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OF ut ur odoCons t i t uci onal i s mo ACons t r uçãodaDemocr aci aCons t i t uci onal Cader nodeResumos
Thomas Bustamante, Bernardo Gonçalves Fernandes José Adércio Leite Sampaio & Élcio Nacur Rezende Organização
O FUTURO DO CONSTITUCIONALISMO: A CONSTRUÇÃO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL ON THE FUTURE OF CONSTITUTIONALISM: THE CONSTRUCTION OF CONSTITUTIONAL DEMOCRACY EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO: LA CONSTRUCCIÓN DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL II CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL E FILOSOFIA POLÍTICA II INTERNATIONAL CONGRESS ON CONSTITUTIONAL LAW AND POLITICAL PHILOSOPHY II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y FILOSOFÍA POLÍTICA ND
Caderno de Resumos Book of Abstracts Libro de Resúmenes
Belo Horizonte 2015
338 • II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Política
ESCOLA DO DIREITO LIVRE E ATIVISMO JUDICIAL: O DOGMA DA ATIVIDADE CRIATIVA DO JULGADOR Gabriela Oliveira Freitas Stella Mesquita Londe Oliveira Lima A literatura jurídica brasileira evidencia uma sequência de elogios ao ativismo judicial, no sentido de que os estudiosos do Direito estão cuidando de tentar legitimar a liberdade, criatividade, discricionariedade e arbitrariedade do julgador, como se fosse o único meio de superar o positivismo jurídico e instaurar a democracia na atividade jurisdicional. Nessa via, pretende-se, pelo presente trabalho, demonstrar que o ativismo judicial nada mais é do que uma revisitação da chamada Escola do Direito Livre, proposta em 1906, por Hermann Kantorowicz, quando publicou “Der Kampf um die Rechtswissenschaft”, obra que objetivava reconstruir o conceito de Direito Natural – chamando o Direito Livre de Direito Natural do século XX – e criticar o positivismo. Segundo Kantorowicz, o Direito Natural não pode ser compreendido como um direito imutável, sendo um direito que pretende regular a sociedade, independentemente do Poder Estatal, tão condicionado histórica e individualmente como qualquer outro direito. Por tal motivo, torna-se necessária a ampla interpretação e atuação judicial, a fim de transformar esse Direito Natural no direito aplicado. Na tentativa de superação do positivismo estrito, Kantorowicz propôs a Escola de Direito Livre, a fim de proporcionar ao julgador a liberdade de decisão, em detrimento da redução do direito à ingênua aplicação da lei. Zaneti Junior, ao interpretar o processo pela via constitucional, diz que o sistema jurídico fundado no princípio da reserva legal tem o julgador como um “juiz-burocrata, aplicador lógico do direito, sem a interferência da vontade criativa na jurisprudência”, afirmando, ainda, que, “com a constitucionalização no marco do Estado Democrático de Direito, os princípios e as cláusulas gerais passaram a constituir, por necessidade hermenêutica, a jurisprudência como uma das fontes primárias, ao lado da lei”1. No entanto, tal visão está ligada ao positivismo jurídico e não ao sisZANETI JUNIOR, Hermes. Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 53-56.
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tema jurídico, o qual, mesmo sendo romano-germânico, não mais permite a figura do juiz-burocrata no Estado Democrático de Direito, tendo em vista que este não é só aplicador da lei, mas o fomentador do jogo argumentativo. Ele é quem permite que as partes atuem em simétrica paridade, dentro do binômio contraditório-ampla defesa (garantias constitucionais), formando seu convencimento, em procedimento formatado pelo devido processo constitucional, para que elas também construam o provimento jurisdicional, de forma participada. Entende-se, portanto, que o direito deve ser produzido, aplicado e debatido em um espaço jurídico aberto aos interessados, quer dizer, o devido processo legal deve existir no seu âmbito instituinte, constituinte e instituído. Desse modo, é induvidoso que não mais se admite a noção do julgador concebida por Montesquieu, como simples “boca da lei”, além de ser incompreensível que, em um Estado que adota o sistema do civil law, prevendo, dentre suas garantias fundamentais, o princípio da legalidade, o direito seja declarado via jurisprudência – cabendo a esta somente a função de interpretação da legislação codificada. Nesse ponto, merece destaque a crítica apontada por Rosemiro Pereira Leal, no sentido de que a adoção de tal doutrina levou à falta de efetividade do direito, ao se entregar ao Estado Dogmático, “a dogmática analítica, em que a crença na clarividência do decisor prevalece sobre a lei parlamentarizada a pretexto de que a lei é dotada de uma incompletude fatal.”2 No Processo Democrático, todo provimento, jurisdicional, administrativo ou legislativo, somente pode ser construído por meio da estrita observância dos preceitos constitucionais do Estado Democrático de Direito, sobretudo o Devido Processo Legal. Ensina Brêtas que a função jurisdicional deve ser exercida “sob rigorosa e moderna disciplina constitucional principiológica”, fato que afasta o subjetivismo ou o exercício da atividade interpretativa fundada no arbítrio do juiz, que não é compatível com os postulados do Estado Democrático de Direito3, frisa-se. A interpretação não pode, destarte, reduzir-se à mera “vontade do intérprete (julgar conforme sua consciência), como se a realidade fosse reduzida à LEAL, Rosemiro. A Teoria Neoinstitucionalista do Processo: Uma Trajetória Conjectural. Belo Horizonte: Arraes, 2013, p. 3. 3 BRÊTAS, Ronaldo. As Reformas do Código de Processo Civil e o Modelo Constitucional do Processo. In: BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias; NEPOMUCENO, Luciana (Org.). Processo civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. v. 1., p. 466. 2
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sua representação subjetiva”[44], à vista que o julgador se limita a ser “o aplicador da lei como intérprete das articulações lógico-jurídicas produzidas pelas partes construtoras da estrutura procedimental”[55]. Se assim fosse, estar-se-ia nutrindo o Ativismo Judicial, anunciado por Kantorowicz em 1906 como Escola do Direito Livre, e o sistema jurídico brasileiro fadado ao retrocesso da insegurança jurídica. STRECK, Lenio. O que é isto – Decido conforme minha consciência?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 19. 5 LEAL, Rosemiro. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 63. 4
DIREITO À SAÚDE: O PAPEL PROATIVO DO JUDICIÁRIO DIANTE DA POLÍTICA PÚBLICA DE MEDICAMENTOS. Gilsely Barbara Barreto Santana1 Israel Pedro Ribeiro2 O reconhecimento do direito à saúde pela Constituição Federal de 1988 como um direito fundamental, indispensável na satisfação dos interesses individuais e coletivos, ocasionou uma série de implicações na ordem jurídica. A exigência de prestações positivas do Estado, por meio de políticas públicas, para a sua concretização, fez surgir questionamentos quanto à aplicabilidade e eficácia do referido direito e ao papel dos Poderes da República no cumprimento dos preceitos constitucionais. O contexto brasileiro das políticas de saúde, marcado pela má prestação e deficiência dos serviços, tem motivado o crescente número de demandas judiciais envolvendo à matéria. Diante das omissões do Executivo e do Legislativo no tocante a implementação e execução das políticas integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário tem Mestre em Direito, Estado e Constituição (UnB), professora de Direito Constitucional da Universidade do Estado da Bahia (UNEB), Brasil, e-mail: barretogilsely@ gmail.com 2 Graduando em Direito na Universidade do Estado da Bahia (UNEB), Campus XV, Brasil, email:
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