Enunciados da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) sobre o novo Código de Processo Civil - uma análise do ponto de vista da racionalidade e da legitimidade

Enunciados da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados
(Enfam) sobre o novo Código de Processo Civil - uma análise do ponto de
vista da racionalidade e da legitimidade

[Interpretive statements of the National School of Training and Improvement
of Magistrates (Enfam) on the new Brazilian Code of Civil Procedure – a
study from the viewpoint of rationality and legitimacy]

Marco Paulo Denucci Di Spirito
Defensor Público em Minas Gerais

Resumo: O presente ensaio objetiva analisar os enunciados interpretativos
da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam)
sobre o Código de Processo Civil de 2015, a partir da ética do discurso de
Karl-Otto Apel, com o objetivo de avaliar sua racionalidade e legitimidade.

Palavras-chave: Enunciados jurídicos; enunciados interpretativos;
hermenêutica; filosofia hermenêutica; giro linguístico; giro pragmático;
ética do discurso; solipsismo; discricionariedade; ativismo judicial;
decisionismo; moralidade pós-convencional; epistemologia pós-metafísica;
validade intersubjetiva do conhecimento; comunidade de comunicação; teoria
do discurso; ética do discurso; racionalidade instrumental; racionalidade
discursiva; legitimidade; legitimação pelo procedimento; Processo Civil;
Código de Processo Civil de 2015.

Abstract: This study seeks to analyze the interpretative statements of the
National School of Training and Improvement of Magistrates (ENFAM) on the
Brazilian Code of Civil Procedure of 2015, from the viewpoint of the
discourse ethics of Karl-Otto Apel, in order to assess its rationality and
legitimacy .


Keywords: Legal precedents; interpretive statements; hermeneutics;
philosophical hermeneutics; discretion; judicial activism; decisionism;
postconventional morality; post-metaphysical epistemology; intersubjective
validity of knowledge; community of communication; discourse theory;
discourse ethics; instrumental rationality; discursive rationality;
legitimacy; legitimation through procedure; Civil Procedure; Brazilian Code
of Civil Procedure of 2015.

Sumário: I - Introdução; II – Interpretação, sentidos e fundamentos; III -
A posição pretendida pelos enunciados da Enfam; IV - Enunciados como
interpretação da "aristocracia intelectual"; V - Enunciados como
interpretação autêntica e como atuação discricionária; VI - Enunciados como
interpretação final; VII - Uma proposta irracional; VIII - Uma proposta
ilegítima; IX - Legitimação pelo procedimento; X - Pressupostos para
legitimação de fóruns de discussão de enunciados; XI – A proposta em face
do novo CPC; XII – À guisa de conclusão: as mensagens eloquentes do
episódio; XIII – Referências bibliográficas.







I – Introdução

A comunidade jurídica foi surpreendida, em 01-09-2015, com a
divulgação de sessenta e dois enunciados[1] a respeito do Código de
Processo Civil de 2015, derivados do seminário "O Poder Judiciário e o novo
CPC", promovido no período de 26 a 28 de agosto do mesmo ano pela Escola
Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - Enfam.


A iniciativa causou perplexidade não apenas pelo conteúdo de muitos
enunciados, manifestamente contrários ao novo CPC[2], mas principalmente
pelo espaço ou posição que se lhes pretende atribuir no universo jurídico.
Segundo o sítio eletrônico da Enfam, o propósito de tais enunciados é o de
"orientar a magistratura nacional na aplicação do novo Código de Processo
Civil"[3].


Note-se que a assembleia responsável pela votação dos enunciados
foi constituída exclusivamente de magistrados, que na oportunidade não se
encontravam investidos de jurisdição, como é evidente. Ainda, considere-se
o ineditismo do episódio, porquanto se cuidou de um conclave realizado fora
dos tribunais para debater a aplicação de um Diploma que sequer entrou em
vigor.


A ousada proposta da Enfam pode ser enfocada, criticamente, por
vários ângulos. Na oportunidade, pretendemos analisá-la do ponto de vista
de sua racionalidade e de sua legitimidade.


Por oportuno, serão abordados alguns pressupostos para a
legitimação de fóruns de discussão de enunciados, a exemplo do Fórum
Permanente de Processualistas Civis e das Jornadas de Direito Civil do
Conselho da Justiça Federal, cujos procedimentos e estruturação serão
cotejados com os da Enfam, embora perfunctoriamente.


Ao final, serão tecidas conclusões a respeito do préstimo dos
enunciados da Enfam para o cotidiano forense, bem como sobre as mensagens
eloquentes que o episódio deixou a respeito da concretização do novo CPC.

Para tanto, o presente trabalho terá como inspiração primeira a
ética do discurso, conforme ensinamentos de Karl-Otto Apel, secundada pelas
orientações de Habermas, Ronald Dworkin e Niklas Luhmann[4], dentre outras.
Em virtude das limitações de um trabalho dessa natureza, não abordaremos a
compreensão detida dos pensamentos desses autores ou a sua conjugação com a
ética do discurso. Sobre essas questões, remete-se para as obras citadas ao
longo do artigo.


II – Interpretação, sentidos e fundamentos


A tarefa arrogada pela Enfam em face do novo Código de Processo
Civil requer algumas considerações preambulares a respeito da evolução do
entendimento em torno da interpretação, da atribuição de sentidos no
universo humano, bem como do problema dos fundamentos para orientar a ação.


Uma vez que o empreendimento em tela pretendeu interpretar o novo
Código de Processo Civil, essas considerações se apresentam pertinentes com
o escopo de preparar as avaliações sobre a correção do caminho delineado
com esse propósito. Para a presente análise crítica é preciso compreender o
que se tem por interpretação na atualidade, quem interpreta, como são
estabelecidos sentidos no processo de interpretação, quais são os
fundamentos dos sentidos compartilhados socialmente.


Algo que se destaca numa primeira aproximação ao projeto da Enfam é
o unilateralismo no qual se estrutura, em manifestamente dissintonia com
uma sociedade plural e democrática.


A pretensão de estabelecer um círculo interpretativo hermético
aponta para uma proposta de totalização, incompatível com a complexidade da
sociedade moderna, funcionalmente diferenciada e sem centro.[5] Como aponta
Luiz Moreira, no contexto atual "a totalidade própria ao mundo ingênuo
esfacela-se, resultando em uma complexidade e multiplicidade
especificamente moderna."[6] São indicativos dos tempos atuais a
convivência de várias visões de mundo, segundo anota Antônio Moreira Maués:


"Desacordos sobre o papel da religião na esfera
pública, sobre as concepções de liberdade e igualdade,
sobre os fundamentos da liberdade de expressão e do
direito de propriedade, sobre as relações de gênero, são
apenas alguns exemplos dos conflitos com os quais as
democracias estão obrigadas a conviver, uma vez que todos
os pontos de vista presentes na sociedade sobre essas e
outras questões merecem ser respeitados." [7]


A complexidade moderna também é constituída por um renovado
entendimento sobre a interpretação, que não é mais enfocada como uma tarefa
conduzida pelo indivíduo capaz de acessar significados inatos, por meio da
qual o intelecto desvenda o que está por detrás do objeto. Os antigos
modelos ancorados em marcos teóricos metafísicos/positivistas não explicam
satisfatoriamente como se dá a efetiva constituição de sentidos no mundo da
vida[8]. Essa "transição da metafísica para a modernidade" [9] promoveu uma
inevitável alteração de horizontes, a redundar numa "compreensão pós-
metafísica do Direito" [10].


Nessa ótica, é incabível um empreendimento no sentido de reunir uma
assembleia corporativa para edição de enunciados interpretativos de uma lei
estabelecida pela nação (art. 1º, parágrafo único, CF/88). Cuida-se de uma
postura que não atinou para o problema hermenêutico da constituição de
sentido[11], ou o ignorou estrategicamente.


No paradigma da racionalidade discursiva, o que melhor se adéqua ao
Estado Democrático de Direito contemporâneo, os significados não surgem
como algo dado e independente da consciência comunicativo-intersubjetiva
humana[12].


Esse ponto só pode ser entendido com as contribuições do denominado
giro linguístico, que situa a linguagem na condição de um medium a partir
da qual o homem possui acesso aos objetos no-mundo, ou seja, "condição sem
a qual o ser humano não poderia, de maneira nenhuma, compreender o que quer
que fosse."[13] Para além de veículo de informações, a linguagem apresenta-
se como verdadeira instância constituinte de sentidos.[14] Enquanto
dimensão existencial inafastável, a linguagem é auto-referencial e auto-
reflexiva[15], responsável pela dimensão "normativa do pensar e agir
humanos"[16].


Toda constituição de sentido "se estabelece necessariamente a
partir do medium comunicativo e discursivo da linguagem" [17],
intersubjetivamente. Dessa forma, o conhecimento, para se apresentar
racionalmente como válido, "não pode prescindir de sua dimensão ético-
comunicativa, ético-discursiva"[18].


A interação discursiva opera sobre o horizonte de sentidos prévios
(pré-compreensão), que por sua vez se estabelece de forma "intersubjetiva,
logo, dependente do uso comunicativo da linguagem"[19]. Ante o fato de que
"a nossa racionalidade é, ela própria, um produto humano e como tal porta
todas as nossas características" [20], a cultura é o acervo de saber em que
os participantes na comunicação se abastecem de interpretações para
entenderem algo no mundo[21].


Percebe-se, pois, que a validade racional do conhecimento não
deriva de uma consciência solipsisticamente concebida, mas é dependente da
linguagem e da comunicação em sua realidade ético-discursiva.[22]


A constituição e a tradução de sentidos consiste num "fenômeno no
qual a interpretação surge de um círculo da própria hermenêutica[23]. Essa
"relação linguagem/intersubjetividade com o objeto/mundo" [24] permite
concluir que a hermenêutica não é apenas um instrumento ou conjunto de
métodos para a obtenção de sentidos, mas uma conformação do próprio pensar.


Segundo Habermas, após a virada linguística a concepção mentalista
de razão de sujeito-centrado foi substituída pelo conceito descentralizado
de razão situada, configurando o cenário de uma crítica pós-clássica da
modernidade.[25] Portanto, o abandono da concepção metafísica de uma razão
auto-suficiente[26] representou também uma desfragmentação do ponto de
vista dos intérpretes, incompatível com qualquer ideia de limitação. Por
isso, Apel sustenta que "toda decisão humana com sentido é constituída
através de uma mediação de sentido (linguisticamente constituída) da
comunidade de comunicação[27]. Ou seja, "interpretar implica atribuir
sentido, atribuir significações, compreender o que se comunica, sobre o
pano de fundo de tradições e mundos da vida plurais[28], o que pressupõe
uma comunidade aberta de intérpretes.


A razão insuscetível de revelar sentidos inatos é um dos principais
marcos da crise de fundamentos que caracteriza a sociedade moderna. A
ausência de parâmetros atinge a todos os sistemas de conhecimento humanos.


Nessa esteira, a busca de fundamentos renova questionamentos como o
problema da validade[29]/legitimidade, significamente desafiador diante da
hipercomplexidade social. Integra essa investigação o "problema do
fundamento do direito"[30].


Essas questões não são satisfatoriamente respondidas apenas com
suporte nos contributos de Heidegger e Gadamer, pois a hermenêutica alemã
"padece de um déficit de reflexividade e não se apresenta à altura das
exigências de orientação racional do mundo contemporâneo, uma vez que não
aborda adequadamente o problema da validade, bem como não responde como
compreender ou agir melhor."[31]


Faz-se necessária, pois, "uma reconstrução da racionalidade e da
Filosofia que leve em consideração o giro linguístico, hermenêutico e
pragmático" [32] , quando se destaca a ética do discurso.


Álvaro Ricardo de Souza Cruz alerta que "o Estado moderno passa
como um todo por uma crise de legitimidade". [33] Para os que repelem
abordagens irracionais ou céticas, os problemas do fundamento e da
legitimidade devem ser respondidos a partir da ótica de uma moralidade pós-
convencional, conjugada a uma "racionalidade do tipo pós-metafísico para
orientar o saber e o agir".[34]


A adequada avaliação da proposta da Enfam de produzir enunciados
interpretativos para o CPC/2015 deve considerar as mais abalizadas lições
sobre o que é a interpretação, quem interpreta, qual racionalidade subjaz
os sistemas de conhecimento humanos, donde surgem os sentidos, qual o
fundamento do conhecimento, o que significa a legitimidade na sociedade
atual, quais as condições institucionais para se chegar a um juízo jurídico-
normativo adequado[35].


Esses pontos suscitam questionamentos relevantes sobre as
pretensões da Enfam, tais como: i) os membros da assembleia em tela votaram
como juízes ou como estudiosos?; ii) qual é a autoridade de uma
interpretação conduzida por um grupo corporativo?; iii) o que dizer sobre a
impossibilidade de participação, no debate e na votação, de membros de
outras carreiras ou pessoas externas?; iv) o que significa um enunciado
interpretativo?; iv) quais são os fundamentos dos enunciados votados?; vii)
qual é a racionalidade pressuposta na edição de enunciados?; viii) qual é a
legitimidade dos enunciados em tela?; ix) qual é a utilidade dos enunciados
em foco?; x) quais são as condições para a elaboração de enunciados sobre o
novo CPC?; xi) a proposta da Enfam é compatível com o novo CPC?


A investigação em apreço não poderia, obviamente, pretender exaurir
os pontos em destaque. Nesta oportunidade será dada primazia para a
racionalidade e a legitimidade do empreendimento da Enfam. De maneira
indireta, os questionamentos levantados serão tangenciados, por se tratarem
de matérias que gravitam em torno do foco proposto.


A análise deve iniciar da posição pretendida pelos enunciados da
Enfam no universo jurídico.

III - A posição pretendida pelos enunciados da Enfam

Na prática, qual é o espaço pretendido pelos enunciados da Enfam
sobre o CPC/2015? Eles pretendem imposição, persuasão, convencimento ou
diálogo?


Conforme visto, a entidade corporativa informou que os enunciados
objetivam orientar a magistratura nacional.


Por óbvio, as conclusões veiculadas pelos enunciados não
representam o exercício da jurisdição. Dessume-se, pois, que se trata de
enunciados doutrinários. Nessa condição, as únicas funções que poderiam
pretender seriam as de convencimento e diálogo.


A atribuída função de orientação soa deveras pretensiosa, pois
pressupõe uma prévia certificação de conteúdo, correção, fundamento ou
legitimidade. Em qualquer âmbito, ainda que o acadêmico, o apanágio de
orientador somente pode ser atribuído após algum reconhecimento, segundo um
específico procedimento. Definitivamente não é correto atribuir à
assembleia da Enfam um caráter autofundante.


Magistrados não possuem o "toque dos sentidos", nem mesmo quando
exercem a jurisdição. Muito menos quando reunidos numa assembleia
corporativa. Portanto, não caberia enxergar no conclave uma reunião de
mentes com acesso privilegiado à verdade ou ao sentido real, principalmente
porque essa visão significa a pressuposição de um antiquado modelo de
racionalidade.


A fim de demonstrar o mais adequado enquadramento dos enunciados no
universo do debate, serão empregados três cenários, que também servirão de
ensaios para compreender a racionalidade e a legitimidade subjacentes à
proposta da Enfam.

IV - Enunciados como interpretação da "aristocracia intelectual"

Poder-se-ia atribuir aos enunciados da Enfam a presunção de
correção em virtude de terem sido elaborados e votados por seleto grupo de
profissionais, uma "aristocracia intelectual" ungida com a melhor
capacidade para extrair o sentido por detrás de textos normativos.


Essa relação é típica de argumentos de coexistência que, segundo a
classificação de Manuel Atienza, são aqueles que 'tratam da associação de
atos a pessoas ou grupo e indivíduos ou de hierarquia de valores ou ainda
de relações de ordem e grau" [36]. Mais especificamente, cuida-se do
argumento que se pauta pela conjugação ato-pessoa. Na linha dessa
sistematização, "o argumento de autoridade é o típico exemplo, pois se
baseia no prestígio que tem uma pessoa em virtude de seus atos, e sua
posição é apresentada em favor de uma tese".[37]


O recurso à sabedoria de notáveis[38], que "se sentem eleitos por
'Deus' ou entendem que têm uma condição moral diferenciada" [39] não é mais
aceito na atualidade. Para empregar uma conhecida expressão, sabe-se que o
"argumento de autoridade" não tem relevância quando desacompanhado da
"autoridade do argumento"[40]. Dimitri Dimoulis tece a seguinte
consideração, com a qual concordamos:


"O argumento de autoridade não tem valor
metodológico. É um expediente retórico que esconde a
incapacidade de justificar uma opinião pelo seu conteúdo.
Quem não pode convencer os demais do caráter correto de
sua opinião tenta intimidá-los com a referência a
autoridades." [41]


Segundo destaca Luhmann, a imputação de juízos válidos a um grupo
de detentores de confiança é típico de sociedades primitivas[42].


Por outro lado, transferir essa função a um grupo de "autoridades
mais elevadas"[43] significa perfilhar a ideia "do doutrinador iluminado, a
ditar soluções para uma massa de ignorantes" [44], o que, de acordo com
Dewey, aduz o risco de uma aristocracia intelectual a dirigir um público
dócil[45], algo particularmente perigoso num mundo sem centro que busca o
pluralismo.


No cenário em análise, a linguagem opera na qualidade de
instrumento do pensamento privilegiado, que enuncia a essência da mente
solipsista. É fácil perceber o alinhamento desse paradigma
representacionista da linguagem com a filosofia da consciência[46], "que
tomava o sujeito cognoscente como ponto de partida e referencial
epistêmico." [47] Na sua base está o solipsismo metódico que pressupunha
"que alguém poderia, por princípio, só e por si mesmo, independentemente
dos demais chegar a resultados intersubjetivamente válidos do pensar e
conhecer." [48]


Enquanto o solipsismo metódico da filosofia da consciência[49] não
considera a intersubjetividade a título de mediação fundamental para a
constituição e validação do conhecimento[50], a ética do discurso propugna
que o conhecimento não pode ser concebido como uma função da consciência,
mas um processo real e histórico de interpretação[51]. Significa dizer que
o pensamento e a validade racional do conhecimento não podem ser mais
encarados quais funções de uma consciência solipsisticamente concebida e
sim como funções dependentes da linguagem e da comunicação. Tem-se, pois, a
superação do a priori da consciência na condição de instância última de
validação reflexiva[52]. O que representa, por sua vez, a "superação do
mito da razão moderna, que seria capaz de revelar verdades eternas,
imutáveis, a-históricas." [53]


A ética do discurso apresenta o domínio apriorístico da
comunicação, o a priori comunicacional. Por isso, ao contrário de buscar
suporte em representações intramentais, parte do "sistema linguístico do
qual é portadora a comunidade, que é, também, ao mesmo tempo, sua
criadora".[54] Tal paradigma não permite reduzir a pergunta pela validade à
pergunta cartesiana pela evidência da consciência. [55]


Qualquer vertente que tenderia a aceitar um enunciado
interpretativo pelo simples fato de ser produto de uma "aristocracia
intelectual" pode ser adequadamente criticada a partir da assimilação dos
estudos orientados pelo giro linguístico, hermenêutico e pragmático[56].
Contudo, esse ainda é um desafio para a cultura brasileira. De acordo com a
arguta observação de Álvaro Ricardo de Souza Cruz, cuida-se de uma


"Tarefa árdua em um país cujo mundo da vida
envolve tradições pouco democráticas, na qual a
administração é assenhorada pelos titulares dos cargos
públicos como algo particular e onde a magistratura, de
uma forma geral, confunde a jurisdição com a figura
mitológica de Zeus atirando seus raios de saber, de
cultura e de uma ética divinizada sobre os mortais." [57]

Para o episódio dos enunciados editados pela Enfam, cumpre cuidar
para que não seja admitido o assenhoramento de uma função que toca à esfera
pública.


Somente a racionalidade discursiva abre-se à auto-reflexão, que por
sua vez enseja um processo de educação para todos os participantes, não
cabendo estigmatizar posturas de professor e aluno.[58] Significa dizer que
a única posição que poderia ser pretendida pela Enfam seria a de um
debatedor-aluno. Fica evidenciado, assim, que os enunciados em tela não se
destinam a ensinar ou orientar, cabendo atribuir-lhes apenas o peso de mais
uma opinião para o debate.


Conclui-se, então, que a ideia de aristocracia intelectual é falha,
por estar diretamente atrelada a uma racionalidade típica da filosofia da
consciência, que ignora o paradigma da racionalidade discursiva.

V - Enunciados como interpretação autêntica e como atuação discricionária

Um raciocínio que naturalmente pode surgir diante dos enunciados em
comento é o de que foram elaborados por magistrados responsáveis, ao fim e
ao cabo, pela opção entre linhas interpretativas acerca do novo CPC. Dessa
maneira, a sua aplicação seria inevitável, já que trataram de antecipar[59]
o ponto de vista que haveria de prevalecer nos tribunais.


Tal visão pressupõe que para a assembleia em tela foi transferido o
poder de aplicar o direito que caracteriza o exercício da jurisdição.
Ainda, parte da ideia de que os julgadores podem e devem interpretar como
querem. A inevitável prevalência da opinião dos magistrados levaria a
considerar os enunciados como a expressão de um ato de vontade, tal como se
verificaria numa decisão judicial.


Essa confusão nunca poderia ser admitida, uma vez que assente com o
completo baralhamento de papéis e de conteúdo de funções. Do ponto de vista
da decisão judicial também deve ser repelida, porquanto se alinha com uma
visão voluntarista ou decisionista. Note-se que essa ótica se ancora numa
saliente desconsideração do contraditório, pois para a construção de um
sentido normativo teórico não importariam as manifestações dos implicados.
É a consagração do "ninguém nos dá lições", consignado na notória
manifestação do Min. Humberto Gomes de Barros[60]. Mas essa assustadora
ausência de limites é facilmente assimilada pela cultura nacional, que
ainda não se desvencilhou do paradigma rural, com nítido acento
arbitrário[61].


Por esse motivo, neste tópico serão direcionados aos enunciados
críticas que geralmente são apresentadas em face do decisionismo. Os
enunciados da Enfam serão equiparados, apenas para investigação, a título
de interpretação oficial, pois essa imbricação é a mensagem e o efeito que
parecem ser pretendidos pela via perlocucionária.


O apego à oficialidade da interpretação atrai a lente da conhecida
distinção kelseniana entre interpretação autêntica e não autêntica, aquela
realizada por órgãos estatais incumbidos de aplicar o Direito (âmbitos
legislativo, executivo e judiciário), com caráter vinculativo, esta
conduzida na esfera privada, destituída de qualquer validade especial[62].


Kelsen postula que entre a lei e a norma individual, de um escalão
superior para um escalão inferior, são constatados, de entremeio, vácuos de
sentido. De sorte que em alguma medida a solução de um caso concreto requer
do julgador a mesma tarefa de criar a lei, não sendo possível uma simples
dedução por meio da interpretação[63]. Essa "penumbra de incerteza" (Hart)
não poderia ser respondida por uma mera dedução lógica. [64] Portanto, para
chegar à norma individual, no processo de aplicação da lei, o magistrado
deve preencher a moldura da norma geral, o que corresponde a uma função
volitiva, um ato de vontade. [65] Portanto, essa integração, no sentido de
tornar precisos padrões vagos, somente pode ser realizada pelo juiz,
discricionariamente[66]. A decisão entre possíveis significações fica
sempre a cargo do órgão competente para aplicar o Direito[67].


Conforme elucida Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, a partir da
edição de 1960 da Teoria Pura do Direito "o conceito de interpretação
autêntica vai sofrer um alargamento" [68]. Kelsen passou a defender que "a
interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica.
Ela cria o Direito" [69]. Vale destacar a síntese tecida por aquele mestre:

"Kelsen chama de interpretação autêntica a
interpretação jurídica realizada pelo órgão jurídico que
dá curso a uma das interpretações possíveis reveladas pela
interpretação cognoscitiva da norma aplicanda, através de
um ato de vontade, e, com esse ato, ou é produzida uma
norma de escalão inferior ou é executado um ato de coerção
estatuído na norma que é aplicada. Mas também chama de
interpretação autêntica a produção de uma norma que se
situe completamente fora da moldura, revelada pela
interpretação cognoscitiva, que a norma a aplicar
representa, não só no caso em que a interpretação tem
caráter geral, mas também no caso em que é produzida uma
norma jurídica individual através de um órgão aplicador do
Direito, desde que o ato deste órgão já não possa ser
anulado, desde que ele tenha transitado em julgado.
Também há o refinamento do seu conceito de
interpretação não-autêntica: essa tanto é a realizada
pelos indivíduos que têm de observar as normas - e nesse
processo a escolha que façam das interpretações possíveis
não é vinculante para os órgãos jurídicos autorizados a
aplicar tais normas -, quanto a realizada pela Ciência do
Direito - que não passa de interpretação cognoscitiva dos
possíveis sentidos das normas jurídicas." [70]

A interpretação autêntica enquanto espaço para o poder
discricionário, segundo defendido por Kelsen, é o "ovo da serpente" do
positivismo, para empregar a expressão de Lenio Streck[71].


Tão ao gosto da cultura nacional de descaso para com os direitos
alheios, a aceitação da discricionariedade judicial ampara-se no ceticismo
quanto a juízos de correção relativos à razão prática, típico do pensamento
de Hume[72].


Ademais, acaba por confundir "a perspectiva da atividade
legislativa com a perspectiva da atividade jurisdicional."[73] De acordo
com Menelick Netto e Guilherme Scotti, "se juízes atuam como legisladores
delegados, como na concepção positivista, então toda a gama de argumentos
de política está à sua disposição." [74] Mister ter em mente, portanto, que
"essa delegação positivista é, antes de tudo, ilegítima" [75], "traz
consigo um vácuo no tocante ao problema da legitimidade no Direito." [76]


Poder-se-ia objetar que a moldura normativa restringiria
consideravelmente a discricionariedade judicial. Entretanto, a
discricionariedade é "autofágica", uma vez que

"(...) conduz a uma posição tão realista no
sentido de acabar, em última análise, por considerar o
Direito como um sistema escalonado de autorizações em
branco que nada garantiria quanto à coerência formal e
material das decisões em face de si mesmo, o que seria,
mais uma vez, uma ruptura com postulados juspositivistas e
uma abertura fatal ao realismo, em que a questão sobre a
validade das decisões estaria reduzida à questão acerca da
eficácia do Direito, numa confusão entre 'ser' e 'dever-
ser'." [77]

Neste particular, cabe questionar, em coro com Marcelo Cattoni:
"quem garante - a Ciência do Direito garante? - se, de fato o órgão
jurídico produziu uma norma que se situa completamente fora da moldura que
a norma a aplicar representa?"[78] Lembre-se, conforme os ensinamentos do
mesmo autor, que a partir da edição de 1960 da Teoria Pura do Direito,
Kelsen passou a defender que se enquadraria no figurino da interpretação
autêntica a produção de uma norma fora da moldura, inclusive na
concretização individual através de um órgão aplicador do Direito, desde
que o ato tenha transitado em julgado.


Não é sem propósito que se aborda a ótica da interpretação
autêntica atrelada à sua nefasta consequência discricionária, com vistas
aos enunciados da Enfam. Ocorre que, nessa linha, a assembleia de
magistrados teria realizado uma outra antecipação, além do adiantamento
hermenêutico denunciado por Lenio Streck. De fato, estar-se-ia diante de
uma "antecipação de discricionariedade". O raciocínio pode ser posto da
seguinte forma: se internamente, nos processos, o que prevalecerá, ao cabo,
é o ato de vontade do julgador, por que não adiantá-lo desde logo? Pouco
importa se o ato de vontade advém internamente ou externamente, e pouco
importa o que dizem os doutrinadores ou a sociedade.


Novamente, perguntamos com Marcelo Cattoni: o que o positivismo
garante sem o auxílio de noções como a de legitimidade? Nem mesmo os
positivistas poderiam prever uma "Katchanga Real" [79] dessa natureza, qual
seja, a "antecipação do ato de vontade". Por outro lado, não haveria como
esperar efeito diverso. Seria ingênuo supor que a complacência com a
discricionariedade não se incorporaria na própria cultura. Se a
racionalidade discursiva não serve para o âmbito jurisdicional é porque não
serve para espaço algum[80]. Logo, que prevaleça o "ato de vontade".


A ótica positivista foi escolhida como instrumento de análise em
virtude de os enunciados da Enfam apresentarem a pretensão de interpretação
autêntica e, sobretudo, para extrair dessa visão críticas à inclinação
discricionária. Muito embora inúmeros julgadores não se apresentem como
positivistas, a prática forense aponta para o emprego de uma linha
hermenêutica que permite dizer "qualquer coisa sobre qualquer coisa" e que,
em virtude de uma postura cética quanto à racionalidade, incorporou a
discricionariedade como uma via inexorável.


Ao menos que se abdique da pretensão de imposição ou orientação,
para assunção de que os enunciados destinam-se ao convencimento discursivo
ou ao diálogo doutrinário, conclui-se que a assembleia de magistrados
pretendeu "tomar emprestado" o poder jurisdicional para o exercício da
discricionariedade. Ainda que assim não fosse, a proposta não deixaria de
ser criticável, por faltar-lhe os pressupostos legitimadores de fóruns de
discussão de enunciados, como será abordado adiante.


O que se quer demonstrar, aqui, é que a aceitação dócil do parecer
da assembleia de magistrados importa compactuar com a discricionariedade e,
portanto, com o arbítrio.


Nesse ângulo, os enunciados seriam, de fato, uma incrível
aberração. Consistiriam num "ato de vontade" destacado do controle
estabelecido pelo devido processo legal, vez que manifestados externamente
ao Poder Judiciário. Por conseguinte, seriam intangíveis. Elevados à
condição de regras gerais, ter-se-ia a generalização de "atos de vontade",
numa postura completamente antidemocrática. É de se imaginar o potencial de
iniciativas da espécie numa cultura autocrática como a brasileira.

VI - Enunciados como interpretação final

Uma outra possível confusão diz respeito à assimilação dos
enunciados como representativo da palavra final do Poder Judiciário sobre
os dispositivos do novo CPC interpretados. Essa leitura assume a
investidura de poder jurisdicional por parte da assembleia de magistrados,
tal qual se houvesse uma "correia de transmissão" entre os "os dois corpos
do rei" [81].


Numa cultura como a nossa, em que se destaca o patrimonialismo e a
apropriação de funções públicas como se fossem privadas, é pertinente
demonstrar a impossibilidade de uma palavra final em termos hermenêuticos,
algo como "prender o gênio na garrafa".


Por detrás desta questão radica a leitura distorcida de um
mecanismo necessário ao sistema processual, que corresponde ao encerramento
de debates por meio da coisa julgada. A lógica, que parte da confusão de
funções entre os membros da assembleia com os membros do Poder Judiciário
(ou seja, entre os "dois corpos do rei"), está em conceber que se do
sistema judicial decorre a prerrogativa de assentar uma interpretação em
caráter definitivo, o evento da Enfam teria adiantado o que sobreviria como
decisão final.


A toda evidência, essa analogia não pode ser admitida, até porque
quanto à interpretação da ordem jurídica o Poder Judiciário não dispõe da
palavra final, principalmente à luz da razão discursiva.


É mister, portanto, não confundir um mecanismo útil e sem o qual o
sistema não opera, que é o trancamento realizado pelo instituto da coisa
julgada com a contínua e ininterrupta reinterpretação que o homem faz sobre
si e sobre todas as suas convenções. A realidade da espiral hermenêutica
convive com a convenção da coisa julgada e com as interpretações assentadas
pelos tribunais. Toda e qualquer manifestação do Poder Judiciário é
recebida pela comunidade de intérpretes como informação para o debate
racional. Por sua vez, o produto deste processo é integrado no horizonte de
sentidos para posterior consideração no processo dialógico indispensável em
qualquer esfera humana, inclusive no contraditório desenvolvido
internamente nos processos. Aliás, seria absurdo defender, diante da
inegável situação do sujeito cognoscente apresentada pela filosofia
hermenêutica, que as manifestações derivadas do Poder Judiciário consistem
nos únicos signos imunes a contínua interpretação.


É fato que na seara dos precedentes atua a "inércia
argumentativa"[82], segundo a qual definições interpretativas ficam
mantidas enquanto não realizada uma efetiva revisão por parte dos
tribunais. Isso, todavia, não estabelece o Poder Judiciário como uma
"máquina de cunhar sentidos" ou como o "último elo da corrente
hermenêutica". A ética do discurso afasta a ideia de gestação de conteúdos
válidos para sempre.[83] Em termos filosóficos, essa visão faria dos
tribunais superiores uma instância transcendental.


Tão somente pelo ângulo da teoria do conhecimento já é possível
compreender o equívoco em enxergar no Poder Judiciário o locus da
interpretação final.


Na perspectiva de uma "relação intersubjetiva entre os intérpretes
linguísticos que constituem o conhecimento e sua pretensão comunicativa ao
sentido"[84], qualquer manifestação humana se dá por um processo "ilimitado
de reinterpretação e de formação na comunidade de comunicação." [85] É
consequência da linguagem constituinte de sentidos e da razão discursiva a
compreensão de que há uma sociedade aberta de intérpretes. De sorte que no
processo de interpretação estão "potencialmente vinculados todos os órgãos
estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não
sendo possível estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado com numerus
clausus de intérpretes." [86] Limitar a hermenêutica "aos intérpretes
'corporativos' ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado" [87]
é uma pretensão artificial e contrária ao Estado Democrático de Direito.


Defender essa condição transcendental ao Poder Judiciário importa
contribuir para o real alheamento dos sentidos, onde a sociedade criadora
torna-se refém da criatura. Ao contrário disso, é preciso, pelo
estruturante caminho do Direito, reconhecer a prática da autodeterminação
cidadã como um processo longo e ininterrupto de realização[88].


Conforme pontua Thiago Decat, "toda alegação jurídica, mesmo a mais
aparentemente indiscutível, pode ser contestada a partir de um ataque
imprevisto vindo de uma perspectiva de análise mais ampla." [89] Tal como
ocorre em qualquer sistema de conhecimento, "nada, absolutamente nada,
inclusive a resposta correta, escapa de um processo infinito de
aprendizagem." [90]


Numa concepção do Direito eminentemente formalista, o encerramento
de debates operado pela coisa julgada é confundido com o Poder Judiciário
na qualidade de instância última de sentidos. Mesmo atualmente são
constatadas opiniões de julgadores que insistem nessa espécie de cisão
hermenêutica. Tenha-se, como exemplo, as manifestações dos Ministros Eros
Grau e Teori Zavaski, analisadas criticamente por Lenio Streck[91]. Ao
contrário do Min. Gilmar Mendes, que corretamente destaca o fato de que "no
Estado de Direito não há soberano" [92], aqueles magistrados externaram
considerações que estabelecem os tribunais como o espaço da última palavra,
o que corresponde a uma visão que não venceu a razão solipsista impermeável
às convicções intersubjetivas e racionalmente motivadas no melhor
argumento[93].


Lenio Streck bem identificou que esse viés importa no retorno ao
"velho realismo jurídico" [94], "transferindo o locus do discurso de
validade para a 'cabeça do juiz'" [95]. Ao contrário de "retirar do
indivíduo o peso cognitivo da formação solipsista de sentidos e
juízos"[96], tal posicionamento faz incidir na ingênua crença de que a
decisão definitiva, por constituir a última palavra, equivale à verdade,
tal como defende o positivista Dimitri Dimoulis[97].


Uma vez que se está a trabalhar com a projeção da assembleia da
Enfam tal qual se tratasse do próprio Poder Judiciário - porquanto esta
parece a linha da ação estratégica adotada, ao fechar a interpretação em
torno de magistrados - é de se reconhecer que muito menos aos enunciados em
análise tocaria a prerrogativa de assentar a interpretação final acerca do
novo CPC. O enquadramento da assembleia votante como instância última de
significados certamente se apresenta como um axioma inquestionável e,
portanto, uma proposta dogmática.

VII - Uma proposta irracional

Após a análise dos três contextos acima é possível passar para uma
avaliação detida sobre a racionalidade subjacente ou pressuposta no
empreendimento da Enfam.


Viu-se que os enunciados em comento não podem ser admitidos na
condição de melhor interpretação de um grupo cognitivamente privilegiado,
de intepretação autêntica ou representativos da palavra final.


Por meio dos ensaios tecidos nas linhas anteriores foi demonstrado
que, a depender da função que se lhes imprime, os enunciados elaborados
pela Enfam acabam por ancorar-se em ultrapassadas ideias, tais como a i)
filosofia da consciência; ii) a evidência que exsurge da consciência
solipsista, iii) o assenhoramento do processo interpretativo; iv) a
linguagem como veículo de conteúdos inatos; v) a racionalidade dedutiva;
vi) o ceticismo quanto a racionalidade prática; vii) a discricionariedade;
viii) o decisionismo; ix) a confusão entre atividades legislativas e
jurisdicionais.


Conforme anota Thiago Decat, por detrás desses problemas estão
questões fundamentais sobre a natureza da racionalidade[98]. Os ângulos
avaliados nos itens anteriores partem de paradigmas obsoletos e que não
acompanharam a reviravolta hermenêutico-linguístico-pragmática, que
consiste numa "revolução hermenêutico-filosófica operada na Filosofia, com
repercussões em toda a Teoria do Conhecimento." [99] Sem a definição do que
se entende por razão não se caminha com proveito para a orientação sobre o
sentido da verdade, do bem e do justo[100].


Assim, os contextos em tela apontam para um modelo de racionalidade
típica da filosofia da consciência. O alcance de sentidos unívocos pelo
indivíduo privilegiado supõe uma razão que opera tal como um software pleno
de conteúdos. O mesmo se diga quanto à linha que postula uma razão capaz de
sacar os sentidos inerentes aos textos, rejeitando, por sua vez, qualquer
préstimo à razão prática.


Neste sentido, depara-se com uma racionalidade que atende à
instrumentalização, obsta a crítica e se coloca a "serviço da
tecnocracia"[101]. A vertente positivista ou outras linhas que incorporam a
condição do indivíduo solipsista são caracterizadas, pois, por um inegável
déficit de reflexão[102].


Não há como ignorar, por outro lado, a "reflexividade da razão
humana".[103] Para além de uma função meramente descritiva, a racionalidade
deve promover a emancipação do homem, caracterizando-se pela
problematização e explicitação de pré-compreensões[104]. Há uma evidente
distinção entre um "compreender diferente" e um "compreender melhor", o que
marca o contraponto entre a compreensão inadequada e a adequada[105]. No
campo da orientação da ação, a racionalidade efetiva é aquela que faz de um
objeto o melhor que ele pode ser[106]. O processo interpretativo conduzido
por uma razão dessa natureza é construtivo, no sentido de "esforçar-se por
tornar seu objeto o melhor possível, a melhor instanciação possível de
certo suposto gênero de empreendimento humano."[107]


Segundo Habermas,


"discurso racional é toda tentativa de
entendimento sob pretensões de validade problemáticas, na
medida em que ele se realizar sob condições de comunicação
que permitam o movimento livre de temas e contribuições,
informações e argumentos no interior de um espaço público
constituído através de obrigações ilocucionárias." [108]

A razão comunicativa permite uma superação das ações
instrumentais[109], movidas pelo cálculo, uma vez que se abre à crítica e
opera numa relação que não se pauta pelo poder, mas pelo convencimento
através da argumentação[110]. O desprezo da racionalidade discursiva
implica abrir portas para o arbítrio e "ceder cética ou cinicamente à
política" [111].


No paradigma da racionalidade dialógica o "eu penso" é substituído
pelo "nós argumentamos" [112]. A significação advém não da atribuição de
sentidos por uma consciência encapsulada, mas da própria vivencia do ser-no-
mundo[113]. O significado, aqui, não é "extraído" pelo sujeito solipsista,
mas obtido no modo de vivência intersubjetiva[114]. Dessa maneira, a razão
discursiva humana é uma razão intersubjetiva[115].


A teoria do discurso estabelece a racionalidade discursiva como
intérprete mediadora do mundo da vida[116]. A desintegração das visões de
mundo suscita a questão da validade que somente pode ser resolvida por meio
do agir comunicativo. No mundo atual, portanto, a atividade racional é uma
mediação fundamental por meio do qual a sociedade constitui sentidos[117].
Assim, só cabe falar em racionalização em face de uma abertura dialógica
sem restrições:


"(...) la discusión pública, sin restricciones y
sin coacciones, sobre la adecuación y deseabilidad de los
principios y normas orientadores de la acción, a la luz de
las condiciones socioculturales del progreso de los
subsistemas de acción racional con respecto a fines: una
comunicación de este tipo a todos los niveles de los
procesos políticos, y de los otra vez repolitizados, de
formación de la voluntad colectiva, es el único medio en
el que es posible algo así como 'racionalización'" [118]

Segundo a ética do discurso, o conhecimento humano parte do a
priori linguístico da intersubjetividade, do a priori da comunidade de
comunicação[119]. Sua discursividade reflexiva e auto-reflexiva constituem
condições de possibilidade e validade racional, [120] dimensão da qual não
escapa toda pretensão de sentido, saber e pretensão à verdade[121]. É tese
de Apel que são inelimináveis, irretrocedíveis, inevitáveis do ponto de
vista do pensamento humano a linguagem, a intersubjetividade, o discurso
argumentativo[122].


Cuida-se de uma ótica que situa a doutrina em outra e mais
relevante posição, ao contrário de simples comentários teóricos políticos
que, na visão de Kelsen, buscam apenas "influenciar o legislador, as
cortes ou os órgãos administrativos".[123] Bem se vê que, ao contrário da
kelseniana posição de subordinação às manifestações dos tribunais[124], a
doutrina consiste em ineliminável espaço para a subsistência do próprio
diálogo racional.


O evento em análise, conduzido pela Enfam, não se amolda à
racionalidade discursiva. Basta ter em conta o seu unilateralismo para
chegar-se a tal conclusão. O hermetismo estabelecido como condição de
votação dos enunciados promoveu um fechamento para pré-compreensões de
magistrados, ignorou a dimensão intersubjetiva ineliminável no conhecimento
humano, não franqueou abertura à crítica, que necessariamente deveria ser
devidamente assimilada antes de chegar-se a um texto interpretativo. Dessa
forma, não é possível afirmar que naquela assentada foi permitido o alcance
do melhor argumento. Todas essas incongruências racionais deveriam ser
corrigidas a partir da necessária ampliação da comunidade de comunicação.


É fácil perceber que o projeto de enunciados em comento não resiste
a poucos minutos de crítica. Ora, o evento sob foco promoveu debates,
embora apenas entre magistrados. Os enunciados votados apresentaram alguma
fundamentação. Para a elaboração destes, foram consideradas obras
especializadas, ou seja, doutrina (!!). E grande parte dos autores dessas
obras não consistem em magistrados. Por outro lado, numa ótica apeliana é
possível constatar que a assembleia da Enfam, ao recorrer a argumentos,
reconheceu, performativamente, as condições fundamentais do discurso[125].
Condições essas que não se fizeram presentes. Vale frisar este ponto: ainda
que de forma estratégica, o evento pretendeu construir enunciados
interpretativos sobre argumentos racionais. Logo, não há qualquer sentido
em vedar-se a participação para o debate e a produção dos enunciados
interpretativos dos próprios mestres cujos ensinamentos foram aproveitados
a título de argumentos. Até porque, como visto, essa abertura é condição
essencial do discurso racional.


Igualmente, a irracionalidade está presente na açodada antecipação
de sentidos, apontada por Lenio Streck[126], algo como "querer nadar antes
de entrar na água", para empregar a expressão de Hegel, citada por
Habermas. [127] Note-se o tolhimento pragmático causado pela proposta,
tendo-se em mente que desde Wittgenstein a significação de um texto
consiste em seu uso, ante o fato de que a linguagem é essencialmente uma
ação social[128]. Dessa forma, os enunciados da Enfam, com sua carga
peremptória, amputam o necessário processo de trial and error. Como
argutamente apontado por Lúcio Delfino, é preciso que a "novel legislação
seja submetida ao teste idiossincrático e complexo da vida prática"[129].


Percebe-se, portanto, que a proposta da Enfam é irracional[130],
ou, se assim se preferir, parte de uma concepção de racionalidade
incompatível com os ganhos da reviravolta linguístico-pragmática.

VIII - Uma proposta ilegítima

Na elaboração dos enunciados em análise a Enfam ignorou "a grande
preocupação contemporânea do direito: a pretensão de legitimidade."[131]


Se se pretende arrogar aos enunciados em foco o status de
interpretação mais adequada, ou de resposta oficial definitiva, é
necessário avaliá-los sob a tensão "entre faticidade (pretensão de
coercibilidade) e validade (legitimidade democrática)."[132] Segundo
explicado acima, essa investigação é pertinente no contexto de confusão
entre os "dois corpos do rei", com a indevida projeção da assembleia
corporativa tal como se fosse o próprio Poder Judiciário. A impossibilidade
de um baralhamento dessa natureza é manifesta. Contudo, não se pode fechar
os olhos para essa equiparação, principalmente quando se considera a
hipótese de uma atuação estratégica exatamente com esse objetivo.


Caso se pretenda atribuir a tais enunciados apenas a função de
participação no debate, a título de mais uma opinião, também cabe indagar
sobre a legitimidade do ponto de vista da racionalidade discursiva.


Quanto ao exercício do poder político, em sentido amplo, a
importância da legitimidade é evidente, principalmente porque não mais se
admite que sirvam de fundamentos a tradição, a religião ou a pura
autoridade[133].


Pela ótica do Direito, por outro lado, a legitimidade requer uma
avaliação mais acurada. É sempre desafiadora, nessa seara, a compreensão de
que todo ato é legítimo enquanto produzido por autoridades segundo o
procedimento legal, quando o problema seria deslocado para o debate da
validade formal.


De acordo com autointitulados práticos, não seria possível defender
a legitimação no Direito, uma vez que, ao fim e a cabo, a decisão ficaria
sempre a cargo de apenas alguns[134]. Nessa linha, o decisionismo seria
inevitável.


Também contribui para a incompreensão da legitimidade uma visão
cética a respeito da razão e de sua capacidade para alcançar uma
interpretação melhor.


Se no paradigma positivista a legitimidade foi tida como
irrelevante[135], do ponto de vista que assimilou a reviravolta linguístico-
pragmática, "que se baseia no caráter intersubjetivo de validação de todo
saber" [136], sensível à "ruptura nos aspectos centrais das visões de mundo
até então dominantes" [137], a legitimidade desponta na condição de
preocupação de primeira ordem[138]. Conforme esclarece Bernardo Augusto
Ferreira Duarte,


"(...) uma das contribuições da reviravolta
hermenêutico-linguístico-pragmática para o Direito é a
demonstração de que a legitimidade advém não apenas da
autoridade ou da hierarquia (de pessoas ou de normas), mas
da força dos argumentos que são capazes de convencer os
afetados pelas normas de sua validade." [139]


No Direito, e especificamente no que diz respeito à decisão
judicial, a legitimidade se apresenta de grande importância em virtude do
espaço que medeia entre o texto e a norma (produto da interpretação), que
não pode ser preenchido solipsisticamente ou por um ato de vontade[140].


Admitido que existe uma "dimensão criacional da interpretação"
[141], é preciso lembrar, com suporte em Dworkin, que se o julgador não é
um passivista, ele também não pode ser tido como um ativista[142].


Uma vez que não é possível antecipar todas as situações de
aplicação de uma norma, a sua atuação concreta requer sempre juízos de
adequação, em que se insere a legitimidade[143]. A legitimidade, então,
está relacionada aos discursos de aplicação desenvolvidos sob a
racionalidade discursiva[144]. Nesse sentido, Marcelo Cattoni explica que
"a tarefa de julgar, para que realize a função socialmente integradora do
Direito, deve simultaneamente cumprir as condições de uma decisão
consistente e de aceitabilidade racional."[145] Cabem, portanto, as
seguintes considerações tecidas por Bernardo Augusto Ferreira Duarte:

"O texto normativo, decorrente de discursos de
fundamentação, afigura-se como um parâmetro, um ponto de
partida, um local de onde parte a interpretação
(compreensão hermenêutica), e não como um objeto a priori,
um fenômeno (no sentido Kantiano) a ser depurado pelo
intérprete. Na interpretação, manejam-se discursos de
aplicação que complementam e ampliam continuamente os
sentidos desse texto. E a legitimidade desses discursos,
de fundamentação e de aplicação, não decorre da simples
autoridade daquele que as profere, mas da possibilidade de
assentimento intersubjetivo proveniente da concordância
com os argumentos nele manejados." [146]

Assim, é entre esses "parênteses sem conteúdo" que a interpretação
jurisdicional necessita lastrear-se em legitimidade.


Cabe indagar, portanto, quais as condições institucionais e lógico-
argumentativas sob as quais uma norma jurídica concreta deve ser produzida
validamente[147].


Na esteira da ética do discurso, a tarefa está em contrapor
"racionalidade discursiva (legítima) e racionalidade do juiz (carente de
legitimidade)". [148] Este confronto, de acordo com Lenio Streck, se
resolve "em favor da racionalidade discursiva" [149].


Na atividade interpretativa "precisa ser evitada uma fusão direta
do horizonte do texto com o horizonte do intérprete, uma assimilação do
texto nos termos do conhecimento do intérprete." [150] Essa indevida
correlação é bem respondida a partir da reviravolta linguística da razão,
explicada por Regenaldo da Costa:


"Em nosso século, tem-se compreendido cada vez
mais a articulação do sentido intersubjetivo do pensar e
agir humanos e sua validação como constituída
linguisticamente e de tal modo que a problemática da
constituição da racionalidade do sentido e de sua validade
tem sido tematizada através de um novo horizonte, o
horizonte da linguagem. Este horizonte tem como implicação
que já não se pode mais tematizar o sentido racional da
existência e atividades humanas sem a mediação do uso
comunicativo da linguagem, ou seja, a partir de tal
horizonte de compreensão, a razão articuladora e portadora
de sentido não pode ser entendida a não ser como razão
comunicativa ou intersubjetiva.
Esta nova concepção da racionalidade do sentido
tem sido nomeada reviravolta linguística da razão. Quando
se fala de reviravolta linguística da razão se entende,
entre outras coisas, uma concepção de racionalidade que
coloca a linguagem, a comunicação intersubjetiva, como a
grande mediação na determinação do sentido de tudo o que é
humano e de tal modo que já não se pode mais pensar em
determinações racionais significativas sem este medium
linguístico, o que implica, necessariamente, a superação
do solipsismo metódico da tradição, o qual acreditava que
qualquer um sem a mediação comunicativa com os demais
poderia articular o sentido intersubjetivamente válido do
pensar e agir humanos. Pois bem, isto significa, em última
instância, dizer que toda articulação de sentido se
constitui através da mediação da linguagem e a razão se
articula como razão ético-comunicativa, ético-discursiva."
[151]

É necessário, pois, "fundamentar a legitimidade do direito numa
racionalidade prática de tipo discursivo"[152]. De acordo com Habermas, "a
legitimidade do direito apóia-se, em última instância, num arranjo
comunicativo" [153]. Thiago Decat elucida que

"a Teoria do Direito, desde que passou a
reconhecer a legitimidade como dimensão relevante dessa
ciência normativa, tem que se ocupar com questões de
racionalidade e, mais precisamente, em extrair o direito
como prática social de elementos que expressem certos
modelos de racionalidade para que possa reivindicar
aceitabilidade racional." [154]

A validade intersubjetiva está em sintonia com o Estado Democrático
de Direito e atua contrariamente a qualquer pretensão totalitarista[155],
como antítese ao arbítrio.


Adverte Luhmann que "nenhum sistema político se pode apoiar apenas
sobre uma força física de coação." [156] Caso contrário, o Direito seria um
mero "legitimador de poder" [157]. Nessa situação de tensão entre
obediência e participação democrática[158], a legitimidade ingressa como
remédio contrário à tirania[159].


Obviamente, o sistema jurídico não pode prescindir de aplicar a
sanção em hipóteses de descumprimento da norma. Isso, todavia, não afasta a
importância da legitimidade:


"Se o Direito não pode abrir mão de seu caráter
coercitivo, o mesmo pode ser dito em relação à sua
pretensão de legitimidade, sobretudo se for aceito que ele
cumpre não uma, mas duas funções no interior da sociedade,
a saber: pretende estabilizar expectativas de
comportamento (a) e promover a inclusão social (b). Nesse
sentido, não há como fugir à tensão, inerente ao Direito,
entre facticidade e validade (legitimidade)." [160]

Por tal motivo existe, conforme os ensinamentos de Habermas, uma
tensão "entre impositividade (facticidade ou validade social) e validade
(legitimidade)". [161] Compreende-se a facticidade como a positividade, a
certeza e a previsibilidade do direito, suas conexões institucionais e seu
aparelho coercitivo, ao passo que sua validade é entendida como a
legitimidade (ideal) do direito e sua aceitabilidade racional.


Ao contrário de serem pautados pela racionalidade discursiva, os
enunciados da Enfam inclinam-se à racionalidade instrumental, aquela que
conecta meios e fins de acordo com as estratégias do agente. Cuida-se de
uma nítida pretensão de "colonização do mundo da vida" [162], que ignora o
problema da legitimidade. Dessa forma, adequam-se perfeitamente ao episódio
em análise as pertinentes considerações de Bernardo Augusto Ferreira
Duarte:


"Por outro lado, nas ocasiões em que os influxos
provenientes do mundo da vida fossem colonizados pelos
sistemas econômico e político, seja a partir da lógica do
dinheiro ou do poder, perceber-se-ia uma tradução
ilegítima desses inputs para a forma do Direito. Nesse
caso, ao invés de o Direito tornar compreensível para os
sistemas os influxos comunicativos provenientes do mundo
da vida, seriam os sistemas que, colonizando o mundo da
vida, ditariam ao sistema jurídico aquilo que eles
'gostariam' que fosse regulado na forma jurídica. Aqui, ao
invés de manifestar-se como sistema empírico de ação capaz
de contribuir para a integração social, o Direito
manifestar-se-ia como um sistema integrante da
superestrutura de poder, que contribuiria, entre outras
coisas, para a dominação social de uma classe por outra."
[163]

A anunciada função de orientação atribuída aos enunciados, somada a
todas as mensagens do evento, incluindo as que conformam "sugestões
comunicativas encobertamente estratégicas"[164], permite concluir pelo
escopo de dominação discursiva.


Diante do claro propósito de moldar o novo CPC às conveniências
corporativas dos magistrados, designadamente no que toca ao dever de
fundamentação analítica, Lenio Streck intitulou os enunciados em tela de
"despistadores" e lembrou que entidades representativas da classe já haviam
pressionado a Presidente da República no sentido de vetar os dispositivos
do novel Diploma que não lhes agradavam[165]. Não é necessária inteligência
de destaque, portanto, para constatar-se que o evento serviu "para proteger
interesses de duvidosa legitimidade de grupos hegemônicos, que perderam
terreno no espaço político." [166]


Esse contexto, somado à ausência de pressupostos para fóruns de
discussão de enunciados, evidencia que a assembleia corporativa foi movida
pela denominada ação estratégica, caracterizada pelo cálculo e pela atuação
com vistas a atender propósitos egoísticos. [167]

Por se tratar de uma assembleia que se fechou em torno de
magistrados, conclui-se pela estruturação de uma "comunidade
circunstancial" [168], um grupo de interesse [169]. O que faz lembrar a
famosa afirmativa de Adam Smith: "as pessoas do mesmo negócio raramente se
reúnem, mesmo para divertimento ou convívio, mas [quando o fazem] as
conversas acabam numa conspiração contra o público'."[170]


Uma iniciativa dessa natureza caracteriza violência simbólica,
principalmente no que tange ao hermetismo discursivo[171]. Ainda, fica
claro que o empreendimento da Enfam simula um uso não estratégico da
linguagem. Mas, acaba por reconhecer, implicitamente, a fundamentalidade da
linguagem, do diálogo e do discurso na constituição de sentidos, bem como a
importância da intersubjetividade para a justificação racional[172].


A legitimidade está diretamente relacionada ao processo de
realização humana, de modo que não se faz possível renunciar a busca por
uma "instância de legitimação e de deslegitimação de todas as instituições
de fato existentes ou a serem criadas" [173]. Regenaldo da Costa minudencia
esta questão:


"Isto significa dizer que qualquer filosofia que
se pretenda racionalmente normativa e responsável não pode
renunciar à pretensão de justificar, de modo
normativamente relevante, a validade de suas pretensões,
pois, desse modo, não aprenderíamos nada de novo sobre o
pensar e o agir humanos ao refletir filosoficamente sobre
o ser humano, sua existência, suas ações e instituições,
já que não poderíamos distinguir entre o válido e o que
ocorre de fato." [174]

Não se trata apenas de considerar a legitimidade originária (em
referencia ao título para o exercício do poder). Ou seja, a relevância
desse pressuposto não radica apenas no que toca ao procedimento de escolha
de governantes[175], mas também no que tange à denominada legitimidade
corrente, relativa "ao próprio exercício do poder". [176]

Todavia, o problema da legitimidade não se circunscreve somente à
ciência política. Para além do exercício do poder político, a legitimidade
deve ser considerada na base da racionalidade discursiva, indissociável do
assentimento intersubjetivo e da aceitabilidade racional e, por sua vez,
incompatível com argumentos de autoridade ou de hierarquia[177]. O que
demonstra, por conseguinte, a relevância da legitimidade para a tarefa
interpretativa, não importa se conduzida interna ou externamente ao Poder
Judiciário[178].


Fóruns de debates não podem se satisfazer apenas com um "verniz de
legitimidade". [179] Dessa forma é essencial perquirir quais são os
pressupostos para atribuir racionalidade e legitimidade a espaços de
diálogo da espécie.


Não é objeto deste trabalho abordar os pressupostos de legitimidade
para a constituição de precedentes e enunciados no âmbito judicial. É
cediço, todavia, que o novo CPC apresenta inúmeras regras com esse objetivo
(e.g., arts. 926, §2º; 927, §2º; 927, §4º; 986). Mesmo tais regras-garantia
não são suficientes para assegurar a legitimidade na elaboração de um
enunciado derivado de julgados, de acordo com a precisa observação de Luiz
Guilherme Marinoni:


"O problema é que um enunciado acerca de decisões
judiciais não tem as mesmas garantias de um precedente.
Para que exista precedente não basta apenas um enunciado
acerca de questão jurídica, mas é imprescindível que este
enunciado tenha sido elaborado em respeito à adequada
participação em contraditório dos litigantes e, assim,
tenha surgido como o resultado do processo judicial, ou
melhor, como um verdadeiro resultado do debate entre as
partes. É certo que se poderia dizer que o enunciado da
súmula provém de decisões judiciais, fruto da participação
em contraditório. Acontece que a súmula, só por isso, é
diferente, carecendo de igual legitimidade, ao menos
quando se pensa na sua observância obrigatória ou na sua
incidência sobre a esfera jurídica de outros
jurisdicionados." [180]

Se a lei se ocupa de estabelecer regras para promover a
legitimidade de enunciados jurisprudenciais é porque não haveria como ser
diverso. Enquanto exigência da própria racionalidade discursiva, a
legitimidade é uma preocupação anterior aos mecanismos convencionados e
positivados a título de garantia jurídica.


Logo, é preciso compreender os pressupostos que atribuem
legitimação a esferas de debates tais como aquelas que têm por objetivo
construir enunciados interpretativos de leis.


Tais espaços correspondem a comunidades de argumentação, em que o
agir comunicativo opera num processo pelo qual os participantes justificam
suas pretensões de validade perante um auditório idealmente sem
fronteiras[181]. Portanto, todo fórum de debates da espécie deve fazer-se
uma "comunidade ilimitada de comunicação" [182], o que significa ir além
das práticas locais de justificação de modo a transcender contextos[183].
Até porque, um sentido imposto por uma comunidade de interesse é, além de
contrário à razão, ilegítimo.


Caso esteja correta a nossa avaliação, não podem ser identificados
na proposta da Enfam: i) a racionalidade discursiva; ii) o assentimento
intersubjetivo; iii) o compromisso com a prevalência do melhor argumento;
iv) a preocupação com a aceitabilidade racional; v) a abertura à comunidade
ilimitada de comunicação; vi) o alinhamento com a função mediadora do
Direito na sociedade pós-convencional.


Assim, conclui-se que os enunciados produzidos pela Enfam são
"hermeneuticamente ilegítimos". [184] Uma vez que a legitimidade está
relacionada à adequada interpretação, dessume-se que a pretensão ilegítima
não corresponde à leitura aceitável.

IX - Legitimação pelo procedimento

Para concluir a investigação sobre a legitimidade, é necessário
explicar que ela não pode ser alcançada apenas com a formalização de um
procedimento, muito menos um procedimento qualquer.


Não é possível negar que o evento da Enfam estruturou-se sobre um
procedimento em que se fez presente algum debate, ainda que hermético e
conduzido apenas por magistrados.


Convém, pois, avaliar a denominada "legitimação pelo procedimento",
expressão que se tornou conhecida também a partir de um trabalho de Luhmann
que a empregou como título.


O ponto pode ser problematizado e, por conseguinte, estudado, a
partir de duas visões sobre o papel do procedimento na função de infundir
legitimidade, designadamente pelo contraponto entre as doutrinas de Luhmann
e Habermas.


Novamente, parte-se de uma hipotética confusão entre as funções do
Poder Judiciário e da assembleia que estatuiu enunciados interpretativos,
não apenas porque há grande probabilidade de sua identificação na
mentalidade geral, mas também porque tudo aponta para uma atuação
estratégica no sentido de aproveitar-se dessa fusão de papéis.


Sobre o conceito de legitimação procedimental, Luhmann e Habermas
partem de pressupostos teóricos diversos[185].


Para início de análise, é muito importante esclarecer que a
proposta de Luhmann defende uma legitimação pelo procedimento que não
confia no discernimento racional. Em outra dicção, tal ótica "não acredita
que os argumentos tenham uma força racional motivadora." [186] De acordo
com Luhmann, não existem bons argumentos capazes de decidir sobre a
fragilidade dos argumentos ruins. De sorte que a argumentação apenas cria a
ilusão de que a decisão se fundamenta em argumentos. [187] Percebe-se,
pois, um ceticismo quanto à razão, sobretudo a prática. Para o autor, a
"legitimidade perde o seu fundamento moral com a positivação do direito".
[188] Juízos de correção somente podem existir se baseados em valores
supremos[189], o que não seria defensável na atualidade. Luhmann, que
rejeita "o estilo frankfurtiano", entende que juízos de correção não podem
ser aplicados por juízes em processos[190].


Nessa linha, o mestre em comento situa as argumentações jurídicas
"no nível de uma simples auto-ilusão dogmática" [191], que ele "falsamente
interpreta como necessidade do sistema." [192]


Luhmann pretende eliminar "a razão prática através da autopoiesis
de sistemas dirigidos auto-referenciamente" [193]. Cuida-se de uma
construção artificial, de acordo com a crítica de Álvraro Ricardo de Souza
Cruz, pois tais sistemas "(...) não seriam constituídos por pessoas, mas
por formas operacionais de comunicação estabelecidas de modo autopoiéticas.
Os indivíduos não passariam do ambiente no qual o sistema social promoveria
suas operações." [194]


O sociólogo, então, pauta-se por uma autolegitimação sistêmica,
distinguindo-se de uma heterolegitimação "que tanto provém da esfera
pública como espaço de interferência e interpenetração entre mundo da vida
e sistemas político e jurídico, quanto é alimentada pelo fluxo de
informações dos diversos subsistemas sociais autônomos no direito e na
política." [195] Nessa ótica, segundo anota Marcelo Neves, "não se
considera o problema da validação de interpretações possíveis a partir da
esfera pública." [196]


Nessa centralização autopoiética, "a legitimidade é explicada em
termos da legalidade como um auto-engano estabilizador do sistema, obtido
forçadamente através do código jurídico e coberto pelo próprio sistema
jurídico." [197] Dessa forma, o procedimento serve de mecanismo para
absorver decepções[198], a gerar a impressão exterior de que existe uma
aceitação geral. [199]


Por tal visão de procedimento, a argumentação desempenha uma tarefa
funcionalista. Perante agentes jurídicos especialistas, os argumentos
existem para que possam entregar-se "à ilusão de que não estão decidindo a
seu bel-prazer." [200]


Como "a teoria luhmanniana dos sistemas nega radicalmente que o
consenso possa ser condição de validade jurídica"[201], a aceitação diz
respeito apenas à observância de regras e decisões do sistema, independendo
do assentimento racional.


Tércio Sampaio Ferraz Jr., em prefácio à obra "Legitimação pelo
procedimento", defende que "a posição de Luhmann se insere, até certo ponto
dentre as chamadas concepções decisionistas da legitimidade."[202] Marcelo
Neves, por outro lado, explica que no modelo de Luhmann o procedimento
destina-se à redução de complexidade diante das expectativas conflitantes a
respeito da interpretação, selecionando a juridicamente válida para o caso.
Essa atividade deve observar a consistência, ou seja, a congruência com
outras soluções no interior do sistema. Dessa forma, o procedimento serve a
uma reorientação de expectativas. Tal conexão complexa de comunicações
delimitaria as possibilidades de decisão do órgão competente, o que
afastaria a possibilidade de sua comparação com um modelo
decisionista[203].


Por sua vez, Habermas inverte a noção luhmanniana, por defender a
preponderância da fundamentação racional discursiva, da racionalidade
procedimental[204]. Assim, este filósofo encarece os procedimentos
institucionalizados que conduzem a resultados racionais.


E, segundo o mesmo autor, a construção do entendimento racional não
pode alijar a esfera pública[205]. Sobre esta distinção, considera Marcelo
Neves:


"(...) na teoria do discurso, a autonomia
fundamenta-se moralmente, distinguindo-se de maneira
radical da autopoiese jurídica no sentido sistêmico
proposto por Luhmann. O direito não é concebido como
sistema funcional, que se auto-regula e auto-legitima; ele
precisa ser fundamentado em um procedimento racional."
[206]


Portanto, para Habermas não basta pensar em procedimentos do ponto
de vista formal, mas sim naquele que permite o desenvolvimento da razão
discursiva:


"O direito não consegue o seu sentido normativo
pleno per se através de sua forma, ou através de um
conteúdo moral dado a priori, mas através de um
procedimento que instaura o direito, gerando legitimidade.
(...)
Não é a forma do direito, enquanto tal, que
legitima o exercício do poder político, e sim, a ligação
com o direito legitimamente estatuído. E, no nível pós-
tradicional de justificação, só vale como legítimo o
direito que conseguiu aceitação racional por parte de
todos os membros do direito, numa formação discursiva da
opinião e da vontade." [207]


A função mediadora do Direito na sociedade pós-convencional,
conforme explicada por Habermas, permite compreender as limitações da
teoria dos sistemas de Luhmann:


"(...) o Direito, na condição de um sistema
social, não cumpriria apenas a função de estabilização de
expectativas de comportamento, tal como supunha Luhmann,
mas seria um sistema especial capaz de interpretar as
diferentes linguagens dos sistemas parciais (político,
econômico, científico) de modo a redirecioná-los em favor
de uma coesão social regulada em bases legítimas."[208]


"Luhmann percebe o Direito por meio da noção de
estabilização de comportamentos, entendendo o Direito como
um sistema que se caracterizaria exatamente por permanecer
em funcionamento, mesmo com a constante e persistente
frustração de expectativas sociais. Em outras palavras, um
sistema 'burro' que seria incapaz de induzir mudanças na
sociedade." [209]


Apel demonstra que a teoria dos sistemas autopoiéticos, no sentido
dado por Luhmann, não responde à relevante ideia da ética do discurso como
ética da responsabilidade[210], pois se está diante de sistemas formados
por homens de carne, osso e alma, que precisam, por meio do discurso
comunicativo, também alcançar conclusões a respeito das consequências das
atividades coletivas. Juízos e ações são coisas "pelas quais somos
responsáveis." [211]


Marcelo Neves tenta encontrar um outro caminho entre o pensamento
de Luhmann e Habermas, dando especial relevo à questão do dissenso.
Conforme os ensinamentos daquele autor, "o Estado Democrático de Direito
legitima-se enquanto os seus procedimentos absorvem sistemicamente o
dissenso e, ao mesmo tempo, possibilitam, intermedeiam e mesmo fomentam a
sua emergência na esfera pública."[212]


Para Marcelo Neves, Habermas parece manter-se preso a um
"racionalismo que não avalia adequadamente a complexidade da sociedade
moderna e o alto grau de incerteza do direito positivo contemporâneo."
[213] Por isso, defende que


"o Estado Democrático de Direito, pressupondo
reciprocamente uma esfera pública pluralista, legitima-se
enquanto é capaz de, no âmbito político-jurídico da
sociedade supercomplexa da contemporaneidade, intermediar
consenso procedimental e dissenso conteudístico e, dessa
maneira, viabilizar e promover o respeito recíproco às
diferenças, assim como a autonomia das diversas esferas de
comunicação." [214]


Marcelo Neves, todavia, orienta-se por um ceticismo quanto às
potencialidades da razão, de sorte que seu pensamento não coaduna com a
ideia de resposta correta, a qual Habermas adota de Dworkin, num sentido de
ideal regulativo[215].


Entendemos que não é o caso de abdicar da racionalidade discursiva
e seu potencial emancipador. O grande mestre Álvaro Ricardo de Souza Cruz
aborda, como ninguém, os inúmeros problemas que derivam da negação da
"resposta correta":


"Contudo, a negação de uma resposta correta
implica também a negação de que a verdade se constitua
como uma das aberturas do Dasein, que o homem se constitui
como ser que busca o aprendizado. (...) 'Por que o homem
insiste em aprender com o passado?', 'Por que sua
experiência é importante nesse processo?' 'Ter por
verdadeiro e julgar o acerto e o erro não são condições da
humanidade?', 'O Direito deve assumir a condição não
epistêmica presente na numerologia, na quiromancia ou na
astrologia?', 'Quais as bases para a percepção do Direito
como um saber prático se não há resposta correta ou se ele
é mera 'quimera'?', pois (...) se ela não existe, tampouco
há também resposta errada e, por conseguinte, não há erro
judiciário. (...) Ademais, todo o esforço de estudo da
doutrina e da jurisprudência de aprender com o passado
perde seu norte. Crítica, estudo, esforço, rios de tinta e
de novo esforço em torno do que se chama 'Justiça' perdem
seu valor diante da condição inexorável da inexistência da
resposta correta." [216]


Para explicar o que se pode compreender por "resposta correta" na
atualidade, Álvaro Ricardo de Souza Cruz aprofunda a noção de "pretensão de
correção", que se apresenta mais adequada.[217] Uma pergunta fundamental
para o tema diz respeito ao fato de a busca de coerência ser vinculada à
dimensão semântica ou pragmática.[218] Atrelar a compreensão de "resposta
correta" à dimensão semântica importa negar todos os avanços advindos do
giro linguístico e do giro pragmático. Pelo outro ângulo, parece evidente
que na atualidade só se pode pensar numa "versão fraca de resposta
correta". [219]


Conforme aponta o mesmo autor, para a adequada investigação do tema
faz-se necessário responder a três questões fundamentais:


"como encontrar a 'resposta correta', ou seja,
qual caminho a percorrer para atingi-la, questão
certamente de fundo metodológico; (...) como saber que a
resposta correta foi ou não encontrada, ou seja, uma
formulação de cunho epistemológico; por fim, (...) saber
se de fato existe uma resposta correta, ou seja, uma
indagação de fundo ontológico."[220]


Sem pretender resumir todas as excelentes explicações tecidas por
Álvaro Ricardo de Souza Cruz à guisa de respostas às destacadas perguntas,
cabe apenas indicar algumas de suas conclusões: i) como "manifestação de um
fenômeno, a 'pretensão de correção' passa a ser compreendida como condição
do homem ser humano, e dessa condição ninguém pode se apartar" [221]; ii)
sabendo-se "que a verdade se 'a-presenta' como um existencial humano, a
'resposta correta' só pode também 'acontecer' como uma manifestação
inafastável da mesma" [222]; iii) cuida-se de uma "resposta que se 'a-
presenta' como 'a' 'resposta correta' para aquela situação contingente no
tempo e no espaço." [223] Pondera, então, o mesmo mestre:


"(...) há então uma 'resposta correta'? Por tudo
o quanto foi dito, resta claro que sim, pois tanto a
'resposta correta' quanto a 'pretensão de correção' não
podem ser deixadas de lado nem desconsideradas porquanto
acontecem em função de uma exigência ek-sistencial do
homem, qual seja, a responsabilidade tal qual nos
apresenta Levinas!" [224]


Nesse sentido de reconhecimento da racionalidade discursiva, a
pretensão de correção é aquela que opera internamente aos procedimentos e
que torna possível algo como o aprendizado humano, a conclusão entre uma
solução melhor do que outra[225]. O procedimento também se legitima porque
a comunidade o reconhece como fonte do melhor resultado ou de um resultado
melhor e não de um output qualquer. Do contrário, a razão discursiva não
geraria qualquer efeito na sua performance interior e o procedimento se
tornaria veículo da ação estratégica[226].


Luhmann imputa uma função de redução de complexidade aos sistemas
que se transforma numa lente epistemológica inafastável, atribuindo uma
missão e um caráter transcendental. Ademais, essa leitura de redução de
complexidade apresenta-se como uma diretriz conformadora e
conteudística[227]. As conclusões que este autor deduz dessa função
redutora de complexidade, atinentes a fórmulas e formas do
procedimento[228], não representam o cerne da legitimação. Seria o caso de
indagar deste pensador onde estaria a "legitimidade da legitimidade", para
empregar um recurso de retórica que lhe é tão caro.


Percebe-se, portanto, que o procedimento é fonte de legitimidade
desde que sirva de espaço para a atuação de pretensões de correção, mesmo
fora do campo jurisdicional.[229]


Não bastando a existência de um procedimento qualquer, cumpre
avaliar, de acordo com a ética do discurso, quais seriam os pressupostos
para legitimação de fóruns de discussão de enunciados interpretativos.

X - Pressupostos para legitimação de fóruns de discussão de enunciados

As conclusões alcançadas por meio do presente estudo permitem uma
compreensão geral sobre quais são os pressupostos fundamentais a serem
observados por fóruns de discussão de enunciados interpretativos que se
pretendem fazer legítimos.


Tal investigação será conduzida com foco na conformação do evento
em tela, conduzido pela Enfam. Na medida do possível e para demonstrar a
presença dos aludidos pressupostos, serão realizadas comparações com outros
centros produtores de enunciados, tais como o Fórum Permanente de
Processualistas Civis, as Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Centro
de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, o Fórum Nacional de
Juizados Especiais – Fonaje, o Fórum de Execuções Fiscais da 2ª Região -
Forexec, promovido pela Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª
Região - Emarf [230].


Em linhas gerais, pode-se afirmar que o ponto fulcral da
legitimação de espaços de debates doutrinários está relacionado a um
sentido de abertura, em suas múltiplas manifestações.


Assim, deve-se iniciar pela abertura inerente à racionalidade
discursiva, notadamente pela avaliação dos chamados elementos da situação
ideal de fala, expressão empregada por Habermas "como abreviatura do
conjunto de pressupostos argumentativos gerais"[231], normas básicas de uma
comunidade ideal de comunicação contrafactualmente antecipada[232].


Essas condições universais que tornam possível o entendimento, que
excluem deformações e imposições típicas do poder social e conferem aos
falantes a experiência da liberdade no intercâmbio de argumentos consistem
em: i) liberdade da escolha de temas, com a consideração de todas as
informações e razões disponíveis; ii) acesso irrestrito à deliberação, sob
igualdade de direitos; iii) participação simétrica na deliberação, sob
igualdade de chances; iv) exclusão de toda coerção sobre o processo de
argumentação, salvo a "coerção" do melhor argumento[233]. Em estudo à obra
de Habermas, Álvaro Ricardo de Souza Cruz pontua as seguintes: i) a
simetria de posições e a igualdade na oportunidade de fala; ii) a ideia
subjacente de ego e alter ego (como pressuposto da diferença e do
pluralismo); iii) o médium linguístico; iv) a ilimitação de tempo para se
obter o acordo; v) a ausência de coação física e moral no processo
argumentativo; vi) a sinceridade, ou seja, a crença naquilo que se fala e o
intuito de levar o outro a uma decisão racionalmente motivada e a ausência
de coação interna ou externa na execução do discurso. [234]


A abertura própria da racionalidade discursiva[235], que pressupõe
o médium linguístico na qualidade de fonte de sentidos no universo humano,
é uma realidade por si já demonstrativa da necessária horizontalização dos
implicados no discurso. Ela expõe o erro da proposta da Enfam em fechar-se
sobre um grupo hermético de intérpretes.


Quanto ao livre trânsito de argumentos, tal só pode se verificar
quando existe uma efetiva consideração dos saberes disponíveis, a requerer
real observância do fluxo informativo[236], abertura a outras pré-
compreensões[237] e à intersubjetividade.


A consideração de todas as razões disponíveis é o caminho para
abrir-se à crítica, da qual não se pode furtar qualquer fórum de debates. É
mister, assim, que espaços desta natureza se apresentem efetivamente
disponíveis à constante avaliação de suas conclusões. A ética do discurso
tem o condão de tematizar crítica-reflexivamente a validade das criações
culturais humanas[238]. Somente por essa via se permite um resgate
discursivo[239].


No que diz respeito à necessária observância da simetria de
posições e de igualdade nas oportunidades de fala, tem-se o deslocamento do
intérprete solipsista, ou do grupo privilegiado de hermeneutas, para a
comunidade de intérpretes[240], "que deve ser sempre a mais ampla possível"
[241], em prol do pluralismo. Portanto, fóruns de debates não podem
"renunciar a nenhum interlocutor e nenhuma de suas contribuições virtuais à
discussão".[242] Digno de elogios, neste particular, é o procedimento
adotado pelas Jornadas de Direito Civil, que abre amplo espaço para a
apresentação de propostas de enunciados interpretativos[243].


Ao contrário do pretendido pela Enfam, não tem cabimento um
procedimento monológico, pois todo debate legítimo "passa a depender de um
discurso público a ser desenvolvido em condições de liberdade e igualdade
comunicativas." [244] É necessária, pois, uma orientação ao universalismo,
segundo explicado por Marcelo Neves:


"O universalismo revela-se como inclusão de todos
os indivíduos e grupos como potencialmente 'portadores' de
diferentes valores, interesses e expectativas que circulam
entre diversas formas de discurso, impedindo a
absolutização da eticidade particular de determinado
grupo. Além do mais, ele expressa-se no reconhecimento e
na promoção da autonomia de diferentes formas discursivas
ou campos de comunicação, excluindo, no plano político-
jurídico, que uma espécie de discurso ou uma esfera da
sociedade subordine as outras." [245]


O que, por sua vez, impõe legitimação por "procedimentos que, sem
parcialidade, 'exclusões' e privilégios permaneçam abertos à esfera pública
como conexão comunicacional de cidadãos juridicamente iguais." [246]


É de causar estranheza, nesse paradigma, debates que se
"cristalizam em ideologias profissionais" quando são introduzidos
"interesses não confessos, ao invés de bons argumentos." [247]


Esse é um dos pontos mais criticáveis da pretensão da Enfam,
valendo este apontamento também para espaços de discussão tais como o Fórum
Nacional de Juizados Especiais (Fonaje)[248] e o Fórum de Execuções Fiscais
da 2ª Região (Forexec). Ao contrário do que se verifica no Fórum Permanente
de Processualistas Civis ou nas Jornadas de Direito Civil, onde se
franqueia a participação de estudiosos dos mais variados setores do Sistema
de Justiça, naqueles optou-se por restringir a participação a magistrados.
É a verdadeira "sociedade fechada de intérpretes do Processo Civil", para
fazer uma comparação com o título da conhecida obra de Peter Häberle.


Veja-se a deturpação que esse modelo está a gerar também em termos
de limitação local, no que concerne à comunidade de intérpretes. É o caso
do Fórum de Execuções Fiscais da 2ª Região – Forexec, integrado por juízes
federais que atuam nos estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro[249].
A considerar a etimologia da palavra autonomia – auto/de si mesmo e
nomos/norma -, causa preocupação esse anseio de independência para ditar a
norma por parte de qualquer grupo que surja. O que esperar da pulverização
desse tipo de iniciativa, com o surgimento de incontáveis fóruns locais
(e.g. fórum de magistrados do triângulo mineiro, fórum de juízes da grande
São Paulo)?


A abertura para a comunidade ilimitada de intérpretes também
demonstra que já não se faz possível a pretensão de apropriação de sentidos
por este ou aquele grupo social. Todos os que se dispõem a participar de
debates dessa natureza não podem perder de vista que são "anões sobre os
ombros dos gigantes" [250], para fazer uma referência do homem em face do
conhecimento anteriormente produzido e ante os sentidos compartilhados no
mundo da vida.


Cuida-se também de uma medida imprescindível para permitir a
sindicabilidade difusa, o controle de práticas de uma realidade
intransparente[251]. Principalmente para ensejar em tais grupos de debates
a necessária fiscalização sobre a separação dos âmbitos de discursos de
fundamentação e discursos de aplicação, em prol do princípio da soberania
popular.[252] Se a interpretação jurídica quer se fazer legítima, tem que
ser coerente com as decisões políticas anteriores[253] e ater-se aos
limites do discurso de aplicação[254], sem empregar a argumentação típica
de discursos de justificação, reservados à esfera legislativa, que
"comumente se pauta em cálculos utilitaristas de custo/benefícios entre
meios e fins." [255] No caso do evento da Enfam, é evidente que muitos dos
enunciados produzidos tiveram por objetivo contornar os dispositivos do
novo CPC que não foram vetados, a despeito do forte lobby promovido pelas
entidades de classe da magistratura, numa tentativa de reverter a definição
estabelecida pela via política legítima. Tal não ocorreria se o evento
observasse a participação simétrica na deliberação, sob igualdade de
chances, bem como se não se fechasse sob um grupo corporativo de
"intérpretes privilegiados".


Assim, não faz o menor sentido um grupo de debates tornar-se
impermeável aos estudiosos e à doutrina, cabendo neste ponto as precisas
observações de Menelick Netto e Guilherme Scotti:


"Aliás, este é um dos papéis centrais das
academias no campo do Direito: proceder ao controle
discursivo das decisões do judiciário como um todo, dos
tribunais superiores em especial, trazendo para o debate
científico e mesmo público, as decisões que acreditam
inconsistentes." [256]

Outro essencial elemento de legitimação diz respeito ao fator
tempo: tempo de maturação e o amadurecimento no tempo. O primeiro refere-se
à necessidade de permitir o período necessário para o amadurecimento de
práticas que servirão de pano de fundo para uma adequada interpretação.
Mister, portanto, considerar os contextos interacionais, em que atuarão os
"pressupostos pragmáticos inevitáveis dos atos de fala" [257] no sentido da
prática cotidiana e da experiência no mundo da vida[258], de modo a abrir-
se para os sentidos que emergem da "tensão entre facticidade e validade,
embutida na linguagem e no uso da linguagem."[259] Por sua vez, o segundo
diz respeito ao tempo necessário para o amadurecimento de opiniões.


O fator tempo também é essencial para permitir espaço à crítica e à
revisão. De acordo com Álvaro Ricardo de Souza Cruz, "é preciso haver
sempre a possibilidade da reversão das decisões tomadas, no sentido de que
uma posição tomada hoje possa ser amanhã alterada." [260] Apenas tal
abertura linguística-pragmática permite "um processo contínuo de
aprendizagem e evolução." [261]


No que toca à exigência de afastar qualquer forma de coerção do
processo de argumentação, é preciso ter em mente que participantes de
fóruns de discussão devem ser integrados por pessoas isentas, livres "de
determinadas redes particulares de relações" [262]. Lembra Luhmann que


"(...) o decisor já não pode ser abordado ou
influenciado no caminho da troca como companheiro,
veterano ou vizinho, mas sim e apenas, através da
aceitação dum papel dentro do próprio procedimento.
Qualquer outra influência é desacreditada como corrupção."
[263]


Por isso, deve-se criar mecanismos imunizadores para participantes
que trazem à mesa de debates alguma forma de influência em virtude de sua
posição social ou do poder de que se investem em outras esferas.


Para o episódio da Enfam é preciso considerar que o novo Código de
Processo Civil tem como um dos seus principais objetivos enquadrar a
atividade dos magistrados, para efetivamente submetê-los ao Estado
Democrático de Direito. Em face da recalcitrância, largamente identificável
na prática forense, quanto à aplicação do devido processo legal
constitucional, o novel Diploma tem uma missão contrafática, de inibir
comportamentos contrários ao ordenamento jurídico[264]. Logo, é no mínimo
de se desconfiar de uma assembleia hermeticamente fechada em torno de
magistrados para interpretar um código que veio com o sentido de corrigir
suas condutas. O objetivo da nova lei é definitivamente abolir o processo
civil nos moldes do juiz. Quer-se, pelo contrário, o processo civil segundo
os parâmetros do Estado Democrático de Direito.


Pensar em delegar a função interpretativa para membros do Poder
Judiciário é o mesmo que conceber a comunidade tornando-se "presa de suas
próprias construções simbólicas faticamente estabelecidas". [265] Ou seja,
equivale a transferir a dimensão de sentidos para algo extrínseco e
independente, o que gera alheamento e perda de autonomia, transformando a
sociedade escrava de sua própria criação. [266]


Um fórum de debates, portanto, nunca pode ser capturado para servir
de simulacro de democracia e legitimidade, e este perigo requer uma postura
alerta para o chamado agir estratégico.


De acordo com o pressuposto habermasiano da sinceridade do discurso
racional, é possível discernir entre duas formas de comunicação: o agir
comunicativo e o agir racional teleológico. Este último, por sua vez, é
dividido entre o agir instrumental e o agir estratégico[267].


Pela ação comunicativa, "um ator procura racionalmente motivar o
outro, acreditando no efeito compulsório da argumentação" [268]. Assim,
nessa pauta de conduta o debatedor "não pretende convencer o outro por
qualquer forma de coação, senão pela força do melhor argumento." [269]


Diversamente, no agir estratégico os atores sociais orientam-se
"por cálculos egocêntricos, voltados para o próprio êxito" [270], com
vistas a influenciar outras pessoas, para induzir a um comportamento
almejado. "Nesse caso, o que se verifica é uma manipulação." [271]
Conduzido pelo agir estratégico, o discurso desnatura-se em "'imposição de
vontade', exatamente em vista do 'abandono' da razão comunicativa." [272]


A metodologia de fechamento hermenêutico em torno de magistrados,
adotada tanto pela Enfam quanto pelo Fonaje ou o Forexec, denota o agir
estratégico. Ao fim e ao cabo, essas iniciativas aproveitam-se de uma
inadmissível confusão entre assembleias de magistrados com o próprio Poder
Judiciário condutor da concebida "interpretação final". Seus enunciados,
assim, impõem-se na condição de interpretações que prevaleceriam
inexoravelmente no âmbito judicial. Aqueles que militam na área sabem que
atualmente os enunciados elaborados pelo Fonaje são aplicados nos Juizados
Especiais como se fossem dispositivos acima da lei e da Constituição.


De forma agressiva e sem legitimidade, essa ocupação de espaços por
parte de fóruns de magistrados tem por lamentável efeito colateral a apatia
da esfera pública [273], pois já não é necessário – tampouco eficaz -
recorrer ao Poder Legislativo ou ao debate público para a solução de
problemas, pois acima de todos pairam, transcendentalmente, fantásticas
fábricas de enunciados interpretativos. Aliás, não é por outro motivo que
se constata a apatia do meio jurídico, incluindo a apatia acrítica da
doutrina.


Enunciados dessa natureza, na condição de "doutrina dos
magistrados", de forma alguma pode ocupar uma posição privilegiada em face
da doutrina científica, cabendo, neste particular, as lúcidas lições de
Ronald Dworkin:


"Assim, nenhuma linha claramente delineada separa
a doutrina da aplicação do direito. Os filósofos do
direito discutem sobre o fundamento interpretativo que
qualquer argumento jurídico deve ter. Podemos reverter
essa questão. Qualquer argumento jurídico prático, não
importa quão detalhado e restrito seja, adota o tipo de
fundamento abstrato que lhe oferece a doutrina, e, quando
há confronto entre fundamentos antagônicos, um argumento
jurídico assume um deles e rejeita outros. (...) A
doutrina é a parte geral da jurisdição, o prólogo
silencioso de qualquer veredito." [274]

Se é impossível pretender uma cisão entre sentidos estabelecidos
por magistrados e sentidos produzidos no mundo da vida, pois todos são
gestados linguisticamente, é imperioso rejeitar qualquer mecanismo
artificial que tenha por objetivo aniquilar os meios de obtenção do melhor
argumento. De acordo com Marcelo Galuppo:

"Por 'melhor argumento' devemos entender aquele
que se melhor resiste às críticas levantadas pelos outros
envolvidos do discurso, o que significa que a determinação
de qual seja o melhor argumento só pode ser apresentada no
próprio discurso, pragmaticamente, e não de maneira
absoluta e prévia à comunicação estabelecida na comunidade
real de comunicação. Como lembra Habermas, o que seja uma
'boa razão' deverá ser decidido na própria argumentação
(...)."[275]

A busca pelo melhor argumento, por sua vez, está no caminho da
episteme, na condição de "síntese comunicativa da interpretação de uma
comunidade de investigadores" [276], fazendo com que se aproximem da doxa
enunciados que não observam a legitimadora racionalidade discursiva.


A indefinição inerente ao paradigma da moral pós-convencional
"cobra cada vez mais uma reflexão acerca dos pressupostos de
legitimidade"[277] na busca da interpretação adequada. De modo que tal
análise precisa ser urgentemente instaurada com seriedade em face da febre
de enunciados produzidos por fóruns da espécie.

XI – A proposta em face do novo CPC

Para finalizar o presente estudo, convém cotejar, brevemente, a
proposta da Enfam com o novo CPC, especificamente sob duas análises: i)
como aplicar os enunciados de acordo com o próprio Código que se pretendeu
interpretar; ii) a comparação da racionalidade subjacente à pretensão da
Enfam com a racionalidade incorporada pela Lei 13.105/2015.


Uma vez que aos enunciados elaborados pela Enfam devem ser
atribuídos o peso de apenas mais uma opinião para o debate, ou seja, em não
se tratando de enunciados produzidos pelo Poder Judiciário segundo o
democrático procedimento positivado no Código de Processo Civil, é de se
questionar como seria possível aplicá-los em processos judiciais.


Sem adentrar na questão do óbvio dever de submeter ditos enunciados
ao contraditório entre as partes, é certo que sua eventual aplicação deverá
observar os deveres que compõem a fundamentação analítica descrita no art.
489 do CPC/2015. Logo, não bastará ao julgador apenas invocar o enunciado
elaborado pela Enfam, sem apresentar todos os fundamentos que lhe subjazem
(art. 489, §1º, V, CPC/2015). Em verdade, por se tratar de enunciados que
não foram elaborados legitimamente, sequer caberá citá-los, porquanto
irrelevantes. Em outra dicção, para fins jurídicos a relevância repousa
apenas sobre os fundamentos. Dessa forma, no atual sistema processual civil
é impertinente a elaboração de enunciados fora do devido processo legal.
Melhor seria, assim, que tais grupos reconhecessem essa limitação e que
priorizassem a produção de estudos.


Um segundo apontamento diz respeito ao fato de que o novo CPC não
instaura racionalidade diversa da discursiva. Em nem poderia, pois em
termos de teoria do conhecimento o sistema jurídico não tem o condão de
confinar o homem numa sandbox[278]. Portanto, toda a teoria processual deve
ser lida e erigida sobre os ganhos do giro linguístico, hermenêutico e
pragmático. Dessa maneira, a defasagem epistemológica que caracteriza a
atuação da Enfam, conforme demonstrado ao longo do texto, é incompatível
com o novo Processo Civil. O evento em análise honrou a Lei 13.105/2015
apenas com os lábios, mas performativamente contrariou suas normas
fundamentais e sua racionalidade subjacente.

XII – À guisa de conclusão: as mensagens eloquentes do episódio


No início do presente trabalho os enunciados em tela foram testados
no contextos de três cenários, nos quais foram trabalhadas as definições
estabelecidas pelo evento da Enfam, tais como se fossem produtos do próprio
Poder Judiciário. Essa projeção foi empregada para demonstrar que se nem
mesmo naquele âmbito se sustentam paradigmas contrários à razão discursiva,
com maior razão estas não poderiam ser aplicadas para a hipótese de grupos
de estudos.


Sustentou-se, ao longo do texto, que os enunciados em foco só podem
pretender a função de convencimento ou diálogo, na qualidade de uma opinião
adicional , entre outras, para consideração pela comunidade de intérpretes.


Nada obstante, foi analisada a violência simbólica do modelo, que
reproduz outros semelhantes. A ação estratégica por detrás de iniciativas
da espécie tem por escopo colonizar o mundo da vida e fechar espaços de
debates, ainda que, por vezes, pela via perlocucionária. Esse fato ficou
ainda mais evidenciado pelo conteúdo de muitos dos enunciados da Enfam, que
pretendem moldar dispositivos do novo CPC para atender aos interesses dos
magistrados.


Assim, conclui-se que os enunciados da Enfam, tidos ou não a título
de posicionamentos oficiais do Poder Judiciário, de toda maneira devem ser
encarados como irracionais e ilegítimos.


Questão curiosa, igualmente avaliada, consiste no contexto criado
pela profusão de enunciados produzidos em fóruns de debates compostos
exclusivamente por magistrados. Trata-se de um fenômeno que requer maior
atenção, pois enunciados estabelecidos dessa forma tornaram-se algo como
uma "doutrina dos magistrados", que pragmaticamente arredaram para uma
posição subalterna a legítima doutrina, em verdadeira concretização da
ideia kelseniana. A história do Sistema de Justiça no Brasil não poderá ser
contada sem considerar a edição de enunciados interpretativos por
assembleias de magistrados fora do exercício da jurisdição e no contexto
exposto.


Considerando-se que os enunciados em tela, notadamente aqueles que
contrariam o novo CPC, embasam-se na visão unilateral dos magistrados sobre
como seria possível, na prática, a adaptação das atividades jurisdicionais
ao novel Diploma, a iniciativa pode ser enquadrada como uma manifestação do
ativismo judicial[279].


É digna de nota, pois, a simbologia do episódio, num país cuja
cultura ainda se pauta pelo adágio popular: "manda quem pode, obedece quem
tem juízo". Onde o que importa é a faticidade, o poder de realizar.


A Enfam, assim, deixa à sociedade várias mensagens eloquentes: i) a
mudança de cultura, tão necessária ao sucesso do novo CPC, encontrará forte
resistência por parte de considerável parcela da magistratura nacional; ii)
o contraditório efetivo continuará a ser ignorado pelos tribunais[280];
iii) o paradigma da filosofia da consciência e o voluntarismo ainda
impregnam a mentalidade jurídica no país.

XIII – Referências Bibliográficas

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[1] Acessíveis em:
[2] Sobre este ponto, vide STRECK, Lenio Luiz. A alegoria do novo CPC e o
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Consultor Jurídico. São Paulo, 03 set. 2015. Disponível em:
. Acesso em: 03 set. 2015; NUNES, Dierle, DELFINO,
Lúcio. Enunciados da Enfam mostram juízes contra o contraditório do novo
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Disponível em: . Acesso em: 03 set. 2015; STRECK, Lenio Luiz. A
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Revista eletrônica Consultor Jurídico. São Paulo, 10 set. 2015. Disponível
em: . Acesso em: 10 set. 2015.
[3] Notícias. Enfam divulga 62 enunciados sobre a aplicação do novo CPC.
Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - Enfam,
Brasília, 01 set. 2015. Disponível em:
. Acesso em 02-09-2015.
[4] Entendemos que a conjugação dessas orientações é realizada sem
incorrer numa indevida "mixagem teórica", para empregar a conhecida
expressão de Lenio Streck (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009, p. 460), considerando-se que nos apoiamos
em Harbermas contra Habermas, em Luhmann contra Luhmann e em Dworkin para
além de Dworkin, naquilo que convergem com a teoria do discurso. Se não
estivermos equivocados, essa "costura" é bem realizada em trabalhos
nacionais como os de Álvaro Ricardo de Souza Cruz, Bernardo Augusto
Ferreira Duarte, Marcelo Andrade Oliveira Cattoni, Thiago Lopes Decat, Luiz
Moreira e Menelick de Carvalho Netto. Apesar de algumas divergências, as
escolas gaúcha e mineira apresentam mais pontos de aproximação do que de
distanciamento (vide CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Jurídica
e(m) Debate – o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e
a ontologia existencial. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2007), motivo pelo qual
também são convergentes muitos dos ensinamentos de Lenio Luiz Streck
citados no texto.
[5] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Teoria da Constituição. Belo
Horizonte: Ed. Initia Via, 2012, p. 19.
[6] MOREIRA, Luiz. Direito, procedimento e racionalidade. In: MOREIRA, Luiz
(org). Com Habermas, contra Habermas: Direito, Discurso e Democracia. São
Paulo: Landy Editora, 2004, p. 197.
[7] MAUÉS, Antônio Moreira. Jogando com os precedentes: regras, analogias,
princípios. In: Revista Direito GV, vol. 16, jul-dez 2012. São Paulo: FGV,
p. 598.
[8] Ensina Marcelo Cattoni que "as razões em se duvidar dos 'grandes
sistemas filosóficos da Modernidade' são o fato de que eles não são mais
capazes de lidar construtivamente com a complexidade social e cultural que
se acentuou na Modernidade, independentemente das reflexões empreendidas
pelos filósofos, à margem da própria Filosofia, no terreno do mundo da
vida." (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 19)
[9] MOREIRA, Luiz. Op. cit., p. 197.
[10] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Direito à saúde e teoria da
argumentação – em busca da legitimidade dos discursos jurisdicionais. Belo
Horizonte: Arraes Editores, 2012, p. 2.
[11] COSTA, Regenaldo da. Ética do discurso e verdade em Apel. Belo
Horizonte: Ed. Del Rey, 2002, p. 30. APEL, Karl-Otto. Intentions,
conventions, reference to things. In: Selected Essays - v. 1. Towards a
transcendental semiotics. New Jersey: Humanities Press, 1994, p. 56.
[12] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 199.
[13] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 17.
[14] Destaca Álvaro Ricardo de Souza Cruz que "a linguagem, muito mais do
que um instrumento de designação do mundo, torna-se agora 'a morada do
próprio ser'". (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p.
40).
[15]COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 280. APEL, Karl-Otto.
Philosophy of language & geisteswissenschaften. In: Selected Essays - v. 1.
Towards a transcendental semiotics. New Jersey: Humanities Press, 1994, p.
44.
[16] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 74.
[17] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 100.
[18] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 9.
[19] COSTA, Regenaldo da. Ética ... Op. cit., p. 332.
[20] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos
Fundamentais e a (In) Certeza do Direito. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011,
p. 27.
[21] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997, p. 31.
[22] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 11. APEL, Karl-Otto.
Philosophy… Op. cit., p. 23.
[23] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. XIX – Prefácio de
Álvaro Ricardo de Souza Cruz.
[24] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 79
[25] HABERMAS, Jürgen. The postnational constellation – political essays.
Cambridge: MIT Press, 2001, p. 149.
[26] HABERMAS, Jürgen. The postnational… Op. cit., p. 145.
[27] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 208. "É este horizonte que,
para Apel, o metodicamente ineliminável da filosofia não é a solitária
consciência reflexiva do 'eu penso' (no sentido de Descartes ou de
Husserl), mas a práxis da comunicação consensual enquanto ela compreende a
si mesma, no nível do discurso argumentativo, como aquilo que para trás do
qual não é possível retroceder através da reflexão." (COSTA, Regenaldo da.
Ética... Op. cit., p. 274). APEL, Karl-Otto. Pragmatic... Op. cit., p. 243.
[28] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de Op. cit., p. 160.
[29] Thiago Lopes Decat pondera que "numa análise pragmática da linguagem,
validade e significação estão intrinsecamente ligados". (DECAT, Thiago
Lopes. Racionalidade, valor e teorias do Direito. Belo Horizonte: D'Plácido
Editora, 2015, p. 259).
[30] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 22.
[31] COSTA, Regenaldo da. Hermenêutica e necessidade de crítica racional no
mundo contemporâneo. In: Kalagatos - Revista de Filosofia do Mestrado
Acadêmico em Filosofia da UECE, v. 3, n. 3. UECE: Fortaleza, 2005, p. 195.
De acordo com Bernardo Augusto Ferreira Duarte, Heidegger "passou ao largo
de uma questão epistemológica do conhecimento, centrando-se em uma
fenomenologia da existência". Por sua vez, "Gadamer estaria mais preocupado
com questões ontológicas, não com epistemologia." (DUARTE, Bernardo Augusto
Ferreira. Op. cit., p. 18). APEL, Karl-Otto. Pragmatic… Op. cit., p. 244.
[32] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 19.
[33] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática.
Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2004, p. 4.
[34] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 19.
[35] "Desconsiderar isso é não saber quais são e como hoje emergem as
questões jurídicas, é desconsiderar a importância jurídica e não saber o
que é a Filosofia do Direito hoje." (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de.
Op. cit., p. 27).
[36] COURA, Andréia Fernandes. Ideologia como violência e seu antídoto: o
direito constitucional à educação. In: Revista de Direito Constitucional e
Internacional, vol. 48, jul 2004. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p.
174.
[37] COURA, Andréia Fernandes. Op. cit., p. 174.
[38] CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação – uma
contribuição ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2013, p.
25.
[39] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 257.
[40] "(...) não se pode confundir o argumento da autoridade com a
autoridade do argumento." (BARCELLOS FILHO, Mauro. A suprema ilegalidade.
In: Revista de Processo, vol. 87, jul. 1997. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, p. 63).
[41] DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 182.
[42] LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed.
Universidade de Brasília, 1980, p. 59.
[43] LUHMANN, Niklas Op. cit., p. 54.
[44] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 51.
[45] "While Dewey expresses concern about the decline of citizen competence
and the incoherence of the modern public will, he argues that this 'eclipse
of the public' should not lead us to stablish an intelectual aristocracy
where experts and the elits rule a confuse and docile public." (KLEMP,
Nathaniel J. The Morality of Spin: Virtue and Vice in Political Rhetoric
and the Christian Right. Lanham: Rowman & Littlefield Publishers, 2012, p.
21)
[46] CRUZ, Álvaro Ricardo, DUARTE, Op. cit., p. 27.
[47] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 104.
[48] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 157. APEL, Karl-Otto. From
a transcendental-semiotic point of view. Manchester: Manchester University
Press, 1998, p. 52, 107.
[49] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 83.
[50] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 57. APEL, Karl-Otto.
From... Op. cit., 1998, p. 103 e ss.
[51] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 55.
[52] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 153.
[53] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 25.
[54] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 82.
[55] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 137.
[56] Terry Maley anota Habermas não admite uma ideia das ciências sociais
ou da filosofia cooptada por uma aristocracia intelectual: "Habermas is
critical of the idea the either social Science or philosophy is the 'affair
of an intelectual aristocracy." (MALEY, Terry. Democracy and the Political
in Max Weber's Thought. Toronto: University of Toronto Press, 2011, p.
170).
[57] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008, p. 208.
[58] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 185.
[59] Lenio Streck referiu-se aos enunciados como uma "tutela hermenêutica
antecipada" (STRECK, Lenio Luiz. A alegoria... Op. cit.).
[60] STJ, AgRg nos EREsp 319.997/SC, Rel. Ministro Francisco Peçanha
Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção,
julgado em 14/08/2002, DJ 07/04/2003, p. 216. Os magistrados raramente são
sinceros quanto ao que pensam no sentido consignado no julgado em tela.
Todavia, em grande parte prevalece o entendimento de que a interpretação é
uma via aberta para se dizer "qualquer coisa sobre qualquer coisa" (STRECK,
Lenio Luiz. Diferença (ontológica) entre texto e norma: afastando o
fantasma do relativismo. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito e
Poder. Barueri: Ed. Manole, 2005, p. 36. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto -
decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2013, p. 101). Ainda, nesse paradigma subjetivista (novamente,
Lenio Streck) predomina o entendimento de que a única função do
contraditório é franquear às partes o debate sobre fatos – e apenas os
fatos. Tanto é assim que os magistrados ensinam aos seus estagiários e
demais coadjuvantes a ignorar os tópicos das petições nos quais as partes
tecem considerações sobre o Direito. Neste sentido, basta consultar o
Enunciado da Enfam nº 1, sobre a interpretação atribuída ao art. 10 do
CPC/2015. Conforme anotam Dierle Nunes e Lúcio Delfino, parte-se do
pressuposto de que "o enquadramento jurídico é intrínseco à judicatura,
tarefa que cabe unicamente aos juízes, porquanto são eles, e ninguém mais,
os que 'conhecem o direito'." (NUNES, Dierle, DELFINO, Lúcio. Op. cit.).
[61] Sobre a edificação do arbítrio no país, vide FAORO, Raymundo. Os donos
do poder: formação do patronato brasileiro, v. 1. São Paulo: Ed. Globo,
1998. p. 176 e ss.
[62] CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Op. cit., p. 113. Obviamente, não
poderiam os enunciados da Enfam ser tidos à conta de interpretação
autêntica, pois a assembleia votante não foi investida de poderes e funções
para tal. Essa equiparação é feita apenas para desvelar e desarticular um
nítido propósito perlocucionário, parte de uma ação estratégica, conforme
será detidamente abordado adiante.
[63] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 139.
[64] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 67.
[65] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 68, 70.
[66] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 139.
[67] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 148.
[68] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 149.
[69] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 146.
[70] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 149.
[71] STRECK, Lenio Luiz. Verdade...Op. cit., p. 451.
[72] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 107.
[73] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 160.
[74] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 57.
[75] STRECK, Lenio Luiz. Verdade... Op. cit., p. 137.
[76] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 242.
[77] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 157.
[78] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 157.
[79] LIMA, George Marmelstein. Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga.
Direitos Fundamentais. s.l., 18 set 2008. Disponível em:
. Acesso em: 23 set. 2015.
[80] Adverte Habermas que "o positivismo significa, antes de tudo, a
denegação da experiência de reflexão no âmbito da teoria do conhecimento".
(HABERMAS, Jürgen. Conhecimento e Interesse. São Paulo: Ed. Unesp, 2014, p.
14).

[81] Sobre o interessante emprego da ficção dos dois corpos do rei, vide
STRECK, Lenio Luz. O que e é preciso para (não) se conseguir um Habeas
Corpus no Brasil. Revista eletrônica Consultor Jurídico. São Paulo, 25 set.
2015. Disponível em: . Acesso em: 25 set. 2015.
[82] DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael Alexandria
de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório,
decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. V.
2. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, p. 497.
[83] OLIVEIRA, Manfredo A. de. Ética e Racionalidade Moderna. São Paulo:
Edições Loyola, 1993, p. 29.
[84] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 332. APEL, Karl-Otto. From…
Op. cit., p. 27.
[85] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 328. DUARTE, Bernardo
Augusto Ferreira. Op. cit., p. 65.
[86] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e
'procedimental' da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris
Editor: 2002, p. 13. Anotam Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento
que "é um erro grave pretender que o Poder Judiciário ou o Supremo Tribunal
Federal seja o intérprete exclusivo da Constituição. Na verdade, a
atividade interpretativa se processa, em grande parte, por meio de um
diálogo permanente entre corte constitucional, outros órgãos do Judiciário,
Parlamento, governo, comunidade de cidadãos, entidades da sociedade civil e
academia." (NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direito
Constitucional - teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte:
Ed. Fórum, 2012, p. 399).
[87] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e
'procedimental' da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris
Editor: 2002, p. 34. VALADÉS, Diego (org). Conversas acadêmicas com Peter
Häberle. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 145.
[88] HABERMAS, Jürgen. Era das transições. Rio de Janeiro: Ed. Tempo
Brasileiro, 2003, p. 171.
[89] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 229. Segundo Habermas, "argumentos
não têm apenas uma função de redundância, uma vez que dispõem naturalmente
de dois gumes: ao mesmo tempo em que garantem a coerência de um estoque de
saber, são inovativos, uma vez que interpretam de modo novo a novidade que
aparece e transformam contextos do saber." (HABERMAS, Jürgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade, volume I. Rio de Janeiro: Ed.
Tempo Brasileiro, 1997, p. 76).
[90] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 246.
[91] STRECK, Lenio Luiz. O passado, o presente e o futuro do STF em três
atos. Revista eletrônica Consultor Jurídico. São Paulo, 15 nov 2012.
Disponível em: . Acesso em 22 set 2015.
[92] NOGUEIRA, Rui. Ministro Gilmar Mendes: 'Ninguém é soberano'. Revista
eletrônica Consultor Jurídico. São Paulo, 16 nov 2005. Disponível
em:. Acesso em 22 set 2015. A
frase segundo a qual "no Estado de direito não pode haver um soberano" é
atribuída a Martin Kriele (Apud, HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade, volume I. Op. cit., p. 173).
[93] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 29.
[94] STRECK, Lenio Luiz. O passado... Op. cit..
[95] STRECK, Lenio Luiz. O passado... Op. cit..
[96] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas... Op. cit., p. 145.
[97] DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 177.
[98] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 27.
[99] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 8.
[100] COSTA, Regenaldo da. Hermenêutica... Op. cit., p. 197.
[101] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 147. A partir de Gadamer
"a interpretação deixa de ser instrumentalizável, alguma coisa que o homem
possa dominar por meio de técnicas ou métodos a priori de apreensão do
texto. (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Jurídica e(m) Debate –
o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia
existencial. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2007, p. 85).O citado autor
"percebe a hermenêutica como um projeto coletivo contextualizado
historicamente, eis que linguístico." (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.
Hermenêutica... Op. cit., p. 85). Assim, Gadamer "considera indispensável
uma abertura à alteridade, ou seja, a receptividade de que o outro ou o
texto possa lhe dizer algo que você não pudesse antecipar." (CRUZ, Álvaro
Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 85). Álvaro Ricardo de Souza
Cruz aduz que "com suporte em Gadamer, sabemos que o horizonte hermenêutico
de cada um depende de sua historicidade, de modo que as perguntas e
respostas que cada um fará na fusão hermenêutica será distinta." (CRUZ,
Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 245)
[102] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 162.
[103] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 8. Como destaca Habermas:
"denegar a reflexão - isso é o positivismo." (HABERMAS, Jürgen.
Conhecimento... Op. cit., p. 23). APEL, Karl-Otto. From… Op. cit., p. 84 e
ss.
[104] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Teoria da Constituição. Belo
Horizonte: Ed. Initia Via, 2012, p. 47. "O discurso, como nível aprofundado
da ação comunicativa, desenvolver-se-ia exatamente quando as presunções de
validade do mundo da vida fossem problematizadas." (DUARTE, Bernardo
Augusto Ferreira. Op. cit., p. 27).
[105] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 39. APEL, Karl-Otto. From…
Op. cit., p. 187 e ss.
[106] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 160.
[107] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 159.
[108] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Op. cit., p. 142.
[109] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 27. A racionalidade
discursiva abre campo para pretensões contrafáticas, onde a crítica se alia
à transformação do mundo (COSTA, Regenaldo da. Op. cit., p. 148).
[110] COSTA, Regenaldo da. Ética do discurso e verdade em Apel. Belo
Horizonte: Ed. Del Rey, 2002, p. 273, 275.
[111] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 46.
[112] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 169.
[113] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 12.
[114] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 12.
[115] COSTA, Regenaldo da. Hermenêutica... Op. cit., p. 218.
[116] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 46.
[117] COSTA, Regenaldo da. Hermenêutica... Op. cit., p. 197.
[118] HABERMAS, Jürgen. Ciencia y técnica como ideología. Madrid: Tecnos,
1.986, p. 107.
[119] Segundo Manfredo A. de Oliveira, "o a priori da linguagem aponta para
condições contingentes de realização convencional de significações
intersubjetivamente válidas". (OLIVEIRA, Manfredo A. de. Ética e
Racionalidade Moderna. São Paulo: Edições Loyola, 1993, p. 31). APEL, Karl-
Otto. From… Op. cit., p. 24, 52, 53, 98, 137, 140, 168, 175, 191, 197 e ss.
[120] COSTA, Regenaldo da. Ética do discurso e verdade em Apel. Belo
Horizonte: Ed. Del Rey, 2002, p. 153. Elucida Regenaldo da Costa: "é o a
priori linguístico que possibilita o estabelecimento de uma nova instância
validadora, de uma instância transcendental radical e irretrocedível que é
o a priori da intersubjetividade argumentativa ou o a priori da comunidade
de comunicação". (COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 154).
[121] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 154.
[122] OLIVEIRA, Manfredo A. de. Ética... Op. cit., p. 30. COSTA, Regenaldo
da. Ética... Op. cit., p. 154. Segundo Apel, "quem nega o a priori da
argumentação o pressupõe como condição de possibilidade desta sua negação."
(COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 108).
[123] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 139.
[124] Daí se compreende que Eros Grau está em sintonia com Kelsen, ao menos
neste particular, ao defender que o discurso da doutrina é caudatário do
discurso dos tribunais. Sobre a citada manifestação, vide STRECK, Lenio
Luiz. O passado... Op. cit.".
[125] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 271. APEL, Karl-Otto.
From… Op. cit., p. 60, 90.
[126] STRECK, Lenio Luiz. A alegoria... Op. cit..
[127] HABERMAS, Jürgen. Conhecimento e Interesse. São Paulo: Ed. Unesp,
2014, p. 31.
[128] OLIVEIRA, Manfredo A. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia
contemporânea. Edições Loyola, 2006, p. 157, 165.
[129] ROVER, Tadeu. Novo CPC não precisa de prazo maior para entrar em
vigor, dizem advogados. Revista eletrônica Consultor Jurídico. São Paulo,
14 set. 2015. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2015.
[130] "Ora, recusar voluntariamente, por obscuras que sejam, as regras do
jogo hermenêutico-transcendental de linguagem é, sem dúvida, uma opção
irracional, que levada adiante destruiria também a possibilidade de
autocompreensão solitária; e mais, 'é impossível decidir a favor ou contra
as normas do jogo linguístico transcendental, desde uma posição externa ao
jogo linguístico', o que constitui o erro básico do solipsismo metódico."
(COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 40). A racionalidade é una e a
mesma que deve atuar sobre qualquer âmbito do conhecimento humano, motivo
pelo qual "a racionalidade do direito não pode ser questão exclusiva do
direito." (HABERMAS, Jürgen. Direito e moral [Tanner Lectures, 1986]. In:
Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume II. Rio de
Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997, p. 230).
[131] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 97. "O problema do
Estado Democrático de Direito é exatamente o de como conciliar poder
eficiente com direito legitimador." (NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã:
uma relação difícil. São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2006, p. XVIII).
[132] OLIVEIRA, Op. cit., p. 26.
[133] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 97. "No Estado
Democrático de Direito o poder político, para ser legítimo, deve derivar do
poder comunicativo gerado a partir da esfera pública política." (NETTO,
Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 112).
[134] LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Ed.
Universidade de Brasília, 1980, p. 29.
[135] A "legitimidade perde o seu fundamento moral com a positivação do
direito" (LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 29). "Para o positivismo jurídico,
pouco importava colocar em discussão – no campo da teoria do direito –
questões relativas à legitimidade da decisão tomada nos diversos níveis do
poder estatal (legislativo, executivo ou judicial). No fundo, operou-se uma
cisão entre validade e legitimidade, sendo que as questões de validade
seriam resolvidas por intermédio de uma análise lógico-semântica dos
enunciados jurídicos, ao passo que os problemas de legitimidade – que
incluem uma problemática moral – deveriam ficar sob os cuidados de uma
teoria política que poucos resultados poderiam produzir, visto que
esbarravam no problema do pluralismo de ideias presente num contexto
democrático, o que levava inexoravelmente a um relativismo filosófico (essa
problemática se agravou em países com grandes períodos de ausência de
democracia, como o Brasil)." (STRECK, Lenio Luiz. O que é isto - decido
conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2013, p. 93)
[136] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 104.
[137] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 75.
[138] "É preciso ter claro que, no paradigma do Estado Democrático, o
direito passa a se preocupar – em razão das contingências históricas – com
a democracia e, portanto, com a legitimidade do direito (o problema da
validade, pois), problemática que até então era 'cindida' pela 'ciência do
direito': de um lado, o direito, sem preocupações com a 'razão prática', e,
de outro, o território no qual a penetração do direito não tinha 'conotação
valorativa'." (STRECK, Lenio Luiz. O que... Op. cit., p. 95).
[139] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 66.
[140] "Afinal, a admissão da tese de que norma e texto são coisas distintas
– que, a toda evidência, representa um avanço em relação à interpretação
metodológica – não pode significar que seja possível atribuir qualquer
sentido ao texto." (STRECK, Lenio Luiz. Diferença (ontológica) entre texto
e norma: afastando o fantasma do relativismo. In: TÔRRES, Heleno Taveira
(Coord.). Dirieto e Poder. Barueri: Ed. Manole, 2005, p. 27).
[141] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 266.
[142] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Ed. Martins Fontes,
1999, p. 442-451, 474, 475.
[143] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 40.
[144] Motivo pelo qual "o controle da validade (legitimidade) das decisões
judiciais perpassa pelo controle dos argumentos carreados para sua
fundamentação". (DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 37).
[145] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 162.
[146] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 102.
[147] De acordo com Lenio Streck, "a nova relação 'direito-moral' e aquilo
que tem sido nominado de 'autonomia do direito' deslocou o problema da
(legitimidade) para outro ponto: as condições interpretativas." (STRECK,
Lenio Luiz. Verdade... Op. cit., p. 4).
[148] STRECK, Lenio Luiz. Verdade... Op. cit., p. 61.
[149] STRECK, Lenio Luiz. Verdade... Op. cit., p. 61.
[150] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 83.
[151] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 4. "Desse modo, a
filosofia hermenêutica, longe de negar qualquer aspecto da legitimidade da
argumentação (ou de qualquer teoria discursiva), quer abrir o espaço em que
todo argumentar é possível." (STRECK, Lenio Luiz. Verdade... Op. cit., p.
51).
[152] DECAT, Thiago Lopes Op. cit., p. 21.
[153] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Op. cit., p. 138.
[154] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 19.
[155] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 4.
[156] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 29.
[157] STRECK, Lenio Luiz. Verdade... Op. cit., p. 2.
[158] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 30.
[159] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 29.
[160] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 103. Sobre a relação
entre coação e legitimidade, vide APEL, Karl-Otto. A ética do discurso
diante da problemática jurídica e política: as próprias diferenças de
racionalidade entre moralidade, direito e política podem ser justificadas
normativa e racionalmente pela ética do discurso? In: MOREIRA, Luiz (Org.).
Com Habermas, contra Habermas: Direito, Discurso e Democracia. São Paulo:
Landy Editora, 2004, p. 116-143.
[161] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 103. Em termos
dworkinianos, a legitimidade estaria relacionada à identificação da melhor
justificativa de conexão entre direito e coerção (DECAT, Op. cit., p. 191).
[162] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas... Op. cit., p. 184. DECAT,
Thiago Lopes. Op. cit., p. 21.
[163] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 55.
[164] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas... Op. cit., p. 21.
[165] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas... Op. cit., p. 21.
[166] NETO, Cláudio Pereira de Souza; SARMENTO, Daniel. Direito
Constitucional - teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte:
Ed. Fórum, 2012, p. 403. A citação desses mestre foi empregada em outro
contexto, mas se amolda perfeitamente à hipótese.
[167] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume II. Op. cit., p. 66.
[168] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 214.
[169] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 217.
[170] Apud, MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e Administração
Pública. Coimbra: Ed. Almedina, 1997, p. 114.
[171] "Vimos que os receptores, quando são objeto da violência simbólica,
têm as escolhas neutralizadas para que possam aderir, por sua própria
vontade, às ideias do emissor, que oculta o seu objetivo, o de criar ou
manter relações de dominação." (COURA, Andréia Fernandes. Op. cit., p.
171). Adverte Bernardo Augusto Ferreira Duarte que "o discurso desnaturar-
se-ia em imposição de vontade sempre que os participantes abandonassem o
tellos do entendimento mútuo e passassem a agir puramente orientados pelo
êxito pessoal." (DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 52).
[172] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 266, 267. Segundo Andréia
Fernandes Coura, "a presença da violência simbólica indica o mau uso, pelo
emissor, das técnicas retóricas, podendo estar de má-fé, se pretende impor
relações de dominação, ou de boa-fé, quando apenas reproduz o discurso ao
qual aderiu sem atentar para os seus efeitos. (COURA, Andréia Fernandes.
Op. cit., p. 170).
[173] COSTA, Regenaldo da. Hermenêutica... Op. cit., p. 217.
[174] COSTA, Regenaldo da. Hermenêutica... Op. cit., p. 201.
[175] STRECK, Lenio Luiz. Verdade... Op. cit., p. 33.
[176] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, organização política e
Constituição: as relações de poder em evolução e seu controle. In: TÔRRES,
Heleno Taveira (Coord.). Direito e Poder. Barueri: Ed. Manole, 2005, p.
271. "O Direito deve fundar-se tão somente no princípio democrático, não
mais compreendido como um mecanismo liberal da decisão majoritária ou a
partir de uma pretensa 'vontade geral' republicana, mas como
institucionalização de processos estruturados por normas que garantem a
possibilidade de participação discursiva dos cidadãos no processo de tomada
de decisões." (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 37)
[177] Algo típico de sociedades estratificadas. (NEVES, Marcelo. Op. cit.,
p. 9).
[178] Do ponto de vista do poder jurisdicional, Luiz Guilherme Marinoni
anota a importância da legitimidade: "a circunstância de a norma judicial
ter de ser fundamentada decorre da necessidade de ter de se dar
legitimidade à decisão, dado o déficit de legitimidade originária que
caracteriza o poder jurisdicional." (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
Obrigatórios. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 94). Por outro
lado, como visto, a legitimidade se despregou do problema do exercício do
poder para hoje ocupar-se também da dinâmica racional e da atividade
interpretativa.
[179] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 260.
[180] MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 217. Por outro lado, não se
pode negar o controle racional discursivo sobre a correspondência entre
enunciado e precedente.
[181] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Op. cit., p. 37, 39, 228, 284, 286. OLIVEIRA, Marcelo Andrade
Cattoni de. Op. cit., 2012, p. 37.
[182] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 12.
[183] HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Vol. I. Madrid:
Ed. Taurus, 1999, p. 50, 69, 180.
[184] STRECK, Lenio Luiz. Verdade... Op. cit., p. 120.
[185] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 142.
[186] HABERMAS, Jürgen. Direito e moral... Op. cit., p. 225.
[187] HABERMAS, Jürgen. Direito e moral... Op. cit., p. 225.
[188] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 29.
[189] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 3.
[190] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 11.
[191] HABERMAS, Jürgen. Direito e moral... Op. cit., p. 227. Esta
particularidade parece ter passado despercebida de Cândido Rangel
Dinamarco, que se entusiasma com a proposta de Luhmann, sem considerar sua
abordagem contrária à racionalidade discursiva: "É de conhecimento geral e
corrente entre os estudiosos brasileiros modernos o pensamento de Niklas
Luhmann, sociólogo do direito, em torno da ideia da legitimação pelo
procedimento. No Estado de Direito o poder não se exerce ao sabor dos
ventos ou dos ímpetos dos agentes públicos." (DINAMARCO, Cândido Rangel.
Alienação fiduciária de bens imóveis. In: Revista de Direito Imobiliário,
vol. 51, jul 2001. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 245).
[192] HABERMAS, Jürgen. Direito e moral... Op. cit., p. 228.
[193] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Op. cit., p. 18.
[194] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.228.
[195] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Op. cit., p. 18.
[196] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas... Op. cit., p. 166. "Aqui
também caberia a crítica de Habermas à chamada "desmistificação do mito
iluminista" de uma sociedade composta por homens feita por Luhmann. Esse,
com sua nova "teoria dos sistemas", por reduzir a normatividade à
expectativas cognitivas, que em caso de decepção, não poderão ser
corrigidas, acaba ignorando qualquer papel de legitimidade no exercício do
código binário do direito" (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas... Op.
cit., p. 123).
[197] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 148.
[198] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 208.
[199] HABERMAS, Jürgen. Direito e moral... Op. cit., p. 223.
[200] HABERMAS, Jürgen. Direito e moral... Op. cit., p. 224.
[201] HABERMAS, Jürgen. Direito e moral... Op. cit., p. 225.
[202] HABERMAS, Jürgen. Direito e moral... Op. cit., p. 225.
[203] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 147.
[204] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 3.
[205] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 208. Não estamos convencidos pelos
argumentos apresentados por Marcelo Neves, no sentido de que o pensamento
de Luhmann não se amolda ao modelo decisionista. Cabem, aqui, as
considerações de Marcelo Cattoni, tecidas acima, sobre o controle entre a
kelseniana moldura normativa e a interpretação conduzida por magistrados.
[206] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 58.
[207] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 145.
[208] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 107.
[209] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Op. cit., p. 172.
[210] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas... Op. cit., p. 165.
[211] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas ... Op. cit., p. 167.
[212] APEL, Karl-Otto. A ética... Op. cit., p. 109.
[213] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., 2015, p. 267.
[214] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 149. De acordo com o citado autor, é
possível concluir que "o Estado Democrático de Direito, pressupondo
reciprocamente uma esfera pública pluralista, legitima-se enquanto é capaz
de, no âmbito político-jurídico da sociedade supercomplexa da
contemporaneidade, intermediar consenso procedimental e dissenso
conteudístico e, dessa maneira, viabilizar e promover o respeito recíproco
às diferenças, assim como a autonomia das diversas esferas de comunicação."
(NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 156).
[215] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 209.
[216] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 156.
[217] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 209.
[218] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta Correta - Incursões
Jurídicas e Filosóficas sobre as Teorias da Justiça. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2011, p. 196, 197.
[219] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta ... Op. cit., p. 237.
[220] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta... Op. cit., p. 202.
[221] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta... Op. cit., p. 178.
[222] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta... Op. cit., p. 231.
[223] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta... Op. cit., p. 223.
[224] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta... Op. cit., p. 233.
[225] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta... Op. cit., p. 235.
[226] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta... Op. cit., p. 235.
[227] Para Apel, "compreendemos só no caso e na medida em que compreendemos
melhor." (COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 142).
[228] Ao contrário, é necessário pensar o "procedimento como mecanismo
depurador do agir estratégico". (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas...
Op. cit., p. 159).
[229] Lado outro, o princípio formal fundamental da ética do discurso "não
é um princípio de gestação de normas de conteúdo, mas um princípio de
procedimento para os discursos práticos, nos quais as normas de conteúdo
são legitimadas, tanto normas jurídicas a serem implementadas
institucionalmente como máximas universais de ação no sentido da moralidade
das ações." (OLIVEIRA, Manfredo A. de. Ética... Op. cit., p. 33).
[230] LUHMANN, Niklas Op. cit., p. 42.
[231] "A ideia da legitimação pelo procedimento é vitoriosa hoje, mesmo
fora do campo jurisdicional, pelo que ela tem de expressivo do ponto-de-
vista da inserção do sistema processual na ordem constitucional e da sua
aceitabilidade social. Seria arbitrário o poder exercido sem a participação
dos próprios interessados diretos no resultado do processo." (PENNA, Saulo
Versiani. Teoria processual democrática e a legitimidade do provimento
estatal. In: Revista dos Tribunais, vol. 849, jul 2006. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, p. 133)
[232] Todos esses espaços estão a produzir enunciados que acabam por ser
aplicados como se se tratassem de dispositivos de lei, problema esse que,
por si, já mereceria um trabalho específico.
[233] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – estudos de teoria política.
São Paulo: Edições Loyola, 2007, p. 354.
[234] APEL, Karl-Otto. A ética... Op. cit., p. 138. DUARTE, Bernardo
Augusto Ferreira. Op. cit., p. 23.
[235] HABERMAS, Jürgen. A inclusão... Op. cit., p. 355, 356.
[236] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 98.
[237] Renegaldo da Costa esclarece que "só a partir da mediação do a priori
da linguagem, logo, do a priori da comunidade de argumentação e
interpretação, é possível transformar qualquer evidência em estatuto de
conhecimento, o que significa dizer que só através de uma interpretação
intersubjetiva (mediada pela comunidade de interpretação e argumentação)
discursivamente validada se pode estabelecer critérios satisfatórios para o
pensar e conhecer com sentido". (COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p.
165)
[238] "É precisamente esse fluxo comunicativo que conformará e informará o
processo legislativo de justificação e o processo jurisdicional de
aplicação imparcial do Direito democraticamente fundado." (OLIVEIRA,
Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 48). Impossível, pois, o
fechamento para o "fluxo de informação legitimadora que advém da esfera
pública." (NEVES, Marcelo Op. cit., p. 236).
[239] Toda interpretação deve levar em conta a "prática já em movimento que
conta com um amplo consenso sobre os dados pré-interpretativos e seus
paradigmas." (DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 185)
[240] COSTA, Regenaldo da. Ética do discurso e verdade em Apel. Belo
Horizonte: Ed. Del Rey, 2002, p. 3.
[241] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 44.
[242] Para Peirce, "o conhecimento, enquanto mediação sígnica exige uma
interpretação que não articula seu sentido sígnico a partir de um sujeito
isolado e sim a partir de uma comunidade de interpretação" (COSTA,
Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 55).
[243] APEL, Karl-Otto. Transformação da filosofia II: o a priori da
comunidade de comunicação. São Paulo: Edições Loyola, 2000, p. 244. COSTA,
Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 169.
[244]COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 195.
[245] É verdade que pode existir algum controle estratégico no momento das
votações, e também é passível de críticas o procedimento de escolha dos
participantes votantes nesta esfera.
[246]NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 105.
[247]NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 146.
[248]NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 246. "No Estado de direito delineado pela
teoria do discurso, a soberania do povo não se encarna mais numa reunião de
cidadãos autônomos facilmente identificáveis. Ela se retira para os
círculos de comunicação de foros e corporações, de certa forma destituídos
de sujeito. Somente nesta forma anônima, o seu poder comunicativamente
diluído pode ligar o poder administrativo do aparelho estatal à vontade dos
cidadãos. (...) Uma vez que a soberania do povo não se concentra mais numa
coletividade, na presença física de civis unidos ou de seus representantes
reunidos, fazendo-se valer na circulação de consultas e de decisões
estruturadas racionalmente, começa a fazer sentido a frase segundo a qual
no Estado de direito não pode haver um soberano." (HABERMAS, Jürgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I. Op. cit., p.
173).
[249]HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume II. Op. cit., p. 228.
[250]Confira-se o disposto no art. 7º, parágrafo único, do Regulamento do
XXXVIII Fonaje: "Art. 7º O participante do Encontro poderá integrar
qualquer grupo de trabalho. Parágrafo único. O direito a voto e a
proposição é facultado apenas aos magistrados." (vide
http://www.tjmg.jus.br/portal/acoes-e-programas/fonaje/regulamento/)
[251] Vide http://www.enfam.jus.br/2015/10/forum-divulga-enunciados-
referentes-ao-impacto-do-novo-cpc-sobre-execucao-fiscal/
[252] VALADÉS, Diego (org). Conversas acadêmicas com Peter Häberle. São
Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 23. "Até o pensador que se encontra solitário
só pode explicitar e comprovar seu argumento (inclusive sobre os princípios
e regras lógicos) unicamente na medida em que pode internalizar o diálogo
de uma comunidade potencial ou virtual de argumentação". (COSTA, Regenaldo
da. Ética... Op. cit., p. 195).
[253] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 1997, p. 31.
[254] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Habermas... Op. cit., p. 173.
[255] DECAT, Thiago Lopes. Op. cit., p. 185.
[256] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 198.
[257] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 201.
[258] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 44
[259] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I Op. cit., p. 37. É mais que imperioso reler todo o Processo Civil
à luz da pragmática. Nas palavras de Eduardo José da Fonseca Costa, por
meio desa lente "pretende-se o exercício de um novo modelo de ciência
dogmática do direito, mais pragmático do que exegético." "Decididamente, o
estudo da dimensão pragmática dos institutos jurídico-processuais permite a
descoberta de características nunca observadas por quem se cinja a examinar
diretamente os textos jurídico-normativos que os regulam." "Isto implica a
superação da cisão existente entre a dogmática do processo (estudo
científico da law-in-books direcionado à prática forense) e a sociologia do
processo civil (estudo científico da law-in-action direcionado à
contemplação acadêmica): surge a pragmática processual (estudo tecnológico
do law-in-action funcionalizado à ação forense)." (COSTA, Eduardo José da
Fonseca. Notas pragmáticas sobre soncessão de liminares. In: Revista de
Processo, vol. 140, out. 2006. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p. 9,
10, 29).
[260] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Op. cit., p. 41.
[261] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade,
volume I. Op. cit., p. 35.
[262] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 102.
[263] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica ... Op. cit., p. 175.
[264] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 69.
[265] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 57.
[266] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo
Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização.
Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2015, p. 33. Cuida-se de um sentido
contrafático relativo à função promocional, mais próximo ao pensamento de
Luhmann: "Nisso devem ser distintas três formas do aspecto contrafático.
Primeiro, como na teoria do sistema de Luhmann, pode haver a intenção
simplesmente normativa. Assim, toda norma seria contrafática. Ou o aspecto
contrafático adquire um assento no mundo transcendental quando, como na
doutrina jurídica kantiana, levanta-se a prerrogativa de que se trata de
nada mais ínfimo como algo não passível de ser iludido, de forma que o
'fato transcendental' da razão seria inevitável para todos os membros de
uma forma de vida. Por fim, a teoria da atuação comunicativa confere ao
aspecto contrafático um sentido levemente transcendental, ela pergunta
pelas necessárias idealizações que os partícipes de certa práxis, para a
qual não há um equivalente funcional, precisam efetuar." (FRANKBERG,
Günter. A gramática da constituição e do direito. Belo Horizonte: Ed. Del
Rey, 2007, p. 275).
[267] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., 2002, p. 3.
[268] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., 2002, p. 2.
[269] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 266.
[270] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica... Op. cit., p. 99.
[271] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Jurídica e(m) Debate – o
constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia
existencial. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2007, p. 107.
[272] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 25.
[273] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 25.
[274] DUARTE, Bernardo Augusto Ferreira. Op. cit., p. 24.
[275] NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 233.
[276] DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 112, 113.
[277] GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença. Estado Democrático de
Direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Ed.
Mandamentos, 2002, p. 131.
[278] COSTA, Regenaldo da. Ética... Op. cit., p. 343.
[279] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 27.
[280] Segundo a tecnologia da informação, sandbox ou "caixa de areia"
corresponde a um espaço para experimentação que isola programas do seu
entorno.
[281] "O 'ativismo' no bojo da teoria discursiva se caracteriza no instante
em que o julgador arroga a si o direito de ponderar fins e meios de forma
utilitarista, com emprego de argumentos pragmáticos, isso é, por meio de
argumentos de política." (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica.. Op.
cit., p. 266)
[282] Continuarão atuais, pois, os precisos apontamentos de Barbosa
Moreira: "Vem a propósito uma observação acerca do dever de motivar as
decisões, hoje igualmente consagrado em nível constitucional, e sob
expressa cominação de nulidade (Carta da República, art. 93, nº IX). Há um
modo puramente formal de prestar homenagem a semelhante preceito, que está
longe de corresponder-lhe ao espírito. Quantas vezes lemos pronunciamentos
de órgãos judiciais que indeferem o requerido 'por falta de amparo legal',
ou 'porque não concorrem os pressupostos necessários'! São fórmulas vazias,
que nada significam: fazer uso delas é como tirar o chapéu para
cumprimentar à distância alguém que, ao mesmo tempo, entre dentes, se está
mandando ao inferno... É notório que os juízes andam normalmente
assoberbados de serviço e não têm possibilidade de alongar-se em
dissertações para fundamentar cada ato que pratiquem. Nem por isso ficam
autorizados a escamotear os motivos em que se inspiraram para decidir. A
escassez de tempo justifica a síntese; não justifica a omissão." (MOREIRA,
José Carlos Barbosa. A Justiça no limiar de novo século. In: Revista do
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, jan.-jun. 1995,
p. 83-93.)