra ha subido para el deudor, porque el riesgo de impago de los honorarios del síndico, en vez de asumirlo el síndico, se traslada al deudor; pero cuánto ha subido dependerá de las regulaciones de honorarios a las sindicaturas en los casos de clausura por falta de activo, que es el único supuesto liquidativo en que pueden quedar impagos después de realizada la distribución final, ya que los casos de clausura por distribución final y pago total suponen que se han cancelados los gastos del concurso y los honorarios. A cuánto ascenderán las regulaciones es una situación incierta ya que el art. 268 2° párrafo LCQ prevé que en los casos de conclusión por inexistencia de acreedores o clausura por falta de activo, la regulación se hará atendiendo a la labor realizada, es decir que —a nuestro criterio— no se aplicarán los mínimos previstos en el art. 267 LCQ ni el del 4% del activo ni el de los tres sueldos de secretarios, aclarando el mismo artículo que “cuando sea necesario para una justa retribución” puede consumir la totalidad de los fondos obrantes en autos. Al parecer la ley prevé como hipótesis excepcional que la regulación consuma la totalidad del activo liquidado. Sin embargo el caso que dio motivo a estas líneas, se trata justamente de un caso de clausura por falta de activo con honorarios insolutos ejecutados sobre bienes post rehabilitación, es decir que la regulación no sólo consumió, sino que superó los fondos obrantes en autos, por lo que suponiendo que esta jurisprudencia es frecuente, pacífica y se extiende, entonces como hemos dicho en el título de este trabajo, el precio de la quiebra ha aumentado y mucho.

los tribunales por recibir una reclamación legal, las autoridades desplazan hacia la derecha la frontera de la gráfica n° 2 y provocan la presentación de menos reclamaciones. Por lo tanto, el Estado puede incrementar el valor mínimo de los juicios. O bien, reduciendo los honorarios, las autoridades desplazan hacia la izquierda la frontera de la gráfica n° 2, causando la presentación de más reclamaciones y reduciendo el valor mínimo de los juicios (10). Decimos que este fallo tiene una enorme importancia para el derecho concursal, al menos en Mendoza, ya que la gran mayoría de los casos que se presentan en esta jurisdicción, corresponden a este tipo de deudores (personas físicas, empleados en relación de dependencia, consumidores), y hemos argumentado en la investigación citada, que también los empleados públicos que han presentado concursos o quiebras, representan un porcentaje importante de los empleados públicos de la provincia, lo que habla de por sí de la seriedad del problema; por lo que esta decisión afecta a la inmensa mayoría de los casos que se deciden en Mendoza. Una pregunta que podríamos hacernos, es sí es deseable que se aumente el costo de la presentación en quiebra para que bajen este tipo de presentaciones. Podríamos decir que si consideramos que las personas se endeudan más allá de sus posibilidades por razones de “sobreconsumo”, lo cierto es que desde esta perspectiva encarecer la quiebra podría tener como efecto que las personas sean más prudentes a la hora de consumir porque no tendrán a su disposición el procedimiento de la quiebra para superar la situación de sobreendeudamiento, o al menos será más costoso. Por lo tanto desde este punto de vista y teniendo en cuenta los estados de angustia, incertidumbre o de baja en la calidad de vida en la que se ven sumidas las personas y familias sobreendeudadas, un fallo que genere estas conductas sería atractivo (11).

En este sentido dicen Cooter y Ulen, que cambiando los costos de presentación, los funcionarios mueven la línea divisoria de la gráfica n° 2 y cambian así el valor de los juicios. Aumentando los honorarios que cobran

Sin embargo podríamos predecir que el encarecimiento de los costos de la quiebra no va a producir una disminución de los procedimientos de quiebra que se presenten en el futuro, y para anticipar esta consecuencia, nos enfocamos en dos importantes consecuencias que pueden derivarse del fallo “Doria”: una primera es que el efecto puede ser justamente el contrario al que explicásemos en el párrafo anterior, es decir que en vez de provocar que los consumidores sean más prudentes a la hora de endeudarse, generen que todos aquellos deudores que se encuentren en los márgenes, es decir los que tengan deudas contraídas por un monto cercano al que los beneficios superen a los costos y por lo tanto no les conviene la presentación en quiebra, se endeuden hasta el punto en que se superen los costos legales, para luego sí presentar su quiebra, es decir que juegue

“concurso”, cuya constitucionalidad ha sido ratificada por la SCJM en la causa 104.163, caratulada “Gobierno de la Provincia de Mendoza y otro” de fecha 1/10/2012 (L.S. 443-163); estas dos legislaciones o la noticia o “rumor” sobre su existencia y vigencia, podrían ser también la causa de evitar la quiebra, al menos en la presentación inicial. (6) En el juego de agencia, el principal decide si cooperará o se apropiará del activo. En una disputa legal, el demandante pone una reclamación legal bajo el control de un abogado. El abogado puede servir al cliente o explotarlo. En consecuencia el mercado de servicios legales es un juego de la agencia (COOTER Robert y ULEN Thomas (ed). Fondo de Cultura Económica, México 1999, pág. 490). (7) SPECTOR, Horacio (Coordinador), “Elementos de Análisis Económico del Derecho”, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, “El derecho Procesal”, por Lode Vereeck, pág. 170.

(8) Decimos que no hay prácticamente incertidumbre porque hay bastante consenso en “que del modo en que el instituto de la rehabilitación aparece regulado, resulta difícil encontrar suficientes argumentos en la ley para sostener que la quiebra sin activo impida al fallido, una vez rehabilitado, liberarse de todas sus obligaciones impagas” (GARCÍA, Silvana, ob. cit., pág. 238). (9) COOTER, Robert y ULEN, Thomas, “Derecho y Economía”, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1999, pág. 485. (10) COOTER y ULEN, ob. cit., pág. 485. (11) Una decisión judicial siempre crea beneficios privados para las partes en litigio, en el sentido que la sentencia acaba con un litigio improductivo y las partes pueden reasumir otras actividades más productivas. Pero los beneficios de una decisión judicial van más allá de los intereses directos de las partes. La información generada por el fallo de un juez estará disponible, lo cual podría ayudar a terceros y a futuras partes a evitar

Por lo tanto, si es más costoso presentarse en quiebra, podemos asumir que las presentaciones de este tipo de procedimientos deberían disminuir, al menos hasta el punto en que los nuevos costos superen los beneficios, es decir para todos aquellos supuestos que se encuentre en los márgenes, que ahora con la subida del precio, no les convenga la presentación de la quiebra ya que el sueldo embargable por un año, más los honorarios completos de la sindicatura, superen las deudas que se pretenden descargar.

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como un incentivo inverso al que habíamos pensado, promoviendo que la gente que se encuentre cerca del límite tome deudas al sólo efecto de presentar su quiebra (12). La otra razón por la que presumimos que las quiebras no van a disminuir es por el problema de agencia, es decir que mientras que a los profesionales les convenga presentar un procedimiento, aunque a sus clientes no, (divergencia de intereses entre el agente y

el principal), lo cierto es que el profesional encargado del asesoramiento y estrategia, va a seguir aconsejando la utilización de la quiebra (13).

la repetición de conflictos similares, ahorrando así los costos involucrados. En otras palabras, los precedentes crean innumerables externalidades positivas; en SPECTOR, Horacio ob. cit., pág. 170. (12) Las autoridades pueden hacer cálculos para determinar si deberían aumentar o disminuir los honorarios por presentar una reclamación. Cuan-

y de los consumidores, o que al menos reduzca la asimetría de la información que existe entre estas partes, para que solo se presenten los casos que merezcan llegar a los Tribunales para solucionar situaciones de serios sobreendeudamientos.

pero ingeniosos ajustes, se pueden proveer los estímulos necesarios para conseguir estos grandes objetivos y el de encarecer el proceso de quiebra es una de las herramientas, aunque seamos escépticos sobre sus resultados.

Alguien podría decir que esta es una empresa perdida desde el vamos, sin embargo estamos convencidos de que con pequeños

Cita on line: AR/DOC/2241/2016

do hacen tales cálculos, las autoridades deberán concentrarse en el caso marginal, que se encuentra en la frontera entre “no demandar” y “demandar”. Para el caso marginal, los costos de presentación son iguales al valor esperado de la reclamación legal. Un pequeño aumento de los honorarios que cobran los tribunales por presentar una reclamación legal hará que el demandante

marginal recibirá 0 en lugar del valor esperado de la reclamación legal (COOTER y ULEN, ob. cit., pág. 486). (13) Consideremos el incentivo del abogado para proveer información. Imaginemos que un demandante consulta a un abogado para descubrir si el costo de la presentación de una reclamación supera o no el valor esperado de la reclamación legal resultante, como se

describe en la gráfica x.2. Es posible que una respuesta sincera no maximice la ganancia esperada del abogado. Un abogado a quien se paga por hora, o un abogado a quien se paga por los servicios realizados, podría exagerar el valor esperado de la reclamación legal a fin de inducir al cliente a pagar por presentar una reclamación (COOTER y ULEN, ob. cit., pág. 493).

después de la entrada en vigencia del Cód. Civil y Comercial, deben resolverse como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista decisión de primera instancia apelada.

gidos por la Constitución Nacional para su procedencia.

cual este dato debe considerarse admitido tácitamente.

TS La Rioja. Perea, Claudio Daniel s/ casación, 17/03/2016

CJ San Juan. Orellano, Delfor Adrián c. Instituto Autárquico Provincia del Seguro de Entre Ríos s/ apelación de sentencia - inconstitucionalidad y casación, 22/03/2016

El desafío entonces es promover alguna reforma que logre: en primer lugar desalentar un consumo desmedido, lo que para nosotros es el gran objetivo, y en segundo lugar alinear los intereses de los abogados

ÚLTIMA INSTANCIA Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Diferencia salarial. Confirmación de la sentencia que admite la acción El recurso de casación deducido contra la sentencia que admitió el reclamo por diferencias salariales debe rechazarse, pues el recurrente reedita lo dicho en la instancia inferior, brindando su particular visión, sin controvertir la interpretación que el juez hizo para justificar y admitir la demanda.

SC Mendoza. P., M. A. de R. c. A., J. A. s/ divorcio vincular contencioso - división de sociedad conyugal, 11/03/2016.

Cita documento: AR/JUR/23833/2016

Cita documento: AR/JUR/13582/2016

Corte de Justicia de la Provincia de San Juan

SC Mendoza. Arroyo, Teresita c. Arboit, Mabel Ruth y otros s/ serv. domést. - apelación, 17/03/2016

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de La Rioja

Cita documento: AR/JUR/13659/2016

Abuso sexual. Rechazo de la excarcelación por hábeas corpus

Inocencia o culpabilidad del cónyuge. Cuestión abstracta. Vigencia del CCCN La cuestión relativa a la inocencia o culpabilidad del cónyuge debe ser declarada abstracta, pues todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes o

La acción de hábeas corpus tendiente a la excarcelación del imputado por abuso sexual agravado debe ser rechazada si no se observa que la detención de aquel sea arbitraria, pues proviene de juez competente en la investigación de un delito grave, así como tampoco un agravamiento de las condiciones de detención, requisitos estos exi-

Cita documento: AR/JUR/11443/2016

Accidente laboral. Impugnación del dictamen. Planteo extemporáneo al tiempo del recurso extraordinario local El recurso de inconstitucionalidad por el cual se impugna el dictamen por el cual se desestimó la denuncia por incapacidad laboral debe ser rechazado, pues allí se consignó la “caída de moto” y el recurrente en momento alguno expresa la inexactitud de esa circunstancia o la disconformidad con esa conclusión del acto jurídico administrativo que cuestionaba, lo que si hace al momento de interponer el remedio extraordinario local, alegando que el accidente fue por una caída tras un empujón, por lo

Efectos de la descalificación de una expresión de agravios La revisión de la decisión mediante la cual se descalifica una expresión de agravios es improcedente, en tanto que implicaría reexaminar la suficiencia de aquel escrito, cuyo juzgamiento está reservado a los jueces de conocimiento por ser una cuestión eminentemente fáctica. CJ San Juan. Del Parque S.R.L. c. U.P.G. Pro-Fe San Juan s/ ordinario - cumplimiento de contrato - inconstitucionalidad, 16/03/2016 Cita documento: AR/JUR/11449/2016

ACTUALIDAD

Actualidad en Derecho Laboral Adriana Doña y María Laura Elmelaj 1. Contrato de trabajo a. Despido con causa. Abandono de trabajo: elemento subjetivo. Deberes de conducta a cargo del empleador (buena fe) La Sexta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, en fecha 12/02/2016, en autos N° 13-03583437-5 (010406-152483), caratulados: “Bocatura Pablo Hugo c. Cuyoplacas S.A s/ despido”, admitió la demanda interpuesta por un trabajador que sostuvo la inexistencia de la causal invocada por la demandada al tiempo de disponer la extinción del contrato (abandono de trabajo).

El Tribunal consideró que, a más de la intimación previa exigida por la norma que regula la causa referida (artículo 244, Ley de Contrato de Trabajo), la actitud del trabajador debe revelar una intención inequívoca de no regresar más al trabajo (elemento subjetivo del abandono de trabajo). Además, luego de observar que el empleador conocía el estado de salud del dependiente (quien se encontraba de licencia por un accidente inculpable que había sufrido, hasta el día anterior al envío de la intimación para presentarse a trabajar, inclusive) la Cámara concluyó que el demandado había

obrado con mala fe, dado que la situación física del trabajador le dificultaba el cumplimiento exacto de todas las formalidades que normalmente se exigen ante un emplazamiento fehaciente. Por lo tanto, decidió que, en tales circunstancias, no resultaba suficiente para la empresa la sola remisión de la comunicación al domicilio denunciado por el trabajador, sino que pesaba sobre aquélla la obligación de asegurarse que fuera efectivamente recibida la misiva antes de despedirlo. Seguidamente, meritó que el actor, en forma simultánea, había enviado telegrama anoticiando a la empresa que continuaría con licencia por enfermedad, lo que resultaba por demás demostrativo de la ausencia de voluntad de abandonar su trabajo. En suma, prosperó la demanda por rubros indemnizatorios derivados de despido con causa falsa, adicionándose intereses moratorios conforme lo dispuesto por el Plenario

“Aguirre” de la Suprema Corte (tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días Banco de la Nación Argentina). b. Despido indirecto. Injuria laboral no acreditada. Acoso laboral La Sexta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, en fecha 24/02/2016, en autos N° 28.998, caratulados: “Oros, Myriam Croci c. Falabella S.A. s/ despido”, rechazó la demanda interpuesta por el actor en razón de considerar que no fue acreditada la causal invocada por su parte para configurar el despido indirecto (arts. 246 y 242 Ley de Contrato de Trabajo). Vigente el vínculo de trabajo, y encontrándose en uso de licencia por enfermedad (con el diagnóstico de “cuadro depresivo”), la accionante había intimado a la empresa a adoptar medidas que pusieran fin a los supuestos acosos recibidos de parte de su superior, los que habrían causado su actual estado de salud.

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El Juzgador consideró que, de las pruebas rendidas en la causa, no surgían acreditados los hostigamientos ni las persecuciones que dijo haber sufrido la demandante y, por tal motivo, perdió justificación el auto-despido dispuesto por la misma. c. Fraude laboral: Intermediación. Cooperativa de Trabajo. Reconvención La Sala Unipersonal de la Quinta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, a cargo de la Dra. Viviana Gil, en fecha 15/02/2016, en autos N° 13-01978671-9(01040513736), caratulados: “Muñoz, Hector Daniel c. Chein, Dante Alberto s/ despido”, condenó al empleador que registró parcialmente el contrato de trabajo, al haber interpuesto a una Cooperativa de Trabajo durante el período inicial del vínculo. La Cámara tuvo presente que se acreditó, con las respectivas facturas de pago emitidas por la Cooperativa y las testimoniales recibidas, la interrelación entre los demandados en dicho período. En tal sentido, memoró jurisprudencia y doctrina en torno a la improcedencia de la contratación de personal a través de supuestas cooperativas de trabajo, así como la normativa que veda tal intermediación (v.gr. decreto 2015/94, resolución 1510/94 del I.N.A.C., ley 25.250 art. 4 in fine, ley 25.887, art. 40); y, conforme lo así argumentado, concluyó que el trabajador debía ser considerado empleado directo de quien utilizó su prestación, durante el período no registrado. Por otra parte, al analizar la reconvención esgrimida por el accionado, en virtud de supuesto préstamo otorgado al actor, la Sentencia desestimó la misma. Consideró, que el demandado no había concurrido por la debida vía procesal y que su accionar no daba cumplimiento a lo previsto por los artículos 131, 139 y 140 de la Ley de Contrato de Trabajo. d. Fraude laboral: Intermediación. Cooperativa de Trabajo. Accidente de trabajo. Solidaridad La Sexta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, en fecha 11/02/2016 en autos N° 25.633, caratulados: “Paez Pantaleón Ángel c. Sanes S.A. y otros s/ accidente”, condenó a la empresa Sanes S.A. y a la Cooperativa de trabajo Asociados del Este LTDA, por los rubros derivados del despido indirecto y por la reparación sistémica prevista por la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557, para una incapacidad provocada por accidente de trabajo.

SECRETARIOS Ariel G. Parellada Olga Castillejo de Arias CONSEJO DE REDACCIÓN María Gabriela Ábalos Víctor Bazán

En primer término, el Tribunal estimó probada la figura de la persona jurídica interpuesta, en fraude a la legislación del trabajo (conforme a lo dispuesto por el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo), siendo Sanes S.A. el empleador directo que contrató con la Cooperativa de Trabajo para encubrir una verdadera relación laboral. Ante tal escenario, meritó que el desconocimiento de la relación laboral, frente a la intimación del dependiente para su correcta registración, justificó plenamente la decisión rupturista del empleado, por tratarse de una injuria objetivamente grave (artículo 242 de la L.C.T.). En este sentido, fueron admitiros los rubros indemnizatorios y multas impetradas. En lo tocante al reclamo por indemnización por accidente de trabajo, la Cámara tuvo por reconocido el mismo, en virtud de la instrumental aportada por la accionada (seguro por accidentes personales y atención otorgada por la compañía contratada); por probada la minusvalía (incapacidad parcial y permanente del 28 %) y la relación causal. En consecuencia, valuó su cuantía y dispuso el cálculo conforme el Plenario “Navarro” de la Suprema Corte mendocina, con más los intereses moratorios establecidos por la Resolución 414/99 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.). La condena recayó en forma solidaria, sobre las codemandadas, por todos los rubros que prosperaron. e. Despido con justa causa: chofer de transporte de pasajeros. Horas extraordinarias: improcedencia La Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de la provincia de Mendoza, a cargo de la Dra. María del Carmen Nenciolini, en fecha 17/02/2016, en autos N°47.682, caratulados: “Canas Leandro Cristian c. Cata Internacional Ltda. s/ despido”, convalidó la decisión del empleador de despedir con justa causa al demandante. En consecuencia, desestimó las pretensiones indemnizatorias de este último, entre otros rubros. Para así decidir, y luego de advertir sobre la existencia de numerosos antecedentes disciplinarios acompañados en prueba a la causa, con más la prueba testimonial recibida, meritó que el actor obró, durante la vigencia del vínculo de trabajo, con una conducta contraria a sus obligaciones de diligencia y colaboración. En relación con la concreta falta imputada en la comunicación del despido, razonó que

Olga Castillejo de Arias Angélica Correa Pascual E. Alferillo José García Castrillón Horacio C. Gianella Ariel G. Parellada Liliana T. Negre de Alonso Alejandro Pérez Hualde

Fernando Pérez Hualde Gladys Puliafito Roberto Stocco Dante M. Vega COLABORADORES Alicia Boromei De Barroso

Síganos en

si bien un chofer no posee los conocimientos específicos propios de un “mecánico”, la profesionalidad del mismo importa la adopción de las medidas mínimas de control del estado del vehículo (para evitar que se produzcan desperfectos que pongan en riesgo a la unidad). Esto último, por cuanto pesa sobre el mismo, no sólo el deber de evitar daños económicos al empleador, sino también el de proteger la seguridad de los pasajeros que se encuentran en el interior del automotor. En definitiva, el Juzgador verificó la existencia de adecuada proporcionalidad entre la decisión de despido y la falta cometida, pero no soslayó los antecedentes disciplinarios previos. Por otra parte, al analizar la pretensión de pago de horas extraordinarias, corroboró que los testimonios no acreditaron en forma fehaciente la producción de las mismas sin debida registración en el sistema de control horario que la empresa poseía habilitado, datos que surgieron, además, de la prueba pericial contable. En tal sentido, también desestimó este reclamo. 2. Riesgos de trabajo a. Accidente de trabajo. Congruencia La Sexta Cámara del Trabajo, de la Primera Circunscripción Judicial, en fecha 19/02/2016, autos N° 28.662, caratulados: “Paracatt, Juan Domingo c. Consolidar ART SA s/ accidente”, hizo lugar a la pretensión del actor de pago de una indemnización tarifada por incapacidad laboral parcial y permanente del 24% de la total obrera (t.o.), provocada por un accidente de trabajo ocurrido el día 05/08/2011. En el trámite de la causa, el Tribunal verificó que el informe presentado por el perito médico designado en la causa, establecía una incapacidad laboral parcial y permanente mayor a la reclamada, al haber incluido una patología inexistente en la acción incoada por el accionante (“esguince de pulgar derecho”). Por consiguiente, la sentencia sólo hizo lugar a la reparación de las afecciones denunciadas expresamente en el certificado médico de parte. b. Intereses moratorios conforme Tasa Activa para préstamos “libre destino” La Quinta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, en fecha 15/02/2016, en autos N° 13-00849980-7(010405-25061), caratulados: “Suárez, Juan Adrián c. MAPFRE A.R.T. S.A. s/ accidente”, en un proceso in-

Ignacio Boulin Victoria Horacio Cuervo Rosana Dottori Sebastián Elias Daniela Favier Héctor Ricardo Fragapane Silvina Furlotti Fernando Gabriel Games

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@TRLaLey

coado por un accidente de trabajo “in itinere”, admitió la demanda en contra de la Aseguradora de Riesgos de Trabajo y ordenó el pago de intereses moratorios adoptando la Tasa Activa para préstamos libre destino del Banco de la Nación Argentina. El Tribunal analizó previamente la existencia de relación causal entre la contingencia y el daño, aplicando el artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación (C.C. y C.N.). De esta forma, concluyó en la procedencia de las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557 (L.R.T.) al sub examine. En lo relativo a las utilidades antedichas, se apartó de la resolución N° 414/99 de la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (S.R.T.), en atención al cambio de criterio del mismo Tribunal, a partir del precedente recaído en autos Nº 15.137, caratulados: “Martín Orlando Fabián c. Responsabilidad Patronal Art S.A. s/ enfermedad accidente”. En el mencionado fallo, con sustento en los artículos 552, 767 y 768 del C.C. y C.N., la Cámara adoptó el criterio acordado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Acta N° 2601, de fecha 21/5/14), en virtud de la cual se impuso la utilización de la tasa de interés nominal anual para préstamos personales “libre destino” del Banco de la Nación Argentina para un lapso de 49 a 60 meses. c. Enfermedad: Mobbing. Distinción con violencia psicológica general La Sexta Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial, en fecha 17/02/2016, autos N° 25.933, caratulados: “Ortiz, Vanina Andrea c. Lo Presti, José y Vitolo, Graciela S.H. y otros s/ enfermedad accidente”, rechazó la demanda interpuesta con fundamento en supuesta enfermedad psiquiátrica provocada por acoso laboral. El Tribunal meritó que no se aportaron elementos para acreditar que la patología hubiese sido provocada por hostigamiento alguno. Así, en el análisis de las pruebas incorporadas, advirtió que los certificados médicos nunca mencionaron el origen laboral de la misma y que la accionante nunca antes refirió la existencia de malos tratos u hostigamiento (intercambio epistolar), mientras que el dictamen de la Junta médica celebrada en el marco de la Subsecretaría de Trabajo dictaminó que la trabajadora se encontraba apta para trabajar. Cita on line: AR/DOC/1830/2016

Santiago José Gascón Augusto M. Guevara Marina Isuani Claudio Leiva Elsa B. Madrazo Silvina Miquel Roberto Monetti Andrés Nicosia

Sergio Parellada Alejandro Piña Pablo Quirós Silvina Ruth Scokin María Josefina Tavano María Gabriela Yarke Carlos A. Livellara

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