EMBATES JURÍDICOS E POLÍTICOS FRENTE À LEI DE ANISTIA

CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

EMBATES JURÍDICOS E POLÍTICOS FRENTE À LEI DE ANISTIA Célia Regina Capeleti1 Luciene Dal Ri2 SUMÁRIO Introdução. 1 Transição Democrática e a Lei de Anistia. 2 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 2.1 Controle de Constitucionalidade. 2.2 ADPF n. 153. 3 A Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Guerrilha do Araguaia. Considerações Finais. Referências. RESUMO A Lei de Anistia é fruto de uma longa reinvindicação popular ocorrida quando o Brasil vivia sob o pálio do Regime Militar. Referida Lei, mesmo decorridos longos anos, ainda é objeto de controvérsias e polêmicas. Diante disso, o presente artigo científico tece considerações acerca dos embates políticos e jurídicos dela oriundos. Num primeiro momento, estuda-se o contexto histórico da ditadura militar no Brasil (1964-1985), bem como a conjuntura que deu origem à Lei de Anistia. Noutra parte, apresenta-se a discussão levada ao Supremo Tribunal Federal pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, bem como a repercussão da decisão proferida pela Corte Suprema. Por último, expõem-se a sentença proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil, e a reviravolta que tal decisão causou no que se refere à aplicação da Lei de Anistia no Brasil. Concluiu-se que a Lei de Anistia padece de constitucionalidade frente à Constituição Federal de 1988, no que tange à sua aplicação aos agentes do Regime Militar que praticaram crimes que violaram os direitos humanos, tendo em vista a afronta a diversos preceitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, a vida, a liberdade de expressão, a verdade e a isonomia. Utilizou-se para o desenvolvimento desta pesquisa o método indutivo, operacionalizado pela técnica da pesquisa bibliográfica. Palavras-Chave: Regime Militar. Lei de Anistia. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. INTRODUÇÃO No dia 16 de maio de 2012 foi instalada no Brasil, pela Presidenta Dilma Roussef, a Comissão da Verdade, a qual tem como antecedentes a Comissão 1

Acadêmica do 9° período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí (Univali). Técnica Judiciária Auxiliar do Tribunal de Justiça de Santa Catarina em exercício no Gabinete da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itajaí. E-mail: [email protected]

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Mestre em Direito Romano pela Università degli Studi di Roma “La Sapienza” (2004) e em Estudos Medievais pela Pontifícia Università Antonianun Roma (2006), Doutorado em Direito civil-romanístico pela Università degli Studi di Roma “La Sapienza” (2009). É professora no curso de graduação em Direito e no Programa de Pós Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí e pesquisadora da Fondazione Cassamarca, Itália. E-mail: [email protected]

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

Especial sobre Mortos e Desparecidos e a Comissão de Anistia. As três inserem-se no que chamamos justiça de transição, ou seja, a passagem de regimes autoritários para a democracia. O regime autoritário perdurou no Brasil dos anos 1964 a 1985, contudo, seus reflexos ainda se mostram presentes nos tempos atuais, especialmente no tocante aos crimes praticados durante o período, resultando em controvérsias, polêmicas e debates sobre a aplicação da Lei de Anistia - Lei n. 6.683/1979. Para o direcionamento do estudo foi formulado o seguinte problema: A Lei de Anistia pode ser recepcionada pela Constituição Federal de 1988? E procurando resolvê-lo surgiram as seguintes hipóteses: a) a Constituição Federal de 1988 recepcionou a Lei de Anistia, logo ela está em harmonia com a ordem constitucional; b) a Lei de Anistia teve seus efeitos exauridos no momento em que entrou em vigor; c) a Lei de Anistia viola preceitos fundamentais, portanto, não deve ser recepcionada. Para seu desenvolvimento, o trabalho será dividido em três itens. No primeiro será estudada a transição democrática e a Lei de Anistia, sendo abordada a fase histórica do surgimento do Regime Militar até o seu término, bem como o contexto em que foi aprovada a Lei de Anistia. No segundo, tratar-se-á do debate em torno da Lei de Anistia provocado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil perante Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153. Por fim, no último item, analisarse-á o Caso Gomes Lund vs. Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, bem como a repercussão do julgamento desta Corte no cenário nacional. Quanto à Metodologia, o relato dos resultados foi composto na base lógica 3

Indutiva e foi utilizada a técnica da Pesquisa Bibliográfica4. 1 A TRANSIÇÃO DEMOCRÁTICA E A LEI DE ANISTIA O Regime Militar no Brasil, iniciado em março de 1964, foi a síntese da aderência do Brasil à causa capitalista durante a Guerra Fria que dividia o mundo desde o fim da 2ª Guerra Mundial. Países alinhavam-se ora ao socialismo, na busca 3

“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito editorial/Milleniuum, 2008. p. 86.

4

“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e prática. p. 209.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

de soluções para os problemas sociais, frutos da desigualdade e concentração de renda; ora ao capitalismo, como no caso brasileiro, na busca do desfrute da vida moderna, do progresso. As causas que levaram o Brasil a alinhar-se à causa capitalista devem-se não somente à vontade de manter o sistema de produção econômica vigente até então, mas também ao receio de desafiar os Estados Unidos - EUA no próprio continente. Após o golpe que depôs o governo constitucional do Presidente João Goulart, com o pretexto da segurança nacional, o medo foi espalhado por todos os lados: pela propaganda anticomunista; pelos boatos de golpes comunistas, na busca pela legitimação do papel militar para a proteção da população. A Doutrina da Segurança Nacional era utilizada como base para a promulgação de normas de exceção, os chamados atos institucionais; o primeiro deles – AI-15 - buscava legitimar o novo governo antes que a oposição tivesse tempo para se reorganizar. O AI-1, apesar de manter a Constituição de 1946, promoveu drásticas mudanças, reforçou significativamente o Poder Executivo, limitando o campo de ação

do

Poder

Legislativo,

caracterizando

um

Estado

autoritário.

Foram

estabelecidas eleições indiretas para Presidente da República (art. 2°), bem como medidas de repressão política, como a suspensão das garantias constitucionais (art. 7°), e dos direitos políticos de todos os que eram tidos como ameaça ao novo regime (art. 10). Paulatinamente, através dos atos institucionais houve o endurecimento do regime, fortalecendo ainda mais o Poder Executivo, dando ao presidente o poder de decretar o recesso do Congresso Nacional, das assembleias estaduais e das câmaras de vereadores. As eleições para presidente, governadores e prefeitos de municípios que eram capitais passaram a ser indiretas e os partidos políticos foram extintos, sendo criado em seu lugar a Aliança Renovadora Nacional – Arena – e o Movimento Democrático Brasileiro – MDB6. 5

BRASIL. Comando Supremo da Revolução .Ato Institucional n. 1 de 09 de abril de 1964. Disponível em: Acesso em: 21 abr. 2012. O Comando Supremo Revolucionário era composto por altos oficiais das três armas: o general Arthur da Costa e Silva, o almirante Augusto Rademaker e o brigadeiro Francisco de Mello.

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Além disso, o AI-2 aumentou o número de ministros no Supremo Tribunal Federal, passando de onze para dezesseis (art.6°), de modo que foram nomeados para ocupar as novas vagas aqueles que tinham absoluta identificação com o regime militar.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

Desse modo, “a liberdade era cada vez menor e o jogo político eleitoral ganhava cada vez mais aspecto de farsa, caso do congresso eleito em 1966, uma vez que muitos parlamentares da oposição foram cassados e a Casa foi fechada em outubro”7 por meio do Ato Complementar n. 238. Em dezembro de 1966 o Parlamento foi reaberto para aprovar a nova Constituição, a qual era fruto de um projeto do executivo e, como tal, constitucionalizou a legislação arbitrária que era aplicada pelo Regime Militar, possibilitando que qualquer direito individual fosse suspenso, consoante se verifica em seu art. 1519. Contudo, a Constituição vigorou por pouco tempo, pois em 13 de dezembro de 1968 foi editado o Ato Institucional n. 05 (AI-5)10, o qual deu amplos poderes ao presidente. A edição deste Ato foi a resposta do executivo aos inúmeros movimentos populares, de trabalhadores e estudantes, que confrontavam Regime Militar. O AI-5 foi o ato mais arbitrário da história republicana e significou a institucionalização definitiva da ditadura, conforme registram Luiz Koshiba e Denise Manzi Frayze Pereira11: “A ditadura estava definitivamente institucionalizada. O sonho da instauração de um governo popular, que certa parcela intelectualizada das grandes cidades havia acalentando, morria com o AI-5”. Este ato determinou a suspensão do habeas corpus para crimes contra a segurança nacional e estabeleceu que todos os atos praticados pelo governo com base no AI-5 estavam fora da competência do poder judiciário. O presidente da República poderia: fechar o Congresso (art. 2°), cassar mandatos (art. 4°), intervir nos estados, baixar leis em todas as esferas (federal, estadual e municipal), vetar a eleição de candidatos indesejáveis nos sindicatos e demitir sumariamente funcionários públicos civis e militares. 7

VICENTE, Cláudio. DORIGO, Gianpaolo. História geral e do Brasil. Ed. Atual. São Paulo: Scipione, 2008, p.541.

8

BRASIL. Presidência da República. Ato Complementar n. 23. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2012.

9

BRASIL. Constituição de 1967. Art. 151 – Aquele que abusar dos direitos individuais previstos nos §§ 8º, 23. 27 e 28 do artigo anterior e dos direitos políticos, para atentar contra a ordem democrática ou praticar a corrupção, incorrerá na suspensão destes últimos direitos pelo prazo de dois a dez anos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República, sem prejuízo da ação civil ou penal cabível, assegurada ao paciente a mais ampla, defesa.

10

11

BRASIL. Presidência da República. Ato Institucional n. Acesso em: 22 abr. 2012.

5.

Disponível

em:

KOSHIBA, Luiz. FRAYZE, Denise Manzi. História do Brasil no contexto da história ocidental. 8. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Atual, 2003p. 516.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

Associado a um forte esquema de repressão e à montagem de um sistema de inteligência, o AI-5 instaurou um regime de terror no país, com prisões, torturas e desaparecimento de pessoas. Muitas viram no exílio a única saída para continuar vivas. Após a edição do AI-5, em 1969, uma junta militar composta por Lyra Tavares, ministro do Exército, Augusto Rademaker, da Marinha, e Márcio Souza Mello, da Aeronáutica, fechou o Congresso e passou a editar diversos atos institucionais, os quais previam, entre outras coisas, o banimento de brasileiro que se tornasse perigoso à segurança nacional (AI -1312), penas de morte, perpétua e o banimento para os crimes de guerra psicológica adversa, de guerra revolucionária ou subversiva (AI-1413). Tais atos institucionais foram incorporados à Constituição sob o título de Emenda Constitucional n. 01. Como ainda vigia a disposição constitucional pela qual a eleição presidencial se daria por meio do Congresso Nacional, a junta militar publicou o Ato Complementar n. 72 e reabriu o Congresso Nacional, o qual foi compelido a aceitar o general Emílio Garrastazu Médici como sucessor de Costa e Silva. Médici governou o país com grande violência, sendo o período de 1969 a 1974 assinalado pela repressão mais extremada em todo o ciclo dos vinte e um anos do Regime Militar. A descrição do período está acostada no livro editado pelo Arquivo Nacional, intitulado “Os presidentes e a Ditadura Militar”14, que assim se refere ao governo de Médici: O período foi marcado pelo recrudescimento da repressão política, da censura aos meios de comunicação e pelas denúncias de tortura aos presos políticos. A esquerda intensificou sua ação, com várias organizações optando pela luta armada. Durante o governo Médici, foram combatidos dois focos de guerrilha rural: Ribeira, em São Paulo, e Araguaia, no Pará. Verificou-se também a intensificação da guerrilha urbana, com assaltos a bancos, sequestro de aviões e de diplomatas estrangeiros. Em resposta à radicalização das organizações armadas de esquerda, o governo transferiu o comando das operações repressivas para a recém-criada Operação Bandeirantes (Oban), em São Paulo, que passou a se chamar Comando de 12

BRASIL. Ministros de Estado da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Ato Institucional n. 13. Disponível em: Acesso: 22 abr. 2012.

13

BRASIL. Ministros de Estado da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Ato Institucional n. 14. Disponível em: Acesso em: 22 abr. 2012..

14

Os Presidentes e a Ditadura Militar. Extrato do livro Os presidentes e a República: Deodoro da Fonseca a Luiz Inácio Lula da Silva, editado pelo Arquivo Nacional. Disponível em: . Acesso em: 29 abr. 2012.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

Operações de Defesa Interna (CODI) e coordenava as atividades dos Departamentos de Operações e Informações (DOIs). Nesse período, assistiu-se à desestruturação das organizações de esquerda, com a prisão, exílio ou morte de seus principais líderes.

Em 1974 assume a presidência o general Ernesto Geisel que, diante da exaustão do regime de exceção, começa um lento processo de transição rumo à democracia, anunciando a abertura política lenta, gradual e segura. Em 1978, revoga o AI-5, restaura o habeas corpus e abre caminho para a volta da democracia no Brasil. Nesta época, intensificaram-se os movimentos populares pela anistia de todos os que foram perseguidos pelo Regime Militar, fossem eles presos no próprio país, exilados, servidores públicos, intelectuais, sindicalistas, a luta era pela anistia ampla, geral e irrestrita.15 Insta salientar que a CNBB apoiou o regime de exceção quando este se iniciou em 1964, conforme Declaração da entidade sobre a situação nacional16, publicada em 03 de junho de 1964, a qual diz: O povo brasileiro via a marcha acelerada do comunismo para a conquista do Poder (...) e mais (...) as Forças Armadas acudiram em tempo, e evitaram que se consumasse a implantação do regime bolchevista em nossa Terra (...) ao rendermos graças a Deus, que atendeu às orações de milhões de brasileiros e nos livrou do perigo comunista, agradecemos aos Militares que, com grave risco de suas vidas, se levantaram em nome dos supremos interesses da Nação, e gratos somos a quantos concorreram para libertarem-na do abismo iminente.

A OAB também se pronunciara favorável ao regime, conforme registra Denise Rollemberg17: Quando explodiu o grande movimento de 1964, para impedir o prosseguimento do caos, o povo acolheu a providência com radiosa expectativa. À época, a classe dos advogados não vacilou um só instante. Colocou-se ao lado da nova autoridade que buscava, com patriotismo, o concerto da paz social, do império da lei e, notadamente, da ordem coletiva. Aderiu afetiva e civicamente à transmutação ocorrida, hipotecando toda a energia de sua inteligência às novas perspectivas que se abriam, acreditando nos novos horizontes que se descortinavam para a democracia brasileira.

15

Entre tais movimentos se destacam o Movimento Feminino pela Anistia – MFPA, liderado por Terezinha Zerbini, o Comitê Brasileiro pela Anistia – CBA, formado por advogados, familiares e amigos de exilados e presos políticos, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.

16

In GONÇALVES. Ângelo Barreiro. Igreja Católica e o Golpe de 1964. . Acesso em: 01 de mai. 2012.

17

ROLLEMBERG, Denise. Memória, Opinião e Cultura Política. A Ordem dos Advogados do Brasil sob a Ditadura (1964-1974). Daniel Aarão Reis; Denis Rolland. (Orgs.). Modernidades Alternativas. Rio de Janeiro: Ed. Fundação Getúlio Vargas, 2008, p. 57-96.

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Disponível

em;

CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

Apesar disso, após quinze anos de autoritarismo, a luta era pela reconstrução da democracia, assim, tanto a OAB como a CNBB, ao lado dos demais movimentos passaram a formar os pilares na luta contra ditadura militar, a qual se disseminava por toda a sociedade. Neste contexto, em setembro de 1978, ocorreu o Encontro Nacional dos Movimentos pela Anistia, no qual foi elaborada a “Carta de Salvador”, que reforçava a dimensão da anistia buscada, conforme rememora Glenda Mezarobba18: A dimensão da luta por anistia foi reforçada com a “Carta de Salvador” (...) “A luta pela anistia é necessária e imprescindível para a obtenção de uma conquista maior: as liberdades democráticas” apontava o documento. Na carta, defendia-se que a anistia deveria ser ampla (“para todos os atos de manifestação de oposição ao regime”), geral (“para todas as vítimas dos atos de exceção”) e irrestrita (“sem discriminações ou restrições”).

Diante de toda a pressão popular, em 27 de junho de 1979 foi enviado ao Congresso Nacional o projeto de Lei da Anistia, o qual previa a concessão de anistia a todos quanto, no período compreendido entre dois de setembro de 1961 e 31 de dezembro de 1978, cometeram crimes políticos ou conexos, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da administração pública, de fundações vinculadas ao poder público, aos poderes Legislativo e Judiciário e aos militares, punidos com fundamentos em Atos Institucionais e complementares. O projeto não agradou, nem aos parlamentares nem à população, pois foi considerado parcial e discriminatório, uma vez que não libertava certos presos políticos, condicionava o retorno aos cargos perdidos à existência de vaga e julgamento de determinada comissão. Ademais, questionava-se também o prazo estabelecido, pois se entendia que deveria ser estendido até a data da publicação da lei. Registra Glenda Mezarobba19 que foram inúmeras as críticas feitas ao projeto: Reunidos em sessão no final do mês de julho, conselheiros federais da OAB, por exemplo, condenaram, em decisão unânime, o projeto encaminhado por Figueiredo e sugeriram seu aprimoramento em vários pontos. A oposição não economizou adjetivos para classificar a proposta.

18

MEZAROBBA, Glenda Lorena. Um Acerto de Contas com o Futuro. A anistia e suas consequências – um estudo do caso brasileiro. 2003. Dissertação (Mestrado em Ciência Política) – Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003, p. 28. Disponível em: Acesso em: 16 abr. 2012.

19

MEZAROBBA, Glenda Lorena. Um Acerto de Contas com o Futuro. A anistia e suas consequências – um estudo do caso brasileiro. p. 42.

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Chama-a de restrita, mesquinha, discriminatória, burocrática, casuística, parcial e arbitrária, omissa e até mesmo odienta.

Outro ponto de debate foi a questão dos crimes conexos, pois da forma como o projeto fora colocado, evidenciava-se o perdão aos torturadores. Toda essa insatisfação movimentou a população e os parlamentares, tanto que foram propostas 305 emendas ao projeto, as quais tinham em comum a intenção de ampliar o caráter da anistia. Contudo, o projeto foi levado à votação e restou aprovado sem grandes modificações, em base ao amplo apoio do Congresso, ainda em maioria formado pelos simpatizantes à ditadura militar20. Assim, em 28 de agosto de 1979, Figueiredo sancionou a Lei de Anistia, a qual recebeu o n. 6.68321, concedendo o direito de retorno ao Brasil aos brasileiros exilados e condenados por crimes políticos. Ainda em 1979, o presidente Figueiredo, diante do esgotamento e do crescente apoio da população ao partido da oposição – MDB - iniciou a reforma partidária, a qual tinha como objetivo “dividir a oposição e retirar das eleições o incômodo caráter plebiscitário de condenação da ditadura.”22 Assim, a Arena passou a ser o PDS e o MDB passou a ser PMDB, surgindo também novos partidos, como o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT). No dia 15 de janeiro de 1985, o Colégio Eleitoral escolheria o deputado Tancredo Neves como novo presidente da República. Ele fazia parte da Aliança Democrática – o grupo de oposição formado pelo PMDB e pela Frente Liberal. Era o fim do regime militar. Porém Tancredo Neves fica doente antes de assumir e acaba falecendo. Assume o vice-presidente José Sarney. Em 05 de outubro 1988, após uma intensa luta pela construção de um Estado Democrático, é promulgada a nova Constituição do Brasil, a qual passou a dar especial ênfase aos direitos e garantias fundamentais, compreendendo os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Além disso, estabeleceu uma série de princípios para reger a República Federativa no cenário internacional.

20

São aqueles que foram investidos mediante a ausência de sufrágio universal e cujo parâmetro para escolha era a sanção das autoridades da época da ditadura.

21

BRASIL. Presidência da República. Lei 6.683, de 28 de agosto de 1979. Concede Anistia e dá outras providências. Wade Mecum, 13ª ed., Saraiva: São Paulo, 2012. CD-ROM.

22

KOSHIBA, Luiz. FRAYZE, Denise Manzi. História do Brasil no contexto da história ocidental. p. 554.

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Contudo, as marcas deixadas pela ditadura jamais se apagaram da memória daqueles que sofreram com o regime de exceção, ou seja, das 50 mil pessoas que foram detidas, somente nos primeiros meses da ditadura; dos 10 mil cidadãos que foram exilados; dos 707 cidadãos que foram processados pela Justiça Militar entre 1964 e 1979; dos 7.367 acusados judicialmente e dos 10.034 que responderam a inquéritos; dos 4 condenados à pena de morte não consumadas; das 130 pessoas que foram banidas do País; dos 4. 862 que tiveram cassados os seus mandatos e direitos políticos; dos 6.592 militares que foram punidos e dos 245 estudantes que foram expulsos das universidades23. 2 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 2.1 Controle de Constitucionalidade É cediço que o nascimento de normas jurídicas em momentos distintos pode dar origem a alguns fenômenos cuja compreensão é fundamental para saber se uma norma permanece válida ou não. Nesse norte, questiona-se a validade de uma norma pré-constitucional, ou seja, aquela existente antes da promulgação da Constituição vigente. As constituições brasileiras de 1891, 1934 e 1937 estabeleciam regras de recepção de normas anteriores - art. 83, art. 187, art. 183, respectivamente -, porém a Constituição de 1988 não. Assim, coube ao Supremo Tribunal Federal equacionar a questão. Nesta senda, a matéria foi amplamente debatida por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 02, na qual o Ministro relator, Paulo Brossard, defendeu a tese tradicional de que ao caso deveria ser aplicado o instituto da revogação e não o da inconstitucionalidade, ou seja, o simples fato da norma questionada ser anterior à Constituição atual, não a torna inconstitucional, mas sim a revoga, caso sejam incompatíveis. Contudo, outros Ministros como Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Néri Silveira, sustentaram que a supremacia constitucional deveria também ser aplicada sobre normas pré-constitucionais, de modo que seria possível analisar sua 23

Direito à verdade e à memória: Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos / Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007. Disponível em: Acesso em: 29 abr. 2012. p. 30.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

inconstitucionalidade, todavia foram votos vencidos, conforme se verifica na ementa do julgado: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIA. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A Lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária. Ação direta de que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido. (STF. ADI 02. Órgão Julgador: Pleno. Ministro Relator: Paulo Brossard. j, em 06.02.1992)

Desta feita, apesar de posicionamentos divergentes, evidenciava-se a impossibilidade que havia de se questionar a constitucionalidade de normas préconstitucionais perante o STF. A questão ganhou novos contornos no ano de 1999, quando foi aprovada a Lei n. 9.882, que disciplina a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF, prevista no art. 102, parágrafo primeiro24 da Constituição de 1988. O art. 1° da referida lei enumerou os casos de cabimento da ADPF: o

o

Art. 1 A arguição prevista no § 1 do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Assim, a ADPF é um instrumento de controle abstrato de constitucionalidade, que tem como parâmetro os preceitos fundamentais25, sendo um meio processual 24

CRFB/88. Art. 102 (...)§ 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

25

Acerca do significado de preceito fundamental, assim se expressou Gilmar Ferreira Mendes: É muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e julgamento da arguição de descumprimento. Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá deixar de negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias fundamentais (art. 5°, dentro outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualidade aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60§4°, da CF: o princípio federativo, a separação de poderes, o voto direito, secreto, universal e periódico. (in Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 148)

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

diverso dos demais meios de controle abstrato de constitucionalidade, os quais têm como parâmetro normas formalmente constitucionais e tratados internacionais de direitos humanos. 2.2 A ADPF n. 153 A Constituição de 1988 assegurou o direito de reparação àqueles que foram atingidos pela repressão (ADCT, art.8°26), e com o passar dos anos foram criadas comissões para tratar do assunto, por meio da Lei n. 9.140/9527 e da Lei n. 10.559/0228. Não obstante a busca e identificação dos mortos e desparecidos, bem como a reparação civil das vítimas e familiares, verificou-se que no tocante à investigação para punição penal dos responsáveis pelos crimes ocorridos durante o Regime Militar, nada fora feito em virtude da Lei n. 6.683/79, a qual acabara sendo aplicada inclusive para os agentes do regime. Diante disso, em 31 de julho de 2008, foi promovida pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça uma Audiência Pública, com o intuito de discutir a questão da responsabilização dos que violaram os direitos humanos durante a ditadura29. Mencionada audiência levou a Ordem dos Advogados do Brasil a ingressar, em 21 de outubro de 2008, com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF perante o Supremo Tribunal Federal – STF, a qual recebeu o n. 15330. 26

Atos das Disposições Transitórias Constitucionais. Art. 8° É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.

27

BRASIL. Presidência da República. Lei n. 9.140, de 04 de dezembro de 1995. Reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, e dá outras providências. Wade Mecum, 13ª ed., Saraiva: São Paulo, 2012. CD-ROM.

28

BRASIL. Presidência da República. Lei n. 10.559, de 13 de novembro de 2002. Regulamenta o art. 8 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências. Wade Mecum, 13ª ed., Saraiva: São Paulo, 2012, p. 76.

29

Audiência Pública intitulada “Limites e Possibilidades para a Responsabilização Jurídica dos Agentes Violadores de Direitos Humanos durante o Estado de Exceção no Brasil”, promovida pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça em 31 de julho de 2008.

30

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153. Informativo n. 688.

o

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

O objetivo da OAB, ao utilizar o referido instrumento, foi provocar o STF a dar uma interpretação conforme a Constituição de 1988 ao paragrafo 1° do artigo 1° da Lei n. 6.683/1979, in verbis: Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. § 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

Na exordial sustentou-se a necessidade de se verificar “se houve ou não anistia de agentes públicos responsáveis, entre outros crimes, pela prática de homicídio, desaparecimento forçado, abuso de autoridade, lesões corporais, estupro e atentado violento ao pudor contra os opositores políticos ao regime militar” (fl. 04)31. Segundo a OAB, os agentes públicos que mataram, violentaram sexualmente e torturaram aqueles que eram opositores políticos não teriam praticado os crimes políticos previstos nos diplomas legais vigentes à época, ou seja, nos Decretos-lei n. 314/6732 e n. 898/6933 e na Lei n. 6.620/7834, de modo que não atentaram contra a ordem pública e a segurança nacional e, portanto, deveriam ser julgados pela prática de crimes comuns. Sustenta que “a norma constante do art. 1°, §1° da Lei n. 6.683, de 1979, tem por objeto, exclusivamente, os crimes comuns, cometidos pelos mesmos autores dos crimes políticos. Ela não abrange os agentes públicos que praticaram, durante o regime militar, crimes comuns contra opositores políticos, presos ou não.” (fl.17), ou seja, não existe conexão entre tais crimes. 31

Conforme numeração dos autos encontrada no sítio eletrônico do Supremo Federal:

32

BRASIL. Presidência da República. Decreto Lei n. 314, de 15 de março de 1967. Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social e dá outras providências. Disponível em:http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=174105&norma=191874. Acesso em 19, fev. 2012.

33

BRASIL. Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Decreto Lei n. 898,de 29 de setembro de 1969. Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências. Disponível em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=179024&norma=195905. Acesso em 19, fev.2012.

34

BRASIL. Presidência da República. Lei n. 6.620, de 17 de dezembro de 1978. Define os crimes contra Segurança Nacional, estabelece sistemática para o seu processo e julgamento e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6620.htm. Acesso em 19, fev. 2012

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Tribunal

CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

No entendimento da OAB, mesmo que seja admitida a referida conexão, esta ofende vários preceitos fundamentais dispostos na Constituição Federal de 1988 como: isonomia em matéria de segurança; acesso a informações de órgãos públicos (verdade); princípios democrático e republicano; dignidade da pessoa humana. A isonomia está sendo ferida se a aplicação da Lei de Anistia continuar tal como está, pois nem todos são iguais perante a referida Lei. Existem aqueles que praticaram crimes políticos, definidos em lei, e foram processados e condenados. E aqueles que cometeram delitos que jamais foram classificados, nem pelo legislador e nem pelo judiciário, e que nunca foram processados e condenados. Ademais, vislumbra-se “aberrante desigualdade” ao se verificar que foram beneficiados pela Lei de Anistia os que praticaram delitos de opinião e os que praticaram crimes violentos contra a vida, a liberdade e a integridade pessoal (fl.20). No que se refere ao preceito fundamental da verdade, solicitou a OAB que fossem reveladas as identidades dos “responsáveis pelos horrores” praticados durante a ditadura militar no Brasil (fl. 23), a fim de que sejam julgados pelos crimes cometidos, sendo garantido o Estado Democrático de Direito. No tocante aos princípios democrático e republicano, alega a OAB que o fato dos militares e dos policiais que torturaram receberem remuneração e serem anistiados pelo próprio governo seria um ato de ilegalidade e violação aos direitos humanos bem como ao Estado Democrático de Direito, pautado em uma democracia. Nesse viés, sustenta a OAB que cabe ao Brasil abrir os arquivos, identificar e punir quem praticou crimes de tortura em nome do Estado, pois a tortura não pode ser tipificada como crime político e nem conexo, pois afronta a humanidade. Mesmo que se cogite a inexistência de tipificação de crime de tortura na época em que foi editada a Lei de Anistia, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana, do respeito aos direitos fundamentais e o estado democrático, pois tais preceitos fundamentais são implícitos em nosso ordenamento jurídico. Diante disso, verifica-se, pelo entendimento da OAB, que a Lei de Anistia padece de inconstitucionalidade, em virtude da violação dos preceitos fundamentais da atual Constituição Federal Brasileira, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, a vida, a proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante e segurança. 344

CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

Em consequência da inconstitucionalidade mister se faz a punição penal dos agentes que foram atingidos pela Lei de Anistia, pois sendo os crimes praticados crimes contra a humanidade, não é possível anistia e prescrição. Assim a OAB requereu a procedência do pedido para que o Supremo Tribunal Federal “dê à Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1979, uma interpretação conforme a Constituição, de modo a declarar, à luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes políticos ou conexos não se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos, durante o regime militar (1964/1985)” (fl. 30). O julgamento da ADPF n. 153 ocorreu nos dias 28 e 29 de abril de 2010, sendo julgada improcedente por sete votos a dois. No entendimento dos Ministros que julgaram-na improcedente, Eros Grau, Carmen Lúcia, Cézar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio e Celso de Mello, é legítima a interpretação dada à lei, fundamentando-se na ideia de que a anistia surgiu de um pacto bilateral e, ainda, constituiu-se em pilar da democratização e do Estado de Direito no Brasil. No intuito de demonstrar os embates existentes entre o posicionamento da arguente e a decisão do STF, verifica-se necessário explanar os argumentos do Ministro relator Eros Grau, os quais foram acompanhados pela maioria. O referido Ministro analisou todos os princípios constitucionais trazidos pela arguente como feridos pela Lei de Anistia, no seguinte sentido: No que tange à isonomia em matéria de segurança entendeu que o princípio não foi afrontado, pois “a lei poderia, sim, sem afronta à isonomia – que consiste também em tratar desigualmente os desiguais – anistiá-los, ou não, desigualmente.”. Quanto ao direito de receber informações dos órgãos públicos sustentou que a Lei de Anistia não impede o acesso às informações. Quanto à dignidade da pessoa humana e do povo brasileiro, a qual, segundo o arguente, foi utilizada como moeda de troca em um acordo político no qual o povo não participou, o relator, após uma explanação dos acontecimentos que antecederam a Lei de Anistia, rejeitou o argumento sustentando que o próprio povo brasileiro suscitou inúmeros movimentos populares que buscavam a anistia. Quanto ao pedido de inconstitucionalidade da intepretação do §1° do art. 1° da Lei n. 6.683/79, segunda a qual, a anistia estendeu-se aos crimes comuns, praticados pelos agentes públicos contra opositores políticos, durante o regime 345

CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

militar, bem como o pedido de uma interpretação constitucional para o dispositivo, o Ministro deteve-se na análise da conexão disposta no §1° do art. 1° da Lei n. 6.683/79, sustentando que a “expressão, crimes conexos a crimes políticos, conota sentido a ser indicado no momento histórico da sanção da lei. Sempre há de ter sido assim. A chamada Lei de anistia diz com uma conexão sui generis, própria ao momento histórico da transição para a democracia.” Ademais, o relator afirmou que a Lei da Anistia teria perdoado os crimes cometidos por militantes e militares durante a luta contra a ditadura e após o golpe de 1964, sendo cobertos os atos praticados entre o período de 2 de setembro de 1964 e 15 de agosto de 1979 e que não cabe ao Poder Judiciário alterar textos normativos concessivos de anistias, de modo que somente o Poder Legislativo tem tal incumbência. Dessa feita, a Suprema Corte reconheceu no regime iniciado após o golpe de Estado de 1964 os elementos essenciais de um Estado de Direito e considerou legítimo o suposto pacto político contido na Lei de Anistia, que mesmo sendo medida política teria o condão de subtrair um conjunto de atividades delitivas da esfera de atuação do Poder Judiciário, cujo efeito prático é a negação do direito à proteção judicial aos cidadãos violados em seus direitos fundamentais pelo regime militar. Somente os Ministros Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, votos vencidos, julgaram a ação procedente, sustentando que os crimes políticos praticados pelos opositores e os crimes comuns praticados pelos agentes públicos não poderiam ser igualados em nenhuma hipótese, e por isso os agentes estatais não deveriam ser beneficiados pela Lei da Anistia, por crimes qualificados como hediondos, como a tortura, o homicídio e o desaparecimento de pessoas, que seriam imprescritíveis e não estariam cobertos pela Lei da Anistia. Note-se que o objetivo da ADPF era levar o STF a dar uma interpretação conforme a Constituição de 1988 à Lei de Anistia, de forma que os agentes que cometeram crimes comuns não fossem abarcados por ela, diante da impossibilidade de conexão entre crimes comuns com crimes políticos. Porém, diante do julgamento ocorrido, o que se percebe é que o STF tomou um rumo inesperado, o qual é contrário a todos os seus precedentes que tratavam de crimes políticos. 346

CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

Como se sabe, não existe em nosso país nenhuma legislação que defina o crime político, de modo que ficou a cargo da jurisprudência defini-lo. Nesse viés, é possível observar que o STF foi construindo um conceito de crime político ao longo dos anos, especialmente nos julgamentos de pedidos de extradição e tendo com base a Lei n. 7.170/198335, a qual define os crimes contra a Segurança Nacional e a Ordem Política e Social. Importante estudo foi realizado por Ivan Candido da Silva Franco acerca da construção do conceito de crimes políticos pelo STF ao longo de aproximadamente 22 anos. Sua análise se deu a partir de casos de extradição, tendo dividido o estudo entre os anos de 1988 a 2004, de 2005 a 2009 e, por fim, o Caso Battisti (Extradição 108588) e a Lei de Anistia (ADPF 153). Ao concluir seu trabalho ele aduz que “ficou bastante clara (...) a quase inevitável associação de crimes políticos com crimes comuns. Ou seja, são raros os casos de crimes políticos puros, sem que haja qualquer elemento de crime comum nos atos imputados à determinada pessoa.”36 Diante disso, observou que o STF vinha ao longo do tempo adotando critérios para definir a natureza dos crimes, quais sejam: “o da preponderância, que avalia se preponderou o caráter político ou o comum nos delitos, e o da atrocidade dos meios, que avalia se a violência empregada nos delitos era justificável em vista do contexto.”37. Assim, para averiguar se houve um crime político a partir dos referidos critério era necessário avaliar cada caso concreto (case by case approach). Desta feita, ao longo de vinte anos o STF manteve a mesma postura, reforçando o conceito de que são “crimes políticos puros aqueles que atingem a própria personalidade do Estado, visando afetá-la ou alterar por completo a ordem

35

BRASIL. Presidência da República. Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983. Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências. Disponível:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7170.htm>Acesso em 24, jun. 2012.

36

FRANCO, Ivan Candido da Silva Franco. A Construção do Conceito de Crime Político no STF na nova Ordem Constitucional: mudanças de entendimento nos casos Battisti e Lei de Anistia? 2010. 64 f. Monografia (Graduação em Direito), Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP,São Paulo. Disponível em: . Acesso em: 07 mai. 2012. p.60.

37

FRANCO, Ivan Candido da Silva Franco. A Construção do Conceito de Crime Político no STF na nova Ordem Constitucional: mudanças de entendimento nos casos Battisti e Lei de Anistia? p. 60.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

político-social, e os impuros, aqueles que, embora tenham motivação política, acabam por gerar lesões de índole comum.”38 Contudo, com o julgamento da ADPF n. 153, o STF considerou que todos os crimes praticados no regime de exceção foram incluídos no §1° do art. 1° da Lei n. 6.683/79, ou seja, os critérios antes utilizados – preponderância e atrocidade dos meios – foram totalmente afastados em nome do dito pacto da transição. Além disso, a ideia de crime conexo adotada pelo STF, em regra contraria frontalmente o instituto, pois a conexão criminal exige a identidade ou comunhão de propósitos ou objetivos nos vários crimes praticados, de modo que a conexão só é possível entre crimes políticos e comuns cometidos pela mesma pessoa ou várias pessoas. Ora, os crimes políticos possíveis na época do Regime Militar, eram os previstos no Decreto-Lei 314/67, Decreto-Lei 898/67 e Lei n. 6.620/79, ou seja, crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social. Assim, os crimes de homicídio, tortura, violência sexual, por exemplo, são crimes comuns e somente serão conexos com os crimes políticos se forem inseridos nos requisitos anteriormente expostos, de modo que é evidente que os agentes da repressão que praticaram crimes comuns não podem ser beneficiados com a Lei de Anistia, pois seu intuito, ao torturar, matar e violentar militantes, não era atentar contra a segurança nacional. Em que pese o entendimento da Suprema Corte, não é possível concordar que os agentes que cometeram crimes contra a humanidade, tenham praticado crimes políticos ou conexos com estes, pois referidos crimes em nada se assemelham a crimes políticos, ao contrário, são crimes de lesa-humanidade. Este julgamento acabou por revelar incoerência no STF, uma vez que adotaram posicionamentos contrários a seus próprios precedentes. Além de que, a partir desta decisão, se criou um grande obstáculo à responsabilização penal de todos aqueles que no período ditatorial violaram largamente os direitos humanos, pois o STF afirma que a lei de 1979 é formalmente válida no ordenamento jurídico brasileiro, estabelecendo uma continuidade direta e objetiva entre o sistema jurídico da ditadura e o da democracia, vedando de forma peremptória a investigação de ilícitos penais que tenham ocorrido e se esgotado entre 1961 e 1979. 38

FRANCO, Ivan Candido da Silva Franco. A Construção do Conceito de Crime Político no STF na nova Ordem Constitucional: mudanças de entendimento nos casos Battisti e Lei de Anistia? p. 14.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

3 A Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Guerrilha do Araguaia A Comissão Interamericana de Direitos Humanos ao lado da Corte Interamericana, ambas previstas pela Convenção Americana de Direitos Humanos, formam o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, que tem como principal objetivo proteger os direitos humanos. Neste objetivo, tanto a Comissão quanto a Corte têm suas competências próprias. À Comissão cabe “examinar as petições encaminhadas por indivíduo ou grupos de indivíduos, ou ainda entidade não-governamental, que contenham denúncia de violação a direito consagrado na Convenção por Estado que dela seja parte.”39

À Corte detém competência para apreciar

os casos que lhe são

submetidos pela Comissão ou pelos Estados-parte. Vale ressaltar que durante os anos de 1994 a 2008 foi integrante da Corte o brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade, o qual criou, com seus julgamentos, inúmeros precedentes na Corte desfavoráveis a aplicação de anistia a crimes de tortura, tendo em vista que é um crime contra a humanidade. Em vista desta competência, em 07 de agosto de 1995 o Centro pela Justiça e o Direito Internacional – CEJIL e a Human Rights Watch/Americas apresentaram perante a Comissão Interamericana de Diretos Humanos uma petição em nome das pessoas desparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia e seus familiares. A Guerrilha do Araguaia era formada por militantes de esquerda ligados ao Partido Comunista do Brasil –PcdoB, os quais se fixaram na região rural do Sul do Pará. Seu objetivo era enfrentar o Regime Militar por meio da guerra popular prolongada, de modo que defendia que a tomada do poder deveria começar em áreas rurais, ganhando a confiança da população e recrutando camponeses para, a partir daí, realizar o cerco das cidades pelo campo. Contudo, fora descoberta pelo Regime Militar em 1972, o qual, depois de varias campanhas empreendidas deste ano até 1975, havia exterminado completamente o grupo que era formado por cerca de 70 pessoas. Em seguida o presidente Médici determinou o regime do silêncio sobre todos os fatos ocorridos na região, de modo que somente por volta de 1980 familiares dos desparecidos 39

PIOVESAN, Flávia. Introdução ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos: A Convenção Americana de Direitos Humanos. In GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flávia (Coord.). O Sistema Interamericano de Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais:2000, p. 36.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

passaram a buscar informações acerca do local de sepultamento de seus entes queridos, porém não se obteve sucesso. Desde então, se busca a responsabilização do Estado e dos agentes que praticaram os referidos crimes. A petição da CEJIL acabou resultando na submissão, em 26 de março de 2009, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos à Corte Interamericana, de uma demanda contra a República Federativa do Brasil, no caso que ficou conhecido como CASO GOMES LUND E OUTROS (“GUERRILHA DO ARAGUAIA”) VS. BRASIL40, observe-se que nesta época o juiz brasileiro já havia se afastado da Corte. A matéria posta em debate é a responsabilização do Brasil pela detenção arbitrária, tortura, desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região do Araguaia, resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da Ditadura Militar do Brasil. Ao submeter o caso à Corte, a Comissão salientou que o Brasil não realizou investigações penais com a finalidade de julgar e punir as pessoas responsáveis pelo desaparecimento forçado das 70 vítimas e a execução extrajudicial de Maria Lúcia Petit da Silva, em virtude da existência da Lei n. 6.683/79, e que tal ato afeta negativamente a integridade pessoal dos familiares dos desaparecidos e das pessoas executadas. Por fim a Comissão solicitou que a Corte41: Declare que o Estado é responsável pela violação dos direitos estabelecidos nos artigos 3 (direito ao reconhecimento da personalidade pessoal), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 7 (direitos à liberdade pessoal), 8 (garantias judiciais), 13 (liberdade de pensamento e expressão) e 25 (proteção judicial), da Convenção Americana de Direitos Humanos, em conexão com as obrigações previstas nos artigos 1.1 (obrigação geral de respeito e garantia dos direitos humanos) e 2 (dever de adotar disposições de direito interno) da mesma Convenção. Finalmente solicitou à Corte que ordene ao Estado a adoção de determinadas medidas de reparação.

Recebida a demanda, o Brasil foi notificado e apresentou contestação arguindo preliminarmente: a) a incompetência da Corte em virtude do tempo para 40

COSTA RICA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sentença do Caso Gomes Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Disponível em Acesso em: 21 nov. 2011.

41

COSTA RICA. Corte Interamericana. Sentença do Caso Gomes Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. p. 3/4.

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CAPELETI, Célia Regina; DAL RI, Luciene. Embates jurídicos e políticos frente à lei de anistia. Revista Eletrônica de Iniciação Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 3, n.3, p. 332356, 3º Trimestre de 2012. Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044

examinar determinados fatos, uma vez que sua competência somente foi reconhecida pelo Brasil em 10 de dezembro de 1998, de modo que não poderia julgar fatos anteriores a esta data; b) falta de esgotamento dos recursos internos; c) falta de interesse processual da Comissão e dos representantes; d) fato superveniente, referindo-se ao julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153. No dia 24 de novembro de 2010 a Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu sua sentença, incialmente admitindo de forma parcial a preliminar de competência temporal interposta pelo Brasil, considerando que quanto à Maria Lúcia Petit da Silva, fica excluída da competência da Corte, uma vez que seus restos mortais foram encontrados em 1996, ou seja dois anos antes do reconhecimento pelo Brasil da competência da Corte. As demais preliminares foram todas rejeitadas. No mérito declarou-se por unanimidade que a Lei de Anistia do Brasil, que impede a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos, é incompatível com a Convenção Americana e, portanto, carece de efeitos jurídicos e não pode continuar representando um obstáculo para a investigação dos fatos, nem para a identificação e punição dos responsáveis. Ademais, declarou que o Brasil é responsável pelo desaparecimento forçado de todos os integrantes da Guerrilha do Araguaia42 e, portanto, pela violação de direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal, à liberdade pessoal. Declarou-se ainda que o Brasil não cumpriu a obrigação de adequar seu direito interno à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, como consequência da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a respeito das graves violações dos direitos humanos. Bem como violou o direito à liberdade de 42

Adriano Fonseca Fernandes Filho, André Grabois, Antônio Alfredo de Lima (ou Antônio Alfredo Campos), Antônio Carlos Monteiro Teixeira, Antônio de Pádua Costa, Antônio Ferreira Pinto, Antônio Guilherme Ribeiro Ribas, Antônio Teodoro de Castro, Arildo Aírton Valadão, Áurea Elisa Pereira Valadão, Bérgson Gurjão Farias, Cilon Cunha Brum, Ciro Flávio Salazar de Oliveira, Custódio Saraiva Neto, Daniel Ribeiro Callado, Dermeval da Silva Pereira, Dinaelza Santana Coqueiro, Dinalva Oliveira Teixeira, Divino Ferreira de Souza, Elmo Corrêa, Francisco Manoel Chaves, Gilberto Olímpio Maria, Guilherme Gomes Lund, Helenira Resende de Souza Nazareth, Hélio Luiz Navarro de Magalhães, Idalísio Soares Aranha Filho, Jaime Petit da Silva, Jana Moroni Barroso, João Carlos Haas Sobrinho, João Gualberto Calatrone, José Huberto Bronca, José Lima Piauhy Dourado, José Maurílio Patrício, José Toledo de Oliveira, Kleber Lemos da Silva, Líbero Giancarlo Castiglia, Lourival de Moura Paulino, Lúcia Maria de Souza, Lúcio Petit da Silva, Luiz René Silveira e Silva, Luiz Vieira de Almeida, Luíza Augusta Garlippe, Manuel José Nurchis, Marcos José de Lima, Maria Célia Corrêa, Maurício Grabois, Miguel Pereira dos Santos, Nelson Lima Piauhy Dourado, Orlando Momente, Osvaldo Orlando da Costa, Paulo Mendes Rodrigues, Paulo Roberto Pereira Marques, Pedro Alexandrino de Oliveira Filho, Pedro Matias de Oliveira (“Pedro Carretel”), Rodolfo de Carvalho Troiano, Rosalindo Souza, Suely Yumiko Kanayama, Telma Regina CordeiroCorrêa, Tobias Pereira Júnior, Uirassú de Assis Batista, Vandick Reidner Pereira Coqueiro e Walkíria Afonso Costa.

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pensamento e expressão, o direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Da mesma maneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias judiciais, e pela violação do direito à integridade pessoal. E diante disso, determinou por unanimidade que o Brasil adote uma série de medidas, entre as quais se destaca: 1.Dever de conduzir a investigação penal dos fatos atinentes à Guerrilha do Araguaia a fim de esclarecê-los para determinar a responsabilização penal dos responsáveis. 2. Determinar o paradeiro das vítimas desaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a seus familiares. 3. Realizar um ato público de reconhecimento de responsabilidade internacional a respeito dos fatos da Guerrilha do Araguaia. 4. Implementar um programa ou curso permanente e obrigatório sobre direitos humanos, dirigido a todos os níveis hierárquicos das Forças Armadas. 5. Adotar medidas para tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas em conformidade com os parâmetros internacionais, bem como garantir o efetivo julgamento e punição em relação aos fatos constitutivos de desaparecimento forçado. 6. Sistematizar toda a informação sobre a Guerrilha do Araguaia, assim como da informação relativa a violações de direitos humanos ocorridas durante o Regime Militar. Diante deste julgamento verifica-se uma reviravolta no caso da Lei de Anistia, pois se de um lado o STF afirma sua constitucionalidade e a necessidade de manter tudo como está; a Corte Interamericana de Direitos Humanos condena o Brasil a adotar uma série de medidas no sentido de responsabilizar os violadores dos direitos humanos, adequar a legislação interna à Convenção Americana sobre Direitos Humanos e reparar as vítimas das atrocidades cometidos durante o extermínio da Guerrilha do Araguaia. Como se sabe, apesar de ter sido julgada, o julgamento da ADPF n. 153 não é definitivo, em virtude da oposição do recurso de embargos de declaração pelo Conselho dos Advogados do Brasil. Assim, diante da sentença da Corte Interamericana, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requereu que o STF, que quando do julgamento dos embargos de declaração, pronuncie-se expressamente sobre a executoriedade, no Estado Brasileiro, da referida sentença internacional. O pronunciamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos fez nascer uma nova expectativa em torno da Lei de Anistia, de modo que se espera que o STF 352

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cumpra com seu dever de salvaguardar a Constituição Federal de 1988, bem como todas as garantias fundamentais nela insculpidas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS É evidente que a Lei de Anistia, em virtude de sua redação obscura e do contexto em que fora aprovada, provoca interpretação e aplicação que obstam a responsabilização penal de inúmeros agentes que praticaram crimes que podem ser classificados de hediondos e lesa-humanidade. Diante disso, caberia ao STF, por meio do controle concentrado de constitucionalidade, manifestar-se acerca da interpretação válida a fim de preservar os preceitos fundamentais, contudo, provocado por meio da ADPF n. 153, a Suprema Corte, adotou a lógica política, em detrimento da jurídica, para equacionar a questão, sustentando que a aplicação da Lei de Anistia aos agentes violadores de direitos humanos estava inserida no pacto de transição. Todavia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, entendeu que o Brasil é responsável pelas graves violações de direitos humanos ocorridas durante o Regime Militar, especialmente pela inércia na investigação dos responsáveis pelos crimes, diante da interpretação e aplicação dada à Lei de Anistia, bem como condenou o Brasil a adotar inúmeras medidas de reparação. Desta feita, cristalizam-se os choques existentes diante da Lei de Anistia, pois se de um lado pode ser tida como pacto de transição, de outro demonstra o rastro histórico da impunidade em nosso país, onde aqueles que cometem os crimes autorizam o próprio perdão. Voltando ao problema formulado no início desta pesquisa, entendeu-se que a Lei de Anistia não foi recepcionada pela Constituição de 1988 no que tange à sua aplicação aos agentes do Regime Militar que praticaram crimes contra os direitos humanos. Desse modo, resta confirmada a terceira hipótese, segundo a qual, a Lei de Anistia viola preceitos fundamentais e, portanto, é inconstitucional. Apesar de ser possível perceber os motivos do STF em seu julgamento, os quais tiveram um puro cunho político, entendeu-se que a aplicação da Lei de Anistia viola sim diversos preceitos fundamentais, especialmente aqueles destacados pelo Conselho Federal da OAB (isonomia, verdade, dignidade da pessoa humana) e os 353

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utilizados pela Corte Americana de Direitos Humanos para delinear sua decisão (vida, integridade pessoal, liberdade pessoal e de pensamento). As demais hipóteses levantadas, segundo as quais: a) a Constituição Federal de 1988 recepcionou a Lei de Anistia, logo ela é constitucional; b) a Lei de Anistia teve seus efeitos exauridos no momento em que entrou em vigor, não foram confirmadas. Diante dos inúmeros preceitos fundamentais violados pela Lei de Anistia, vislumbra-se a sua incompatibilidade com a Constituição de 1988, de modo que não se mostra viável a sua recepção. Quanto ao exaurimento dos efeitos da Lei de Anistia no momento em que entrou em vigor, concluímos que diante de todas as consequências dela decorrentes, especialmente no tocante a questão dos crimes conexos, que seus efeitos não se exauriram, sendo ainda hoje fruto de discussão e controvérsia. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS BRASIL. Comando Supremo da Revolução. Ato Institucional n. 1. Disponível em: Acesso em: 21 abr. 2012. BRASIL. Presidência da República. Ato Institucional n. 2. Disponível em: Acesso em: 22 abr. 2012. BRASIL. Presidência da República. Ato Institucional n. 5. Disponível em: Acesso em: 22 abr. 2012. BRASIL. Presidência da República. Ato Complementar n. 23. Disponível em: . Acesso em: 22 abr. 2012. BRASIL. Ministros de Estado da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Ato Institucional n. 13. Disponível em: Acesso: 22 abr. 2012. BRASIL. Ministros de Estado da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Ato Institucional n. 14. Disponível em: Acesso em: 22 abr. 2012. BRASIL. Presidência da República. Decreto Lei n. 314, de 15 de março de 1967. Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social e dá outras providências. Disponível:. Acesso em 19, fev. 2012. BRASIL. Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Decreto Lei n. 898, de 29 de setembro de 1969. Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências. Disponível 354

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