EMISSÃO DE LICENÇA PRÉVIA EM RODOVIAS E A PONDERAÇÃO NECESSÁRIA PELO ÓRGÃO AMBIENTAL: O CASO DA DUPLICAÇÃO DA RODOVIA BR-116 (RÉGIS BITTENCOURT), TRECHO DE TRANSPOSIÇÃO DA SERRA DO CAFEZAL

EMISSÃO DE LICENÇA PRÉVIA EM RODOVIAS E A PONDERAÇÃO NECESSÁRIA PELO ÓRGÃO AMBIENTAL: o caso da duplicação da Rodovia BR-116 (Régis Bittencourt), trecho de transposição da Serra do Cafezal

EMISSÃO DE LICENÇA PRÉVIA EM RODOVIAS E A PONDERAÇÃO NECESSÁRIA PELO ÓRGÃO AMBIENTAL: O CASO DA DUPLICAÇÃO DA RODOVIA BR-116 (RÉGIS BITTENCOURT), TRECHO DE TRANSPOSIÇÃO DA SERRA DO CAFEZAL Revista de Direito Ambiental | vol. 31/2003 | p. 222 - 241 | Jul - Set / 2003 DTR\2011\3695 Inês Virgínia Prado Soares Área do Direito: Ambiental Sumário: - 1.Considerações preliminares - 2.Sobre a avaliação dos impactos na vegetação 3.Sobre avaliação dos impactos na fauna - 4.Sobre aspectos de tráfego e segurança da rodovia - 5.Sobre a necessidade de estudos arqueológicos, não contemplados no estudo de impacto ambiental - 6.Considerações finais - 7.Conclusões Trata-se de manifestação final exarada pelo Ministério Público Federal na fase que antecede a emissão da licença prévia nos autos do procedimento de licenciamento ambiental versado no Inquérito Civil Público 3/97, instaurado para fins de acompanhamento do impacto ambiental decorrente das obras de duplicação da Rodovia Régis Bittencourt (BR-116), no trecho de transposição da Serra do Cafezal, entre o km 336,7 e o km 554,0, de aproximadamente 27,5 km, área essa tombada pelo Condephaat e decretada reserva da biosfera pela Unesco. Em ação civil pública originada do referido procedimento, proposta perante a 10.ª Vara Cível da Justiça Federal em São Paulo – Capital, foi deferida liminar nos seguintes termos: “(…) pelo exposto, defiro o pedido de liminar e suspendo a execução dos contratos celebrados pelo DNER com as empresas já nominadas até que o Ibama venha a se manifestar conclusivamente perante este juízo acerca da licença prévia que lhe compete no caso específico do empreendimento em tela, bem como sobre a existência ou não de fator impeditivo do prosseguimento do processo em curso enquanto não for por ele concedida a licença prévia de que ora se trata. Para tanto, determino a imediata citação do Ibama para que, no prazo legal, integre a lide a qualquer de assistente litisconsorcial e se manifeste nos termos acima mencionados”. A decisão transcrita foi suspensa pelo presidente do TRF 3.ª Reg. e após foi modificada para que os contratos fossem executados até a fase de anteprojeto, fase na qual será expedida a licença prévia, para que seja elaborado o projeto executivo. Desse modo, é válido atentar que atualmente existe uma ação civil pública em curso, cujos autores são o Ministério Público Federal e o Ibama, com uma liminar em vigor, mas com uma parte sua suspensa em razão do pedido do DNER diretamente ao presidente do TRF. Essa suspensão, de parte da liminar, pelo E. Tribunal (no que tange à execução dos contratos do DNER/empreiteiras para elaboração dos projetos), também em vigor, foi para que o DNER (atual DNIT) executasse os contratos até a fase de anteprojeto. A suspensão da liminar pelo Tribunal fundamentou-se no resguardo do interesse público que se realizaria com a continuação da execução dos contratos até a fase de anteprojeto. Portanto, o DNER conseguiu judicialmente autorização para detalhar as alternativas de traçado estabelecidas pelo órgão licenciador e autor da ação na qual o DNER é réu – até a fase de anteprojeto. O Ibama, autor da aludida ação civil pública, ao assumir a posição de órgão licenciador, em seu Parecer Técnico 226/99, concluiu, a partir da dicção da Resolução Conama 1/86, Página 1

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que a escolha de melhor traçado se daria entre os segmentos 6 e 13, mas que, da análise do material disponibilizado, ainda não seria possível definir, entre esses dois segmentos, o mais viável ambientalmente, em virtude da ausência de dados que deveriam ser encaminhados pelo empreendedor ao Ibama. Assim, na conclusão do referido parecer, a equipe multidisciplinar responsável pela apreciação dos estudos ambientais das alternativas de traçado fez constar a necessidade de complementações de estudo relacionadas em nove itens nos quais se denota a preocupação de ponderação entre as alternativas com a obtenção de informações e aprofundamento de estudos de igual nível, valendo destacar o item que se refere a um aspecto fundamental de análise, qual seja, a caracterização do estado de conservação da vegetação na área de influência direta dos segmentos 6 e 13, conforme a Resolução Conama 1/94, definindo claramente as associações vegetais, estágios de desenvolvimento, graus de interferência e o uso atual do solo, seguindo o mesmo estaqueamento dos perfis psicológicos. Nesse mesmo parecer, o Ibama salientou, no item Comentários, a necessidade de detalhamento geotécnico em ambos os segmentos, com a finalidade de avaliação da magnitude dos impactos que decorreriam das intervenções necessárias. Destacou, também, que a análise da melhor alternativa de traçado esbarrava na ausência de previsão dos volumes de aterro e bota-fora gerados por segmentos. Ocorre, porém, que, desde então, todas as manifestações do empreendedor são no sentido de que a alternativa 13 é inviável, não sendo possível sua execução, e por conseqüência seria desnecessário qualquer estudo mais detalhado, já que o DNER não executará a obra com base no traçado da alternativa 13, mesmo que o Ibama assim licencie. Desse modo, retomando o histórico da ação civil pública ainda em curso, o DNER conseguiu judicialmente, com a suspensão de parte da liminar pelo presidente do TRF, autorização para detalhar as alternativas (estabelecidas pelo Ibama, órgão licenciador e autor dessa ação civil pública) de traçado até a fase de anteprojeto. O empreendedor e réu, ao se recusar a fazer o detalhamento da alternativa 13 até a fase de anteprojeto, demonstra que a ordem autorizativa emanada do TRF foi utilizada da maneira que melhor lhe convinha e não conforme a finalidade apresentada em seu pedido de suspensão, que seria atender ao interesse público. O Ibama, autor da ação, tem obrigação legal de exigir o detalhamento do anteprojeto da alternativa 13 pelo empreendedor, bem como de comunicar ao Tribunal a recusa do réu em detalhar até a fase de anteprojeto essa alternativa, posto que tal recusa caracteriza um desvirtuamento da ordem judicial recebida. Porém, essa posição de autor da ação e a necessidade de cumprimento de seus deveres como parte do processo ainda não restam definitivamente claras para o Ibama. O próprio órgão licenciador admitiu, em reunião conjunta com o Ministério Público Federal e o DNER, que a alternativa do segmento 13 não foi considerada tecnicamente viável desde o início das análises. Daí, surge a dúvida acerca da razão pela qual foram exigidas as complementações de estudo ao empreendedor, órgão público que disporia do erário para atendimento das exigências, se a alternativa não era considerada tecnicamente viável. Ou, ainda, por que não firmou o órgão licenciador posição de obrigatoriedade de detalhamento da alternativa 13, no esteio da autorização concedida ao DNER pelo TRF (em ação, repita-se, na qual o Ibama, na qualidade de autor, fora derrotado nesse ponto, com essa decisão de suspensão da liminar para execução dos contratos até a fase de anteprojeto) antes da desconsideração dessa alternativa? Desse modo, existia uma concepção no Ibama de que não seria necessário dispensar atenção à alternativa 13, pelo seu prematuro descarte. Só se pode supor, por conseqüência, que as exigências aludidas no Parecer Técnico 226/99-Ibama teriam uma função de preenchimento de requisitos meramente formais numa afronta explícita aos princípios da legalidade, da eficiência e da moralidade, aos quais estão adstritos os agentes públicos dessa autarquia ambiental. Página 2

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Provavelmente pela opção prematura e ilegal pela alternativa de traçado 6 (ou, dito de outra forma, a rejeição prematura e ilegal da alternativa de traçado 13), a atuação do órgão licenciador foi no sentido de viabilizar a obra da maneira proposta pelo empreendedor, desconsiderando exigências legais que respaldariam a conduta do agente público responsável pela expedição da licença prévia, resguardando-o pelo seu ato. No mesmo sentido, talvez até por coerência à viabilização da obra nos moldes propostos pelo empreendedor, é a atuação renitente do Ibama em não exigir estudos detalhados do traçado 13, que aproveita o eixo da rodovia já existente e que, ao menos para a fauna, apresenta vantagens incomparáveis em relação ao traçado 6. Mas, de certo, existem muitos outros aspectos a serem considerados na apreciação de alternativas locacionais para duplicação de uma rodovia: segurança da estrada, volume e qualidade da flora a ser desmatada, custo da obra, presença de sítios arqueológicos, avaliação dos recursos hídricos etc. Portanto, pela ausência de dados que possibilitem uma avaliação de qual alternativa de traçado apresenta as vantagens qualitativas que o órgão responsável pelo licenciamento ambiental ( sic), o Ministério Público Federal não questiona a opção exarada no Parecer Técnico 86/2002, que escolhe o segmento 6 aprimorado em detrimento do outro segmento. Aponta, isto sim, a falha da argumentação técnica que embasa a aludida escolha, pela ausência de estudos de igual profundidade para ambos os segmentos, que acarretará, caso não sejam os estudos/dados supridos, a nulidade da licença expedida. Nesse sentido são as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Nos procedimentos administrativos, os atos previstos como anteriores são condições indispensáveis à produção dos subseqüentes, de tal modo que estes últimos não podem ser expedidos sem antes completar-se a fase precedente. Além disto, o vício jurídico de um ato anterior contamina o posterior, na medida em que haja entre ambos um 1 relacionamento lógico incindível”. O tratamento diferenciado dos traçados dos segmentos 13 e 6 pelo órgão licenciador foi confirmado pelo empreendedor (DNER), que na mesma reunião afirmou que o Ibama autorizou que se realizasse o anteprojeto do segmento 6 e solicitou o detalhamento do segmento 13. Esse tratamento diferenciado fica claro no Parecer Técnico 86/2002-Ibama/DLQA/Cogel, datado de 15.04.2002, onde se aprofundam os aspectos de geologia e geotecnia em detrimento dos aspectos ambientais, conforme apontado pela equipe de analistas periciais do Ministério Público Federal na Informação Técnica PRSP/MPF 32/2002. A necessidade de detalhamento do anteprojeto para a opção de duplicação pelo leito atual é ressaltada pelo Prof. Dr. Hugo Pietrantonio, do departamento de engenharia de transportes da Universidade de São Paulo, Escola Politécnica, que aponta diversas omissões e erros no estudo de tráfego original e na revisão representada pelo empreendedor. Por outro lado, no que concerne às deficiências do EIA relacionadas com a proteção do patrimônio arqueológico, a Recomendação 34/2001, datada de 05.11.2001, que ressalta a importância da manifestação do Instituto de Patrimônio Histórico da União – Iphan, nunca foi atendida, não havendo essa autarquia ambiental determinado ao empreendedor que providenciasse tais estudos/dados junto ao Instituto aludido. Tais assuntos serão abordados pontualmente no decorrer dessa manifestação, que começa por analisar a fundamentação do Parecer 86/2002 – Ibama/DLQA/Cogel, acerca da avaliação dos impactos sobre a cobertura vegetal e sobre a fauna e da indicação do melhor traçado. 1. Considerações preliminares O

Parecer

Técnico

86/2002

–

Ibama/DLQA/Cogel

concluiu

que

não

existem Página 3

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impedimentos técnicos quanto à concessão da licença prévia, aprovando como diretriz de traçado a alternativa F aprimorada, com a apresentação de uma série de condicionantes relacionadas ao decreto de utilidade pública, à certidão das prefeituras dos Municípios interceptados pela rodovia, ao projeto de engenharia, ao projeto básico ambiental, ao programa de monitoramento da qualidade da água, ao cronograma físico-financeiro do empreendimento e ao inventário florestal das áreas previstas para corte de vegetação. Analisando o referido parecer técnico, foi possível verificar que o mesmo, ao comparar as alternativas locacionais para a duplicação da rodovia no trecho da Serra do Cafezal, discute de forma detalhada a caracterização dos aspectos geológicos e geotécnicos e, conseqüentemente, os impactos da obra relacionados a esses aspectos. As comparações, nesse caso, destacam as formações geológicas de cada uma das vertentes e suas implicações sobre a estabilidade das mesmas, assim como os volumes de material de corte e de aterro que seriam gerados por cada um dos traçados propostos. Quando se compara, entretanto, as mesmas alternativas de traçado do ponto de vista dos impactos sobre o meio biótico, em especial sobre a vegetação e a fauna que serão diretamente afetadas pela obra, a análise passa a ter um caráter mais superficial e insuficiente, sob o ponto de vista das signatárias, para o julgamento da dimensão global dos impactos ambientais da obra. Tal julgamento por parte do órgão licenciador é fundamental para subsidiar a decisão sobre a melhor alternativa de traçado da obra, a qual, por sua vez, deverá ser informada, com clareza e transparência, à sociedade civil que vem participando, nesse empreendimento, em especial, de forma intensa do processo de licenciamento ambiental. Nesse sentido, são apresentadas a seguir considerações acerca da avaliação dos impactos sobre a cobertura vegetal e sobre a fauna, indicando-se na seqüência algumas questões que necessitam de um maior detalhamento, no âmbito do parecer técnico do órgão licenciador, para garantir uma comparação completa e eficiente entre as alternativas em análise. 2. Sobre a avaliação dos impactos na vegetação 2.1 Documentos analisados Para subsidiar a análise da avaliação realizada pelo Ibama acerca dos impactos da obra em questão sobre a cobertura vegetal na área de interferência direta e em seu entorno, foram destacados abaixo os trechos dos Pareceres 226/99 – Ibama/DCA/Derel/Diap 81/2000 – Ibama/DCA/Derel/Diap e 86/2002 – Ibama/DLQA/Cogel, que trataram desse assunto, bem como da Ata da Reunião realizada no dia 23.08.2001, nas dependências da gerência executiva do Ibama no Estado de São Paulo. 2.1.1 Parecer 226/99 – Ibama/DCA/Derel/Diap, de 15.12.1999 Esse parecer técnico, elaborado pelos técnicos Lúcia Regina Moreira Oliveira (engenheira civil), Elvira Maria Xavier Vieira (bióloga), Marcus Vinícius L. Cabral de Melo (geólogo) e Antônio Claret Karas (engenheiro florestal), apresentou os resultados da análise do EIA e dos estudos complementares específicos para o trecho da BR-116 em questão e solicitou ao DNER estudos e informações complementares para subsidiar a decisão quanto à concessão da licença prévia, cabendo destacar o que segue: – Com relação à área de influência “No trecho da Serra do Cafezal, o estudo define como área de influência direta para os meios físico e biótico a região compreendida entre as alternativas de traçado Página 4

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apresentadas, estendendo-se a sudoeste até o Ribeirão Braço Grande, a sul, até o limite com o Parque Estadual, e a noroeste, até o limite da faixa de domínio da alternativa situada mais externamente (segmento 6)”. – Com relação aos impactos causados pelos segmentos 6 e 13 “Os impactos nos segmentos 6 e 13 foram classificados como de alto grau de relevância em função da acentuada declividade do terreno e instabilidade de solos/afloramento de rocha na região, favorecendo a instalação de processos erosivos e, conseqüentemente, o assoreamento do Ribeirão Caçador. Adicionalmente, para o segmento 6, presente nas alternativas C e F, deverá ocorrer o isolamento de vegetação em processo de regeneração. Já o segmento 13, paralelo à rodovia existente e que compõe a alternativa D, apresenta como característica principal a presença dos maiores taludes projetados (até 78 m), quando comparados com os de outros segmentos, e que apresentam direção de mergulho para sul (mesma direção do mergulho das camadas). Além disto, outro fator importante a ser destacado refere-se a instalação de uma instabilidade em áreas de taludes já parcialmente estabilizados. Apesar dos prováveis impactos sobre esses segmentos serem bastante relevantes, essas constituem as duas únicas possibilidades de percurso estudadas para o trecho entre os km 348,3 e 353,8”. – Com relação ao diagnóstico da vegetação “Os estudos afirmam que não existe mata primária expressiva na região como um todo. Entretanto, foi constatado em vistoria que quase a totalidade da área caracteriza-se por vegetação primária. Em função destas informações, a diferenciação dos segmentos 6 e 13 quanto ao estado de conservação da vegetação é necessária”. – Com relação à complementação do EIA “(…) Desta forma, a escolha entre os segmentos 6 e 13 ainda é necessária, pois constituem percursos excludentes. Entretanto, deve-se ressaltar que, após a análise do material disponibilizado, ainda não pudemos definir, entre estes dois segmentos, o mais viável ambientalmente. Para tanto, torna-se necessário que o empreendedor encaminhe ao Ibama as seguintes complementações de estudo: (…) – Caracterização do estado de conservação da vegetação na área de influência direta dos segmentos 6 e 13, conforme a Resolução Conama 1/94, definindo claramente as associações vegetais, estágios de desenvolvimento, graus de interferência e o uso atual do solo, seguindo o mesmo estaqueamento dos perfis pedológicos; – Caracterização da vegetação nas áreas selecionadas como bota-fora, identificando o uso atual do solo”. 2.1.2 Parecer Técnico 81/2000 – Ibama/DCA/Derel/Diap, de 10.08.2000 Esse parecer técnico, elaborado pelo engenheiro florestal Antônio Claret Karas, tratou da autorização para a abertura de picadas para os lotes 18 e 19 do trecho Serra do Cafezal, cabendo destacar o que segue: – Com relação ao uso e ocupação do solo “Os lotes 18 e 19 que correspondem a Serra do Cafezal estão totalmente inseridos em área de tombamento da Serra do Mar pelo Condephaat, decretada reserva da biosfera pela Unesco, e na Área de Proteção Ambiental da Serra do Mar, precisamente na Zona de Vida Silvestre. O trecho inicial deste lote encontra-se em Área de Proteção aos Mananciais, no Município de Juquitiba. O uso do solo predominante, ao longo da rodovia, Página 5

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é caracterizado por florestas em vários estágios de regeneração, pastagens e culturas. A vegetação existente na área do empreendimento é caracterizada como Floresta Ombrófila Densa pertencente ao domínio da Mata Atlântica. Esse conjunto fitossociológico apresenta alta heterogeneidade de ambientes naturais os quais compreendem elevada biodiversidade, em associações vegetais distintas, com floresta em estágio avançado e intermediário de regeneração. A área marginal da BR-116 encontra-se bastante alterada, ainda mostrando efeitos originários da fase de implantação e efeitos de impactos recentes decorrentes da fase de operação. A grande ocorrência de lianas e de espécies invasoras e o desenvolvimento do estrato herbáceo denotam grande perturbação pelo efeito de borda das matas adjacentes à rodovia”. – Com relação aos inventários florestais “O DNER por meio dos Ofícios UGP/BID 424, 512 e 624/2000 protocolou no Ibama o pedido da autorização de supressão de vegetação para abertura das picadas para os serviços de topografia e estudos geotécnicos. Foram apresentados os relatórios conclusivos dos inventários florestais, contendo a caracterização sumária das tipologias vegetais presentes na área de influência direta do segmento de traçado a ser implantado, de acordo com a Resolução Conama 1/94, com a Lei 4.771/65 e requisitos do Dec. 750/93. Para o lote 18 a definição final da largura da faixa de domínio será possível somente após a conclusão dos projetos geométrico, de terraplanagem, de túneis e de viadutos, que obedecerá ao estabelecido nas normas do DNER em vigor. Estas normas especificam, em seu art. 24, para rodovias classe I, a largura mínima de: – Região ondulada: 70 m; – Região montanhosa: 80 m. Em qualquer circunstância, a faixa de domínio posicionar-se-á a 10 m do pé dos aterros, respeitando-se os limites acima”. 2.1.3 Parecer Técnico 86/2002 – Ibama/DLQA/Cogel, de 15.04.2002 Esse parecer técnico analisou os documentos complementares ao EIA/Rima para a duplicação da Rodovia Régis Bittencourt BR-116, São Paulo-SP – Curitiba-PR – trecho de transposição da Serra do Cafezal-SP, cabendo destacar o que segue: – Com relação à revisão do anteprojeto geométrico, do resumo dos estudos de engenharia e dos perfis pedológicos “Os estudos de traçado para transposição da Serra do Cafezal propuseram a alternativa de duplicação pelo lado esquerdo da Rodovia BR-116 São Paulo/Curitiba, entre os km 348 e 354, denominado segmento 13. Após vistoria in loco e análise do referido estudo, e tendo em vista que a pista existente se posiciona em meia encosta, em um maciço notadamente instável, verificou-se que essa alternativa – segmento 13 – implicaria em alargamentos em cortes de grande altura que, além das dificuldades executivas, gerariam grandes volumes de escavação e desmatamento, tornando-a inviável. O Ibama solicitou ao DNER que fosse estudada, para esse segmento, a alternativa de duplicação pelo lado direito da rodovia. A alternativa F aprimorada, que contempla o segmento 6, reduz a extensão da rodovia – trecho de transposição da Serra do Cafezal – em aproximadamente 2.900 metros, além da redução no comprimento de túneis, na utilização de muros de arrimo/cortinas, nos volumes de escavação, aterro e bota-fora, e conseqüentemente na área de supressão de vegetação”. Página 6

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– Com relação à caracterização do estado de conservação da vegetação na área de influência direta dos segmentos 6 e 13, conforme Resolução Conama 1/94, definindo claramente as associações vegetais, estágios de desenvolvimento, graus de interferência e o uso atual do solo, seguindo o mesmo estaqueamento dos perfis pedológicos: “A caracterização do estado de conservação da vegetação na faixa de influência direta dos segmentos 6 e 13 está inserida no relatório que embasou as solicitações de abertura de picadas, apresentadas pelas projetistas Vega Engenharia e Consórcio Engespro/Ecoplan. Os relatórios acompanhados dos respectivos inventários florísticos básicos para a emissão das autorizações de abertura das picadas foram analisados e considerados satisfatórios para a caracterização da área de influência direta da rodovia. Cabe salientar que, quando for solicitada a Autorização de Supressão de Vegetação para as obras de implantação da rodovia e acessos, será exigido um inventário florestal mais detalhado, incluindo o delineamento estatístico completo, análises de amostragem, quantitativos de área e volumetria, entre outras exigências cabíveis, previamente à licença de instalação”. – Com relação à caracterização da vegetação nas áreas selecionadas como bota-fora, identificando o uso atual do solo “Segundo o relatório apresentado, a caracterização definitiva da vegetação das áreas de bota-fora será elaborada e apresentada na fase de construção, seguindo os trâmites legais para obtenção da licença de instalação, pleiteando também a autorização do uso das áreas de bota-fora. Ressalta-se que essa caracterização deverá ser apresentada antes da concessão da licença de instalação, e não durante a fase de construção, conforme mencionado na documentação complementar”. – Com relação à escolha do segmento 6 aprimorado em detrimento do segmento 13 modificado “(…) apresenta-se a seguir a argumentação técnica para a escolha do segmento 6 aprimorado em detrimento do segmento 13 modificado baseada nos esclarecimentos prestados e nas observações feitas em vistorias realizadas ao longo de todo o trecho de transposição da Serra do Cafezal. (…) – A duplicação do trecho por meio do segmento 13 exigirá uma suavização dos taludes, o que, conseqüentemente, promoverá a supressão da vegetação de uma área mais extensa, cujo estágio de conservação é superior ao do fragmento florestal do segmento 6 e, – a utilização de viadutos e túneis para transposição do segmento 6 aprimorado minimizará os impactos sobre a flora e a fauna, tais como a supressão de vegetação, a fragmentação de habitats e o efeito de borda”. – Com relação às condicionantes para a licença prévia “Desta forma, entendemos não haver impedimentos técnicos quanto à concessão da licença prévia, aprovando como diretriz de traçado a alternativa F aprimorada, com as seguintes condicionantes: (…) 3. Apresentar projeto de engenharia com refinamento de traçado de modo a minimizar ao máximo os impactos ambientais, principalmente interferências em sítios arqueológicos eventualmente existentes. O projeto deverá contemplar inclusive: (…) – Obras-de-arte especiais, no segmento entre os km 346,5 e 354, que visem à Página 7

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preservação da vegetação de fundo de vales transpostos pela rodovia, bem como à livre passagem da fauna, mantendo o padrão de drenagem natural e corredores biológicos, especialmente de espécies endêmicas; (…) 5. Apresentar Projeto Ambientais detalhados:

Básico

Ambiental

contemplando

os

seguintes

Programas

(…) – Programa de Proteção da Fauna e Flora; (…) 8. Apresentar inventário florestal das áreas previstas para corte de vegetação, incluindo o delineamento estatístico completo, análises de amostragem, quantitativos e volumetria”. 2.1.4 Ata da reunião realizada no dia 23.08.2001, nas dependências da gerência executiva do Ibama no Estado de São Paulo Com relação aos impactos sobre a vegetação, a ata dessa reunião registra a seguinte informação: “O Dr. Claret, do Ibama, apresentando fotos aéreas, colocou que a margem esquerda da rodovia possui vegetação com um grau de conservação muito melhor do que o da outra margem, e, caso houvesse supressão de vegetação, além de muito maior, se aproximaria muito mais da zona de amortecimento do Parque Estadual da Serra do Mar. Ressaltou-se que o IPT não estudou as características da vegetação na margem esquerda da rodovia”. 2.2 Comentários e questionamentos Por todo o exposto, da análise dos trechos dos documentos acima destacados é possível perceber que desde o momento em que o Ibama assumiu o processo de licenciamento ambiental da obra de duplicação desse trecho da BR-116, aquele órgão manifestou sua preocupação em relação à caracterização da cobertura vegetal que seria direta e indiretamente afetada por ocasião da execução da obra de duplicação e da operação da rodovia. Reiteradas vezes o órgão licenciador afirmou que a alternativa 13, em alguns momentos entendida como a 13 “original” (paralela ao lado esquerdo da pista atual, no sentido São Paulo-Curitiba) e em outros, a 13 modificada (paralela ao lado direito da pista atual, no sentido São Paulo-Curitiba) implicará na supressão de uma área maior de vegetação da formação Mata Atlântica, em estágio sucessional mais avançado que aquela que seria suprimida no caso de adotar-se a alternativa 6 aprimorada. Ocorre que em nenhuma das manifestações do órgão licenciador a área em hectares a ser suprimida, bem como o(s) estágio(s) sucessional(is) da mesma, para cada uma das alternativas em análise, foram explicitados, dificultando assim uma comparação efetiva do impacto gerado pela remoção da vegetação e pelo efeito de borda sobre as áreas remanescentes. 3. Sobre avaliação dos impactos na fauna Ao assumir o licenciamento ambiental da duplicação da rodovia Régis Bittencourt, em 1999, o Ibama analisou os estudos ambientais desenvolvidos para a escolha do traçado, ambientalmente mais adequada, para a transposição da Serra do Cafezal (lotes 18/SP e 19/SP), entre os quais encontra-se o EIA/Rima, emitindo o Parecer Técnico 226/99 Ibama/DCA/Derel/Diap, de 15.12.1999. No que concerne à caracterização da fauna constante do EIA/Rima, com destaque para Página 8

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as espécies indicadoras da qualidade ambiental, de valor científico e econômico, raras e ameaçadas de extinção, como exige o art. 6.º da Resolução Conama 1, de 23.01.1986, o Parecer Técnico 226/99 do Ibama não apresenta qualquer avaliação sobre sua adequação ou se haveria a necessidade de complementações. Entre os comentários sobre as medidas mitigadoras constantes do Parecer Técnico 226/99, são destacados a seguir aqueles que dizem respeito à fauna: “(…) 4. A proposta de um programa de vigilância nas proximidades do parque é extremamente necessária, contudo não se configura como uma medida de natureza compensatória, mas sim mitigadora, visto que pretende diminuir a probabilidade de destruição de vegetação e caça conferidos pela facilidade de acesso que a duplicação da rodovia irá oferecer. 5. Para mitigar o impacto de alteração na estrutura das comunidades aquáticas por meio de acidentes com cargas perigosas, os estudos referem-se ao estrito cumprimento das normas e procedimentos do Dec. 96.044. O plano de ação de emergência para o transporte rodoviário de produtos perigosos apresentado refere-se ao corredor São Paulo-Curitiba-Florianópolis como um todo. Todavia, para o trecho de transposição da Serra do Cafezal, poderá ser solicitado um plano específico após a conclusão do Projeto de Engenharia. (…) 8. As medidas mitigadoras propostas para evitar a caça devem estender-se a todas as áreas com vegetação nativa expressiva, visto que a rodovia está inserida dentro da Zona de Vida Silvestre da APA da Serra do Mar. (…) 10. É proposto que a velocidade da rodovia seja controlada para evitar acidentes com animais. Esta proposição deve ser contemplada em um Projeto de Sinalização da rodovia.” No Parecer antecitado, o Ibama concluiu pela insuficiência dos estudos ambientais apresentados para definir entre os segmentos 6 e 13 aquele mais viável ambientalmente. Ainda sobre o Parecer Técnico 226/99, cabe destacar que no mesmo não consta qualquer consideração sobre a proposição de um Programa de Proteção da Fauna por parte do EIA/Rima, sua adequação ou necessidade de complementação. Em 15.04.2002, foi emitido o Parecer Técnico 86/2002 – Ibama/DLQA/Cogel, contendo a análise dos documentos complementares ao EIA/Rima solicitados anteriormente. Esse Parecer conclui pela suficiência dos documentos apresentados para, juntamente com os esclarecimentos prestados e com as observações feitas em vistorias, embasar a escolha do segmento 6 aprimorado em detrimento do segmento 13 modificado para transposição da Serra do Cafezal. Entre as condicionantes definidas para a concessão da licença prévia aprovando como diretriz de traçado a alternativa F aprimorada, consta que o empreendedor deverá, entre outros: “(…) 3. Apresentar Projeto de Engenharia com refinamento de traçado de modo a minimizar ao máximo os impactos ambientais, principalmente interferências em sítios arqueológicos. O projeto deverá contemplar inclusive: Página 9

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– Obras-de-arte especiais, no segmento entre os km 346,5 e 354, que visem à preservação da vegetação de fundo dos vales transpostos pela rodovia, bem como à livre passagem da fauna, mantendo o padrão de drenagem natural e corredores biológicos, especialmente de espécies endêmicas. – Plano de execução das obras, especificando os cuidados que serão tomados com relação às áreas de preservação permanente, recursos hídricos, possível existência de sítios arqueológicos, fauna, desvio de tráfego e sinalização. – Apresentar Projeto Básico Ambiental contemplando os seguintes Programas Ambientais detalhados: (…) – Programa de proteção da fauna e flora”. Esse Parecer Técnico não indica se o Programa de Vigilância nas proximidades do Parque Estadual da Serra do Mar e em todas as áreas com vegetação nativa expressiva, considerado de extrema necessidade no Parecer Técnico 226/99, deverá estar contemplado no Programa de Proteção da Fauna e Flora. Além disso, não faz referência sobre a proposta de controle da velocidade da rodovia para evitar acidentes com animais, que, segundo o Parecer Técnico 226/99, deverá ser contemplado em um Projeto de Sinalização da rodovia. Por fim, cabe destacar que em resposta do Ofício SOTC-GAB-IVPS 8677/02-PR/SP, desta Procuradoria, o Cenap – Centro Nacional de Pesquisas para a Conservação de Predadores Naturais do Ibama informou pelo ofício 052/2002/GAB/Cenap que “não foi consultado sobre o levantamento de mamíferos carnívoros para subsidiar o licenciamento da obra de duplicação da BR-116, no trecho mencionado”. Informou, anteriormente, no mesmo ofício, que esse centro aludido não tem pesquisa na região do empreendimento em questão. 4. Sobre aspectos de tráfego e segurança da rodovia Além da ausência de uma ponderação equivalente entre os impactos relacionados ao 2 meio físico e biótico, a análise dos estudos de tráfego pelo Prof. Dr. Hugo Pietrantonio, do departamento de engenharia de transportes da Escola Politécnica da USP, concluiu, entre outros aspectos, pela existência de uma série de inconsistências nesses estudos, salientando a necessidade de um anteprojeto detalhado da alternativa de traçado para duplicação utilizando-se o leito atual da via existente, possibilitando assim a seleção final da alternativa. Foram levadas ao Prof. Dr. Hugo Pietrantonio, pelo Ofício Gab-IVPS 8678/2002/PR/SP (referente à duplicação da Rodovia Régis Bittencourt no trecho entre o km 336,7 e o km 554,0), as seguintes questões: a) sobre o caráter obrigatório ou essencial da adoção dos parâmetros selecionados para o anteprojeto, em particular com base no Manual de Projeto Geométrico de Rodovias Rurais (DNER-1999); b) sobre as implicações dos parâmetros selecionados e a margem de alteração possível, preservada a segurança viária; c) sobre a necessidade de três faixas por pista (em cada sentido, portanto) em todos os trechos indicados no anteprojeto. Acerca do item a supra, o professor respondeu: “Sobre todos os aspectos, a resposta sumária é que poderiam (não necessariamente deveriam) ser adotados parâmetros mais econômicos (e menos seguros). O próprio Manual do DNER coloca, como requisitos mínimos, a velocidade de projeto de 60 km/h e Página 10

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a largura de canteiro entre 3 e 7 metros (ver o sumário no Quadro 5.8.3, p. 163-164 do referido manual, para rodovias Classe I-A). A importância da rodovia e os volumes de tráfego que a utilizam recomendariam padrões mais seguros. A melhoria de projeto decorrente da velocidade de projeto de 80 km/h é bastante importante. O efeito do canteiro mais largo é bastante menor. Manuais estrangeiros, mais atualizados, apresentam ponderações similares”. Dessa maneira, a aceitação pelo órgão licenciador das afirmações do empreendedor da obrigatoriedade de que o Manual de Projeto Geométrico de Rodovias Rurais (DNER, 1999) demonstra, no mínimo, uma omissão ou um desconhecimento acerca do assunto. Ao responder sobre as implicações dos parâmetros selecionados e a margem de alteração possível, o professor declarou: “Um projeto econômico com canteiro reduzido e separação com barreiras rígidas seria uma opção passível de análise. As barreiras rígidas trazem segurança adequada em boa parte dos casos em que há perigo de transposição do canteiro (especialmente onde há declives e curvas acentuadas) e deve também ser empregada a proteção lateral onde houver aterros íngremes (especialmente quando combinado com os declives e as curvas acentuadas). A maior probabilidade de colisão com a barreira é, em geral, compensada com a menor gravidade dos acidentes (mesmo ponderando que, na recondução do veículo à pista, um em cada cinco acidentes pode terminar por envolver outros veículos). O alto custo de implantação das barreiras rígidas e seu baixo custo de manutenção são os aspectos complementares a serem ponderados (isto porque, exceto onde haja risco de rompimento da barreira, as barreiras flexíveis seriam sempre preferíveis, por reduzir os danos aos ocupantes dos veículos)”. Portanto, a opção de duplicação utilizando-se o leito existente, com barreiras rígidas, deve ser considerada, principalmente, em área como a da Serra do Cafezal, de rico e inestimável potencial ecológico – a finalidade precípua desse licenciamento ambiental é exatamente proteger e resguardar o máximo possível dessa área. Mas, como bem destaca o citado professor, a adoção dessa alternativa “teria de ser justificada pela economia nos custos de implantação e/ou pela redução significativa de impactos outros (entre eles os ambientais). Estas melhorias de segurança, aliás, são necessárias na pista remanescente (aspecto menos considerado no anteprojeto), mesmo com a sua utilização no sentido predominantemente ascendente (Curitiba/São Paulo)”. Dizendo, em seguida, com acerto: “Este parece ser o entendimento do Ministério Público e, por isso, a discussão parece ser relativa à importância de ter um anteprojeto detalhado desta alternativa (o que não parece ter ocorrido até o momento) para a seleção final”. Atenta, porém, o Prof. Hugo que a escolha da melhor alternativa vai além da possibilidade de um canteiro econômico. Esclarece que: “Este julgamento, além da possibilidade de um canteiro econômico, depende do dimensionamento do número de faixas de tráfego necessário, ao longo do trecho, em cada sentido. Entendeu-se que esta análise refere-se mais ao anteprojeto da opção de duplicação pelo leito atual da via que ao da alternativa detalhada, e este é o espírito das considerações feitas a seguir. Mesmo assim, muitos dos comentários aplicam-se a análise para o anteprojeto detalhado”. Mais uma vez, destaca-se a necessidade de detalhamento da outra alternativa, ainda não apreciada pelo Ibama, por absoluta ausência de dados que possibilitem sua recusa ou sua aceitação. Logo adiante, o Prof. Hugo destaca, em itens, erros e omissões do empreendedor constantes no estudo de tráfego original e na sua revisão, infelizmente não detectados pelo órgão licenciador: “O estudo de tráfego original e especialmente a sua revisão, que dimensionaram o Página 11

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número de faixas necessárias para a operação do tráfego na região serrana, são criticáveis nos seguintes pontos: – a projeção a maior dos tráfegos médios anuais, decorrente da majoração, sem justificativa plausível, do TDMA básico em 15% na adoção de um fator de correção de mensal de 1,15 (p. 45 da Revisão do RP01; como pode ser visto no Qd-2.III, p. 21 do referido volume, julho é um mês típico e não justifica tal fator), e da projeção com base em uma taxa de crescimento geométrico de 3,98%, contra o valor calibrado de 3,2% (como indicado na expressão do ajuste exponencial mostrado na p. 58; uma taxa exponencial de 3,18%, valor mais preciso, corresponde a uma taxa geométrica de 3,23% ao invés de 3,98%); – a utilização do volume de projeto para a 30.ª hora (ao invés da 50.ª hora, adotado no Anexo 1A), não justificada; o critério deveria ser consistente com os adotados para os demais trechos; deve-se mencionar que ambos os critérios são antiquados e representam uma alternativa simplificadora para evitar a necessidade de avaliar economicamente alternativas com cada padrão de projeto (que é a forma de realização recomendada em estudos mais criteriosos); – o fator de composição direcional a menor (50,9% na Revisão do RP01 contra 66,7% no Anexo 1A, mais compatível com os dados coletados); após a obtenção de volumes horários de pico, deve-se usar fatores de composição direcional para volumes de picos e não para volumes diários; o mesmo comentário aplica-se às porcentagens de veículos pesados (o valor adotado de 56,25% para caminhões e 3,8% para ônibus na Revisão do RP01, que corresponde também ao volume diário, ao invés de 45% para ambos somados no Anexo 1A, mais adequado); neste caso, os dados apresentados mostram um aspecto bastante desfavorável negligenciado: o sentido São Paulo/Curitiba tem picos noturnos com altíssimas proporções de veículos pesados (em especial de caminhões), que teriam de ser ponderados (e não foram); – a extrapolação sem critério, e sem apresentação clara, dos dados do HCM/94 (o Manual de Capacidade Viária, editado pelo Transportation Research Board, e já substituído pelo HCM/97 e pelo HCM/2000, última edição) para uma situação inexistente nos manuais americanos (suas tabelas tratam apenas fluxos com até 25% de veículos pesados e consideram caminhões com relação peso/potência melhor); não foram feitas medições sobre velocidade de fluxo livre de veículos leves e pesados, essenciais para ajuste dos resultados em campo; – o aparente dimensionamento do número de faixas pela rampa ascendente crítica de cada sentido ao longo de todo o trecho; em que pese a falta de clareza da apresentação sobre qual foi o número de faixas final adotado em cada trecho da rodovia, a discussão parece sugerir que seriam necessárias três faixas ao longo de todo o trecho, em ambas as pistas, mesmo no sentido descendente das rampas. O item citado acima demonstra que os dados do HCM/94 (o Manual de Capacidade Viária) foram extrapolados sem critérios e sem apresentação clara, o que demonstra a não observação do Manual aludido pelo empreendedor, que só afirma a necessidade de estrita vinculação ao mesmo, no caso do canteiro central, possivelmente para argumentar sobre a inviabilidade de detalhar o anteprojeto do traçado de duplicação aproveitando o leito atual”. Continua o professor, confirmando o que o Ministério Público Federal tem dito no curso de todo o procedimento de licenciamento ambiental: que somente o empreendedor pode detalhar suas alternativas e apresentar os anteprojetos com o mesmo grau de profundidade, cabendo ao Ibama exigir que assim o faça. Em suas palavras: “Esta análise teria de ser feita segmento a segmento, com dados de um anteprojeto para a opção alternativa, para selecionar uma plataforma que teria de variar entre cerca de 20 e 24 metros (admitindo um canteiro central com barreira rígida e acostamentos Página 12

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externos e reduzidos, correspondentes à opção econômica). De forma genérica, pode-se mencionar que a análise quantitativa expedita indicou que rampas críticas extensas de 5% ou 4% já poderiam operar com 2 faixas descendentes também na direção São Paulo/Curitiba. Uma seção com 2 faixas por sentido somente poderia ser usada para rampas críticas extensas de 3% ou menos críticas, ascendentes ou descendentes”. Por todo o exposto, pode-se concluir que o órgão ambiental preferiu abster-se da análise das questões de tráfego e segurança da estrada e deixou de exigir do empreendedor estudos e dados que fizessem da alternativa de traçado 13, duplicação que aproveita o leito atual, uma alternativa factível de apreciação e ponderação. Visto de outro revés, o Ibama não sabe, ou não pode, explicar por que razão a alternativa de traçado 13 não é melhor ambientalmente. Nem mesmo tem condições de justificar a insegurança da estrada, o volume e a qualidade da flora desmatada, o impacto da obra no Ribeirão Caçador ou a perspectiva de perda/atropelamento de fauna, com a opção por esse traçado. Tudo porque não tem um anteprojeto detalhado. Pela falta desse anteprojeto, a sociedade não tem amparo para questionar a opção da autarquia ambiental, e fica sem saber se o que perdeu do meio ambiente essencial à sua sadia qualidade de vida foi mais ou menos do que perderia ou perde com o traçado escolhido. Dessa forma, é indispensável que o Ibama determine ao empreendedor o detalhamento do anteprojeto desse traçado (desconhecido até então), para que sua atuação continue dentro dos ditames legais. 5. Sobre a necessidade de estudos arqueológicos, não contemplados no estudo de impacto ambiental Conforme consta no Inquérito Civil Público 3/97, em tramitação neste Ministério Público Federal, a Dra. Marisa Coutinho Afonso, da Universidade de São Paulo, Museu de Arqueologia e Etnologia, afirmou em documento datado de 10.12.2001, destinado ao Iphan, que: “A equipe de arqueologia fez o levantamento completo da área de duplicação da Rodovia Régis Bittencourt no Estado de São Paulo, com exceção do trecho referente à Serra do Cafezal. Este assunto foi comunicado ao Ten. Cel. Gregório Coelho de Morais Neto, coordenador do Convênio DNER/IME, por meio do ofício de 15.09.1998, quando do encaminhamento do relatório final do resgate. No trecho da Serra do Cafezal, a equipe de arqueologia fez o levantamento dos trechos em que o acesso era possível e essas atividades constam do relatório de 1998. No entanto, como me foi comunicado posteriormente que o traçado não será mais aquele, haverá necessidade de comparação entre as atividades de levantamento arqueológico na Serra do Cafezal e o novo traçado proposto”. Desta forma, conclui-se, somente pelo relatado, que os estudos arqueológicos constantes no EIA/Rima não contemplaram a Serra do Cafezal. Daí a insistência do Ministério Público Federal de realização desses estudos, como forma de complementação do EIA, já que tal lacuna macula a expedição da licença prévia. Com esse intuito, o Ministério Público Federal expediu a Recomendação 34/2001, datada de 05.11.2001, para que o Ibama se abstivesse de expedir a licença prévia para duplicação da BR-116, na transposição da Serra do Cafezal, em São Paulo, antes da manifestação do Iphan acerca das alternativas de traçado para a viabilidade da obra em face dos sítios arqueológicos identificados (e passíveis de identificação), os quais constituem, inexoravelmente, bens de interesse histórico e cultural. A recomendação aludida traz farta argumentação e fundamentação legal acerca da necessidade de constar no procedimento de licenciamento em tramitação nessa Página 13

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autarquia ambiental, órgão competente para expedição das licenças ambientais, a manifestação do Iphan – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que é o órgão federal de tutela e gestão do patrimônio cultural brasileiro responsável pela tomada de decisões sobre os recursos arqueológicos de uma dada região, dentro do território nacional, pela interface das matérias e pela competência desse Instituto na proteção do patrimônio arqueológico nacional. Essa mesma recomendação atenta para a possibilidade de expedição de licença prévia eivada de nulidade, caso o Iphan não se pronuncie, com os seguintes fundamentos: a) O fato de ser o Ibama o órgão licenciador não implica, in casu, na dispensabilidade da intervenção do Iphan, já que a manifestação desse Instituto assume caráter vinculante em virtude da flagrante existência de matéria atinente ao seu objeto específico de salvaguarda – o patrimônio histórico e cultural. Dessa maneira, em se tratando a concessão de licença prévia pelo Ibama de ato administrativo complexo, faz-se de rigor a intervenção do Iphan, para seu válido aperfeiçoamento, haja vista a iminência e potencialidade de risco de difícil ou impossível reparação, como sói acontecer com bens jurídicos ambientais ou de interesse histórico e cultural. b) Os recursos arqueológicos constituem o legado das gerações passadas às gerações futuras, e destruí-los significa subtrair a herança a seus legítimos herdeiros, razão pela qual a Constituição Federal (LGL\1988\3) protege os bens de natureza material e imaterial, constitutivos do patrimônio cultural brasileiro, entre os quais, os sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontolístico, ecológico e científico (cf. arts. 215 e 216 da CF (LGL\1988\3)). Em consonância com o art. 216 da CF (LGL\1988\3), constituem o patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem, entre outros, os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (inc. V); cabendo ao Poder Público, com a colaboração da comunidade, promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação (art. 216, § 1.º, da CF (LGL\1988\3)); e que os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei (art. 216, § 4.º, da CF (LGL\1988\3)). c) O Dec. 99.274/90, que regulamenta a Lei 6.938/81, dispõe, em seu art. 19, caput, e inc. I, que o Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá, entre outras, a licença prévia (LP), na fase preliminar do planejamento da atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo. Porém, consta manifestação expressa do Ibama por meio do Ofício 420/2001, firmado pela Diretoria de Licenciamento e Qualidade Ambiental, no sentido de não observar as normas atinentes à utilização do solo, com a consideração de ser prescindível a manifestação da autarquia federal competente – Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, embora reconheça a possibilidade de identificação de significativos sítios arqueológicos na localidade a serem desenvolvidas as obras para a construção da rodovia e ressalve a potencialidade de serem identificadas outros sítios durante a movimentação da terra para a construção da nova pista. d) O Dec.-lei 25/37 (organiza a proteção do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), em seu art. 1.º, caput, reza constituir o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no País e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Em conformidade com o art. 2.º, c, da Lei 3.294/61, constituem monumentos arqueológicos ou pré-históricos, entre outros, os sítios identificados como cemitérios, sepulturas ou locais de pouso prolongado ou de aldeamento, estações e cerâmios, nos quais se encontrem vestígios humanos de interesse arqueológico ou paleoetnográfico. O art. 3.º Página 14

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da Lei 3.294/61 (dispõe sobre os monumentos arqueológicos e pré-históricos) assevera serem “proibidos em todo território nacional o aproveitamento econômico, a destruição ou mutilação, para qualquer fim, das jazidas arqueológicas ou pré-históricas (…) antes de serem devidamente pesquisados, respeitadas as concessões anteriores e não caducas”. E, ainda no mesmo diploma, o art. 5.º dispõe que qualquer ato que importe na destruição ou mutilação dos monumentos a que se refere seu art. 2.º será considerado crime contra o Patrimônio Nacional e, como tal, punido de acordo com o estabelecido nas leis penais. No caso dos recursos arqueológicos, impacto é qualquer alteração em seu status quo, decorrente, direta ou indiretamente, de ações executadas para a implantação de empreendimento de engenharia que afetem o solo, denominadas ações impactantes. Estes recursos estão especialmente sujeitos a efeitos adversos cumulativos porque são não renováveis, e o conhecimento de nossa pré-história depende da disponibilidade de uma base representativa de recursos para as futuras gerações, necessitando periodicamente de releitura sob a ótica do avanço teórico metodológico e tecnológico. Nesse sentido, a produtividade científica, a longo prazo, só será mantida se uma amostra representativa e significativa da base de recursos culturais for preservada para estudos futuros, e todo impacto adverso sobre os recursos arqueológicos e seu contexto reduzem essa amostra – às vezes única, não indenizável –, e esses efeitos são cumulativos e irreversíveis. e) A consagração do princípio da precaução, um dos princípios gerais de direito ambiental e integrante do ordenamento jurídico brasileiro, impôs, em definitivo, a adoção do enfoque da prudência e da vigilância na aplicação do direito ambiental às condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, em detrimento do enfoque da tolerância, acarreta a inversão do ônus da prova na caracterização da lesão ao meio ambiente e impõe ao degradador, diante de elementos confiáveis, mas passíveis de contestação científica a respeito da degradação, a comprovação cabal de que sua atividade não é ou não será degradadora da qualidade ambiental, cabendo ao órgão licenciador, quando não apresentada, exigir tal comprovação, sob pena de afronta aos princípios da Administração Pública aos quais seus administradores estão adstritos. f) O princípio do equilíbrio, enquanto informador da atividade administrativa de tutela ambiental e do patrimônio histórico e cultural, vincula os aplicadores da política ambiental no sentido de pesar as conseqüências previsíveis da adoção de uma determinada medida, de forma que esta possa ser útil à comunidade e não importe em gravames excessivos aos ecossistemas e à vida humana. Por meio do mencionado princípio, deve ser realizado um balanço entre as diferentes repercussões do projeto a ser implantado pela autarquia ambiental e analisadas as suas conseqüências (ambientais, econômicas, sociais, entre outras). Por todo o elencado, faz-se necessária a manifestação do Iphan antes da expedição da licença prévia, já que a manifestação aludida deverá ser considerada pelo Ibama na opção da melhor alternativa, quando houver no mínimo duas alternativas estudadas. Daí, chega-se à conclusão. 6. Considerações finais A presente manifestação, vale frisar, não questiona a discricionariedade do órgão público ambiental na opção entre a melhor alternativa de traçado para a expedição da licença prévia entre as apresentadas, mas aponta para uma fase anterior, à qual está vinculado o administrador ambiental, que é a fase de exigência em que todos os estudos e detalhamentos devem ser apresentados pelo empreendedor. Nessa fase prévia à expedição da licença prévia, após recebidos os dados necessários para realização da opção que melhor atende aos interesses ambientais (contrabalançados com os outros interesses em jogo e de igual importância), cabe ao administrador, pela sua vinculação aos princípios administrativos constitucionais e aos princípios ambientais, verificar se os dados apresentados são suficientes não só para escolher uma alternativa, mas também Página 15

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para justificar a recusa da outra. Essa afirmação decorre da concepção de que o dano ambiental na duplicação dessa rodovia é altamente impactante e acarretará, por conseqüência, uma perda de qualidade de vida, não só para essa geração, mas também para as gerações futuras. Daí a necessidade de serem justificadas todas as opções que embasam a licença prévia para os titulares desse direito, que somos todos os residentes no território nacional. Portanto, a justificativa do órgão licenciador deve partir da imprescindibilidade da realização da obra. Uma vez decidindo-se pela realização da obra, por serem as alternativas de igual grandeza, a ponderação deverá levar em conta todas as suas vantagens e desvantagens, e a escolha, como fase conseqüente dessa ponderação, deverá trazer à sociedade tanto as razões pelas quais optou-se por um traçado, como as razões que levaram a autarquia ambiental a refutar o empreendimento na outra localização. Toda a argumentação desenvolvida demonstra que existem formalmente duas alternativas a serem apreciadas pelo Ibama para a expedição de licença prévia, mas apenas uma delas foi estudada até a fase de anteprojeto detalhadamente, e é apresentada como viável. Essa é a alternativa 6. Assim, forçoso é reconhecer que materialmente o órgão licenciador trabalha com apenas uma proposta de traçado, apesar de a lei determinar a ponderação entre no mínimo duas propostas. Essa conclusão é extraída de uma interpretação literal, partindo-se exclusivamente do significado das palavras. Daí o porquê da utilização do vocábulo alternativa, que como substantivo é definido no Novo Dicionário Aurélio como “(…) 2. Opção entre duas coisas. 3. Sistema de duas ou mais proposições das quais pelo menos 3 uma é verdadeira (…)”. E, como adjetivo, é definido nas seguintes palavras: “ . Diz-se das coisas que se pode escolher a que mais convenha”. Mas, caso a interpretação literal pela sua obviedade resulte muito pobre, podemos buscar uma interpretação teleológica e sistemática para a solução da questão. Ao exigir, em seu art. 5.º, I, bem como no art. 9.º, que a autarquia ambiental exercite sua competência licenciadora a partir da opção por uma das alternativas de traçado tecnicamente possíveis, a Resolução Conama 1/86 nada mais faz senão trazer para o âmbito do licenciamento ambiental das obras de grande vulto a incidência de princípios constitucionais solenemente proclamados na Carta Federal de 1988, notadamente os da legalidade e seus desdobramentos, positivados no art. 37, e o princípio da precaução, acolhido no art. 225 do Texto Maior. A legalidade a que está subordinado o administrador, em seu sentido mais preciso, deve ser entendida como conformidade ao direito, ao sistema legal em sua plenitude de normas e preceitos cuja expressão não é prerrogativa exclusiva da lei em sentido formal, mas antes e sobretudo dos princípios, expressos e implícitos, que informam o ordenamento, sem prejuízo das disposições contidas nos diplomas infralegais. Administrar, na feliz síntese de Seabra Fagundes, é “aplicar a lei de ofício”, mediante o exercício de atividade complementar, concreta e imediata animada pelo propósito vinculante da satisfação do interesse público, cuja busca traduz-se no dever-síntese justificador da própria existência do Estado Democrático de Direito. Para o desempenho desse dever, dispõe o administrador de poderes instrumentais demarcados e irrenunciáveis cuja deflagração supõe a interpretação das normas que ditam o âmbito de suas competências. Por meio dessa atividade, identificará o agente público a correlação entre a realidade e a hipótese versada na norma, a qual, caso seja positiva, implicará em subsunção e conseqüente exercício obrigatório da competência. Interpretar a lei, à evidência, não é tarefa fácil, porquanto implica o desvendamento da finalidade em vista da qual foi editado, vale dizer, o espírito da norma. Mas ocorre que imperioso é, para sua aplicação, superar a literalidade do texto, atingindo a sua razão de Página 16

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ser. Servindo-se da lição do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, “implementar uma regra de direito não é homenagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus propósitos”.3 No mesmo sentido, o ilustre Prof. Afonso Rodrigues Queiró já averbou que “o fim da lei é o mesmo que o seu espírito e o espírito da lei faz parte da lei mesma”. Desta feita, quando a norma citada defere ao órgão licenciador uma escolha de alternativas de traçado, impõe em contrapartida que o exercício da competência se concretize em atendimento à finalidade justificadora de seu deferimento, vale dizer, com vistas à opção pela melhor alternativa do ponto de vista ambiental, entre aquelas eleitas, segundo critérios técnicos, como razoavelmente possíveis. Para essa escolha, evidentemente, deverá o órgão licenciador seguir um itinerário lógico que supõe, antes de qualquer coisa, conhecer das alternativas de traçado 6 e 13, a partir de estudos técnicos e ambientais desenvolvidos em pé de igualdade para cada um dos traçados. Superada esta etapa, deverá a autarquia ambiental ponderar, ou seja, comparar, a partir de critérios e informações revestidas da mesma consistência, aferidas a partir dos mesmos métodos, as vantagens e desvantagens de ordem ambiental das opções remanescentes. Realizada a ponderação dos traçados, que deve ser motivada, só então estará o órgão licenciador habilitado a decidir a respeito da melhor alternativa – isto é, a menos impactante, a mais ambientalmente adequada. Em síntese, para escolher, é necessário previamente conhecer, para depois ponderar e, somente ao cabo destas etapas, decidir. Na medida em que o órgão licenciador antecipa-se nessa análise, abdicando da cognição e da ponderação das alternativas, está ele desprezando interesses públicos indisponíveis, em desacordo com os princípios da Administração Pública, aos quais está adstrito e em aberto desprestígio ao estatuto constitucional da proteção ao meio ambiente, enquanto bem público diretamente relacionado com a própria existência de toda a coletividade e 4 das futuras gerações, verdadeira res omnium na expressão feliz de Sérgio Ferraz. Outrossim, ao optar pela alternativa 6 com base em estudos detalhados, mas descartar de antemão a alternativa 13 tão-somente com arrimo em estimativas e projeções superficiais, reafirma sua desconsideração para com as notas da obrigatoriedade e da irrenunciabilidade que pautam o regime jurídico das competências titularizadas pelos agentes públicos, infringindo, também sob essa ótica, os princípios constitucionais da Administração Pública. No mesmo sentido são as lições do Prof. Paulo Affonso Leme Machado: “Contraria a moralidade e a legalidade administrativas precaução que devam ser tomadas imediatamente. (…) Administração Pública que, não procurando prever danos ambiente, omite-se no exigir e no praticar medidas 5 prejuízos, pelos quais será co-responsável”.

o adiamento de medidas de Deixa de buscar eficiência a para o ser humano e o meio de precaução, ocasionando

Dessa maneira, a eventual expedição de licença prévia para a alternativa de traçado 6, em face da finalidade que preside a outorga da competência licenciadora, adquire maior gravidade ao se chocar frontalmente com os vetores de atuação contidos no princípio da precaução, cujas linhas foram assim traçadas na Declaração de Princípios da “Conferência da Terra”, a ECO 92: “Princípio 15 – Com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamente o critério de precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para se adiar a adoção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação do meio ambiente”. Marino Pazzaglini Filho, ao discorrer sobre a improbidade administrativa no trato dos interesses públicos ambientais, não deixa de salientar a força vinculante desse princípio oponível ao Poder Público: Página 17

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“Diante do princípio da precaução, é defeso ao Poder Público, sempre que existir perigo potencial de dano grave ou irreversível ao meio ambiente em razão de uma atividade, mesmo pairando dúvida sobre os efeitos nocivos dela, postergar a adoção de medidas 6 aptas a impedir eventual degradação”. E, por fim, realçando as implicações do citado princípio com a responsabilidade dos agentes públicos, preleciona o Prof. Paulo Affonso Leme Machado: “(…) o posicionamento preventivo tem por fundamento a responsabilidade no causar perigo ao meio ambiente. É um aspecto da responsabilidade negligenciado por aqueles que se acostumaram a somente visualizar a responsabilidade pelos danos causados. Da 7 responsabilidade jurídica de prevenir decorrem obrigações de fazer e não fazer”. Por outro lado, deve ser salientada ainda a desatenção ao princípio da razoabilidade, a fulminar de nulidade eventual licença prévia emitida para o traçado 6 nessas circunstâncias. Com efeito, as normas citadas da Resolução Conama 1/86 não podem abrigar uma conduta tão desarrazoada a ponto de franquear ao órgão licenciador a opção entre uma alternativa de traçado detalhada e outra alternativa manifestamente precária, carente de um detalhamento que possa transmitir a necessária segurança para o Ibama no exercício da opção pelo melhor traçado. Por evidente que sequer se pode falar em escolha entre os dois traçados, pela singela razão de que ainda não foram estudados e extraídos da alternativa 13 os dados que possibilitem uma fundamentação adequada para a escolha. Nesse sentido, convém transcrever pertinente advertência de Ney de Barros Bello Filho, proferida no 4.º Congresso Brasileiro de Direito Ambiental: “Esta grande pressão do capital para a mitigação das exigências ambientais vem se manifestando na tentativa de fazer com que as agências ambientais exerçam as suas competências licenciatórias sem atentar para os limites impostos pela norma – quer constitucional, quer infraconstitucional. O não respeito às exigências impostas pelas normas e a não observância de certos princípios constitucionais retores da atividade administrativa e ambiental vêm causando males incomensuráveis ao ambiente, principalmente porque partem exatamente de quem tem, por obrigação funcional, o dever de respeitar o ambiente e cumprir a legislação (…). Posicionamentos que se sustentam no entendimento de que o ambiente pode ser meio para o desenvolvimento da sociedade, devendo sempre subjugar-se perante a sanha desenvolvimentista do homem, são pouco razoáveis, e acarretam quase sempre a procura de um ato administrativo legitimador, mas inválido por ofensa ao princípio da 8 razoabilidade”. Ante toda a argumentação expendida, a emissão de licença prévia embasada na documentação apresentada, que não possibilita a ponderação entre alternativas – até porque não existem alternativas de igual consistência técnica, mas sim uma única proposta –, caracteriza ato de improbidade administrativa pela afronta aos princípios constitucionais da Administração Pública, conforme disposto no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, que dispõe, verbis: “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (…)”. Dessa forma, já caminhando para a finalização, pode-se dizer que essa farta fundamentação possibilita o administrador público responsável pela tramitação do procedimento ambiental adequar-se às normas pertinentes, evitando, por conseqüência, a expedição de licença prévia eivada de nulidade. Página 18

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7. Conclusões Para que a licença prévia expedida por essa autarquia esteja adequada ao sistema normativo pátrio, faz-se necessário o preenchimento dos dados ausentes no procedimento de licenciamento ambiental respectivo, conforme já argumentado. Para tanto, deve essa autarquia proceder: a) à determinação de correção dos dados utilizados pelo empreendedor no estudo de tráfego original e em sua revisão, nos termos apontados no parecer do Prof. Hugo Pietrantonio, para que, com base nos dados corrigidos, o DNIT apresente o dimensionamento do número de faixas de tráfego necessárias ao longo do trecho (lote 18), em cada sentido; b) à determinação de detalhamento, pelo empreendedor DNIT (antigo DNER), da alternativa de traçado 13, devendo tal detalhamento ser feito segmento a segmento, com dados de anteprojeto e com a consideração de um canteiro reduzido e separação com barreiras rígidas, somente no caso dos estudos de tráfego corrigidos mencionados no item anterior apontarem para seções com três faixas em um sentido e duas faixas em outro, ou mesmo três faixas em cada sentido; c) à contratação de consultoria especializada na área de tráfego e de projeto de rodovias, reconhecida nacionalmente, de preferência ligada a um centro universitário que tenha destaque nessa área, para avaliar os estudos/dados apresentados nos itens anteriores, com a finalidade de embasar a opção a ser exarada na licença prévia; d) à comunicação ao empreendedor da imprescindibilidade da manifestação do Iphan antes da expedição da licença prévia, posto que tal manifestação é parte integrante da sua razão de decidir; e) à resposta aos questionamentos formulados pelo corpo técnico de Analistas Periciais do Ministério Público Federal, conforme segue: 7.1 Sobre a avaliação dos impactos na vegetação 1. Qual a área total (em hectares) que será objeto de supressão da vegetação em cada uma das alternativas de traçado (alternativa 6 aprimorada, alternativa 13 modificada e alternativa 13 original)? Informar a largura da plataforma utilizada para esse cálculo. 2. Quais são os estágios sucessionais da vegetação existente em cada uma das áreas que seriam suprimidas e qual a área ocupada, aproximadamente, por essas formações, considerando as alternativas de traçado supracitadas, bem como o que dispõe a Resolução Conama 1/94? 3. Caso a alternativa 6 aprimorada fosse adotada, qual a área do fragmento florestal que seria formado entre esse traçado e a pista atual? Quais seriam as larguras mínima e máxima do mesmo? E qual o estágio(s) sucessional(is) da vegetação que comporiam esse fragmento? 7.2 Sobre a avaliação dos impactos na fauna 1. Considerando a Portaria Ibama 1.522/89 e o Dec. Estadual 42.838/98, quais as espécies ameaçadas de extinção, além daquelas consideradas localmente raras e endêmicas, existentes na área de influência direta e indireta do trecho em pauta da BR-116? 2. Quais os impactos das diferentes opções de traçado da BR-116 sobre as espécies acima? Elaborar uma matriz de impactos que permita o ordenamento das alternativas da mais para a menos impactante. 3. Considerando que o Ribeirão Caçador está nas cabeceiras do Ribeirão Braço Grande, qual o impacto das diferentes alternativas de traçado sobre a biota aquática (incluindo Página 19

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formas até agora só conhecidas daquela bacia)? 4. Considerando que a BR-116 corta o chamado Corredor Sul da Mata Atlântica entre as unidades de conservação da Serra do Mar e as da Serra de Paranapiacaba, qual das alternativas de traçado representa uma menor barreira ao trânsito e fluxo gênico da fauna, e implica em menor perda de habitat e risco de atropelamento? 5. Que modificações podem ser feitas no projeto a fim de mitigar os efeitos de barreira acima? A expedição de licença prévia à revelia das considerações ora tecidas implica na propositura de ação civil pública com o objetivo de declarar a nulidade da licença, além de trazer para o agente expedidor, ciente da ilegalidade de seu ato, as seguintes conseqüências: 1. Caracterização de ato de improbidade administrativa, já que está descrita como improbidade qualquer ação ou omissão que atente contra os princípios da Administração Pública e que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições ( Lei 8.429/92, art. 11, caput). 2. A responsabilidade objetiva do Ibama e dos agentes responsáveis pelo ato de expedição da licença prévia, em decorrência tanto da previsão constitucional de que a Administração Pública responderá objetivamente pelos danos advindos ao meio ambiente causados por seus agentes, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 6.º, da CF (LGL\1988\3)), como do disposto no art. 14 da Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente). Valendo ressaltar que a imputação dessa responsabilidade não prejudica a aplicação das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal pelo não-cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental. 3. A responsabilidade criminal pela expedição dessa licença prévia, já que a Lei 9.605/98 dispõe sobre as Sanções Penais e Administrativas Derivadas de Condutas e Atividades Lesivas ao Meio Ambiente, e dá outras providências, em seu art. 67, incrimina em seu preceito primário a concessão, pelo funcionário público, de licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização dependa de ato autorizativo do Poder Público, sancionando-as, em seu preceito secundário, com pena de detenção de um a três anos e multa; ressalvando que a pena será de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa, se o crime for culposo. Valendo ressaltar que a vontade em praticar o ilícito restará caracterizada no presente caso, não havendo porque se falar em conduta culposa. Na certeza que essa manifestação final virá somar esforços e oferecer subsídios a esse órgão ambiental na difícil tarefa de compatibilização do empreendimento com a preservação da Serra do Cafezal, o Ministério Público Federal renova protestos de estima e consideração. São Paulo, 21 de junho de 2002 – INÊS VIRGÍNIA PRADO SOARES, Procuradora da República.

1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1993. 2 “(…) (o Anexo 1A do Relatório Parcial RP01, datado de dezembro de 2000, chamado a seguinte do Anexo 1A, e o item 4.1 do vol. 1 – Textos da Revisão do Relatório Parcial RP01, datado de novembro de 2000, chamado a seguir de Revisão do RP01) (…)”. Página 20

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3 Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 38. 4 “Ação civil pública em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores”. In: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 7. ed. São Paulo: RT, p. 306. 5 Direito ambiental brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 58. 6 “Princípios constitucionais e improbidade administrativa ambiental”. Revista de Direito Ambiental 17/112 (DTR\2000\19)-122. 7 “Princípios gerais de direito ambiental internacional: prevenção, reparação e repressão”. In: BENJAMIN, Antônio Hermann V. (Coord.). São Paulo: RT, p. 398. 8 “Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa à atuação da administração ambiental brasileira”. Revista de Direito Ambiental 18/57 (DTR\2000\193)-79.

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