Entre princípios e regras: uma crítica ao modelo normativo de Marcelo Neves.

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Referência: GONÇALVES, Francysco Pablo Feitosa. Entre princípios e regras: uma crítica ao modelo normativo de Marcelo Neves. In: Gustavo Ferreira Santos; Marcelo Labanca Corrêa de Araújo; Ivna Cavalcanti Feliciano. (Org.). Direito em dinâmica: 25 anos da constituição de 1988. 1ed.Recife: Instituto Frei Caneca, 2014, v. , p. 8-.

ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS: UMA CRÍTICA AO MODELO NORMATIVO DE MARCELO NEVES1 Francysco Pablo Feitosa Gonçalves2

CONSIDERAÇÕES PRIMEIRAS: POR QUE UMA CRÍTICA A MARCELO NEVES? Marcelo Neves é um dos juristas mais reconhecidos de sua geração, é, provavelmente, o constitucionalista brasileiro de maior destaque nacional e internacional na atualidade. Todos os seus livros impactaram — e ecoaram — no campo jurídico, e com Entre Hidra e Hércules não foi diferente, este livro, originalmente a tese defendida no concurso de professor titular da UNB, era comentado antes mesmo da sua publicação. Nele Marcelo Neves enfrenta a problemática questão sobre os princípios e as regras, o que — penso eu — contribuiu ainda mais para o interesse que vem despertando, e justifica o presente ensaio, que se propõe a refletir criticamente sobre o modelo alternativo que Neves desenvolve. Torquato Castro Júnior (2006) disse certa vez que, quando cursava a graduação, Marcelo Neves — que na época estudava na Alemanha — era como uma sombra, alguém de quem se ouvia falar. Hoje, eu que não o conheço pessoalmente, tenho essa mesma impressão ao ver como suas ideias se projetam no campo jurídico. A imagem que tenho de Marcelo Neves 3 é a que construo a partir da leitura de seus trabalhos, entrevistas e baseada na sua autodescrição, enquanto “um discípulo um tanto heterodoxo de Luhmann” (NEVES, 2004, p. 130). Quando leio a 1 O presente ensaio condensa os principais argumentos de um trabalho mais amplo, escrito ao longo do primeiro semestre de 2013, enquanto cursava a disciplina Democracia Constitucional e Direitos Humanos, ministrada pelo prof. Bruno Galindo no PPGD - UFPE, eu não o teria feito se não fosse o nível dos debates com o professor e os colegas, de forma que registro aqui o meu agradecimento. Agradeço, em especial, a …... Se este trabalho tem algum mérito, é deles, seus vários defeitos, entretanto, são de minha inteira responsabilidade. 2 Doutorando em Direito na Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. [email protected] 3 Aqui talvez caiba a alusão à dualidade entre autor e narrador, melhor trabalhada nos estudos literários. O autor é um ser humano, tem uma existência real, ao passo que o narrador, aparente ou não, só existe no texto. Mesmo sendo distintos, quando se estuda a obra de um determinado autor, acaba sendo natural que se crie uma concepção da pessoa do autor.

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obra de Marcelo Neves, imagino que ela foi escrita por alguém que se parece com a descrição que ele nos dá de Luhmann:

Luhmann sempre me tratou como um parceiro igual. Era o espírito dele. Não tinha arrogância intelectual. Os seminários dele eram muito abertos. Tratava muito bem aos alunos. Mas penso que o meu laço com ele se fortificou exatamente porque eu nunca me apresentei disposto a ser um “papagaio” dele. Em torno desses grandes professores, aparecem “papagaios” perfeitos na repetição, incapazes de refletir. (NEVES, 2004, p. 124)

Quando leio essa crítica aos papagaios, e penso na forma como o autor de Entre Hidra e Hércules se refere aos autores que cita, percebo a postura crítica permanente que, segundo o próprio Neves (2006), marca a sua identidade pessoal e intelectual. Os livros de Marcelo Neves, ao mesmo tempo em que são densos em referências, não apresentam reverencialismo aos autores citados. Embora sua escrita — nos referimos especialmente à escolha lexical — não seja de difícil compreensão, a densidade teórica que faz com que Marcelo Neves seja desafiador, mas nem sempre sejam uma leitura fácil, sobretudo para os bacharelandos mais habituados aos manuais mais simplificados. 4 Conforme

mencionado

anteriormente,

o

presente

trabalho

pretende

apresentar uma reflexão crítica sobre o modelo alternativo de norma — regra e princípio — que Neves apresenta em seu livro, nesse sentido, é evidente que não pretendo apresentar uma leitura definitiva da obra de Neves, até porque isso não é possível, quero apresentar a leitura que fiz e as reflexões e indagações que ela provocou. Por fim, antes de passar ao plural majestático5 e ao conteúdo do trabalho propriamente dito, tenho que dizer que suponho que esta leitura crítica tenha resultado num trabalho bem ao gosto do próprio Marcelo Neves, justamente por ser crítica, e não a leitura de um papagaio.

1 SOBRE MODELOS E CLASSIFICAÇÕES Neves inicia o livro contando como após um período de ensino e pesquisa na Europa, voltou ao Brasil em 2003 se surpreendeu com a ampla recepção do debate 4 Dizemos isso sobretudo a partir da dificuldade relatada pelos educandos, quando indicamos textos de Marcelo Neves como leitura para debate posterior em sala. 5 Uso a primeira pessoa do plural não tanto por uma questão de modéstia ou estilo, mas porque sou muito bakhtiniano — ou volosinoviano — para não fazê-lo. Tenho consciência que meu discurso não é nem pretende ser adâmico, nesse ensaio, em especial, não trago apenas o meu texto — e os intertextos manifestos— mas o de todos os amigos com quem dialoguei sobre o livro de Marcelo Neves.

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sobre os princípios, regras e questões conexas, como ponderação, otimização etc. 6 Ele segue mencionando que a pompa dos princípios e da ponderação permitia revestir de respeitabilidade qualquer tese, por mais absurda que fosse, e menciona que esse abuso de princípios permanece até os dias atuais. É dentro desse panorama que o autor menciona que seu livro não pretende desconstruir a teoria, a dogmática e a prática neoconstitucionalista7 hegemônica na atualidade, mas criticar o abuso de princípios — na doutrina e jurisprudência — levando a sério os princípios constitucionais:

(…) apontando para a sua relação de complementaridade e tensão com as regras. Enfrentarei, nessa orientação, teorias que, antes e hoje, servem de paradigma para a discussão em torno de princípios e regras jurídicas ou constitucionais, posicionando-me com espírito crítico em relação a elas, para oferecer um modelo teórico alternativo. (NEVES, 2013, p. X)

Essa proposição de um novo modelo passa pela inversão da metáfora de Dworkin, como sabemos, na obra de Dworkin, o juiz Hércules é um personagem extremamente reflexivo, diante de um caso difícil, ele pondera todas as leis e precedentes, bem como os princípios que os fundamentam, na busca de uma decisão correta para o caso e, ao considerar todos os standards que seriam aplicáveis ao caso, o Hércules de Dworkin praticamente não atua de forma discricionária. Para Neves, “os princípios têm o caráter de Hidra, enquanto as regras são hercúleas” (NEVES, 2013, p. XVII), ou seja os princípios sempre ampliam as possibilidades argumentativas, possibilitando decisões divergentes, enquanto as regras fecham a cadeia argumentativa e permitem a solução do caso. O juiz Hércules de Marcelo Neves, portanto, é um juiz de regras, 8 enquanto o juiz Hidra — 6 Interessante que talvez Marcelo Neves seja um dos responsáveis, ainda que indiretamente, pela chegada do modelo neoconstitucionalista de princípio no Brasil. Em 2006, Neves se declarou “culpado”, pois em 87 “um professor que fazia um concurso na USP” lhe pediu indicações bibliográficas, Neves então lhe sugeriu Alexy, “ele citou e se constituiu no Brasil a grande teoria da argumentação jurídica” (ver NEVES, 2006). 7 Conhecemos as controvérsia que envolvem o neoconstitucionalismo, inclusive as referentes aos autores que embora manifestem adesão aos princípios e à ponderação, recusam o rótulo de neoconstitucionalista. De qualquer forma, como as palavras não possuem outro significado além daquele que lhes é dado, e o termo neoconstitucionalista, por si só, não possui nada de pejorativo, não vemos nenhuma razão para não empregá-lo — até como forma de evitar expressões mais extensas — para referir aos modelo de princípio desenvolvido por Dworkin, reproduzido com adaptações por Alexy e seus desenvolvimentos posteriores. 8 Não iremos nos estender nesse sentido, mas achamos que vale a pena comparar o juiz Hércules de Marcelo Neves, que como vimos é um juiz de regras, com o outro juiz de Dworkin, que ele denomina de juiz Herbert (cf. DWORKIN, 2010, p. 195 e ss).

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que não tem um correspondente imediato em Dworkin — é o juiz de princípios. 9 Aqui surge um aspecto do livro que talvez possa ser uma dificuldade para os leitores, parece claro que o modelo de princípios a que Marcelo Neves se refere não é o mesmo de Dworkin, mas a que princípios ele está se referindo? Ao modelo de Alexy? À forma como os princípios vêm sendo empregados no Brasil? Ao modelo alternativo que pretende desenvolver? Embora nos dê pistas em algumas passagens, até que ele apresente explicitamente seu modelo, não fica exatamente claro quando Marcelo Neves se refere ao seu modelo alternativo ou a outras concepções de princípio, sobretudo porque ele próprio menciona os muitos sentidos que o termo princípio comporta (cf. NEVES, 2013, p. XXI-XXIV). Sobre essas pistas, vide a seguinte passagem:

Pode-se dizer que, no processo de concretização normativa, enquanto os princípios jurídicos transformam a complexidade desestruturada do ambiente do sistema jurídico (valores, representações morais, ideologias, modelos de eficiência etc.) em complexidade estruturável do ponto de vista normativojurídico, as regras jurídicas reduzem seletivamente a complexidade já estruturável por força dos princípios, convertendo-a em complexidade juridicamente estruturada, apta a viabilizar a solução do caso. São dois polos normativos fundamentais no processo de concretização jurídica, cada um deles se realimentando circularmente na cadeia argumentativa orientada à decisão do caso. Não há hierarquia linear entre eles. Por um lado, as regras dependem do balizamento ou construção a partir de princípios. Por outro, estes só ganham significado prático se encontram correspondência em regras que lhes deem densidade e relevância para a solução do caso. (NEVES, 2013, p. XIX-XX)

Mesmo com essas pistas, e vendo uma construção teórica que em alguma medida soa inovadora — e. g. a questão da estruturação da complexidade — em relação ao discurso neoconstitucionalista, até conhecermos a proposta alternativa de Marcelo Neves, que só vem a ser plenamente apresentada ao final do capítulo segundo (cf. NEVES, 2013, p. 84 e ss.), e sobretudo no capítulo terceiro (NEVES, 2013, p. 89 e ss), ficamos na dúvida sobre o que ele efetivamente irá apresentar como sua proposta teórica para resolver o conflito entre Hidra (princípios) e Hércules (regras). Ainda sobre o modelo alternativo, na Introdução,10 temos uma pista quando 9 Embora Neves faça esse diálogo inicial com Dworkin, acreditamos que as ideias de Dworkin podem não ter sido inteiramente consideradas na tese de Neves, conforme mencionaremos adiante. 10 Sobre a Introdução, identificamos dois deslizes cometidos por Marcelo Neves, um, sem tanta importância: ele se refere à “Lei de Introdução ao Código Civil” (NEVES, 2013, p XXIII), mas mas desde 2010 o Decreto-Lei Nº 4657/42 foi renomeado para “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro”. O outro consiste em dizer que a “‘textura aberta do direito’ é análoga, embora parta de outros pressupostos teóricos e metodológicos, à concepção kelseniana de ‘direto a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação’” (NEVES, 2013, p. XVI, n. r. 5). Essa afirmação de Marcelo Neves não nos parece inteiramente correta. A moldura kelseniana se relaciona muito mais às possibilidades que a lei oferece, seja pela iniciativa do legislador em conferir ao aplicador

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Marcelo Neves menciona que o seu livro pretende se concentrar no debate sobre os princípios, pós Dworkin e Alexy, “para, a partir daí, oferecer um modelo alternativo e apontar para os limites e equívocos da recepção da principiologia jurídica na doutrina e prática constitucional brasileira” (NEVES, 2013, p. XXV). Ou seja, ele parece sugerir que o seu modelo pretende ser alternativo, mas também, em alguma medida, partir dos modelos já existentes. Neves dedica o Capítulo I à revisão do que ele chama de “modelos já clássicos de distinção entre princípios e regras jurídicas” (NEVES, 2013, p. 1 e ss). Nesse capítulo, ele apresenta seu entendimento de que “A questão dos princípios e regras situa-se no plano da norma (do significado), entre os planos do texto normativo (significante) e do fato jurídico (referente)”. 11 (NEVES, 2013, p. 5) Adiante — e sempre fazendo referência a Luhmann — adverte contra entendimentos realistas, afirmando que a relação entre o produtor do texto (o legislador ou alter) e o seu intérprete (o juiz, ou ego) é uma relação de dupla contingência:

Na relação entre legislação e jurisdição ou, mais abrangentemente, entre normatização e concretização normativa, estabelece-se inicialmente uma dupla contingência como em qualquer processo comunicativo. Ao fazer referência ao legislador (não no sentido subjetivo, pessoal, mas sim institucional), o intérprete-aplicador atribui-lhe uma dação de sentido para o respectivo texto normativo. Isso não significa que essa atribuição importe que este substitua aquele como produtor da respectiva norma. A situação aponta para uma pretensão limitada de estruturar a dupla contingência e determinar o conteúdo de uma comunicação (o que é que alter quis dizer?). A mensagem do legislador ou constituinte (alter) carrega um conteúdo informativo que precisa ser compreendido por ego (juiz), que poderá equivocar-se. Essa alteridade é análoga a todo processo social, inclusive os mais simples do cotidiano: “eu digo que tu disseste isso quando falaste naquela oportunidade”. Nesse caso, ego não está dizendo que o conteúdo da fala seja sua. Ele atribui um sentido à fala de alter, conforme o conteúdo informativo que compreendeu na mensagem. (p. 10, grifos do original)

Percebemos, portanto, que Neves tem uma preocupação em identificar — e alguma margem de discricionariedade, seja pela vaguidade das palavras que compõem o texto legal. Quando lembramos, por outro lado, que a textura aberta foi concebida por Friedrich Waismann para se referir, não à vaguidade, mas a algo como o potencial de vaguidade: “A vaguidade pode ser sanada através de regras mais precisas, a textura aberta não pode. Uma maneira alternativa de expressar isso seria dizer que as definições de conceitos abertos são sempre corrigíveis ou complementáveis.” (WAISMANN, 1963, p. 120, traduzimos) No mesmo sentido, a interpretação de Noel Struchiner, autor do melhor trabalho sobre a textura aberta da linguagem no Brasil: “A textura aberta dos conceitos empíricos faz com que eles sempre apresentem a possibilidade de serem vagos.” (STRUCHINER, 2002, p. 17) Ainda sobre a textura aberta da linguagem, remetemos ao nosso modesto ensaio (Gonçalves, 2011a). 11 Essa questão poderá variar um pouco dependendo do conceito de texto que se adote. Estamos partindo daquelas concepções tradicionais que consideravam o texto como um produto acabado ou já estamos levando em consideração a linguagem e a sociedade e percebemos o texto como um processo que está em transformação contínua?

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em grande medida propor — um equilíbrio entre o legislador (inclusive o constituinte) e o juiz, aproximando-se de entendimentos intermediários — nem realistas nem positivistas — no sentido de que o direito não é apenas o que o juiz diz, mas o que constrói com base no direito posto,12 o que vai se relacionar, aliás, com o papel dos princípios que podem permitir uma excessiva liberdade ao juiz. Esse tipo de posição e de alerta ao relativismo já estão presentes, por exemplo, em Hart, que Neves cita muito pouco e que tem mais a dizer do que aquilo que é mencionado por seus críticos. É possível fazer um interessante paralelo sobre toda a reflexão de Neves sobre a relação entre legislador e juiz com Hart, que inclusive vai além e discorre sobre o juiz deliberadamente ignorar as regras formalmente postas,13 sobre o conflito entre Legislativo e Judiciário, etc. Na sequência, Neves faz sua crítica ao uso de critérios como imprecisão, discricionariedade, generalidade, referência a fins e referência a valores,

para

distinguir regras de princípios. Talvez possamos, em alusão ao próprio Neves (2006), chamar esses modelos de tradicionais. Nesta altura do livro, sentimos que se acentua a falta de uma problematização e um esclarecimento terminológico com relação aos termos norma, regra e princípio. Neves parte da norma como gênero do qual seriam espécies a regra e o princípio, mas, em se tratando de critérios tradicionais, no passado, alguns autores fizeram a oposição entre norma e princípio e não entre regra e princípio.14 12 Neves se opõe abertamente ao relativismo pelo menos em duas passagens (cf. p. 9 e 94) e indiretamente o faz sempre que retoma a questão de alter e ego (cf. NEVES, 2013, p. 143, 153, 184 e passim). 13 O positivismo hartiano, aliás, tem muito mais a oferecer do que aquilo que é percebido por aqueles que o leem apenas a partir — e muitas vezes nas — críticas de Dworkin. Para Hart, a vida do direito consiste em orientar não apenas autoridades, mas as pessoas e a sociedade em geral. Sobre os tribunais, aliás, Hart observa que eles mascaram linguisticamente sua função criadora, uma função que, para ele, lhes foi dada; mas isso não significa que eles criem o direito a seu bel prazer, ele faz uma interessante analogia com um jogo. Sabemos que nas competições esportivas o árbitro pode errar a aplicação da regra, mas isso não a invalida. Se há regra, os jogadores reconhecem o erro, e há um limite para a tolerância aos erros — que se for desrespeitado pode acabar com o próprio jogo — então a regra resiste ao erro ou má-fé do árbitro. O mesmo raciocínio se aplicaria aos tribunais e à sociedade. 14 Em escritos de Nelson Saldanha percebemos a problematização dos conceitos de lei, norma, regra, princípio etc.: “Põe-se contudo o problema dos limites da convivência entre os termos lei, norma e regra. Às vezes, e com frequência, diz-se que a norma é o gênero e a regra a espécie; outras vezes diz-se o inverso, e esta posição nos parece preferível. O termo regra, do latim regula, alude à relação de algo com um padrão (ou um ‘cânone’), mesmo sem conotações éticas nem ‘normativas’. O “regular” pode aludir ao mediano, ao ‘comum’, bem como ao que possui regularidade. O ‘normal’, também (opondo-se a anormal); mas o emprego de norma e de regra veio assumindo conotações mais complexas. ‘Regras do método’ talvez tenha menos força obrigante do que ‘normas do método’: o uso do termo règle pelos nos franceses que trabalharam em torno da constituição de 1875 tinha porém uma conotação clássica, inserida na tradição gaulesa. (SALDANHA, 1999, p. 209-210, grifos do original) “Há autores respeitáveis que afirmam a identidade entre princípios e normas; é o caso de Bobbio, que, como juspositivista conseqüente, inaceita a dimensão ideal dos princípios e com isto os toma (petitio principii?) em sentido positivo.

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Sobre a imprecisão, Marcelo Neves entende que este critério é insustentável e justifica seu entendimento afirmando que tanto existem regras semanticamente imprecisas, e este seria o caso da “regra legal expressa no art. 94, inciso II, do Código Penal, que se refere ao ‘bom comportamento público e privado’ como requisito para a reabilitação” (2013, p. 15); 15 como existem princípios que são precisos, ao menos se comprados às regras em questão. 16 Aqui, permanece o problema terminológico aliado à dificuldade que mencionamos anteriormente, que modelo de princípios Marcelo Neves adota para, por exemplo, afirmar que o art. 94, II do Código Penal é uma regra legal expressa? Seria o modelo de Alexy ou o que o próprio Marcelo Neves vai propor? Mais do que isso, ao sugerir enfaticamente que este texto é uma regra expressa, não estaria ele comprometendo a sua distinção anterior sobre o texto normativo (significante) e a norma (significado), já que — com base no próprio Marcelo Neves — a construção da norma dependeria do sujeito (ego) e do referente (fato)? Além disso, se a questão é avaliar a imprecisão como critério classificador das normas em regras e princípios, como é possível afirmar que uma regra é mais imprecisa que um princípio sem classificá-la como princípio? Quando adotamos a perspectiva de que norma é gênero do qual são espécies as regras e princípios, o que estamos fazendo, na realidade, é uma classificação — dividimos em classes — as normas em regras e princípios. Isso parece óbvio. Mas, se pensarmos bem, o que é uma classificação? Gordillo (2003, p. 104) diz, muito acertadamente, que, num ponto de vista científico, quando classificamos as coisas, na realidade avaliamos as suas características em comum e usamos isso como critério para colocá-las sob uma determinada denominação. É como se colocássemos o mesmo rótulo em várias Concedamos que há, neste debate, um tanto de pseudoproblema, ou uma certa falta de empenho critico. Os princípios da razão, expressados por Leibniz no século XVII, não eram ‘regras’; nem as regulae de Descartes, nem as regras-do-método de Durkheim eram ‘normas’ no sentido de um artigo do Código civil.” (SALDANHA, 2005, p. 227, grifos do original) Nelson Saldanha, aliás propõe uma interessante formulação de princípio, como estrutura hermenêutica, sobre isso, remetemos, além do trabalho do próprio (cf. SALDANHA, 2005), o nosso breve ensaio sobre o pensamento saldanhiano (GONÇALVES, 2012). 15 Neves também cita como exemplo “a regra expressa no art. 55, inciso II, da Constituição Federal, que estabelece a perda do mandato do deputado e senador ‘cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar’.” (2013, p. 16) Para adiante arrematar: “embora disposição típica de uma regra constitucional, ela carrega consigo um alto grau de vagueza, que ultrapassa a imprecisão de certos princípios constitucionais.” (2013, p. 17) 16 “Por sua vez, nada impede que dispositivos referentes a princípios constitucionais tenham certo grau de precisão semântica, ao menos se comparados com regras constitucionais e legais: semelhantes à citada. Consideremos, por exemplo, o princípio da livre iniciativa, expresso no art. 1º, inciso II, da Constituição Federal, que se apresenta como um dos fundamentos da República. Parece-me que o seu grau de imprecisão é bem mais reduzido do que o das regras supracitadas.” (NEVES, 2013, p. 17)

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garrafas. E classificar pode ter vantagens e desvantagens. As classificações dependem, portanto, de nossos interesses, de nossa conveniência. A classificação não é algo dado, é algo que construímos. Com base nisso entendemos, portanto — ainda em consonância com Gordillo — que as classificações não são certas ou erradas, elas são mais ou menos úteis aos nossos interesses e conveniências. Isso se aplica, evidentemente, à questão da classificação das normas em regras e princípios. Quando lemos a obra de Marcelo Neves nessa perspectiva, percebemos claramente que quando ele diz que existem regras que são mais imprecisas do que princípios e princípios mais imprecisos que regras, o que ele está fazendo na realidade é usar outra classificação — com base num critério que não é claro — para tentar invalidar a classificação que usa como critério a imprecisão para distinguir as regras dos princípios. E ele afirma categoricamente que “No plano constitucional, especialmente na experiência brasileira, esse critério é inteiramente insustentável” (NEVES, p. 19-20). Ora, o que faz com que o critério dele seja certo e o da imprecisão insustentável (petitio principii)? Essa linha de ataque aos modelos já clássicos de princípios permanece por todo o capítulo, quando critica outros critérios, como por exemplo a referência a fins, ele diz que há princípios que não são finalísticos — caso da dignidade da pessoa humana — e há regras que se referem a fins (NEVES, 2013, p. 35). Nessa crítica, entretanto, ele é mais coerente quando questiona a precisão do critério — o que pode levar a uma classificação confusa — e expõe seu entendimento de que quando se considera como princípios as normas finalísticas, a resolução das colisões pode levar ao sacrifício absoluto de um ou outro princípio. 17

2 AINDA SOBRE MODELOS: DWORKIN E ALEXY O Capítulo II é dedicado às teorias de Dworkin e Alexy, mas, antes de abordar os modelos em questão Neves faz uma revisão de algumas concepções de justiça e moral, pois, segundo ele, “A diferença entre princípios e regras jurídicas, tal como proposta por estes autores, poderá ser mais bem compreendida se considerarmos os seus análogos no âmbito da filosofia da justiça ou da moral.” 17 É de se pensar se qualquer modelo de princípio que trabalhe com a colisão e consequente ponderação de normas — a partir da perspectiva neoconstitucionalista — é mesmo capaz de, na prática, impedir a aniquilação dos princípios. Mas essa é uma questão pra outros estudos.

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(Neves, p. 44) As sete páginas que se seguem são densas, articulam as teorias de autores como Habermas, Kohlberg, Piaget, Rawls, Rorty etc. Essas passagens, que têm espaço até para o modelo ontogenético de Piaget (p. 47), demonstram a capacidade de Marcelo Neves de articular conceitos e teorias e atestam a amplitude do seu conhecimento. Não fica claro, contudo, em que exatamente essa abordagem é necessária para a compreensão do modelo de Dworkin e Alexy. O próprio Neves, aliás, menciona que essas teorias não têm relação com a questão dos princípios. 18 Não fica exatamente claro, portanto, em que consiste esse contexto que é comum à reviravolta principiológica e a obra de Piaget ou Kohlberg. Isso nos leva a questionar, também, a razão de articular essas teorias em vez de, por exemplo, descrever o contexto histórico e cultural da época. Claro que conhecemos as repercussões de Rawls em Dworkin — talvez mais presentes num Justice in robes do que num Taking rights seriously — mas o fato é que não fica claro como a menção a Rawls (e Rorty, e Piaget, e Kohlberg...) auxilia na argumentação do próprio Neves. Talvez fosse mais interessante ter feito uma leitura da obra de Hart, já que o modelo de princípio de Dworkin surge num ataque ao positivismo hartiano. Isso nos permitiria, inclusive, saber qual é a leitura que Marcelo Neves faz de Hart. Em suma, se o próprio Neves diz que não pretende fazer uma análise abrangente19 dos modelos de Dworkin e Alexy, tanto aquela articulação teórica anterior quanto a própria referência ao contexto comum nos parecem algo deslocadas em relação ao restante da obra.20 Neves fala em “Dworkin, cuja teoria do direito pressupõe um diálogo com a teoria da justiça de John Rawls ” (p. 51), e conhecemos a intertextualidade entre esses autores, mas a questão é que Neves não diz ao seu leitor que diálogo é esse. 18 “Embora esse modelo de desenvolvimento da consciência moral no sentido evolutivo de uma orientação por princípios prevalentes em relação tanto aos valores particulares do grupo quanto às regras vigentes na sociedade (prior-to-society-perspective), concebido por Kohlberg com base em Piaget e por inspiração da teoria da justiça de Rawls, e recepcionado por Habermas em seu modelo do desenvolvimento filogenético (da sociedade), não tenha um relação direta com a reviravolta na principiologia jurídica que ocorreu nos anos 1960-1970, há um contexto comum que permite se verifique uma homologia da distinção moral entre princípios universais e valores particulares ou regras convencionais e a diferença jurídica entre princípios e regras que se desenvolve a partir de Dworkin. Além disso, a principiologia jurídica dessa vertente implica uma relação estreita entre princípios jurídicos e princípios morais.” (NEVES, 2013, p. 50-51, grifamos) 19 “A teoria do direito e da Constituição, assim como a dogmática constitucional, foi tomada por um fascínio pela principiologia jurídica desenvolvida por Ronald Dworkin desde os anos 1960 e reconstruída por Alexy a partir dos anos 1970. Foge ao objetivo do presente trabalho uma análise exaustiva ou abrangente dos modelos construídos por esses juristas.” (NEVES, 2013, p. 51, grifamos) 20 De fato, Piaget, Rawls e Rorty sequer são mencionados em outras passagens da obra.

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E aí voltamos à questão anterior: a teoria de Dworkin não pressupõe também um diálogo — talvez até maior — com Hart? De qualquer forma, Neves apresenta os três standards que, segundo Dworkin, o juiz chave deve considerar para dizer o direito: regras, princípios e policies.21 A crítica de Marcelo Neves a Dworkin se centra basicamente no fato de que este concebe os princípios para cobrir o espaço da discricionariedade que o juiz teria, segundo o modelo positivista que Dworkin ataca,22 e isso, segundo Neves, constitui uma ilusão principiológica. Neves observa que a questão não reside na discricionariedade, mas na estruturação da complexidade, e, em sua crítica a Dworkin, Marcelo Neves torna a nos dar uma pista do modelo alternativo que propõe:

O problema não reside na discricionariedade, mas sim na forma seletiva de estruturação da complexidade. (...) No processo de concretização da Constituição, os princípios, de um lado, têm a maior capacidade de estruturar a complexidade desestruturada do ambiente do sistema jurídico, no qual uma diversidade enorme de expectativas normativas pretende afirmar-se na esfera pública como constitucionalmente amparadas. Mas, de outro lado, eles enriquecem os potenciais e alternativas da cadeia argumentativa do ponto de vista interno do direito. O direito se flexibiliza mediante princípios constitucionais para possibilitar uma maior adequação do argumentar jurídico à complexidade da sociedade. Por sua vez, nos casos não rotineiros, as regras, embora pouco flexíveis para enfrentar diretamente a desordem do ambiente, no qual estão presentes expectativas as mais contraditórias em relação aos direitos e deveres constitucionais, reduzem a complexidade dos princípios, possibilitando a passagem de um estado de incerteza inicial para a certeza no final do procedimento de solução do caso. Essa não é uma questão de discricionariedade (ou de imprecisão como incerteza cognitiva decorrente da vagueza ou ambiguidade de expressões) nem de única decisão correta. É precisamente um problema de como controlar a contingência mediante decisões juridicamente consistentes e complexamente adequadas à sociedade, implicando um permanente paradoxo na busca da justiça do sistema jurídico. (Neves, p. 57-58)

Vendo esses fragmentos e lembrando

da passagem que transcrevemos

anteriormente; na qual Neves diz que os princípios transformam a complexidade 21 As regras seriam normas que são aplicadas no tudo-ou-nada, ou uma regra é aplicável a um caso ou não é. O s princípios, por sua vez, possuem uma dimensão do peso, sendo possível que mais de um princípio seja aplicável a um caso e ambos sejam válidos. As policies, por sua vez, são standards que estabelecem algum objetivo a ser alcançado. Dworkin concebe, também, o seu juiz Hércules — que mencionamos anteriormente — e a tese de que para cada caso, ainda que muito difícil, existe apena suma resposta correta ou ao menos uma resposta melhor que as outras. 22 Falamos em modelo positivista que Dworkin ataca, e não em positivismo hartiano, porque a interpretação que Dworkin faz de Hart não é a única possível e nem a mais adequada. Esta leitura da obra de Hart é o que leva alguns estudiosos, ainda hoje — por desonestidade intelectual ou, o mais provável, por ignorância — a falar em discricionarismo ou positivismo discricionarista se referindo à teoria do direito de Hart. A proposta de uma leitura mais coerente da obra de Hart é tema para um outro ensaio que pretendemos escrever.

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desestruturada do ambiente em complexidade estruturável e as regras, por sua vez, reduzem a complexidade estruturável por força dos princípios, convertendo-a em uma complexidade juridicamente estruturada, o que, por sua vez, viabiliza a solução do caso; nós começamos a ter certeza que esse é o modelo alternativo de Marcelo Neves, a forma que ele encontrou para classificar as normas em regras e princípios e, a partir da qual ele critica os demais modelos. Neves observa ainda que a referência de Dworkin a uma moralidade comunitária é problemática, segundo ele, essa perspectiva de um juiz filosófico que tem a “capacidade de determinar quais os princípios de moralidade servem consistentemente de apoio às instituições e às leis, caracterizando-os como princípios jurídicos” é decorrência de um “normativismo idealista, incompatível com a forma de reprodução de uma sociedade supercomplexa e uma esfera pública pluralista, marcada pelo dissenso” (NEVES, 2013, p. 59).23 O que dissemos nos últimos parágrafos mostram como Neves refuta o modelo de Dworkin, seus argumentos são bons, há uma série de questões que, se tivessem sido abordadas, dariam mais solidez ao modelo do próprio Neves e ofereceriam uma compreensão e uma crítica mais adequada do modelo de Dworkin. Sabemos que Neves não pretendia fazer uma análise exaustiva mas, mesmo assim, sentimos falta de uma maior contextualização do modelo normativo de Dworkin, e esse sentimento de falta se acentua quando vemos a abordagem posterior de Neves a Alexy, que é bem mais completa. Com relação à contextualização e as questões que fazem falta, queremos referir inicialmente ao fato de que Dworkin parte basicamente de apenas dois hard cases para construir sua teoria. Sentimos falta, também de uma análise das eventuais contradições internas do modelo de Dworkin. Neves poderia ter abordado também a dívida que o modelo de Dworkin talvez tenha com a obra de Roscoe Pound, e, sobretudo, ter opinado sobre os debates que Dworkin travou e como a sua tese da única resposta acaba sendo repensada em Justice in robes. Quando percebemos que Neves aborda praticamente todos os debates relevantes travados por Alexy em torno do modelo de princípio, sentimos falta de um tratamento minimamente equivalente em relação a Dworkin pois, afinal de contas, é dele que 23 Há outra crítica de Marcelo Neves a Dworkin, que se baseia na acusação de Alexy de que não podem existir regras cujas exceções sejam todas enumeráveis, ainda que teoricamente. Não vamos nos deter nesse ponto, mas temos nossa própria versão dessa crítica, na perspectiva que julgamos mais adequada, que é a da textura aberta da linguagem (cf. GONÇALVES, 2011a).

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Alexy copia o modelo de princípio. Quanto a Alexy, Neves inicia mencionando que ele propõe uma reformulação da teoria de Dworkin com base na jurisprudência do tribunal constitucional alemão nos anos 70, e que as ideias de Alexy, embora se referissem a um contexto estatal específico, acabou ganhando larga aceitação mundo afora, como se fosse aplicável a todo e qualquer Estado constitucional (cf. NEVES, 2013, p. 63). Alexy considera que as regras são normas que podem ser cumpridas ou não cumpridas, enquanto princípios determinam que algo seja realizado na maior medida possível, são mandamentos de otimização,24 embora seu modelo seja próximo do de Dworkin ele não adota as policies de Dworkin.25 Além de apresentar o modelo de Alexy, Neves dá especial atenção aos debates que ele travou — com Gunther, Sieckmann, Habermas e Atienza e Manero — relacionados ao referido modelo, Neves se posiciona sobre os referidos debates 26 24 “Uma primeira característica importante que decorre do que foi dito até agora é o caráter prima facie das regras e dos princípios. Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. (…) O caso das regras é totalmente diverso. Como as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa determinação pode falhar diante de possibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocrrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve. Diante disso, alguém poderia imaginar que os princípios têm sempre um mesmo caráter prima facie, e as regras um mesmo caráter definitivo. Um tal modelo parece estar presente em Dworkin, quando ele afirma que regras, se válidas, devem ser aplicadas de forma tudo-ou-nada, enquanto os princípios apenas contêm razões que indicam uma direção, mas não têm como consequência necessária uma determinada decisão. Esse modelo é, contudo, muito simples. Um modelo diferenciado é necessário. Mas também no âmbito desse modelo diferenciado o diferente caráter prima facie das regras e dos princípios deve ser mantido.” (ALEXY, 2008, p. 103-104, grifos do original) 25 Sobre as proximidades e distinções entre Dworkin e Alexy, em outros trabalhos nos baseamos em Dutra (cf. 2008, p. 116) e avaliamos a questão da distinção entre regras e princípios em Dworkin e Alexy como sendo uma classificação com base na abrangência semântica, e observamos que dentre as diferenças entre os autores estão a não diferenciação entre princípios e policies e a questão da discricionariedade das decisões, que vai ser diferente, se pensada na perspectiva de uma única resposta correta, ou na perspectiva de mandamentos de otimização (cf. GONÇALVES, 2010; 2011a; 2011b; 2013). Sobre isso, o livro de Neves nos surpreendeu — e de certa forma nos corrigiu — ao registrar inteligentemente que as teses da resposta correta e dos mandamentos de otimização pode ser mais próxima do que imaginávamos: “É verdade que o conceito de Alexy não é empírico, mas sim contrafactual. Aponta para um dever-ser ideal. Nesse sentido, ele se assemelha à ideia de uma única decisão correta ou do melhor julgamento, defendida por Dworkin. Mas, inclusive em uma perspectiva contrafactual, o modelo de otimização deixa a desejar, porque passa por cima do fato de se tratar de uma sociedade complexa, com diversos pontos de observação conforme a esfera social de que se parta (economia, ciência, técnica, política, direito, saúde, religião, arte, esporte, família etc), e de um sistema jurídico que traduz internamente, conforme seus próprios critérios, essa pluralidade de ângulos. O que é otimizante em uma perspectiva não o é em outra. O modelo de otimização parte de um sujeito (contrafactual) capaz de alcançar o ponto ótimo entre princípios colidentes, à maneira semelhante da teoria da escolha racional, que parte de um indivíduo idealizado apto a maximizar valores no cálculo de custos e benefícios.” (NEVES, 2013, p. 82-83) Sobre a passagem transcrita, deixamos uma questão: seria esse sujeito contrafactual de Alexy menos idílico do que o juiz filosófico de Dworkin? 26 Por isso também sentimos falta de um tratamento equivalente em relação a Dworkin, já que Neves apresenta os debates (NEVES, 2013, p. 69-76) e se posiciona em relação aos mesmos (NEVES, 2013, p. 85-87).

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e apresenta suas próprias críticas a Alexy, dentre as quais destacamos a questão da dimensão de peso das regras. Como observa Neves (2013, p. 77), as críticas que são feitas a Dworkin por ele negar uma dimensão de peso às regras são, de certa forma, aplicáveis também a Alexy. Condições jurídicas e fáticas podem tornar necessário o sopesamento e a ponderação de regras, além das concepções tradicionais dworkin-alexyanas de invalidade e cláusulas de exceção; entretanto, “O fato de que as normas prima facie podem submeter-se a sopesamentos ou ponderações no processo de concretização não significa que se possa falar de otimização como resultado da prática da ponderação entre princípios” (NEVES, 2013, p. 82). Embora desenvolva seu raciocínio coerentemente, inclusive citando inclusive alguns exemplos hipotéticos, com base no ordenamento brasileiro (NEVES, 2013, p. 78-81), em que regras poderiam ser sopesadas, sentimos falta de um posicionamento de Neves sobre a questão da derrotabilidade normativa.27

3 O MODELO NORMATIVO — REGRA E PRINCÍPIO — EM MARCELO NEVES O modelo de Alexy, assim como o de Dworkin, não é capaz de captar todas as nuances da aplicação do direito numa sociedade complexa, mas Neves percebe elementos do modelo de Alexy que podem ser aproveitados e incorporados ao seu próprio modelo:

Feitas essas restrições à principiologia de Alexy, cumpre considerar um aspecto de sua teoria que é passível de incorporação ao modelo que desenvolverei no próximo capítulo, desde que seja devidamente relido: os princípios, enquanto princípios, são “razões” ou critérios prima facie, enquanto as regras são “razões” ou critérios definitivos para que se decidam normativamente questões jurídicas. Mas se deve afastar aqui a dubiedade de Alexy, para afirmar que os princípios não podem ser razões diretas de decisões concretas, pois, inclusive no caso da ponderação, tem-se que se definir uma regra de direito constitucional atribuído para a solução do caso. Portanto, os princípios são razões mediatas de decisões de questões jurídicas, pois entre ele [sic] e esta sempre haverá uma regra, seja ela atribuível diretamente a texto produzido pelo processo legislativo (inclusive constituinte e reformador), seja ela atribuída (indiretamente) a um texto normativo mediante o órgão encarregado da concretização jurídica, isto é, mediante a construção jurisprudencial. (NEVES, 2013, p. 84, grifos do original)

Sobre essa ideia de princípios como razões mediatas, é de se questionar se 27 Questão que ele certamente conhece, já que a menciona em outra passagem, inclusive fazendo referência ao artigo The ascription of responsability and rights, no qual Hart introduz a questão da derrotabilidade — defeasibility — no direito (cf. NEVES, 2013, p. 140, n.r. 118).

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ela já não está em Dworkin, abordaremos essa questão oportunamente, por agora, convém abordar o modelo alternativo proposto por Marcelo Neves. Não adentraremos, portanto, na reflexão que ele faz dos debates de Alexy, e avançaremos ao Capítulo III, no qual ele procura outro modelo de diferença entre princípios e regras.28 Nesse capítulo, Neves retoma a questão da relação entre texto e norma, mencionando como várias disposições constitucionais podem ser necessárias para a construção de uma única norma e como uma disposição pode dar origem a várias normas (cf. NEVES, 2013, p. 90 e ss). O ponto aonde ele parece querer chegar é na relação frouxa (NEVES, 2013, p. 90) entre o texto e a norma, para abordar, mais uma vez, a problemática relação entre alter e ego. Nesse sentido, Neves menciona a questão dos princípios atribuídos indiretamente ao texto constitucional, há que se tomar cuidado para que estes não sejam “um corpo estranho, destrutivo da consistência do sistema jurídico” (NEVES, 2013, p. 93). Neves observa que a adoção de um posicionamento focado apenas em alter ocasionaria um positivismo ingênuo e o foco excessivo em ego, por sua vez, resultaria no decisionismo. A solução ideal vai estar, claro, entre os dois extremos. Parece ser o que procura Marcelo Neves, em um modelo de princípio que seja, além disso, adequado a uma sociedade supercomplexa. Isso leva Marcelo Neves — um discípulo heterodoxo de Luhmann — a recorrer mais uma vez a conceitos luhmannianos, mais especificamente aos conceitos de observação de primeira e de segunda ordem. Grosso modo, podemos dizer que a observação de primeira ordem é aquela que se dirige ao objeto, enquanto a observação de segunda ordem se dirige ao observador, ela é a observação de outras observações, ela focaliza as distinções que são empregadas por outro observador (cf. LUHMANN, 2011, passim, esp. p. 168 e ss; LUHMANN, 2005, p. 107 e ss; LUHMANN, 2006, p. 607 e ss).

Os princípios e regras são normas reconstruídas à luz da observação de segunda ordem dos processos de argumentação jurídica. Disso não decorre que os princípios e regras não são categorias de normas, como questionaria Klaus Günther. Não há norma pronta e previamente acabada, a ser aplicada de maneira diversa como regra ou princípio. Isso pressuporia uma externalização da justificação normativa para uma ordem moral com pretensão de validade pragmática universal. O que se passa é que, na 28 Vale observar que se ele está à procura de outro modelo de diferença, ele está buscando, na realidade, outra forma de classificar os princípios e as normas.

15 observação de primeira ordem, a diferença entre regras e princípios ainda é irrelevante. Quando, na observação de segunda ordem, instaura-se a controvérsia argumentativa em torno do sentido, da validade e das condições de aplicação das respectivas normas, a diferença entre princípios e regras ganha um significado imprescindível para o desenvolvimento consistente e adequado do direito. A argumentação jurídica ocorre na intersecção entre a justificação e a aplicação das normas. (NEVES, 2013, p. 100)

Como vemos, a observância cotidiana do direito se refere à observação de primeira ordem dos standards jurídicos, que são aplicados sem maiores questionamentos. A questão das regras e princípios só vai ter importância em outro plano, numa observação de segunda ordem, na discussão sobre as normas a serem aplicadas. Nessa perspectiva, a observação de segunda ordem torna possível a (re)discussão das próprias normas — sua validade, sentido, aplicação etc. — e aí ganha relevância o debate em torno dos princípios que, paradoxalmente, possibilitam a absorção do dissenso e, também, o estímulo do dissenso (cf. NEVES, 2013, passim, esp. p. 98 e 143). Vejamos, portanto, à concepção de Neves sobre os princípios enquanto normas sobre normas e filtro de expectativas:29

os princípios constitucionais, enquanto normas de normas do ponto de vista da estática jurídica, passam a ser um filtro fundamental em face da pluralidade de expectativas normativas existentes no ambiente do sistema jurídico, com pretensão de abrangência moral. As regras, inclusive as constitucionais, destinadas a atuar, por fim, como razões definitivas de solução de controvérsias jurídicas, mostraram-se insuscetíveis de realizar plenamente essa tarefa seletiva de maneira imediata. Elas, de certa maneira, são subcomplexas para oferecer critérios seletivos perante uma pluralidade desordenada e conflituosa de expectativas normativas no âmbito da moral, dos valores e dos diversos sistemas funcionais da sociedade. Uma Constituição formada apenas de regras seria, perante um contexto social hipercomplexo, inadequada. Os princípios constitucionais, por implicarem certa distância do caso a decidir e uma relação mais flexível entre o antecedente e o consequente, são mais adequados a enfrentar a diversidade de expectativas normativas que circulam na sociedade..Por outro lado, os princípios apresentam-se subcomplexos [sic?30] perante o caso a decidir. As 29 Existem muito detalhes interessantes que gostaríamos de abordar, mas que demandariam um espaço maior e provocariam um hiato em nossa análise. Como exemplo, mencionamos o fato de Neves admitir a possível existência de outros padrões no sistema jurídico que não sejam normas, mas não dizer o que esses padrões seriam, (cf. NEVES, 2013, p. 109), a dificuldade em classificar a proporcionalidade — regra ou princípio? — ou a questão dos híbridos entre regra e princípio, e se, ao falar nesses híbridos, Neves não estaria se aproximando de uma classificação estrutural. (cf. NEVES, 2013, p. 109-111) 30 Quer parecer que Neves pretendia dizer, na realidade, que princípios são supercomplexos e não subcomplexos, vide o que ele registra em uma passagem algumas páginas adiante: “Dessa maneira, os princípios constitucionais fortificam a capacidade de reprodução adequada do sistema jurídico. As regras — sobretudo as constitucionais, por sua pretensão de abrangência —, sem a reflexividade dos princípios constitucionais, apresentam-se subcomplexas como critérios isolados para o tratamento e solução dos casos constitucionais que são marcados por uma alta complexidade. Elas servem melhor à consistência ou autorreferência do sistema jurídico, mas são limitadas no que diz

16 regras, em sua estruturação, mostram-se mais adequadas para oferecer fundamento imediato ao caso a decidir. Podemos considerar a questão do ponto de vista da estática jurídica retomando a distinção entre complexidade desestruturada (indeterminada, desordenada, desorganizada), estruturável (determinável, ordenável, organizável) e estruturada (determinada, ordenada, organizada). (NEVES, 2013, p. 118)

Vale relembrar o que já havíamos transcrito e comentado, no início do presente ensaio, sobre complexidade desestruturada do ambiente ser convertida em complexidade estruturável através dos princípios, e sobre essa complexidade estruturável se converter em uma complexidade juridicamente estruturada por intermédio das regras que funcionam como razões definitivas, tornando possível a solução do caso. Os princípios se comportam, portanto, como filtro de expectativas — e do dissenso — e como normas sobre normas.

Nessa perspectiva, apresenta-se a questão da circularidade entre princípios e regras no processo de concretização constitucional. Não há uma relação linear entre estruturas ou processos reflexivos e estruturas e processos “reflexionados”. A reflexividade em geral implica uma relação circular. (…) Os princípios constitucionais servem ao balizamento, construção, desenvolvimento, enfraquecimento e fortalecimento de regras, assim como, eventualmente, para restrição e ampliação do seu conteúdo. Em suma, pode-se dizer, com o devido cuidado, que eles atuam como razão ou fundamento de regras, inclusive de regras constitucionais, nas controvérsias jurídicas complexas. Mas as regras são condições de aplicação dos princípios na solução de casos constitucionais (...). Ou seja, caso não haja uma regra diretamente atribuída a texto constitucional ou legal nem seja construída judicialmente uma regra à qual o caso possa ser subsumido mediante uma norma de decisão, os princípios perdem o seu significado prático ou servem apenas à manipulação retórica para afastar a aplicação de regras completas, encobrindo a inconsistência do sistema jurídico. (NEVES, 2013, p. 134-135)

Uma vez que agora conhecemos qual o modelo normativo alternativo proposto por Marcelo Neves, cabem aqui algumas questões. Primeiro temos que relembrar o fato de que o modelo de Neves realmente incorpora bem a ideia alexyana de princípios como razões mediatas, mas até onde essa ideia já não estava em Dworkin? Até onde Dworkin não antecipa as concepções de Alexy e, consequentemente, do próprio Marcelo Neves?

respeito à adequação social do direito. Os princípios constitucionais, ao contrário, embora não possam desprezar a consistência do sistema jurídico, desempenham sua função especialmente em relação à adequação social do direito, em particular nos casos controversos mais complexos.” (NEVES, 2013, p. 132)

17 (…) princípios não são regras. Seja como for, somente regras ditam resultados. Quando se obtém um resultado contrário, a regra é abandonada ou mudada. Os princípios não funcionam dessa maneira; eles inclinam a decisão em uma direção, embora de maneira não conclusiva. E sobrevivem intactos quando não prevalecem. (DWORKIN, 2010, p. 57)

Talvez se pudesse argumentar que essa é apenas uma passagem de Dworkin, que talvez entre em contradição com outras passagens, mas, por um lado, ela nos parece tão apta a ser incorporada ao modelo de Marcelo Neves do que aquela passagem de Alexy, e, por outro, ela não é exatamente uma ideia isolada, divergindo do restante da obra de Dworkin. Em sua resposta a Joseph Raz, por exemplo, Dworkin volta a apresentar uma ideia semelhante:

Para decidir sobre a manutenção da regra, o tribunal compara dois conjuntos de princípios; é enganoso, portanto, afirmar que o tribunal compara o peso da própria regra com um ou outro conjunto desses princípios. Na verdade, quando Raz descreve a aferição do peso de uma regra moral ou jurídica, ele está, na verdade, falando da aferição do peso de princípios e políticas servidos pela regra, pois deve ser isso que ele quer dizer quando fala do “objetivo” de uma regra. (DWORKIN, 2010, p. 122, grifamos)

Sobre a passagem transcrita, cabem duas ponderações interessantes. A primeira é que a passagem “aferição do peso de princípios e políticas servidos pela regra” deve ser interpretada na perspectiva de uma tradução mais próxima do original — “weighing the principles and policies that the rule serves” (DWORKIN, 2001, p. 78) — algo como “sopesando os princípios e policies aos quais a regra serve”, o que nos permite interpretar mais uma vez que Dworkin também vê nos princípios algo como uma razão mediata. A segunda, um pouco mais complexa, é que, embora discordemos de Dworkin e percebamos uma dimensão de peso também nas regras, no modelo de Marcelo Neves, no qual há a relação frouxa entre texto e norma, e no qual os princípios sempre são aplicados através das regras, será que é possível pensar que as regras têm peso, ou o mais acertado seria pensar — numa perspectiva dworkiniana — que se os princípios são razões mediatas, a ponderação seria realizada neles, e não nas regras que afinal são razões definitivas? Colocando em outras palavras, se a regra é a razão definitiva do caso, ela pode ser sopesada, ou o sopesamento foi todo feito com os princípios, antes da construção da regra? Até onde a resposta de Dowrkin a Raz pode ser incorporada —

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ou incide — no modelo de Neves? 31 Essas questões, além — claro — das duas passagens de Dworkin que citamos, estão entre as razões que fizeram com que insistíssemos — ad nauseam — que Marcelo Neves deveria ter considerado os debates de Dworkin — e deveria ter dado mais atenção às questões teóricas inglesas e estadunidenses.

CONSIDERAÇÕES FINAIS O modelo alternativo que Marcelo Neves propõe se vincula à sua louvável preocupação com a fundamentação, com a consistência das decisões e em evitar a desdiferenciação, em manter a integridade e a autonomia do próprio sistema jurídico. Mas esse modelo — e a obra como um todo — nos parece merecedor de análise e de uma reflexão mais crítica, algo nos moldes do que o próprio Neves faz — e faz muito bem — com algumas das obras dos demais autores relevantes sobre a temática. Nas páginas precedentes justificamos a nossa escolha, interesse e abordagem da obra de Marcelo Neves, apresentamos a nossa leitura crítica da forma como ele aborda os modelos de princípios existentes e como ele propõe seu próprio modelo. Temos consciência de que esta é apenas uma leitura possível, ela não aborda todas as questões relevantes 32 e não temos a pretensão de encerrar o debate sobre o modelo de norma de Marcelo Neves, pelo contrário, nosso objetivo é tentar contribuir para este debate. O modelo alternativo de norma que Marcelo Neves propõe terá o mesmo impacto nas decisões judiciais — fundamentando, auxiliando sua construção — que teve na Academia? Esse modelo é capaz de promover decisões mais consistentes e evitar um realismo pernicioso? Será que ele será distorcido pela prática? Será que os juízes podem recorrer a termos deste modelo — e.g.

normas de normas,

estruturação da complexidade, circularidade entre princípios e regras — apenas para 31 Essas questões não levam em consideração, evidentemente, parte das reflexões e argumentos de Marcelo Neves, literalmente ilustrados no livro (vide a figura em NEVES, 2013, p. 135), mas a questão de até onde a resposta de Dworkin pode incidir sobre Neves ainda nos parece válida. 32 Uma questão relevante que não abordamos é o modelo de juiz — Iolau — de Marcelo Neves, ele é mais realista que o juiz filósofo de Dworkin? Outra, não tão relevante, mas que consideramos interessante e que se para Marcelo Neves os princípios são normas sobre normas, em que eles diferem das tradicionais metanormas/metarregras? Embora Neves aborde rapidamente a questão, ela talvez possa proporcionar uma reflexão mais ampla (sobre metanormas/metarregras em diferentes campos, ver APEL, 1986; AXELROD, 1986; CHAROLLES, 1978), e remeter ao fato de que se, de acordo com Neves, pode-se dizer que os princípios atuam como razão ou fundamento de regras? Até onde o modelo de Neves é discrepante de modelos tradicionais que se baseiam no grau de fundamentalidade da norma?

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fundamentar retoricamente suas decisões? São questões que só o tempo poderá responder.

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