Elementos de Teoria do Estado

Elementos de Teoria Geral do Estado – UFAM 27/07/2015

Diego D'Avilla

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Planejado SE der tempo Se quiser, leia depois

Divisão Introdução Parte I Parte II Parte III Parte IV Parte V

Nome de Respeito Teoria do Estado e Teoria do Direito Uma breve introdução à Teoria do Estado Teoria do Estado Aplicada Vespeiros Sugestões de conteúdo Sugestão de Livros de Teoria do Direito

Ethos Por que visitar a estratosfera? Olá, Alice. Pulando na Toca Prove, Alice Sem morder o coleguinha. Criando ódio por seus ídolos. Por que me enganam?

Introdução: Porque visitar a Estratosfera? É comum que os estudantes de Direito sejam refratários ao estudo de matérias como Filosofia, Teoria Geral do Estado e Teoria Geral do Direito, uma vez que, aguardam ansiosamente para iniciar seus estudos sobre as matérias jurídicas e as normas. Assim, pouco se importam com tais “devaneios”, pois isso não é Direito. Do que importa saber a distinção entre Materialismo ou Idealismo? Ou se o Estado é uma Pessoa Jurídica ou apenas uma Personificação normativa? Ou mesmo saber se o Direito é fato, valor ou norma, ou ainda, tudo isto junto? O que isso pode interessar quando existem tantas leis e regras para decorar. Sim, trata-se de um pensamento tentador, reforçado pelo fato de que grande parte dos concursos públicos exige não um conhecimento teórico aprofundando, mas somente a memorização do Direito posto nas leis e o entendimento dos Tribunais sobre determinada matéria. Soma-se a isto que a vaga ideia sobre o que é Direito surgirá apenas nos últimos anos de curso. Não o conhecimento dos conceitos expostos em IED ou suas equivalentes, mas sim o entendimento sobre o objeto do curso de Direito. Isto se dá pelo fato que é só apenas quando você possui alguma ideia dos ramos do Direito e que pode começar a vislumbrar um pouco de sua identidade. Trata-se de um Sistema. É por isso que, se avaliados, os argumentos de alunos recém ingressos na faculdade firma-se muito mais em normas ou conhecimentos específicos, enquanto que, ao final, tem-se uma argumentação mais sistemática da coisa. Um fato dessa extirpe, poderia leva-los a pensar então que bastaria o simples estudo e a memorização dos códigos, tendo entre nós inclusive pessoas que gastam seu tempo e empenho em decorar os códigos e o entendimento dos Tribunais. Contudo, ainda que isto não seja necessariamente um erro, afinal, trata-se sim de conhecimento, fato é que qualquer jurista poderá no mais das vezes, consultar códigos. Então, por que perder o tempo estudando matérias tão teóricas? Por que visitar a Estratosfera? A razão disso pode ser resumida com uma única palavra: Autodefesa, da qual no presente momento destaco dois aspectos principais: competência e fundamento. Refiro-me à Competência querendo significar não a simples competência técnica, mas sim a uma espécie de habilidade, a Competência Intelectual. O Desenvolvimento da capacidade de raciocínio. Um aprimoramento do intelecto. Assim, o Estudo de autores já tão distantes, como Platão (428 – 348 e.a.) ou 1

Aristóteles (384 – 322 e.a.) possuem uma importância não apenas por seu conteúdo, mas sim pela imposição de um desenvolvimento mental que seria inalcançável sem tais esforços, uma espécie de “Fisiculturismo Mental”. O conceito de desenvolvimento de competências mentais não é novo para qualquer pessoa que tenha completado o ensino fundamental ou médio, ainda que não tenham identificado, já o fizeram muitas vezes. Um dos exemplos mais claros disso é o estudo da Matemática. Explicarei. Certo é que quando você aprende todas aquelas fórmulas e números no colégio, se está querendo que você realmente as saiba. Assim, quando se afirma “eu nunca vou usar isso na vida” querendo diminuir a importância de tais conhecimentos, pode-se até estar se constatando uma verdade, afinal, poucos serão os que precisarão se utilizar da fórmula de Bhaskara, do Teorema de Pitágoras ou da área de uma esfera. Porém, a maior relevância do aprendizado da Matemática não se encontra nisso, mas sim que, ao fazê-lo, o indivíduo desenvolverá o raciocínio denominado de lógico-matemático, isto é, aprenderá a entender melhor formulações lógicas e grandes abstrações. Tal fato é bastante evidente. Ainda que não se saiba mais nenhuma dessas fórmulas, é possível perceber que pessoas que tiveram uma predileção por matemática, no mais das vezes, apresentam uma espécie de raciocínio que é muito mais logicamente encadeado que outras. Em suma, evitam saltos. Claro que o exposto acima é apenas uma ilustração e não se pretendeu revelar qualquer arcano da psicologia ou da pedagogia, apenas se demonstra que o estudo reiterado de certas matérias importa, às vezes em muito mais, não pelo conhecimento ou conteúdo aprendido, mas pela forma como aquilo afeta sua competência mental. Sua capacidade intelectual. Assim, ainda que não se importe ou discorde de absolutamente tudo que estes fulanos antigos estejam falando, o seu estudo, realizado com empenho, será de suma importância na formação de uma capacidade de perceber, identificar e analisar toda sorte de argumentos. Porém, é claro, não é apenas isso que importa. Há ainda o que eu chamei de Fundamentos. Isto é, o conteúdo das matérias em si e suas origens. A percepção de seu desenvolvimento ou genealogia. Atendo-nos novamente à Filosofia, por exemplo, o conhecimento dos autores acima mencionados, servirá não apenas como uma forma de prever e entender pensamentos, como também possibilita um crivo para análise da validade de informações, pois, como se deve imaginar, o Direito não existe no mundo e os erros não são revelados pelo avião que cai, o paciente que morre ou a casa que desmorona. Exemplos disso não faltam. Novamente em Platão, tem-se que, à despeito de suas concepções sobre Justiça ou Amor, expostas respectivamente na República e no Banquete, quer adotemos estas, quer adotemos suas críticas poderemos entender muito do ocorrido. Por exemplo, se é certo que Platão tomava a Justiça como um ideal, o fez criticando concepções como a que expõe por meio de Glauco na República, isto é, a Justiça como convenção, o que, antecipa nada menos que grande parte da discussão jurídica sobre o tema na atualidade. Ou ainda, de maneira mais simples, se para Platão amor é Eros, isto é, o desejo pelo que falta, outra concepção exposta no Banquete, a de Aristófanes sobre o mito do Andrógino, antecipa nada menos que todo um período artístico, o Romantismo e sua concepção de amor. Tem-se ainda fatos como o estudo destes senhores permitir o entendimento de que diversas das “novidades” não o são. Por exemplo, ao se estudar Demócrito, antecipa-se o Materialismo que entre nós tem ganhado destaque há alguns séculos. E juridicamente, poder-se-ia falar do Realismo Norte Americano ou do Positivismo. Em verdade, são estes estudos que nos permitem perceber que diversas das concepções que temos como nossas ou como modernas, não o são. Por exemplo, o entendimento mais comum do que temos como uma “ação moral” busca avaliar a intenção do agente, o que o mesmo pretendeu (sendo isto inclusive 2

importantíssimo para o Direito). Isso, ainda que não se saiba, nada mais é do que a concepção de Kant sobre o tema, que se imbricou não apenas no Direito, mas no senso comum. Pois bem, é nessa dimensão que se localiza a importância do estudo da Teoria Estado, da Filosofia do Direito e da Teoria do Direito. São estas matérias o grandes gêneros dos quais decorrerão todas as demais regras e princípios. Trata-se isto do conhecimento primeiro sobre o tema e do caminho lógico que deve ser percorrido. Por exemplo, é apenas ao saber o que é um Estado Liberal ou um Estado Totalitário que o Jurista pode combater equívocos e erros, ainda que os mesmos sejam produzidos por Autoridades ou chancelados pelos Tribunais. Assim, pode-se dizer que é o conhecimento da Teoria do Estado e da Teoria do Direito o que separa os Juristas de meros operadores ou técnicos do Direito, porquanto esses últimos apenas se utilizarão do Direito de forma automática e, fatalmente, estarão completa e absolutamente vulneráveis à opinião alheia. É o estudo destas matérias que capacita a aplicação e o entendimento sobre o que se pode ou não fazer, seja dentro ou forma de ramos específicos. Por exemplo, apenas sabendo o que é uma Democracia é que se poderá afirmar que determinada lei, ainda que cumpra todos os critérios formais e materiais, não pode ser utilizada em nosso ordenamento. Ou ainda que por maior que seja a satisfação geral e o aplauso à decisões do Supremo Tribunal Federal está pode sim estar equivocada e ser atacada, fatos estes que, à despeito da aparente amnésia que assola nossa doutrina, são diuturnamente demonstrados pelas decisões de inconstitucionalidade, modificação de entendimento dos tribunais, ou ainda nas hipóteses em que, mesmo o Supremo Tribunal Federal tem suas decisões modificadas pelas Cortes Internacionais às quais submete-se o Brasil. Assim, a resposta para a pergunta inicial é simples. A visita à Estratosfera é importante pelo fato de que, sem isto, não há como um Jurista utilizar-se do Direito para se defender do uso da força. Sem um conhecimento sólido dos fundamentos dos pensamentos jurídicos (Filosofia e Filosofia do Direito), dos pressupostos lógicos e teóricos da Ciência que praticamos (Teoria do Estado) ou da estrutura onde tudo mais se dá (Teoria do Estado), não estaremos verdadeiramente fazendo Direito, mas transitando numa espécie de esquizofrenia coletiva, na qual, além de indefesos estaremos andando perdidos à esmo pelo mundo, sem a menor ideia de onde estamos, para onde vamos e como solucionaremos nossos problemas. Negar-se ao estudo de tais matérias equivaleria, portanto, a utilizar o Direito não como uma ciência, mas como simples e pura superstição, seria o mesmo de que ignorar a Engenharia e rezar para que um objeto saísse voando ou abandonar a Medicina e acreditar que meros unguentos são capazes de curar a AIDS.

Dimoulis 1:

Para Ilustrar a carência de estudo e desenvolvimento do tema, cito Dimitri

Em minha opinião, este é um dos grandes problemas dos estudos jurídicos e constitucionais do Brasil na atualidade: a falta de uma reflexão mais aprofundada sobre o Estado. É necessário que os juristas retomem a pesquisa sobre o Estado, voltem a se preocupar com uma Teoria do Estado. A prática mais comum dos vários autores de Teoria do Estado é a transcrição acrítica das conceituações de Max Weber e de Georg Jellinek sobre o Estado. Os autores que abdicaram da idealização e transposição do modelo europeu geralmente caíram no economicismo ou no politicismo voluntarista.

Parte I Uma breve introdução à Teoria do Estado

- Olá, Alice.

1Dimoulis,

Dimitri. Dicionário brasileiro de direito constitucional / coordenador-geral Dimitri Dimoulis. — 2. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012,

p. 230 3

- Principais Fontes: Teoria Geral do Estado – Karl Doehring Elementos de Teoria do Estado – Dalmo Dallari

Conforme se verifica no subtítulo o espírito dessa parte é apresentar a Teoria Geral do Estado àqueles que não tem conhecimento da matéria e/ou nunca se aprofundaram. Inicialmente pode-se dizer que a Teoria do Estado é o ramo da Ciência Jurídica que busca analisar os estados sob um prisma lógico-normativo, verificando quais são os elementos e condição de seus institutos. Ao contrário do que se pensa, a Teoria Geral do Estado não tem como objetivo a apresentação de uma forma de Estado ideal, uma vez que esta não existe, porquanto, como todas as criações humanas o Estado está sujeito a uma infinidade de valores e interesses, os quais nem sempre serão racionais, podendo ter natureza religiosa tradicionais, etc. Assim é mais correto falar não em melhor ou pior tipo de Estado, mas sim nas configurações mais aptas à realização dos objetivos de determinado agrupamento humano. Assim sendo, uma vez estabelecidas, verificadas ou constituídas as concepções mais relevantes, seja de que maneira for, ter-se-á a Teoria Geral do Estado para apresentar quais as melhores formas, bem como as consequências de cada uma das instituições, suas capacidades e suas limitações. É importante frisar que, exceto raríssimas exceções, estes valores não são apresentados aos Juristas e Políticos de maneira isolada e numa lista organizada, mas demandam uma profunda investigação, não apenas dos valores em si, mas de sua interação e hierarquia com os demais. Citemos alguns exemplos: a)

Paradigma Grego x Paradigma Cristão (Iluminista) A opção por uma das duas maneiras de enxergar o ser humano representará uma imensa modificação na forma como irá se estruturar o Estado. Por exemplo, para os gregos a virtude humana relaciona-se com a expressão dos talentos naturais de cada homem, de maneira que existirão homens mais ou menos virtuosos, de forma que estes, conforme suas habilidades, poderão ser hierarquizados. Assim, vê-se que um Estado deste tipo poderia ser estabelecido em castas ou ainda tolerar a escravidão, como é o caso da proposta de Platão. Por outro lado, o paradigma cristão informa que, independemente das habilidades naturais, a dignidade de cada homem relaciona-se com a maneira com que cada um as utiliza, assim sendo, ter-se-á a concepção de que todos os homens são iguais e sua virtude será definida por suas ações.

b)

Idealismo x Materialismo A prevalência de uma dessas duas correntes principais de pensamento poderá não apenas influenciar o Estado, como também a existência de todo o Direito. Uma vez que para o Idealismo ou Humanismo o homem é um ser livre, faz sentido então preserva-lhe alguma esfera de deliberação e responsabilidade, sendo necessário o desenvolvimento de estudos de “dever ser” como é o caso do Direito, da Moral e da Ética. Havendo, no entanto, a prevalência de um materialismo radical, chegar-se-á a conclusão que o homem, tal como todos os demais animais ou plantas, é apenas o produto dos fatores matérias de sua existência, razão pela qual, conforme preceitua Spinoza, o livre arbítrio e, por conseguinte, o “dever ser”, é uma ilusão.

c)

Coletivismo x Individualismo Talvez uma das concepções mais relevantes para a Teoria do Estado seja aquela que trata do Homem e da Sociedade, caso busque-se focar nos valores individuais, ter-seá o desenvolvimento de um Estado Liberal. Por outro lado, havendo a prevalência de conceitos como o Bem Comum ou Vontade Coletiva, funda-se um Estado Totalitário.

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De tal maneira, o papel da Teoria Geral do Estado consiste no desenvolvimento científico do Estado e suas instituições, com base nas decisões políticas que foram estabelecidas, buscando, por conseguinte, as formas mais precisas de realização do Estado. Como acontece com o Direito em geral, também para Teoria do Estado os conhecimentos produzidos por outros campos científicos servirão não como condições desenvolvimento de suas instituições, mas sim da atualização do seu objeto. Um exemplo ilustrativo dessa ideia ocorre precisamente com a análise do conceito de Homem. Observe-se que a despeito da Antropologia, Filosofia, Psicologia, Medicina e Direito trabalharem em maior ou menor medida com o conceito de Ser Humano, cada uma dessas áreas buscará identifica-lo de maneira própria, de modo que podemos dizer que, em geral temos: O termo Homem para Antropologia e Filosofia. O termo Ser Humano para Biologia e Medicina. O Termo Pessoa para o Direito. Tal entendimento pode ser alcançado quando se consultam algumas normas, como por exemplo, o art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do Homem ou o art. 1º, inciso III da Constituição da República, veja-se: Art. 1º da Constituição, inciso III: III - a dignidade da pessoa humana; Art. 1º da Declaração Universal 2: 1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Verifica-se que ainda que para termos leigos não haja uma distinção entre os termos, tecnicamente buscar-se-á aplicar aquela que tem maior abrangência. Assim, com a utilização de “pessoa humana” ou “ser humano” o que se pretende externar é o fato que está se tratando da perspectiva mais ampla possível sobre os indivíduos, independemente da existência ou não do reconhecimento de sua Personalidade Jurídica. Assim, notar-se-á que no Direito Civil, trabalha-se com o conceito técnico de pessoa, enquanto que em documentos de Direitos Humanos ou em Constituições busca-se uma ampliação máxima de tais valores, de forma que mesmo aqueles que sejam proscritos por seus ordenamentos jurídicos, não sendo Cidadãos (tem Direitos Políticos) ou Pessoas (tem Personalidade Jurídica), serão abarcados pela norma. Assim sendo, para o Direito, não é o fato das mais recentes definições médico e psiquiátricas que digam mais sobre o Ser Humano que interessará, mas sim estes estudos servirão par atualizar o conceito de Pessoa que é utilizado pelo Direito. Da mesma forma se verifica nas relações entre os conceitos de Teoria do Estado e as demais Ciências ou ramos Científicos. Por tal razão, alinhamo-nos aos Juristas que entende inexistir confluência entre Ciência Política e Teoria do Estado, uma vez que a Teoria do Estado possui critérios de análise com rigor científico, o que nem sempre se tem na Ciência Política, pois esta se lastreia na Teoria Política. Em relação ao Direito Constitucional, vê-se que à despeito de uma maior proximidade, o foto deste relaciona-se a um estado específico enquanto que a Teoria Geral do Estado busca critérios aplicáveis a todos os Dependendo da tradução da declaração há um verdadeiro intercâmbio sobre as palavras utilizadas, havendo a utilização de Homem, Ser Humano ou Pessoa, utilizamos a presente por corresponder àquela mais próxima ao texto original disposto no sítio eletrônico das Nações Unidas: http://www.un.org/en/documents/udhr/ 5

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Estados. Noutros termos, poder-se-á dizer que ao confeccionar uma nova Constituição, a Teoria do Estado servirá de ciência informativa ao Direito Constitucional, apontando quais os institutos que deverão constituir o novo estado conforme os valores constitucionais estabelecidos. A Sociologia Jurídica, por sua vez não se confunde com a Teoria do Estado por ter como objeto de estudo as relações jurídicas empiricamente analisadas, os fatos sociais relevantes e decorrentes ao Direito, enquanto que a Teoria do Estado tem como escopo não apenas a realidade palpável e verificada, mas sim análises de cunho lógico-jurídico. Outro ponto importante a ser destacado é justamente os equívocos mais comuns do estudo da Teoria do Estado que é a realização de proposições tomando como base apenas um ou alguns poucos Estados similares, como muitos teóricos já fizeram no passado, lastreando-se, precipuamente no desenvolvimento dos Estados Europeus.

- Pulando na Toca Principais Fontes:

Teoria do Estado – Thomas Gester Origens da Ordem Política, Vol. I – Francis Fukuyama Teoria do Estado – Karl Doehring Elementos de Teoria do Estado – Dalmo Dallari Tábula Rasa – Steven Pinker

Para que comecemos a tratar do Estado é importante que entendamos que o mesmo nem sempre foi uma “realidade”, isto é, nem sempre foi por meio do Estado que a Sociedade se organizou. Fato é que, na esteira de Durkheim e Aristóteles, a Sociedade precede o Homem, não significando com isto que é mais importante que este, mas sim pelo fato que os primeiros Homo Sapiens sapiens surgiram já no meio social e, por conseguinte, se pode supor que foram selecionados apenas aqueles que tinham a capacidade de convivência com o grupo. Assim sendo, antes do surgimento do Estado pode-se falar na ocorrência de Bandos ou Tribos, pautadas pela existência de grupos pequenos, normalmente patriarcais nos quais existia uma forte vinculação entre o membros. Importa ainda destacar uma distinção feita por Dallari, que entende que as Comunidades são caracterizadas por grupos com interesses parecidos ou similares, enquanto que as Sociedades caracterizam-se como grupo de interesses distintos. Sobre a transição da organização tribal para a formação do Estado, infindáveis são as concepções dos motivos que levaram ao surgimento do Estado, razão pela qual, faz-se uma rápida paráfrase das definições dadas por Karl Doehring: Platão (427-347 e.a.): Entendia o Estado como a construção de uma sociedade humana que tinha como essência o incentivo à virtude e a justiça. Modelo Dedutivo: partia deste modelo de Estado e verificava então as necessidade práticas. Aristóteles (384 – 322 e.a.): Idêntico à Platão, mas por indução. Modelo Indutivo: partia das necessidades do Homem e verificava as necessidades práticas. Cícero (108-43 e.a.): Proteção dos Direitos Verdadeiros. Agostinho (345 – 430 e.v.): O Estado deve impor os mandamentos de deus. Tomás de Aquino (1225 -1279 e.v.): A razão seria divina e por isso a vida em comunidade seria uma característica natural do ser humano e um mandamento de deus. 6

Masílio de Pádua (1290-1343 e.v): A manutenção da paz seria o objetivo do Estado e só aconteceria se aqueles que elaboravam as leis também se submetessem à elas. Nicolau Maquiavel (1497-1527 e.v.): Não se trata somente de criar uma sociedade harmônica, mas também de desenvolver os poderes do príncipe. Jean Bodin (1529 – 1596 e.v.): Afirmava que o poder do rei era essencial para formação do Estado, contudo o Poder do príncipe não tinha a prerrogativa de revogar as leis naturais ou divinas. Thomas Hobbes (1588 – 1679 e.v.): O homem permanecerá como lobo do homem caso uma autoridade não seja forte o suficientes para dominar as adversidade existentes. John Locke (1639 – 1677 e.v.): As sociedades políticas seriam necessárias para a superação das condições primitivas, pois de outra forma não seria possível proteger a vida e a propriedade. Montesquieu (1638 – 1755 e.v.): Aperfeiçoou o sistema de Locke, pois asseverou que se deveria destituir a tirania porquanto a concentração de poder prejudicava a comunidade. Jean-Jacques Rousseau (1719 – 1788 e.v.): Promoção da vida em comunidade e a sua satisfação plena. O Estado tem a função de garantir a liberdade dos indivíduos, sendo que esta só poderia subsistir como um todo dentro da coletividade. A vontade individual seria englobada pelo anseio comum. Kant: Divisão dos poderes é fundamental para a essência do Estado. Desenvolve a Liberdade de Rousseau, atrelando sua utilização à fundamentos morais. Hegel: Somente por meio do Estado o Homem poderá se realizar, o que deve ser entendido como fim precípuo do Estado. Estado Comunista: a Função do Estado é a construção de uma sociedade sem classes. A Justiça socialista subordinava todo interesse individual ao interesse coletivo. Estado Nazista: Similar ao Comunista. Democracia Popular: O bem comum está acima do interesse individual. Democracia Liberal: Dentro do reconhecimento dos objetivos do Estado é facultado ao indivíduo um espaço para execução de seus próprios interesses.

Seja qual for o paradigma de criação original ou a razão para formação do Estado que tenha sido adotada como verdadeira, é importante que três pontos sejam observados com cautela. PRIMEIRO, nenhuma das proposições sobre o surgimento do Estado tem o intento principal apresentar uma concepção Histórica, mas sim teórica, de maneira que, é contraproducente buscar saber se existiu ou não um evento em que se firmou o “Contrato Social” base do pensamento dos Contratualistas, por exemplo. SEGUNDO, a Teoria do Estado busca a conceituação de todos os Estados, não apenas de um grupo de Estados, por conseguinte, deve-se perceber que muitos teóricos formam suas acepções apenas com base no surgimento e desenvolvimento dos institutos nos Estados Europeus, o que por óbvio, levará à conclusões completa e absolutamente equivocadas. Por exemplo, ao nos utilizarmos de conceitos como Direita e Esquerda, com lastro na concepção Histórica ou Comum oriunda da Revolução Francesa, não se está trabalhando realmente com um objeto científico, mas somente com um dado histórico que é arbitrária e erroneamente exposto como correto. Assim, um dos cuidados mais importantes a se tomar é buscar a formação de institutos que possam ser utilizados à generalidade dos Estados, de maneira que, ao se falar de Democracia, República, Direita, Esquerda, etc. será uma simples crença ou achismo pautarmo-nos por uma concepção parcial dos Estados. A título de exemplo, caso se queira, como muitos dos “ídolos” do início do século passado e do século retrasado, buscar generalizar a formação do Estado utilizando-se dos conceitos de desenvolvimento do Estado Europeu, ignorar-se-á que o Estado, ou ao menos algumas de suas instituições, já se desenvolvia, de maneiras as vezes até bastante similar em seus institutos (ou mesmo de maneira mais moderna), no Egito, no 7

Império Otomano, na Índia, nos países Mulçumanos, na África e mesmo no Novo e Novíssimo Mundo, as Américas e a Austrália. Um exemplo bastante claro disso é o desenvolvimento do Estado Chinês que, a despeito de não ter sido a primeira forma, por volta de 2000 e.a., isto é, há mais ou menos 4000 anos de nós, já possuía algumas instituições e regras de organização que apenas chegaram ou foram desenvolvidas na Europa na Idade Moderna, em especial, sobre a Burocracia. Outro exemplo de erro, este bastante mais comum, pautarmo-nos pela classificação histórica do que seria Direita e Esquerda, pois, em que pese tais nomes terem sido oriundos das posições dos grupos nas assembleias legislativas após a Revolução Francesa, milhares de anos antes já haviam embates muitíssimos parecidos entre os Confucionistas e os Legalistas na China, de maneira que, ou se buscam critérios gerais para utilização dos termos historicamente consagrados, ou não se está falando de todo de Ciência do Estado. O mesmo acontece com diversos termos como Conservadores e Progressistas, Revolucionários e Contrarrevolucionários, etc. os quais, na maior parte das vezes, são utilizados de maneira completamente irracional em prol de uma ou outra ideologia. TERCEIRO, importa saber que o conhecimento humano encontra-se em franco desenvolvimento, de modo que se para um “crente de ideologias” as verdades já foram analisadas e postas, para um Cientista do Estado, como para todos os Cientistas, não existirão respostas definitivas e absolutas, mas sim as melhores concepções atuais sobre o institutos e pensamentos utilizados. Um exemplo claro disso se dá ao analisarmos o paradigma de organização social anterior ao Estado que é dado por Hobbes e Rousseau. Enquanto que para Hobbes o Estado era necessário porque no estado de natureza o homem era o Lobo do Homem e, por conseguinte, a animalidade apenas seria evitada por um Estado forte, seu Leviatã, para Rousseau o estado de natureza era pautado pela harmonia e paz da convivência entre os Bons Selvagens sendo a sociedade responsável pela corrupção dos homens. Pois bem, certo é que absolutamente nenhum desses paradigmas é original, por exemplo, já se encontra a proposição do paraíso terreno feita por Han Fei ou da proposta de um cenário de caos num escrito legalista denominado Kuan Tzé, milhares de anos antes. Porém, é apenas com o desenvolvimento científico é que se pode, finalmente, soterrar um em detrimento do outro, como é o que acontece com a genética e antropologia ao demonstrar a impossibilidade de existência do bom selvagem apontando o verdadeiro morticínio ocorrido entre civilizações primitivas, bem como estruturas genéticas e algumas disfunções genéticas (como o caso dos Supermachos) que são responsáveis pela violência e/ou sua exacerbação. Dito de maneira clara: ou se atualizam os conceitos conforme se desenvolve a ciência, ou não se estará de todo falando em Teoria do Estado, mas apenas de uma convicção ou ideologia. De tal maneira, é importante que o enfrentamento da matéria seja feito de maneira racional e com a utilização das informações e métodos mais científicos e lógicos possíveis, valendo tais perspectivas não apenas para as Ciências Naturais, mas também para as Ciências Humanas. Muito dos problemas da Teoria do Estado e do Direito como um todo derivam do apego à convicções e crenças em detrimento da utilização de métodos racionais. De maneira geral, retornando ao ponto de partida proposto no início deste tópico, pode-se dizer que existem no desenvolvimento da organização social de bandos e tribos para clãs alguns fatos peculiares: 1)

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Sociedades Complexas com Divisão do Trabalho e Funções Família: Laços Sanguíneos Bando: Laços Sanguíneos e por afinidade Tribo: uma organização primitiva do poder sob a égide da liderança individual ou de determinado grupo; Centralização Inicial das Decisões: Feita por meio de processos democráticos ou oligárquicos Fortalecimento do Poder Central: Aumento da capacidade de imposição sobre os demais agentes e, por outro lado, a possibilidade de conquista e abuso. Culto aos ancestrais e/ou conhecimentos e posicionamentos tradicionais. 8

Assim, pode-se dizer que, ao contrário da concepção comum, o Estado não pode ser visto necessariamente como algo tirânico ou ruim, mas que poderá ser adotado como um fator de liberdade ou de aprisionamento, dependendo de seu desenvolvimento. Exemplo disso é que nas sociedades em que o Estado incorporou os valores de submissão à família, inclusive acerca do trato da propriedade privada e sua alienação, tenderam-se à formar sociedades menos livres, como é o caso da China e da Índia. Por outro lado, quando a política Estatal serviu para prestigiar a Igreja ou o Estado em detrimento da família, surgiram sociedade mais livres, como a Europeia, cujas convicções sobre o uso da propriedade, a intimidade e a individualidade são bastante distintas. Seja qual for a razão de surgimento dos primeiros Estados, certo é que os demais se desenvolveram em decorrência das necessidades de Defesa ou aperfeiçoamento. Um estado central é militarmente mais eficiente, razão pela qual, para resistir à conquista, era preciso também se modernizar. Por outro lado, para além do desenvolvimento bélico, tem-se ainda casos em que o conquistador acabou incorporando instituições mais avançadas dos conquistados, como é o caso da absorção da Mongólia de práticas e técnicas da burocracia da China, quando a invadiu. Em conclusão, não há como se definir a ocorrência de apenas um elemento ou instituição como responsável pela formação do Estado, por exemplo, em quase todos os casos, com a variação dos nomes, terse-á a formação de grupos bastante parecidos: 1 – Poder Central; 2 – Aristocracia; 3 – Baixa Aristocracia e Burguesia e 4 – estamentos com baixo poder; Porém, ao contrário do que se pensa, a forma e o desenvolvimento de um Estado se dará mais pela relação dos grupos, do que por sua existência em si. De maneira que, nos Estados em que o Poder Central era fraco e sofria uma pujante resistência da Aristocracia e da Burguesia, não se tem necessariamente, um Estado mais livre, mas, muitas vezes, o contrário tendo sido implementadas estruturas oligárquicas ainda piores, como é o caso do desenvolvimento da Hungria; Por outro lado, havendo uma união do Poder Central e da Aristocracia, verificava-se as condições para instauração dos Estados Absolutistas fortes (Rússia) ou fracos (França); Há ainda o modelo no qual o Poder Central sofre oposição da Aristocracia sem conseguir cooptála ou ser por ela derrotado e a Burguesia não se alia definitivamente a nenhum dos dois, sendo, por conseguinte, possível a existência de uma tensão permanente entre estes pontos de força, o que, posteriormente, dará origem ao Estado Liberal (Inglaterra).

Parte II – Teoria do Estado Aplicada Aviso: No presente tópico é feita uma opção entre o que poderá ser explicado no tempo de uma palestra, comumente os livros de Teoria do Estado passarão, após a definição do objeto da Teoria Geral do Estado, a destrinchar os Elementos Essenciais do Estado e outros conceitos relevantes (Povo, Território, Governo, Soberania, etc.), contudo, optei por uma análise mais incomum, que à despeito de exigir do ouvinte uma maior sofisticação de pensamento busca demonstrar a utilização prática da Teoria do Estado, sendo, por conseguinte, mais agradável. Não obstante, recomendamos vivamente aos interessados o estudo dos fundamentos que poderão ser encontrados em qualquer manual. Prove, Alice. Principais Fontes: Teoria do Estado – Thomas Gester Teoria do Estado – Karl Doehring Elementos de Teoria do Estado – Dalmo Dallari Teoria Geral do Estado e da Constituição – Jorge Miranda Dicionário de Política – Noberto Bobbio 9

O Objetivo do presente capítulo é exemplificar a utilização da Teoria Geral do Estado para melhor compreensão dos institutos jurídicos e dos corolários lógicos decorrentes da opção por um ou outro Estado. Para tal, buscaremos explicar o caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil à luz da Teoria do Estado. Em que pese paulatinamente estar se renovando a Doutrina da Teoria do Estado, infelizmente, ainda se encontram, em especial entre juristas brasileiros, uma alta carga de “crença” ideológica na interpretação dos institutos jurídicos (acontecendo o mesmo por todo o Direito), o que nos leva a uma construção bastante obtusa de nosso próprio Estado, razão pela qual apenas aqui ainda prosperam ideias retrógradas que, algumas vezes, são por completo desconsideradas noutros lugares. É claro que, com isso, não se quer dizer que não existam jurista competentes em nosso país, temos e muitos. Alguns cujos livros já foram, inclusive, traduzidos para diversos idiomas, mas estes tendem a ter concepções mais técnicas afastando-se das concepções ideológicas. Tais são as razões para que busquemos, por conseguinte, tomar como base doutrinas oriundas de diversos ordenamentos jurídicos e, assim, extirpar ao máximo as concepções ideológicas. Passemos à análise. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

1) Sistemas Políticos ou Formas Clássicas A primeira concepção de sistemas políticos que se apresenta é a de Aristóteles, exposta no Livro Política, com as quais mais comumente se tem contato. Estas dividem-se em virtude de critérios acerca da Justiça e do número de governantes, conforme abaixo: Sistema O governo se volta ao Interesse Público Monarquia Governo de um Aristocracia Governo dos Melhores Politéia Governo de muitos

Degeneração O governo de volta a Interesses Particulares Tirania Governo para o Monarca Oligarquia Governo para os ricos Democracia Governo para os pobres

Obviamente, o quadro acima exposto não substituirá as explanações feitas por Aristóteles, porém permite a compreensão dos termos de uma maneira mais apartada de convicções ideológicas, porquanto, comumente se toma a Democracia como o melhor dos modelos, o que não é, necessariamente, verdade. Todos os modelos possuem suas vantagens e desvantagens, importando num primeiro momento destacar que o conceito de Democracia exposto por Aristóteles como sendo uma corruptela da Politéia hodiernamente muito se assemelha com uma espécie de democracia denominada Democracia Popular ou Democracia Totalitária, a qual ver-se-á à frente com maiores detalhes. Para melhor expor o tema dividiremos em duas acepções, na primeira, algumas vantagens e desvantagens de cada um dos sistemas, depois em exemplos atuais nos quais o mesmo é utilizado. Em relação às vantagens, verifica-se que nas três hipóteses as distinções decorrerão da concentração do poder. Na Monarquia e na Tirania, há uma maior concentração e centralização do poder, ainda que, isso não signifique como normalmente se imagina, que seja possível o Governo de apenas uma pessoa, tendo em vista que esta terá que, em maior ou menor monta, delegar atribuições, não podendo exercê-lo como se 10

onisciente e onipresente fosse. No caso de uma Monarquia, haveria a clara vantagem na coerência e rapidez das decisões, além de uma maior segurança, pois, supõe-se, seriam utilizados os mesmos critérios e, obviamente, não haveria resistência. Porém, havendo uma Tirania, a mesma velocidade e forças concentradas voltar-se-iam contra os Governados, bem como os critérios equivocadamente adotados não seriam questionados ou resistidos. No caso da Aristocracia e da Oligarquia, o poder é concentrado num grupo escolhido por determinados critérios que os fazem sobressair entre os demais. Se, por um lado, na Aristocracia haverá uma demora menor para resposta às demandas e a possibilidade de que as decisões sejam as melhores possíveis, na Oligarquia haverá uma concentração ou elitização dos interesses do Governo, bem como uma baixa possibilidade de resistência. Por fim, a Politéia e a Democracia seriam caracterizadas pelo Governo dos muitos. Como é óbvio a desconcentração das deliberações por meio de uma verdadeira pulverização do poder apresentará uma valoração diametralmente oposta ao “Governo de um”. Isto é, ter-se-á como vantagem a possibilidade de uma maior discussão e análise dos temas, evitando decisões precipitadas, as quais serão refletidas em prol de todos, na Politéia, ou em favor do grupo com maior número de pessoas (normalmente os pobres) na Democracia, instaurando uma verdadeira “ditadura” da maioria. Nesse primeiro momento, portanto, é possível concluir que a nossa opção pela Democracia (Politéia, na maior parte das vezes) se deu não em virtude de seus méritos, mas, principalmente em decorrência de seus defeitos. Isto é, opta-se pela Democracia por ser um sistema que, se por um lado torna mais dificultosa e demorada a adoção de medidas boas, também e, podemos dizer, principalmente por isso, o faz com as decisões e políticas alucinadas que eventualmente se pretenda utilizar. Bem adequada é a frase proferida por Churchill sobre o tema (em tradução livre) "Várias formas de governo tem sido e serão experimentadas nesse mundo de pecado e aflição. Ninguém finge que a democracia é perfeita ou onisciente. Em verdade, a democracia é a pior forma de governo, salvo todas as demais formas que têm sido experimentadas de tempos em tempos". 3 Em que pese tais acepções terem sido há muito tempo desenvolvidas, modificadas, rejeitadas ou alteradas, é possível dizer que, ao menos em relação às formas ideias, ainda hoje em quaisquer sistemas todas estas são utilizadas em maior ou menor monta. Inegável é o fato, por exemplo, que nosso sistema eleitoral adota feições Democráticas para eleição dos membros do Legislativo e dos Chefes do Executivo, contudo, tem-se que a grande maioria das contratações para o serviço público se dá por meio de Concurso Público, ou seja, um processo que, supostamente, seleciona os melhores (tal qual o Vestibular fazia...) sendo, por conseguinte, uma medida eminentemente Aristocráticas. Por outro lado, em casos de Guerra ou Defesa do Estado, ter-se-á condições que, em muito se assemelharão ao exercício de uma Monarquia, haja vista ser tal sistema o que permitirá as reações mais rápidas e compatíveis com a urgência da situação.

2) Tipos de Democracia A concepção acima exposta pode, num primeiro momento, causar estranheza, afinal, não se perceberia a razão pela qual um conceito que por nós é tão valorizado poderia ser entendido como uma corrupção.

We accept in the fullest sense of the word the settled and persistent will of the people. All this idea of a group of super men and superplanners, such as we see before us, "playing the angel," as the French call it, and making the masses of the people do what they think is good for them, without any check or correction, is a violation of democracy. Many forms of Government have been tried, and will be tried in this world of sin and woe. No one pretends that democracy is perfect or all-wise. Indeed, it has been said that democracy is the worst form of Government except all those other forms that have been tried from time to time; but there is the broad feeling in our country that the people should rule, continuously rule, and that public opinion, expressed by all constitutional means, should shape, guide, and control the actions of Ministers who are their servants and not their masters. (Speech in the House of Commons (11 November 1947), published in 206–07 The Official Report, House of Commons (5th Series), 11 November 1947, vol. 444, cc. .) 11 3

Em verdade, com algum aprofundamento na Teoria Geral do Estado, verifica-se que tal impressão decorre do fato que pouco se sabe o realmente é uma Democracia. Conforme se explicitará mais à frente, diversos dos valores que são atribuídos pelos leigos à Democracia, decorrem de outros institutos. Contudo, no momento, enfrenta-se outro fato pouco conhecido, que é que não existe apenas uma espécie de Democracia, mas sim, ao menos dois grandes gêneros com características bastante distintas. Ao modelo que normalmente denominamos de Democracia e que, pode-se dizer, assemelha-se à concepção de Politéia, é em verdade o que a Doutrina da Teoria do Estado chama de Democracia Liberal. Não obstante, ainda existem, em exemplos cada vez mais raros, a denominada Democracia Totalitária ou Coletivista ou Popular, conforme se vê nos regimes como os da URSS, da China, da Coréia do Norte. Democracia Liberal A Democracia Liberal tem como principal característica a possibilidade de existir oposição aos anseios de quaisquer grupos, inclusive à do próprio Estado. Em razão desta característica é que na Democracia Liberal se verificam alguns postulados. Para que seja possível tal plasticidade, impõe-se a não adoção de quaisquer critérios éticos como corretos, sendo, por conseguinte que toda dominação destes será meramente acidental ou contingente. A isso se denomina Neutralidade Ética. A adoção de tal conceito é particularmente influente em diversos aspectos da organização social, como a Liberdade de Expressão, a Liberdade de Convicção, a Liberdade de Imprensa e a adoção de medias contramajoritárias. Em verdade, pode-se dizer que em relação à expressão do pensamento e da comunicação ter-seá um especial cuidado com a proteção das ideias, em especial aquelas que são vulneráveis à ataques, de forma que alguns juristas chegam a defender que a função da ordem constitucional é a de “proteger opiniões e convicções desagradáveis” uma vez que as demais, não precisariam de proteção justamente por serem majoritárias. Dois traços do Poder Político advindos dessa organização são o Princípio Democrático e o Multipartidarismo. O Multipartidarismo é a expressão representativa da neutralidade ética, pois se as liberdades permitem aos cidadãos apresentar ideias controversas ou, até mesmo, discursos de ódio, politicamente ter-seá a necessidade de se permitir não apenas a existência de Vários Partidos com ideologias distintas, mas também um certo grau de independência e, por conseguinte, de oposição, também em seu interior. Por outro lado, apontando no mesmo sentido, tem-se a utilização do Princípio Democrático, este instituto contrapõe-se ao conceito leigo que entende a Democracia como imposição da vontade da maioria. Em verdade, com a adoção do Princípio Democrático, tem-se como inerente à formação de uma ideia como majoritária a concepção da existência necessária da minoria. Assim sendo, ao se adotar o Princípio Democrático, permite-se não apenas que as minorias se oponham à vontade da maioria, como também que possam tornar-se elas mesmas majoritárias se conseguirem convencer a maior parte do grupo. Democracia Popular Em concordância com Karl Doehring alinhamo-nos ao entendimento de que a expressão Democracia Popular ou República Popular, além de serem tautologias, são utilizadas de uma forma intelectualmente desonesta, haja vista que em nenhum desses sistemas há qualquer forma de domínio popular. Assim, apresenta-se, por conseguinte, que o correto seria denomina-las como Democracias Totalitárias, cuja principal característica é a adoção de um único paradigma ético. 12

Inicialmente, ter-se-á um certo espanto no uso da expressão Totalitário, mormente por aqueles que o fazem por conceitos ideológicos ou leigos, atribuindo-o aos assim chamados governos de Extrema Direita. Contudo, a expressão Totalitarismo para a Teoria do Estado tem o sinônimo de Coletivismo, isto é, um Estado Totalitário, uma República Totalitária ou uma Democracia Totalitária nada mais são do que aquelas que diminuem ou extinguem os direitos individuais sob o pretexto de privilegiar o interesse coletivo, a expressão de De Plácido: TOTALITÁRIO. De total, exprime geralmente o que encerra a totalidade de partes ou de atributos, sem nada lhe faltar. Totalitário. Mas, no sentido político, entende-se o regime em que o Estado absorve e subordina os interesses dos indivíduos aos interesses da coletividade, adotando como forma de governo a ditadura pessoal ou de grupo. No regime totalitário, o Estado é que dirige todas as atividades da vida social do país, nele somente se admitindo a existência do partido ou do grupo de onde saem seus dirigentes ou administradores.

Trata-se de um pretexto porquanto lastreia-se no engodo de que os Líderes ou Grupos poderiam saber quais são os interesses dos grupos, o que não acontece. O que existe é a seleção positiva e/ou negativa de indivíduos que adotem os mesmos critérios éticos. De maneira positiva, ter-se-á as medidas para dissuadir quaisquer ideias opostas às estabelecidas, seja por meio de prisões, torturas, campos de concentração, banimento, gulags e, claro, morticínios de toda espécie. De maneira negativa, cria-se uma espécie de casta formada por aqueles que defendem a ideologia ou a ética estabelecida pelo sistema, de maneira que se pode dizer que existirá uma divisão entre os membros daquela população entre os que estão suficientemente doutrinados e os que ainda não estão, sendo, apenas aos primeiros, facultada a possibilidade de participação na vida política. Numa opinião pessoal, assevero que, particularmente entendo que a utilização de Democracia a tais sistemas é uma simples deferência ou patente falta de técnica motivada pelo receio de exposição das características e contradições do Socialismo ou Comunismo, opinião esta que vem ganhando força entre os Teóricos do Estado, de maneira que é possível dizer que, uma vez que seja extirpado o receio de ofender a sensibilidade ideológica alheia, passar-se-á a classifica-la como uma forma de Aristocracia (na qual o critério de escolha é a crença ou convicção na ética dominante), ou ainda, de forma mais precisa, de uma espécie de Oligarquia voltada aos interesses do grupo ou partido ideologicamente dominante, não de Democracia. Contudo, observo que, à princípio, com isto não se está significando qualquer sorte de irregularidade ou demérito, uma vez que a validade das formas de governo dar-se-á principalmente pela eficiência dos valores pretendidos. Trata-se, portanto, apenas a prevalência dos critérios lógico-científicos sobre os históricos e ideológicos. Por tais razões, nas Democracias Populares, via de regra, não haverá liberdade de imprensa, convicção ou expressão, bem como será imposto um controle sobre todas as instituições que possam formar dissidências como Sindicados, Ordens de Advogados, Congregações, Escolas, etc. Juridicamente, distinguem-se os sistemas jurídicos da Democracia Liberal e da Democracia Popular, em decorrência dos critérios supramencionados, podendo, inclusive, ter se afastado na Democracia Totalitária todas aquelas condições que são impostas pelo Estado Liberal, como, por exemplo, a tipicidade penal (decorrente da adoção do Estado de Direito), sendo isto, uma condição para implementação, pois o principal objetivo é resguardar a ética única. Existirá ainda uma patente restrição à independência dos tribunais e juízes, os quais, no mais das vezes, passam a poder ser destituídos à qualquer momento. Na Democracia Popular também não há ou ao menos não há claramente uma divisão de poderes, estando o Governo à cargo do Comitê Central ou do líder supremo, fato que também à aproxima mais do conceito de Oligarquia ou mesmo de Tirania.

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Afora a extinção do pluripartidarismo, tem-se ainda que não existirá liberdade ou esta será extremamente diminuta dentro do próprio partido, criando-se, por conseguinte, o mandato vinculado, no qual há pouco ou nenhum espaço de deliberação. Assim, por ter-se que englobar dentro do conceito de Democracia tanto as concepções das Democracias Liberais como das Democracias Totalitárias é que não fará necessariamente parte do dos regimes Democráticos, conceitos como: • • • • •

Divisão dos Poderes: Há nos EUA e no Brasil, não existia da URSS e é mitigado no Parlamentarismo. Independência dos Juízes e Tribunais: Alguns são vitalícios (Brasil) em outros eleitos (EUA, estaduais e Alemanha, superiores) ou podem ser substituídos sumariamente (Estados Comunistas) Liberdade de Imprensa, não existe no Comunismo, Nazismo ou Fascismo, é média na Alemanha e no Brasil, alta nos EUA. Multipartidarismo: Partidos são livres (EUA), contém cláusulas de barreira (Alemanha e Brasil) ou existe apenas um (Comunismo e Nazismo) Também não são inerentes à Democracia, conceitos como Funcionalismo Público, Propriedade Privada, Direito de Sucessão, etc.

3) Formas de Governo: A República Em que pese ainda haver espaço para as divisões clássicas, certo é que em muito a Teoria do Estado se desenvolveu, de maneira que os grandes grupos de Estado, ou seus Gêneros, hodiernamente são principalmente divididos em Estados Liberais e Estados Autocráticos. Os termos da acepção clássica também ganharam novos matizes, porquanto enquanto que se para Aristóteles a Monarquia era o Governo de um, ou para Rousseau a República seria o que denominamos de Democracia Liberal, certo é que estes termos receberam nova significação, em especial após os movimentos de limitação do Estado, isto é, com o estabelecimento do Constitucionalismo e do Estado Constitucional. Assim sendo, os termos como Monarquia e República podem ser utilizados não mais apenas em referência ao número de governantes, mas sim à Forma de Governo que é adotada, em especial em relação aos Direitos Fundamentais ou Individuais. República e Monarquia Um dos primeiros equívocos na atual caracterização da República é uma interpretação equivocada da origem do termo. A res publica de fato encontra sua fixação durante o império romano, contudo, com um significado para além da simples tradução de “coisa pública”. Para se referir ao seu Estado, os Romanos se utilizavam de duas acepções principais, Res Publica quando faziam uma referência abstrata à coletividade e Populos Romanus quando a referência era feita de maneira concreta. Em suma, de maneira grosseira quando referiam-se à coletividade de maneira idealizada ou à coletividade de maneira empírica. Assim, ainda que possa defender uma acepção da República como Bens Públicos, esta não será de todo correta, pois, conforme se viu, nem mesmo em Roma havia tal significação, bem como, juridicamente nada impede que uma Monarquia ou uma Tirania possua os Bens Públicos, ou não ao menos se for tomado bem apenas em sua acepção de dinheiros e valores. O conceito de República, portanto, enuncia que a coisa pública se transfere para o povo, mas nisso significando mais do que apenas os bens materiais, com isso se quer dizer que o próprio Estado se suas atribuições pertencerão ao povo, de maneira a enunciar não apenas a titularidade de Direitos, como também a incumbência de deveres, pois, trata-se de um compromisso no qual todos os cidadãos passarão a velar pelo bem comum.

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Por esse motivo é que se diz que é a República e não a Democracia que, necessariamente, impõe a responsabilidade do povo na defesa dos direitos individuais. De maneira que, um partido que somente represente os anseios das maiorias mas ignore o das minorias não deixa de ser democrático, mas sim não pode ser mais tomado como republicano. Isso se dá pelo fato de que no caso da República o Domínio e a Responsabilidade são idênticos, enquanto podem ser distintos numa Democracia. Assim sendo, caso se postule uma excessiva ênfase nos Direitos de Liberdade Individual, isto é, os Direitos de Defesa contra o Poder do Estado ou do Coletivo, pode-se colocar em risco ou até mesmo aniquilar a República, sem que isso nos leve, necessariamente, ao fim da Democracia. Na Monarquia, por outro lado, a responsabilidade pelo bem comum e pela garantia dos direitos não é mais do povo, mas sim do Monarca. De maneira que, se são inconciliáveis a ocorrência simultânea de uma República e de uma Monarquia, não existe qualquer impossibilidade conceitual para que exista o mesmo em relação a uma Monarquia e uma Democracia. Destaca-se ainda que um Ditador poderia chegar ao Poder por meios democráticos, mas não de forma Republicana, pois se por um lado o povo poderia por liberalidade abrir mão de seu domínio do poder (Democracia), não poderia fazer o mesmo e eximir-se de suas responsabilidades (República).

i.

4) Sistemas de Governo Presidencialismo x Parlamentarismo

Em relação aos temas, cabe uma brevíssima explicação acerca de uma de suas distinções: a Separação dos Poderes. No Parlamentarismo ou na Monarquia Constitucional haverá uma relação de imbricamento entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, porquanto o cargo de Primeiro Ministro será, em ambas hipóteses, eleito por meio do Parlamento, podendo sofrer interferências explicitas de governabilidade com a retirada da confiança do Parlamento no Primeiro Ministro ou com a Dissolução do Parlamento. Nas Monarquias Constitucionais, além deste fato, há a possibilidade, ao menos teóricas e há diversas décadas não verificada do Monarca recusar o Primeiro Ministro que tenha sido eleito pelo parlamento. Já do Presidencialismo o Presidente da República, isto é, o Chefe de Governo (e comum, mas não necessariamente, de Estado) goza de uma grande independência do Parlamento, não tendo sua permanência no cargo vinculada ao apoio parlamentar ou não podendo dissolver o parlamento no caso de entraves as pretensões do Executivo. De tal maneira, tem-se que no Parlamentarismo a separação dos Poderes é nitidamente mitigada, enquanto que no Presidencialismo típico é a mesma fortalecida. Por tal razão, vê-se que enquanto que no Parlamentarismo as medidas poderão ser realizadas de maneira mais impositiva, no Presidencialismo haverá, necessariamente, a negociação e o controle entre as instituições, não prevalecendo totalmente a vontade do Legislativo ou do Executivo, o assim chamado sistema de freios e contrapesos. Em que pese ter-se toda uma mítica sobre as virtudes do Parlamentarismo, a qual é defendida desde o ensino fundamental, há de se observar dois fatos relevantes que, a “velocidade” das medidas é uma coisa boa, também trará maiores riscos de abuso, possibilitando, inclusive, uma supressão ou demasiado enfraquecimento da Função Judiciária que, em nosso país, ao menos em teoria, pauta-se pela técnica e pela razão, para além de interesses políticos, razão pela qual a esta é conferida a guarda da Constituição. ii. Sistemas Eleitorais Outro comentário que se escuta desde os primeiros anos de vida como se contivesse a essência da democracia é que ao invés de se votar em pessoas, dever-se-ia votar nas ideias ou propostas defendidas pelo partido ou grupo político. 15

Posteriormente, experimentadas algumas eleições, tem-se também a concepção que o sistema eleitoral proporcional é nefasto, pois, nas eleições da Câmara dos Deputados, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Municipais, diversos candidatos mais votados arrastam consigo desconhecidos, de maneira que o voto seria “direcionado” para indivíduos que não se teve a pretensão. Pois bem, como é comum às concepções leigas ou de ensino fundamental, o que em verdade é um desconhecimento das relações dos sistemas eleitorais. Quando se diz que o correto é votar num partido ou nas ideias de um candidato, essa assertiva está parcialmente correta ou parcialmente errada. Está correto se a eleição estiver sendo realizada em caráter de Representatividade, porém estará completamente equivocada que o caráter de eleição for o de Identidade. Sendo que a mesma confusão entre os termos existirá nos casos em que se questionar as eleições proporcionais alegando uma suposta carência de Representatividade do sistema e buscando a Identidade dos candidatos. De maneira grosseira diz-se que a Representatividade é atendida quando a proporção dos interesses dos eleitores serve de espelho para formação do parlamento. Assim sendo, aqueles partidos que receberem mais votos terão mais cadeiras porque (se fôssemos um país sério, evidentemente) um maior número de cidadãos concorda com seus posicionamentos ideológicos. Haverá, por conseguinte, uma maior representação dos valores da sociedade no parlamento. Já no caso da Identidade o que há não é uma escolha por meio dos valores dos partidos, mas sim pelos atributos pessoais do candidato com os quais se identifica o eleitor, razão pela qual vencerá aquele candidato que possuir a maior parte de cidadãos se identificando com o mesmo, seja por qual motivo for, de modo que o Parlamento ou os Cargos serão ocupados por pessoas que tem uma identificação com os eleitores, ainda que isso signifique o detrimento da representatividade social. Assim sendo, em tempos como os atuais em que se fala de reforma política, recomendável seria aos interessados no tema buscar informar-se não apenas do Direito estabelecido por meio das normas eleitorais, mas sim das consequências jurídicas das propostas que são apresentadas. Como exemplo, a questão do Voto Distrital ou do Voto Proporcional estará intimamente ligada com os objetivos perseguidos, os quais, se buscamos ser um país sério, deve conformar-se com os parâmetros do sistema político que almejamos, valendo ainda tal destaque para o Estudo sobre Parlamentarismo e Presidencialismo. Uma vez que a simples opção por um ou por outro (como absolutamente tudo mais nos grandes Institutos dos quais trata a Teoria Geral do Estado) tem implicações imediatas nos demais, como Democracia e República, bem como no entendimento e na produção do Direito.

5) Estados Liberais x Estados Autocráticos Conforme dito anteriormente, em que pese a importância das acepções clássicas sobre o Estado, atualmente a grande divisão que é feita é entre dois gêneros de Estado, o Estado Liberal e o Estado Autocrático. Os Estados Liberais, tem como principal característica a proteção e consideração dos indivíduos e grupos individualmente considerados, buscando permitir a interação entre pessoas com os mais diversos objetivos. Antes da Segunda Guerra Mundial, a acepção de liberalismo repousava apenas na ideia de proteção dos indivíduos, contudo, verificou-se que isto seria insuficiente para abarcar o maior grau de liberdade possível, pois, seria preciso que os indivíduos também tivessem a proteção de suas atividades coletivas, de maneira que, caso quisessem, além de professar suas ideias, crenças e convicções em sua vida particular, poderiam também se congregar para fazê-lo. Rememorando por o já exposto, vê-se que a principal característica do Estado Liberal é a possibilidade de movimento e mudança, razão pela qual, o Estado deve adotar uma neutralidade ética, o princípio democrático ou princípio de maioria, dentre outras, sempre no sentido de permitir ajustes entre as relações sociais. 16

Assim sendo, o Estado Liberal tem como principal característica não a existência de determinados grupos em si, mas sim a tensão entre estes porque são considerados igualmente importantes, de maneira que, num momento poderá o Estado pautar-se por um determinado paradigma racional, mas não significará a possibilidade inafastável de modificação do estado das coisas. A tensão entre os agentes também impede que o poder seja tomado de maneira unilateral e abrupta. É justamente por tal razão que os subtipos ou espécies de Estados Liberais, voltam-se para o estabelecimento das características que melhor permitam a pulverização do poder e da resistência ao mesmo, como é o caso do Estado Constitucional (limitador do poder), do Estado de Direito (condiciona à Razão) e do Estado Democrático (permite o movimento entre ideias). Ou ainda, com a permissão, respeito e não interferência nos Partidos Políticos, Associações, Ordens de Advogados. Ou mesmo ainda pela adoção da Laicidade, de maneira a impedir tanto a subvenção quanto a proibição ou controle de quaisquer cultos. Assim, o Estado Liberal tem como consequências, no plano individual, um respeito aos direitos individuais por meio de restrições ao Poder e Força, não apenas do próprio Estado, como também dos demais cidadãos e do próprio povo, de modo que, teoricamente, apenas está autorizado à interferência estritamente necessária para garantia de tais prerrogativas. No plano social, por sua vez, tenderá a desenvolver-se como um reflexo desta concepção, de maneira que buscará permitir a maior organização possível de interesses, sem que, com isso, permita a supressão dos interesses dos grupos minoritários ou mais fracos. Já os Estado Autocráticos, conforme também afirmado anteriormente, pauta-se justamente pelo sentido oposto, isto é, estabelece de alguma maneira uma concepção ética como sendo a única correta. Tal convicção insofismável numa única verdade tenderá a permitir uma maior concentração de poderes para os indivíduos que sejam reconhecidos como pertencentes ao grupo ou casta mais elevado. Assim, se, em teoria, o Estado Autocrático buscará a implementação de seus conceitos e convicções por quaisquer meios, inclusive com a utilização do uso da força e a desconsideração dos direitos em prol do objetivo. A título de exemplo destaca-se que dessa maneira, para a Teoria do Direito (ao menos para que se expõe como uma ciência e não como crença) tanto o Estado Comunista quanto o Estado Nazista são rigorosamente idênticos, salvo na origem e no tipo da convicção que é defendida. Noutros termos, enquanto o Estado Comunista, em teoria, voltar-se-á à implementação dos objetivos da criação de uma sociedade sem classe, etc. adotando, segundo alegam, um patamar ou convicções oriundas dos interesses sociais, o Estado Nazista buscará impor determinada convicção oriunda do Estado que, paulatinamente, se tornará também da população. De tal maneira, a única diferença notável entre o Estado Nazista e o Estado Comunista seria a suposta origem de seus fundamentos, contudo, em que pese tal distinção os mesmos adotarão (como já adotaram) as mesmas práticas: extinção das liberdades de expressão, pensamento, imprensa e associação, fim do multipartidarismo, diminuição ou extinção das garantias fundamentais, proibição e perseguição de quaisquer formas de oposição, doutrinação educacional, intervenção na religião (normalmente com a implementação do cesaropapismo) ou banimento dos cultos religiosos, redução do direito de defesa, redução ou extinção das ordens de advogados, associações, etc., perseguição de advogados, juízes e promotores que não se modulem conforme o paradigma ético dominantes, etc. Em suma, buscarão a extinção de absolutamente qualquer forma de resistência, ainda que, aparentemente, adotem meios distintos. A título de exemplo, muito se fala que enquanto o Comunismo pretende o confisco dos meios de produção, o Nazismo adotaria uma postura distinta. Todavia, com a devida licença, ao se afirmar tal posicionamento ou se está enganado ou querendo enganar, uma vez que ambos os sistemas dependem da EXTINÇÃO da propriedade privada. A propriedade privada, ao contrário do que se pensa, não é apenas a posse ou domínio de um bem qualquer, mas a possibilidade de disposição, de maneira que, seja pelo expurgo que a retira de seus proprietários (Comunismo), seja pelo condicionamento de seu uso para os fins queridos pelo Estado (Nazismo), estar-se-á acabando com o Direito de Propriedade. 17

Em verdade, até mesmo o início e desenvolvimento destes acontece da mesma maneira, com o enfraquecimento da instituições e normas jurídicas que passam a dar lugar a todo e qualquer argumento voltado para defesa do Bem que tenha sido eleito, razão pela qual existirão modificações análogas em todo o ordenamento (e em especial no Direito Constitucional e no Direito Penal quando do início). Observe-se que a distinção acima exposta não tem como intento um juízo de valor sobre quais das duas formas de Estado é a melhor, mas sim a demonstração de algumas razões técnicas que distinguem o Estado Liberal e o Estado Autocrático. Ambos os modelos são instituições que, como objetos e conhecimento ideais que são, não comportam em si julgamentos de valor, mas possuem corolários lógicos necessários para sua verificação, do contrário se tornaram elementos irracionais e ineficientes pois serão teoricamente autocontraditórios e, por isso, incompatíveis. Por fim, resta destacar um termo que causa muita confusão: a Socialdemocracia, a qual se apresentar como uma forma de terceira via política. A Socialdemocracia é uma teoria que busca, por meios institucionais, a implementação do Socialismo e do Comunismo, fazendo-o por meio de reformas paulatinas na legislação e na sociedade e não através da revolução que normalmente é defendida. Para tal, aceitam, em alguma medida, a função positiva do mercado, da propriedade privada, das instituições liberais, etc., para fins de ilustração cito NICOLA MATTEUCCI 4: Socialdemocracia, como indica a própria palavra, tinha em mira chegar ao socialismo mediante a democracia. Se isto implicava sempre e em toda a parte o respeito rigoroso às regras do jogo democrático, nem mesmo os seus teóricos o poderiam dizer com precisão. O objetivo continuava a ser determinado em moldes de oposição total à sociedade existente, consequentemente, excluía, em rigor, não só a propriedade privada e o mercado (sobre isto não havia dúvidas), como também as instituições, ou ao menos o espírito da democracia parlamentar burguesa. Mais: quanto ao fim último, os socialdemocratas confessavam estar plenamente de acordo com os anarquistas.

É importante destacar ainda que, em que pese a predominância de partidos socialdemocratas nos países que adotam o modelo de Estado do Bem-Estar Social (Wealfare State) tal sobreposição não é necessária, mas sim acidental. Noutros termos, a instituição de um Estado do Bem-Estar Social pode ser feita por qualquer matriz ideológica, desde que consiga justificar as prestações sociais. A título de curiosidade, as doutrinas jurídicas que mais se aproximam destes conceitos são denominadas de Liberalismo de Princípio ou Liberalismo Igualitário, tendo como seus expoentes mais destacados Jonh Rawls, Amartya-Sen e Ronald Dworkin e se lastreia na Igualdade e não na Liberdade como valor máximo do Liberalismo.

6) Brasil como Estado Liberal: os três subtipos de Estado Liberal adotados em nossa Constituição. Muito se fala que o Brasil almeja se tornar um Estado Social ou ainda uma Socialdemocracia. Contudo, com a devida venia, aos nobres juristas que defendem uma tese desta natureza a mesma não encontra absolutamente nenhum, repito NENHUM, subsídio científico. Tratando-se de uma tentativa de externar, converter e profetizar uma convicção ideológica qualquer ou, o que é igualmente ruim, da repetição irrefletida dos textos em decorrência de argumentos de autoridade. Pode-se falar que algumas leis ou governos sejam socialdemocratas, contudo, como é óbvio, a implementação de medidas dessa natureza, se feita sem o devido aparato técnico, causará diversos problemas na melhor das hipóteses, criando um sistema jurídico pouco ou nada funcional, quando não significando a completa ruína do Estado. A República Federativa do Brasil é, tecnicamente, um Estado Liberal, tal conclusão exsurge de maneira insofismável da própria Constituição da República, porquanto além de não fazer menções à estrutura

4 Bobbio, Norberto, Dicionário de política I Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Ed. Universidade de Brasília, ed., 1998, p. 1188 18

de um Estado Social, também adota não um, mais três subespécies de Estado Liberal, que seja, o Estado Constitucional, o Estado de Direito e o Estado Democrático, os quais veremos a seguir. 7) Estado de Direito O Estado de Direito contrapõe-se ao Estado Policial ou Estado Absoluto, significando, num primeiro momento que não eram mais as vontades do soberano, seja ele ou eles, quem for, mas sim à Razão. De tal maneira, ao contrário do que ocorria no Estado Policial ou Administrativo, absolutamente nenhum dos órgãos do Estado poderá se desenvolver de maneira livre, mas sim sempre submissa ao Ordenamento Jurídico, ainda nos casos em que haja alguma autonomia ou liberdade. Num primeiro momento, o Estado de Direito fora concebido como um Estado Legalista ou sob o julgo do Primado da Lei (Rule of the law), nesta espécie de Estado, que também se denomina de Estado de Direito Burguês, o que ocorre é uma submissão do Poder Executivo, originalmente representado pelo Rei, ao poder Legislativo. Contudo, com o desenvolvimento do instituto no Direito Francês e no Direito Alemão, paulatinamente foi-se criando um sistema bastante distinto do primado da lei, porquanto instituiu-se uma imposição à todo o Estado e não apenas ao Executivo, de maneira que, apenas com a autorização e por meio do Direito o Estado passou a existir e se manifestar. Assim, uma primeira distinção básica é que, ao contrário do que infeliz e normalmente se afirma, o Estado de Direito não é o mesmo do Primado da Lei, mesmo que ambos tenham origens comuns. Por tais razões, fala-se em ao menos três concepções principais do Estado de Direito, a que significa que o Estado deve agir por meio do Direito (formal), submeter-se ao Direito (material) e que o ordenamento possua algumas características intrínsecas (substantivo). Assim, tem-se, como primeira conclusão que em nosso caso, ainda que nossa profunda ignorância em Teoria Geral do Estado não nos permita individualmente ou por meio de nossas instituições dessa maneira, certo é que tecnicamente no Brasil não há de se falar em submissão às Leis, mas sim ao Direito, isto é, à Ciência Jurídica e, por conseguinte, à Razão. Por conseguinte, pouco importa se determinada norma foi devidamente instituída pelo legislativo ou se é quista pela totalidade da população, a mesma apenas poderá ser considerada tecnicamente válida se for logicamente coerente com o Direito e com nosso ordenamento jurídico, pois, relembra-se não vivemos sob o Primado da Lei e, por conseguinte, mesmo a função legislativa deverá obedecer formal e materialmente as regras inerentes ao ordenamento formado pela Constituição da República e pela Ciência do Direito. Importa destacar ainda que alguns autores como Karl Doehring atribuem ao Estado de Direito institutos como os Direitos Fundamentais, a Segurança Jurídica, a Clareza das Leis, o Direito de Oposição, a Liberdade de Imprensa, a Irretroatividade da Lei, a Observância das Competências de órgãos e a garantia do devido processo legal, sendo, por conseguinte, a assunção do mesmo em seu aspecto substantivo. Porém, existirão outros autores que farão tais atribuições ao Estado Constitucional, o que não é verdadeiramente uma confusão entre os institutos, mas sim que os mesmos possuem um fundamento comum, haja vista participarem da mesma espécie de Estado, o Estado Liberal. Importante lembrar ainda que o Estado de Direito é absolutamente incompatível com o Estado Social (ou Estado de Justiça), pois, como se vê no caso da diferença entre o Direito Estatutário (Civil Law) e o Direito Consuetudinário (Common Law), há aqui a preferência inconciliável entre a Segurança Jurídica (Estado de Direito e Civil Law) e a Justiça (Estado Social e Common Law). Com isto não quer se significar que o Estado de Direito não busque também a Justiça ou o Estado Social não pretende a Segurança Jurídica, mas sim que, havendo um conflito intransponível entre estes conceitos, para o Estado de Direito prevalecerá a Segurança Jurídica e para o Estado Social a Justiça. Assim a Segurança Jurídica sempre limitará a Justiça Material, pois a busca pela Justiça não poderá jamais chegar ao ponto de destruir a Segurança Jurídica. 19

É ainda relevante lembrar que, a despeito das idealizações leigas e ingênuas que se tem antes do estudo do Direito, tal concepção pela prevalência da Segurança Jurídica lastreia-se não apenas nos discursos que negam a existência da Justiça (Kelsen) ou a alteração de sua concepção conforme o Ordenamento Jurídico (Bobbio), mas sim pelo fato de que a utilização de tais abstrações poderá, como já foi pelo Nazismo e pelo Comunismo, justificar o afastamento do Direito e da Razão, em prol de crença e ideologias, abrindo-se dessa maneira uma inegável via para Tirania ou arbítrio, seja dos Governos e Estados, seja dos grupos sociais. Em suma, baseia-se o estabelecimento do Estado de Direito de que são as ciências e a razão os únicos fundamentos possíveis da organização social e os únicos guias aceitos para o comando das nações e do Estado e não, como se pretende nesses tempos de Populismo Jurídicos e Legislativos, meros concursos de popularidades ou, o que é ainda pior, evangelizações ideológicas. 8) Estado Constitucional Conforme dito anteriormente, muitas das concepções que são atribuídas ao Estado de Direito, também o são ao Estado Constitucional, uma vez que este também, como ocorre com todas as formas de Estado Liberal, significará uma limitação dos poderes de todos, de maneira a impedir que se estabeleçam tiranias, quer de governos quer do povo. Não obstante, é inegável que o mesmo tem como sua maior, mas não única, finalidade de limitar o Estado, razão pela qual se confundirá, em especial após as tragédias derivadas dos regimes totalitários como o Nazismo e o Comunismo, com o Estado de Direito e com o Estado Democrático (Liberal). Nessa acepção, pode-se dizer que o Estado Constitucional estabelece uma série de medidas contraestatais e contramajoritárias que, se como no caso da Democracia Liberal, impedem a adoção de soluções rápidas, também restringirão o abuso e a tirania. Uma das melhores acepções sobre o Estado Constitucional é dada por Manoel Gonçalves 5: “Para limitar o poder várias são as técnicas adotadas. Uma é a da divisão territorial do poder, que inspira descentralizações e não raro o próprio federalismo. Outra consiste em circunscrever o campo de atuação do Estado, reconhecendo-se em favor do indivíduo uma esfera autônoma, onde a liberdade não pode sofrer interferências do Estado. É isso que se busca obter pela Declaração dos Direitos e Garantias do Homem. A terceira é a divisão funcional do poder, tão conhecida na formada clássica da separação dos poderes. ”

Se tomarmos apenas as três acepções acima, teremos que, para além das demais limitações do Poder o seguinte gráfico: Poder do Estado Divisão Espacial do Poder do Estado União Federal

Estado Membro

Município

Divisão Funcional do Poder Espacialmente Dividido Direitos Fundamentais Executivo

Legislativo

Judiciário

Executivo

Legislativo

Judiciário

Executivo

Legislativo

5

Ferreira Filho. Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34 ed. São Paulo : Ed. Saraiva. 2008 p. 134 20

Contudo, não são apenas estas as limitações que são impostas pelo Estado Constitucional. Relembre que este é um subtipo de Estado Liberal, razão pela qual pode, ou melhor, dever ser entendido como dentro dos mesmos objetivos tomando apenas vias mais específicas. Assim sendo, é de se intuir que almeje a criação da mesma tensão pretendida no Estado Liberal, sendo, por conseguinte corolário de sua existência a ocorrência de instituições voltadas para contraposição aos demais grupos. No Brasil, um dos maiores exemplos desse fato se encontra na instituição de funções públicas inerentes ao Estado a determinados órgãos privados, como é o caso das prerrogativas e autonomia reconhecida à OAB, ou a isenção de templos e cultos. Existe ainda a possibilidade de associações manejarem ações judiciais em prol de determinada categoria ou classe. Ou, no caso dos Partidos, de Confederações Sindicais, e da OAB ajuizar ações em defesa da própria constituição da república. Por fim, resta relembrar ainda que nosso ordenamento constitucional estabelece os Direitos Fundamentais, normas de natureza erga omnes (contra todos) as quais podem ser oponíveis não apenas contra o Estado, mas contra a TOTALIDADE da população em prol dos direitos de apenas um indivíduo. 9) Estado Democrático Conforme já informado anteriormente no tópico específico, trata-se da adoção da Democracia Liberal, tendo em vista ser esta a regra e, por conseguinte, assim estabelecida quando não se estiver especifica e explicitamente destacando a Democracia Totalitária (ou Popular). Além da técnica hermenêutica, a própria lógica imporá tal conclusão haja vista que por tratar-se de uma ciência seria ilógico e topograficamente equivocado o estabelecimento de institutos não harmônicos. 10) Onde ficam os Direitos Sociais? A dúvida mais comum ao se afirmar que o Brasil é um Estado Liberal, é o estabelecimento de nosso texto constitucional de Direitos Sociais e Transindividuais, isto é, os Direitos Fundamentais de Segunda e Terceira Geração ou Dimensão. A grosso modo pode-se dizer que enquanto os Direitos Fundamentais originários, de Primeira Geração, representavam uma espécie de liberdade negativa em face do Estado e do Povo, as gerações seguintes promoviam respectivamente a Igualdade e a Fraternidade. Contudo, a primeira noção que se deve ter é que as gerações subsequentes dos Direitos Fundamentais são galgadas e construídas sobre as gerações antecedentes, de maneira que, antes de haver a prestação, existiria a liberdade. Pegue-se o exemplo do Direito à Saúde insculpido no art. 6º da Constituição da República, certo é que se tomarmos o mesmo é comumente classificado como um Direito Social, porém, poderá também se enquadrado como um Direito Transindividual. Pois bem, como transinvididual, ter-se-ia a concepção que o mesmo protegeria as condições mínimas de saúde, uma vez que o interesse em sua manutenção de condições saudáveis de existência, em especial em relação ao meio ambiente saudável, é do interesse de todos. Contudo, poder-se-á afirma-lo ainda como um Direito Social, isto é, um Direito de prestação, por meio do qual o Estado buscará equalizar as condições sociais de existência, promovendo assim o acesso à saúde. Ora, seja quais forem as concepções acima adotadas, quer enquadrando o Direito à Saúde como simples prestação, quer estabelecendo-o como fundamento de interesse transindividuais, certo é que em 21

nenhum momento o mesmo deixou de ser um Direito Fundamental Individual, ou seja, ainda que todas as demais dimensões fossem afastadas, ter-se-ia sua permanência na proibição de interferência do Estado ou da Comunidade na saúde dos indivíduos. Isto se dá pelo fato que os Direitos Fundamentais são, conforme explicamos acima, uma forma de limitação do poder, sendo muito mais relevantes por isso do que por quaisquer de outras de suas acepções. De modo que a única coisa que é de fato necessária para o estabelecimento de um Direito Fundamental é sua primeira dimensão sendo as demais meros adereços, que podem ou não ser desenvolvidos, mas que não são condições essências para o caráter fundamental destes Direitos. O que não ocorrerá, contudo no caso de terem sido retirados os aspectos de proteção da primeira dimensão. Isso se dá pelo fato de que, para desespero dos crentes laicos, o desenvolvimento desse instituto não se deu no vácuo, mas sim dentro do Constitucionalismo e do Estado Constitucional, o qual é um subtipo do Estado Liberal. Ademais, ainda que se pretenda, como constante e desavergonhadamente se faz, em prestígio a alguma crença afastar a ciência e a técnica, estruturando, por conseguinte, sobre algum arcano misterioso e desconhecido que Direitos Sociais são direitos eminentemente presentes e oriundos dos Estados Sociais, ter-seá, ainda assim a correção da assertiva de que o Brasil é um Estado Liberal. Neste caso, tem-se a imposição de entender que a existência de uma regra geral ou sistema principal, não elide de forma alguma a possibilidade de exceções. A bem da verdade, os Direitos Fundamentais, podem ser entendidos eles mesmos como EXCEÇÕES ao Poder do Estado, uma vez que estabelecem uma esfera de existência onde absolutamente ninguém poderá intervir. Dessa maneira, mesmo para os crentes de toda natureza, poder-se-á estabelecer que os Direitos Sociais e Transindividuais são simples exceções no Estado, de maneira que deverão sempre ter seu desenvolvimento ou utilização tratado desta maneira, isto é, de forma restritiva uma vez que são o contrário ao regramento geral e ao fundamento do Direito. Isso se dá pelo fato de que enquanto os Direitos de Liberdade e Igualdade podem ser estabelecidos em coerência entre si, sempre haverá, nos Direitos de Fraternidade ou Prestação, o oposto, isto é, a imposição ao Estado de realizar determinadas medidas e, por consequência, aos cidadãos que o sustentam. Releitura do Art. 1º Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

Parte III Voadora nos Vespeiros Sem morder os coleguinhas Esta parte pretende apresentar o enfrentamento de alguns temas polêmicos sobre a matéria, realizando diversas contestação e provocações frente a entendimentos que são: comuns, majoritários ou tratados com delicadeza suficiente para que ainda pareçam como plausíveis ainda que, tecnicamente, tratamse de concepções absurdas ou esdrúxulas. A despeito de se tratar da parte definitivamente mais interessante, porquanto gerará com certeza reações apaixonadas de amor ou ódio às ideias e posicionamentos que serão expostos, apenas será abordado caso haja tempo útil para isso. Não obstante, ainda que sejam temas polêmicos, não se tentará aqui realizar qualquer forma de doutrinação, mas sim justamente o contrário e higienizar alguns conhecimentos comuns de parte de sua carga ideológica em prol de uma postura mais técnica e científica do assunto.

22

Como nas partes anteriores, absolutamente todos os posicionamentos expostos estarão baseados nos livros de Teoria Geral do Estado que serão citados como indicação de bibliografia, permitindo a qualquer leitor verificar a procedência das informações e, por conseguinte, firmar sua opinião sobre o assunto. Em que pese alguns dos temas afrontarem correntes ideológicas, convicções, sonhos, crenças laicas, quimeras ou quaisquer outras formas de “achismos” arbitrariamente estabelecidos, a intenção principal é a de tratar o tema cientificamente, de maneira que, em relação a tais convicções, apenas lamentaremos a eventual dor de perdê-las e recomendamos o apoio dos que lhe forem queridos nesse momento de sofrimento, sugerindo ainda que, se necessário, solicite um abraço do colega ao lado, pois não serão debatidos argumentos lastreados em crenças infundadas, haja vista ser uma palestra técnica e não um evento religioso. =) 1)

Direita e Esquerda: Fundamentos de Autodefesa Política

Em decorrência de ser um tema bastante extenso, recomendo a leitura de um artigo com o mesmo nome, no qual esclareço, com base em Teoria do Estado, diversos equívocos sobre o tema e procuro formular um conceito verdadeiramente científico, com generalidade suficiente para abarcar todos os Estados e movimentos e não apenas os Estados Europeus. 2)

Nazismo e Fascismo não pertencem à Direita ou Jornais, Revistas, Filmes e Novelas não substituem livros de Direito, o Estudo e o Raciocínio;

Conforme se verifica tanto na acepção clássica, como na acepção moderna, a grande divisão entre os estados é relacionada ao foco dos mesmos, hodiernamente a divisão é feita entre os Estados Liberais e os Estados Autocráticos. Um Estado Autocrático é todo aquele que busca impor conceitos aos seus cidadãos. Um Estado Liberal busca simultaneamente não interferir ou deixar que interfiram nos valores dos cidadãos. De tal modo, absolutamente nenhuma forma de modelo Totalitário pode ser enquadrada no modelo Liberal e, por conseguinte, ser um Estado de Direito, um Estado Constitucional e um Estado Democrático, mas, no máximo, apenas simulacros de tais modelos sem qualquer substância dos mesmos. Os Estados Fascista, Nazista e Comunistas são, necessariamente, TOTALITÁRIOS, suas distinções, quando existem (os ordenamentos jurídicos são bastante parecidos), decorrem tão somente de qual Ética foi escolhida para ser imposta. Estas formas de Estado, como é típico dos Estados Totalitários, investiram de forma maciça na propaganda, na doutrinação e na reformulação histórica, tendo incumbido teóricos de “criarem” verdades (e impedindo ou dificultando manifestações em contrário, por meio de coerção moral, ataques pessoais e/ou violência contra professores, escritores, pensadores, intelectuais, palestrantes, expositores, etc.), nos mesmos moldes da Ditadura em nossa história, ou da Coreia do Norte, atualmente. Estas formas de Estado incitam a violência contra dissidentes. Não aceitam oposição e extinguem o pluralismo de partidos políticos, deixando apenas aquele que tenham as mesmas crenças. Ambos os sistemas cassam os Direitos de resistência e a propriedade privada. Comumente se diz que no Nazismo existiu o capitalismo, porquanto os empresários continuavam como sendo “proprietários” de suas empresas. Qualquer assertiva deste tipo demonstra o mais completo e absoluto desconhecimento da matéria, haja vista que, como se pode concluir com a leitura de qualquer livro de Direito Civil ou Direito Constitucional, a propriedade privada é um instituto jurídico que possui condições para sua existência, sem as quais, independemente do nome, não se pode falar na mesma (recomenda-se enfaticamente a leitura de qualquer manual de Direitos Civil, porquanto, por mais reles que seja, explicará o instituto no tópico correspondente). 3)

Comunismo, Fascismo e Nazismo, os três irmãos gêmeos.

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Em verdade, tratam-se de Dois irmãos gêmeos (Nazismo e Comunismo) e um primo próximo, (Fascismo). O Estabelecimento destes três sistemas dependerá sempre das mesmas modificações no sistema legal, porquanto o Estado de Direito Substantivo e a Neutralidade Ética, representam obstáculos intransponíveis. Um dos primeiros ramos do Direito a ser modificado é o Direito Penal, porquanto poder-seá com isso perseguir os dissidentes com “ares” de legalidade (parte de sua campanha de propaganda) sobre o tema cito Eugênio Zaffaroni e Henrique Pierangeli 6 que em sua obra analisam parte do Direito Penal Fascista, Nazista e Comunista: O direito penal fascista caracterizou-se por atribuir ao direito penal a finalidade de proteger o Estado, estabelecer gravíssimas penas para os delitos políticos definidos subjetivamente, proteger o partido oficial e, além disto, pelo amplo predomínio da prevenção geral mediante a intimidação. Não obstante, por esses caminhos o fascismo não chegou aos excessos autoritários do nacional­ socialismo ou do regime soviético. O autoritarismo fascista, em geral, orienta-se pelo pensamento neo-hegeliano, o que o torna menos irracional. (...) O nazismo não se serviu do conceito de Estado tomado de Hegel, mas apelou a algo mais irracional, que foi a "comunidade do povo", fundada sobre a "comunidade de sangue e solo" sustentada pelo mito da raça. A raça ariana, considerada "raça superior", defendia-se da "contaminação das espécies inferiores", particularmente dos judeus, ciganos e negros. A "comunidade do povo" expressava-se juridicamente através do Condutor, que era seu intérprete natural, o que se conhecia como "princípio do condutor". Desta maneira, o Condutor fazia as vezes de abelha rainha. Conforme essa concepção do "direito", a pena não tinha conteúdos vindicativos nem preventivos, posto que era uma simples segregação daqueles que atacavam a integridade do povo alemão, e todos os delitos eram considerados ataques desta natureza. (...) O certo é que MARX, com seu romântico "comunismo" e sua ditadura do proletariado, havia deixado aberto o caminho para a ditadura russa, dando a ela um argumento ideológico superestrutural. A combinação deste pensamento com o positivismo deu por resultado um sistema penal de ferocidade superior ao fascista, e que nada tem a invejar ao nazista. Nos primeiros tempos da revolução, os tribunais podiam julgar apelando à sua "consciência socialista”, e em 1919, foram traçadas umas diretivas gerais que se conhecem como os "Princípios de 1919". A arbitrariedade judicial era quase absoluta, e por esta época é criada a Tcheka, mescla de polícia política e tribunal especial. Uma vez assentado o poder soviético, sanciona-se o código de 1922, que estabelece que a função do direito penal é a defesa do Estado de camponeses e trabalhadores durante o período de transição ao comunismo. Os delitos mais graves eram aqueles que tinham por objeto o restabelecimento do poder da burguesia. Os julgadores permaneciam extraordinariamente livres para apreciar o perigo social, e construir analogicamente os tipos penais, conforme a consciência socialista. (suprimi)

Na esteira do Professor Nasser Neto, a quem presto minhas homenagens, por ter sido não apenas seu aprendiz, como um de seus pupilos, aduzo que Zaffaroni simplesmente é um dos maiores e melhores teóricos do Direito Penal na Atualidade, sendo, por conseguinte, sua leitura extremamente recomendada. 4)

Devolva as minhas propostas ou É feio roubar dos coleguinhas

O completo desconhecimento de qualquer técnica cria o cenário esquizofrênico nos quais os partidos de Direita, Centro ou Esquerda simplesmente adotam propostas cabalmente opostas e inconciliáveis com os fundamentos das doutrinas e ideologias políticas que dizem seguir.

6 ZAFFARONI. Eugênio Raul. PIERANGELI. José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Volume 1 – Parte Geral. 9ed – Revista dos Tribunais. p. 291-302 24

Assim, uma vez que sejam percebidas propostas logicamente destoantes da ideologia perpetrada, tem-se a “apropriação” indevida da mesma ou a plena ignorância do que é a ideologia defendida. Por conseguinte, todas as vezes que houver absolutamente qualquer pauta de origem eminentemente individual, ter-se-á uma proposta do liberalismo, independemente do interlocutor. Por outro lado, todas as vezes que a proposta for de cunho coletivista, ter-se-á então uma proposta totalitária. Exemplo: Legalização das drogas: Se pautada na liberdade individual, liberal. Se pautada na utilidade social, totalitária. Tipificação de condutas: Se pautada na proteção de bens jurídicos relevantes para os indivíduos, liberal. Se pautada na proteção de valores ou pretensões coletivas, totalitária. Assim sendo, com o desenvolvimento da técnica e a higienização cada vez maior de propostas carregadas ideologicamente tem se destacado a “apropriação” de discursos. A título de exemplo, qualquer um que se arrogue como um Liberal, jamais poderá propor a imposição de uma verdade única, uma vez que tal pensamento contrariaria um dos sustentáculos de sua ideologia, a neutralidade ética. Por outro lado, uma pessoa que se diga partidária do Comunismo ou do Socialismo, não poderá apresentar, de maneira coerente, propostas em favor da Liberdade de Expressão, do Multipartidarismo, dos Direitos e Garantias Individuais, do respeito às leis e etc. porquanto, sua ideologia contraria necessariamente todos os conceitos liberais e busca a subversão da sociedade. Um socialdemocrata, por sua vez, não poderia defender uma redução do Estado, haja vista que, conforme exposto, esta doutrina visa a implementação da sociedade comunista por dentro das instituições liberais, por conseguinte seria ilógico que o mesmo defendesse propostas liberais. E isso acontece assim? Claro que não, nosso cenário atual demonstra que na maior parte das vezes as causas e ideologias são defendidas sem a mínima ideia do que são. E, quando se tem alguma ideia, há ainda uma patente falta de caráter e busca de ganhos pessoais de forma desonesta, razão pela qual tem-se uma mistura enlouquecida de propostas nas quais uns surrupiam a bandeira dos outros. Não obstante, caso o estudante assim queira, o Estudo da Teoria do Estado, Teoria do Direito e Teoria Política (e SEMPRE de filosofia) permitirá que o mesmo identifique os “bandidos” e relegue-os ao desprezo que merecem. 5)

Não existe almoço grátis ou o Totalitarismo debaixo da cama

A frase “Não existe almoço grátis” é uma expressão de Friedman, característica do Liberalismo, que preceitua que, ao contrário do mundo de fábulas e sonhos, no mundo real, absolutamente tudo tem um preço. Preço neste sentido não se relaciona ao valor econômico, mas no ônus para aquisição de qualquer benefício. Assim, se que explicar que todas as políticas públicas têm seus custos suportados por alguém. Partindo deste mesmo princípio, tem-se uma via de entendimento da Teoria Geral do Estado, do Direito e da Política. Nesse contexto, a expressão não existe almoço grátis significa que para que alcancemos determinados objetivos teremos que tolerar suas desvantagens. Pois bem, muito se louva a democracia de um lado e depois vai-se às ruas com discursos de “pega, mata e esfola” ou quaisquer outros relacionados à supressão de direitos. 25

Ocorre que absolutamente todas os conceitos dependerão sempre do pagamento de seu “preço”. Assim, a verdade absoluta do totalitarismo imporá a perda da liberdade. O devido processo legal causará maior demora nas decisões. Por conseguinte, se alguém toma por benéfica a democracia, deverá ter em conta que todas as garantias e obstáculos para acusação, mais conhecidos como Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, são o preço a se pagar pela democracia. Não existe um sistema em que se possa fazer tudo que se quer da maneira que se quer. Até mesmo porque absolutamente TUDO terá sua consequência benéfica e sua consequência desagradável, não por outro motivo a grande questão ética, política, filosófica e jurídica é sobre a melhor escolha. Dessa maneira, tem-se que ou você opta pela Segurança Jurídica (civil law) ou pela Justiça (common law), ou você escolhe a limitação do poder ou uma maior velocidade, ou você escolhe uma maior capacidade técnica ou uma maior participação. Seja como for, em absolutamente todos os caso o monstro estará à espreita. Isto é, se num dado momento um democrata resolva apoiar a supressão de direitos para pessoas más, a diminuição de garantias de “bandidos” etc. (como normalmente se faz em relação aos Direitos Humanos) ele pode sim fazê-lo, porém tem que saber que com isso, está se recusando a pagar o preço da democracia, de maneira que, dependendo do caso, a repetição de condutas como a sua impingirá a morte do sistema e sua alteração por outro. 6) Assistencialismo e Dependência, come mais porquinho. Se os porcos pudessem votar, o homem com o balde de comida seria eleito sempre, não importa quantos porcos ele já tenha abatido no recinto ao lado. - Orson Scott Card Normalmente se pensa que é o assistencialismo, a prestação de serviços ao despossuído, a única forma de gerar dependência. Isso está correto num cenário em que tais medidas não visam a melhoria das condições e a possibilidade de independência, mas somente a manutenção da miséria. Contudo, a Dependência pode ser dar de várias outras formas, sendo esta uma arma bastante eficaz na mão de quaisquer pessoas. Assim, quando um estudante de Direito se recusa a estudar e, principalmente, pensar por si, sua atuação estará sempre dependente daqueles que o instruem. Não por outro motivo quando qualquer pessoa ou entidade passa, ainda que com a melhor das intenções, a depender de maneira material ou imaterial de outra entidade, ter-se-á um cativeiro. Exemplos disso não faltam. Um dos motivos pelos quais as Ordens de Advogados e os Advogados em geral, entidades e profissão eminente privadas, são realmente valorizados é pelo fato de que, como estas instituições e profissionais não recebem seu rendimentos do Estado, são os mesmos a única linha de defesa efetivamente oriunda da Sociedade Civil contra o arbítrio. Afinal, nem estas entidades nem estes profissionais terão que temer por seu sustento ou de seus familiares quando resolverem se opor ao Poder. No Brasil, tal necessidade ficou bastante clara durante a ditadura militar, pois foram os advogados da associação que não tinha as regalias públicas (a OAB) que tomaram frente no combate aos abusos, enquanto o órgão que aquela época regia a profissão (o IAB – Instituto dos Advogados do Brasil) permaneceu inerte. É por essa razão que durante sua história a OAB por diversas vezes já se negou a receber os vultosos aportes de verbas públicas, sendo mantida por meio da contribuição de seus advogados. Ainda, não por outro motivo o Brasil buscou instituir ao funcionalismo público uma série de garantias, para, de certa maneira, proteger os agentes dos desmandos dos detentores de quaisquer governos. Contudo, conforme a história de absolutamente todos os Estados tem demonstrado, os detentores do poder SEMPRE buscam enfraquecer estas instituições e indivíduos, concedendo-lhes privilégios e regalias, como foi na França, como foi na Espanha.

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O objetivo de tais procedimentos sempre será o de tornar uma classe dependente seja de conglomerados e empresas, seja do Estado, seja de Igrejas, seja do quem for que financia os gastos e sustenta os privilégios. Tal posicionamento deve ser, por conseguinte, sempre analisado com bastante cautela, uma vez que, quando qualquer setor tiver sido alimentado devidamente, se encontrará pronto para o abate. O mesmo serve para o Estudo, quando o jurista se curva de maneira irrefletida diante da Autoridade dos doutrinadores, filósofos, tribunais e etc., está ele deixando de ser um indivíduo capaz de resistir e lutar pelo que acredita correto e se tornando apenas o gado pronto para o abate. 7)

Ignorância Mata: Redução da Maioridade Penal Dois textos sobre isso no site do Clube Ajuricaba, www.clubeajuricaba.com.br Maioridade Penal: Ignorância como Masoquismo (Constitucional) Maioridade Penal: Ignorância como Câncer (Penal)

8)

Graças à deus: a relação entre as religiões e o Estado Índia e Europa: Brâmanes, Sacerdotes e o Primado da Lei China e Rússia: o Cesaropapismo Europa e Igreja Católica: Patrimonialismo, Feudalismo, Propriedade e Liberdade Dinamarca: Protestantismo e conhecimento

9)

Vendendo a mãe: o que estamos fazendo com a Doutrina e com o Direito;

Há pouco mais de dez ou quinze anos o Direito exposto era bastante diferente, tendo em vista que não havia a benéfica exposição dos Tribunais e de suas decisões. O pleno acesso aos julgados dos Tribunais franqueado em muito pela internet certamente é extremamente benéfico, contudo, acarreta alguns efeitos colaterais que começam a ser não apenas denunciados como combatidos. O principal deles se dá ao que Dworkin denomina de “servidor preguiçoso” ou seja, ao invés de exercer suas funções, se servirá da autoridade alheia (ainda que de forma indevida) e adotará de maneira irrefletida os demais pensamentos. Isso se verifica atualmente em quase todos os julgados, nos quais, salvo algumas exceções, já não se cita mais a Jurisprudência (Jurisprudência é sinônimo de Ciência do Direito e não de Costume Judiciário, como utilizamos aqui), mas apenas outros julgados. Se por um lado tal posicionamento parece ser bom, afinal, tem-se uma maior coerência entre os entendimentos, verificar-se-á que o mesmo tem por principal consequência fulminar diversas garantias dos indivíduos. A primeira perda é justamente do Direito, pois se estará não mais utilizando uma Ciência e a Razão para tomar decisões, mas simplesmente a Autoridade de quem as emana. Assim sendo, os cidadãos que não possuem qualquer Autoridade simplesmente serão levados à obedecer sem que contra isso possam se impor. A segunda perda decorre do Direito à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição, uma vez que, se a questão passa a ser decidida de apenas uma maneira e, aceita-se como fundamento não o conhecimento ou Autoridade do julgador, mas de outros tribunais, esvazia-se o sentido e necessidade daquele julgamento. A terceira perda decorre da Imposição de absurdos de toda e qualquer sorte, conforme denunciados generosa e repetidamente por Lênio Streck e Humberto Ávila, que demonstram que os tribunais superiores além de “importar” teorias que não são compatíveis com o nosso ordenamento jurídico, sequer as aplicam de maneira correta por décadas, como por exemplo é o caso da Modulação de Efeitos na Adin e da Proporcionalidade (havendo inclusive trabalhos de doutorado que estudam justamente isto). Um dos motivos apontados por diversos estudiosos do Direito é que a doutrina tem, mais e mais se submetido às decisões do judiciário, pois objetivam ensinar aquilo que é cobrado em bancas de concurso que, 27

ao invés de se preocupar com o Direito, voltam-se apenas para o que as bancas de concurso estabelecem como relevante. Há ainda a denúncia de que mais e mais tem-se instaurado o Populismo Judiciário, de maneira que se vê decisões sendo tomadas não como se proferidas num julgamento, mas sim num concurso de popularidade ou simpatia. Tem-se ainda advogados que passam, para cair nas boas graças da população, a proferir discursos antiéticos e definitivamente antidemocráticos, como o dos penalistas que dizem que não defendem certos acusados. Em suma, seja no setor público ou no setor privado, quando se passa a buscar a fama ao invés da técnica e abandona-se a coragem exigida de absolutamente qualquer jurista o que se está fazendo é prostituir o Direito, como, felizmente, alguns doutrinadores começaram a denunciar antes que, assim esperamos, seja tarde demais para resgar a ciência jurídica e tenhamos perdido nosso maior instrumento de defesa contra o arbítrio. Parte IV - Sugestão de Conteúdo

Criando ódio dos seus ídolos. A.

Teoria Geral do Estado

1) Eu quero estudar Teoria Geral do Estado, mas nunca li nada à respeito: Dalmo Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado Karl Doehring, Teoria Geral do Estado Teoria do Estado e da Constituição, Jorge Miranda

2) Eu quero Estudar Teoria do Estado e já tenho alguma noção: Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado Jacques Chavallier, o Estado de Direito Teoria Geral do Estado, Thomas Fleiner-Gerster

3) Odeio Direito e quero outra coisa mais agradável de ler! Francis Fukuyama, Origens da Ordem Política Mathew White, o Grande Livro das Coisas Horríveis Noberto Bobbio, Dicionário de Política

B. Filosofia e competência mental em geral Qualquer livro grossinho* de “História da Filosofia” Platão, a República. Aristóteles, Política. Hobbes, Leviatã. Rousseau, o Contrato Social Locke, Segundo Tratado sobre o Governo Montesquieu, o Espírito das Leis *Não, isso não é autoajuda, você não vai aprender em “90 minutos”

C. Mas eu só sei ler as figuras... Youtube e Vimeo ou Google: Espaço Ética Clóvis de Barros Filho Leandro Karnal Humberto Ávila

Lênio Streck Pura Teoria do Direito André Coelho Casa do Saber 28

Luiz Felipe Pondé Mário Sérgio Cortella

Júlio Pompeu

Parte V - Sugestão de Livros de Teoria do Direito*

Por que me enganam? Sim, você que estuda Direito está sendo enganado e será enganado por quase toda a sua vida acadêmica. Não, não se trata de uma Teoria da Conspiração qualquer, suponho que muito provavelmente sequer saibam que o fazem, contudo o hábito já arraigado de basear-se somente em referências necessariamente cria diversos equívocos. Por exemplo, ainda que você seja um aluno bastante competente, exceto se tiver tido a sorte única de ser levado a ler livros confiáveis por alguma alma bondosa que apareceu na sua vida, provavelmente toma Kelsen ou Bobbio por positivistas enlouquecidos que achavam que o Direito era a simples aplicação das Leis, porém, caso resolva consultar as obras desses Autores, verificará que, em verdade, os mesmos se opunham a esta postura (que é da Escola da Exegese) tendo inclusive teorizado sobre o Positivismo em Sistemas de Direito Consuetudinário, isto é, sem normas escritas. Caso se dê ao trabalho, perceberá ainda que muitos dos posicionamentos que tomamos como enlouquecidos ou extremados de grandes juristas como Kelsen, em verdade são uma forma de defesa do Direito contra alucinados de toda a sorte. E que, naquele tempo, sequer foi Kelsen o maior positivista, mas sim Hart. Poderá perceber ainda que muitos dos posicionamentos já consagrados são, no mais das vezes, distorções bizarras (intencionais ou não) sobre as teorias. Ou que, “aquilo que há de mais moderno” como o amor que legamos à Dworkin, em verdade se trata de conhecimentos ultrapassados, de Teorias rejeitadas pelo próprio Autor. Perceberá, talvez, se há razão ou não na afirmação que lecionar Teoria do Direito no Brasil é como voltar ao passado, apresentando embates que já foram, inclusive, superados há décadas noutros lugares. Talvez, caso dedique aos livros algum tema, entenderá qual é o risco de dar validade objetiva as decisões de nosso tribunais ou às leis como intocáveis ou corretos entendimentos sobre o Direito, haja vista a quantidade de distorções que são utilizadas diariamente em teoria estrangeiras, causando perplexidade na minoria de indivíduos que se empenhou e se empenha para ser um Jurista. Contudo, ressalto que o Estudo é uma busca de conhecimento e lucidez pessoal, que caberá a cada um decidir se empreende ou não, razão pela qual, o acima exposto trata-se tão-somente de uma sugestão. A quem eventualmente se interesse, indico as seguintes obras: Para entender as raízes contemporâneas: a) Jeremy Bentham: - Livro: Introduction to Principles of Morals and Legislation (1789) - Livro: Of Laws in General (1ª ed. 1782; 2ª ed. 1970) b) John Austin: - Livro: The Province of Jurisprudence Determined (1832) - Livro: Lectures on Jurisprudence (1869) c) Hans Kelsen: - Livro: Teoria Pura do Direito (1ª ed. 1934; 2ª ed. 1960) - Livro: Teoria Geral do Direito e do Estado (1945) d) H. L. A. Hart: - Artigo: Positivismo e a Separação entre Direito e Moral (1958) - Livro: O Conceito de Direito (1ª ed. 1961; 2ª ed. 1994) - Livro: Essays on Bentham (1982) - Livro: Ensaios sobre Teoria e Filosofia do Direito (1983) 2. Críticos de Hart: a) Lon L. Fuller: - Artigo: Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart

(1958) - Livro: The Morality of Law (1ª ed. 1964; 2ª ed. 1969) - Livro: Anatomy of Law (1968) b) Ronald Dworkin: - Livro: Levando os Direitos a Sério (1977) - Livro: Uma Questão de Princípio (1985) - Livro: O Império do Direito (1986) - Livro: Justiça para Ouriços (2011) c) John Gardner: - Artigo: Legal Positivism: 5 ½ Myths (2001) - Artigo: How Law Claims, What Law Claims (2008) - Artigo: Law and Morality (2010) - Livro: Law as a Leap of Faith (2013) 3. Positivismo jurídico pós-Hart: 3.1 Positivismo jurídico inclusivo: a) Jules L. Coleman: - Artigo: Negative and Positive Positivism (1982) - Livro: The Practice of Principle (2000) - Artigo: Beyond the Separability Thesis (2007) 29

- Artigo: Beyond Inclusive Legal Positivism (2009) b) Wilfrid J. Waluchow: - Livro: Inclusive Legal Positivism (1994) - Artigo: In Pursuit of Pragmatic Legal Theory (2002) - Artigo: Four Concepts of Validity (2009) - Artigo: Lessons from Hart (2011)

b) Neil MacCormick: - Artigo: Law as Institutional Fact (1973) - Livro: Argumentação Jurídica e Teoria do Direito (1978) - Artigo: A Moralistic Case for A-Moralistic Law (1985) - Livro: Retórica e o Estado de Direito (2005) - Livro: Institutions of Law (2007)

c) Kenneth E. Himma: - Artigo: H.L.A. Hart and the Practical Difference Thesis (2000) - Artigo: Inclusive Legal Positivism (2002) - Livro: The Rule of Recognition and the U.S. Constitution (2003) - Artigo: Trouble in Law's Empire (2003) - Artigo: Revisiting Raz (2007)

c) Jeremy Waldron: - Livro: A Dignidade da Legislação (1999) - Livro: Law and Disagreement (1999) - Artigo: Normative (or Ethical) Positivism (2001) - Artigo: Can There Be a Democratic Jurisprudence? (2008) - Artigo: Who Needs Rules of Recognition? (2009)

d) Matthew Kramer: - Livro: In Defense of Legal Positivism: Law Without Trimmings (1999) - Artigo: On the Separability of Law and Morality (2004) - Livro: Where Law and Morality Meet (2004) - Artigo: Moral Principles and Legal Validity (2009) - Artigo: In Defense of Hart (2013)

d) Frederick Schauer: - Livro: Playing by the Rules (1993) - Artigo: The Social Construction of the Concept of Law: A Reply to Julie Dickson (2005) - Artigo: Was Austin Right after All? (2009) - Artigo: Rules of Recognition, Constitutional Controversies, and the Dizzying Dependence of Law on Acceptance (2009) - Artigo: Institutions and the Concept of Law (2009)

3.2. Positivismo jurídico exclusivo: 4. Jusnaturalismo: a) Joseph Raz: - Livro: O Conceito de Sistema Jurídico (1ª ed. 1970; 2ª ed. 1980) - Livro: Razão Prática e Normas (1ª ed. 1975; 2ª ed. 1990) - Livro: The Authority of Law (1ª ed. 1979; 2ª ed. 2009) - Livro: A Moralidade da Liberdade (1986) - Livro: Ethics in the Public Domain (1994) - Livro: Between Authority and Intepretation (2009) - Livro: From Normativity to Responsibility (2011)

a) John Finnis: - Livro: Lei Natural e Direito Natural (1980) - Livro: Fundamentos de Ética (1983) - Livro: Natural Law, 2vol. (1991) - Livro: Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth (1991) - Livro: Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory (1998) - Livro: The Collected Essays of John Finnis, 5vol. (2011)

b) Andrei Marmor: - Livro: Law and Interpretation (1998) - Livro: Positive Law and Objective Values (2001) - Livro: Interpretation and Legal Theory (2005) - Livro: Social Conventions (2009)

b) Robert P. George: - Livro: Natural Law Theory: Contemporary Essays (1992) - Livro: The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism (1999) - Livro: Natural Law and Public Reason (2000) - Livro: In Defense of Natural Law (2001)

c) Julie Dickson: - Livro: Evaluation and Legal Theory (2001)

c) Mark C. Murphy: - Livro: Natural Law and Practical Rationality (2001) - Livro: Natural Law in Jurisprudence and Politics (2012)

d) Scott J. Shapiro: - Artigo: On Hart's Way Out (1998) - Artigo: What is the Internal Point of View? (2006) - Artigo: The Hart-Dworkin Debate: A Short Guide for the Perplexed (2007) - Artigo: What is the Rule of Recognition (and Does it Exist)? (2009) - Artigo: Was Inclusive Legal Positivism Founded on a Mistake? (2009) - Livro: Legality (2011) 3.3 Positivismo normativo: a) Tom Campbell: - Livro: The Legal Theory of Ethical Positivism (1996) - Livro: Prescriptive Legal Positivism (2004) - Artigo: Incorporation through Interpretation (2001) - Artigo: Law and Morality (2001) - Artigo: Ethical Interpretation and Democratic Positivism (2005)

5. Pós-realismo jurídico: a) Richard Posner: - Livro: Economic Analysis of Law (1ª ed. 1973; 8ª ed. 2010) - Livro: A Economia da Justiça (1981) - Livro: Problemas de Filosofia do Direito (1990) - Livro: A Problemática da Teoria Moral e Jurídica (1999) - Livro: Fronteiras da Teoria do Direito (2001) - Livro: Direito, Pragmatismo e Democracia (2003) b) Brian Leiter: - Artigo: Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence (1997) - Livro: Objectivity in Law and Morals (2001) - Livro: Naturalizing Jurisprudence (2007) - Artigo: Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered (2001) - Artigo: Beyond the Hart/Dworkin Debate (2005)

*Lista de Autores feita pelo professor André Coelho (o qual generosamente autorizou a reprodução de seu conteúdo à título gratuito), esta lista é uma das publicações constantes do excelente site mantido pelo professor sobre Filosofia e Teoria do Direito, Filósofo Grego (http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com.br/), o qual é recomendado enfaticamente que se visite.

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