Estatuto da Pessoa com Deficiência e exercício de direitos políticos: elementos para uma abordagem garantista

May 24, 2017 | Autor: Marcelo Roseno | Categoria: Direito Eleitoral
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Estatuto da Pessoa com Deficiência e exercício de direitos políticos: elementos para uma abordagem garantista MARCELO ROSENO Doutor e Mestre em Direito Constitucional (UNIFOR). Professor de Direito Eleitoral (UNIFOR). Juiz Coordenador (ESMEC). Artigo recebido em 30/08/2016 e aprovado em 27/12/2016.

SU M Á RIO: 1 Introdução 2 Os direitos políticos como manifestação da dignidade humana 3 O tratamento dos direitos políticos pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência - EPD 4 As primeiras manifestações da Justiça Eleitoral acerca do EPD 5 Por uma interpretação garantista dos direitos políticos das pessoas com deficiência 6 Conclusão 7 Referências.

RESUMO: Este artigo examina os reflexos do Estatuto da Pessoa com Deficiência sobre o exercício dos direitos políticos no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente em razão da alteração ocorrida quanto à definição de incapacidade civil absoluta. Destina-se especial atenção à possibilidade de que pessoas com deficiência mental e, inclusive, postas sob o regime de curatela possam exercer o direito ao voto. Sustenta-se a necessidade de que a Justiça Eleitoral esteja atenta aos propósitos de assegurar inclusão social e cidadania às pessoas com deficiência, de modo a adotar interpretações de cunho garantista, que amparem a amplitude do direito à participação política, como consectário do próprio princípio da dignidade humana. PALAVRAS-CHAVE: Estatuto da Pessoa com Deficiência Exercício de Direitos Políticos Inclusão Social e Cidadania Interpretação Garantista. Revista Jurídica da Presidência

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People with Disabilities Statute and the exercise of political rights: elements for a guaranteed approach CONTENTS: 1 Introduction 2 Political rights as a manifestation of human dignity 3 The treatment of political rights by the People with Disabilities Statute - PDS 4 The first manifestations of Electoral Justice about the PDS 5 A guaranteed interpretation on political rights of people with disabilities 6 Conclusion 7 References.

ABSTRACT: This article examines the reflects that the People with Disabilities Statute has on the exercise of political rights in the Brazilian juridical order, due especially to the changes in the definition of total legal incapacity. A special attention is given to the possibility of assuring the right to vote to people with mental disabilities - and even placed under curatorship. It is sustained that the need for the Electoral Justice to be attentive to the purposes of ensuring social inclusion and citizenship for people with disabilities, in order to adopt guaranteed interpretations that support the extent of the right to political participation as a consequence of the human dignity principle is supported on the text KEYWORDS: People with Disabilities Statute Exercise of Political Rights Social inclusion and Citizenship Guaranteed interpretation.

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Estatuto de las Personas con Discapacidad y el ejercicio de los derechos políticos: elementos para un enfoque garantista CONTENIDO: 1 Introducción 2 Los derechos políticos como una manifestación de la dignidad humana 3 Tratamiento de los derechos políticos por parte de lo Estatuto de las Personas con Discapacidad - EPD 4 Las primeras manifestaciones de la Justicia Electoral sobre lo EPD 5 En defensa de una interpretación garantista de los derechos políticos de las personas con discapacidad 6 Conclusión 7 Referencias.

RESUMEN: Este artículo examina los efectos de lo Estatuto de las Personas con Discapacidad sobre el ejercicio de los derechos políticos en el sistema jurídico brasileño, especialmente teniendo en cuenta los cambios que tuvieron lugar en la definición de incapacidad civil absoluta. Destina especial atención a la posibilidad de que las personas con discapacidad mental - e incluso aquellos colocados bajo el régimen de curatela - tengan el derecho al voto. Apoya la necesidad de que la Justicia Electoral esté atento a los efectos de garantizar la inclusión social y la ciudadanía de las personas con discapacidad, con el fin de adoptar la naturaleza garantista de interpretaciones que aseguren alcance del derecho a la participación política, mientras que consecuencia del principio de la dignidad humana. PALABRAS CLAVE: Estatuto de las Personas con Discapacidad Ejercicio de los Derechos Políticos Ciudadanía e Inclusión Social Interpretación garantista.

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1 Introdução

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iante do propósito de assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais das pessoas com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania, a Lei no 13.146 (BRASIL, 2015a) dedicou um capítulo específico a regular o direito à participação na vida pública e política (Capítulo IV do Título III). As garantias contempladas nesse campo destinam-se a resguardar à pessoa com deficiência o direito de votar e ser votada em igualdade de condições com as demais pessoas e revelam, de modo claro, o reconhecimento do exercício dos direitos políticos como manifestação do princípio da dignidade humana, seguindo diretriz já assumida pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (BRASIL, 2008). Ressalta-se que a expressa tutela de direitos políticos a pessoas com deficiência resulta, a rigor, de medida inclusiva mais ampla, igualmente adotada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência – EPD (BRASIL, 2015a), qual seja: o reconhecimento de que a deficiência não afeta a plena capacidade civil (art. 6o), o que foi concretizado pela alteração introduzida no art. 3o do Código Civil (BRASIL, 2002a), quanto à definição de incapacidade absoluta. É que o exercício da soberania popular e da prerrogativa que lhe surge como consectário, consubstanciada na possibilidade de que os cidadãos influenciem, na mesma medida, os destinos políticos do Estado, envolve, em essência, a livre manifestação de vontade e de opinião daqueles que, segundo critérios adotados pela respectiva ordem jurídica, figurem dentre os aptos à participação na vida pública. No Brasil, a fixação dos parâmetros para o reconhecimento da capacidade política tem sido conformada, historicamente, pela admissão de que a incapacidade civil absoluta é um fator impeditivo do exercício de direitos políticos, o que está inclusive expresso no art. 15, inciso II, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Desse modo, aqueles que reconhecidos como absolutamente incapazes para praticar atos na vida civil, estão, de igual modo, alijados da possibilidade de exercício do direito de sufrágio. A alteração do marco legal acerca da definição de incapacidade civil absoluta, determinada pela entrada em vigor do novo Estatuto (BRASIL, 2015a), provocou inegáveis reflexos na esfera dos direitos à participação política, notadamente em face de não mais se reconhecer como absolutamente incapazes os afetados por enfermidade ou deficiência mental, comprometedora do discernimento para a prática de atos da vida civil, ou ainda aqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir a sua vontade. A modificação acarreta repercussão em relação Revista Jurídica da Presidência

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aos que já figuravam no cadastro eleitoral, todavia estavam alijados do direito ao voto, em razão de se haver consignado a suspensão de direitos políticos decorrente da incapacidade civil absoluta, bem como para os que tenham interesse em nele figurar doravante, estando envolto em razoável dúvida o procedimento a ser adotado pela Justiça Eleitoral quanto a admitir o alistamento e o voto em tais circunstâncias. Porém, o que se apresenta claro é que, a depender da interpretação que a Justiça Eleitoral venha a conferir aos dispositivos alterados, será possível erigir uma linha garantista e consentânea com o propósito inclusivo adotado pelo Estatuto (BRASIL, 2015a), ou, por outro lado, uma visão restritiva e que tende a não reconhecer efeitos práticos às mudanças ocorridas. Tem-se o propósito, neste artigo, de examinar os principais reflexos no campo dos direitos políticos da entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência (BRASIL, 2015a), identificando vetores hermenêuticos que devem orientar a atuação do intérprete, notadamente da Justiça Eleitoral, para o fim de resguardar, em toda a amplitude, uma proposta inclusiva, de cunho garantista, compatível com os princípios democrático e do sufrágio universal. Utilizar-se-á a metodologia de pesquisa bibliográfica para provocar um debate entre os autores apresentados. Dessa forma, defender-se-á o ponto de vista a ser apresentado.

2 Os direitos políticos como manifestação da dignidade humana A linha de desenvolvimento dos direitos do homem, como recorda Bobbio (2004, p. 32), passou por três fases, reservando espaço, inegavelmente, para a consolidação das prerrogativas da participação política. Assistiu-se, assim, num primeiro momento, à garantia dos direitos de liberdade, que tendem a limitar o poder do Estado. Consolidaram-se, em seguida, os direitos políticos, que assumem a característica de, em concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia, proporcionar uma participação cada vez mais ampla, generalizada e frequente dos membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade no Estado). Por fim, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências como o bem-estar e a igualdade não apenas formal, representando a liberdade por meio do Estado. Consoante afirma Pérez Luño (2011, p. 180), grande parte de iniciativas cívicas, em um Estado de Direito, desembocam e se ultimam no exercício de direitos políticos, que representam a pedra angular do processo por meio do qual os indivíduos se integram à sociedade e participam da formação do poder. Alude, ainda, o autor a uma dupla dimensão dos direitos políticos, indicando que “[…] Revista Jurídica da Presidência

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através del ejercicio de estos derechos se posibilita, en el plano objetivo, la garantía de la legitimación democrática del poder, al tiempo que, en el subjetivo, se condicionan y delimitan las experiências más decisivas en la vida social de los ciudadanos”1 (PÉREZ LUÑO, 2011, p. 181). Assenta-se, com efeito, que o reconhecimento dos direitos políticos como direitos humanos não chega a suscitar maior controvérsia nos dias atuais, estando expressamente consagradas nos tratados internacionais, dentre outras, as manifestações do direito de votar e ser votado, e assim acessar as funções públicas em condições de igualdade. Pode-se afirmar que os direitos políticos revelam a dignidade humana em sua dimensão básica, a qual desempenha “[...] o papel de salvaguardar os seres humanos contra qualquer ato de redução, mesmo que, para isso, tenham de se opor às práticas ou crenças morais seculares” (BAEZ, 2011, p. 39), de modo que se os reconhece como direitos humanos fundamentais. Alijar a pessoa das franquias do exercício da participação política importaria em redução de sua condição de sujeito de direitos, “[...] passando a ser tratada como mero instrumento ou coisa” (BAEZ, 2011, p. 42), de modo que não se afigura próprio equiparar os direitos políticos aos denominados direitos humanos ambientais, direitos humanos econômicos, direitos humanos culturais, entre outros, “[...] os quais vêm se desenvolvendo assimetricamente dentro dos limites sociais, econômicos, políticos e culturais de cada Estado” (BAEZ; ROSALEN, 2012, p. 179). Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2013, p. 658), invocando as lições de Peter Häberle (2007, p. 12), destacam a vinculação existente entre democracia, direitos políticos e dignidade humana, sustentando que a democracia é a garantia organizacional e política da dignidade da pessoa humana e do pluralismo, ao passo que assume a condição de premissa e pressuposto antropológico do Estado Democrático de Direito. Anotam, nessa linha, que é mediante a fruição de direitos de participação política que o indivíduo não será reduzido à condição de mero objeto da vontade estatal (mero súdito), mas terá assegurada sua condição de sujeito do processo de decisão sobre a sua própria vida e a da comunidade que integra, pois, segundo os autores (SARLET, MARINONI e MITIDIERO): Assim, os direitos políticos, ainda mais quando assumem a condição de direitos fundamentais (vinculando os órgãos estatais, incluindo o Poder

1  E  m tradução livre: “[...] por meio do exercício desses direitos se possibilita, no plano objetivo, a garantia da legitimação democrática do poder, ao tempo em que, no plano subjetivo, condicionam-se e delimitam as experiências mais decisivas na vida social dos cidadãos”. Revista Jurídica da Presidência

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É oportuno recordar a visão arendtiana, destacada por Lafer, segundo a qual os Direitos Humanos pressupõem a cidadania como meio para a sua proteção, não somente como um fato e um meio, mas como princípio, na medida em que a sua privação afeta substantivamente a própria condição humana: [...] o ser humano privado de suas qualidades acidentais – o seu estatuto político – vê-se privado de sua substância, vale dizer: tornado pura substância, perde a sua qualidade substancial, que é a de ser tratado pelos outros como um semelhante. (1998, p. 209).

Portanto, os direitos políticos apresentam vínculo direto e indissociável com a ideia de dignidade da pessoa e, num Estado Democrático, são exigência e decorrência desse valor fundamental. Na mesma linha, Guedes (2013, p. 1569) assevera que os direitos políticos revelam, como uma de suas tarefas principais, a “[...] de criar e manter as condições elementares para uma vida em liberdade e com dignidade humana”, recordando que formam estruturalmente a base do regime democrático e que é por intermédio deles que “[...] se assenta a garantia de preservação de todos os demais direitos fundamentais” (preservative of all rights), uma vez que eles, por mais básicos que sejam, seriam mera ilusão “[...] se o direito de participar das decisões políticas fundamentais da comunidade nacional não for assegurado”. O autor afirma que: Por tudo o que se viu, não se podendo recusar que o exercício dos direitos políticos é a maneira mais consentânea, livre e desembaraçada de preservar os demais direitos fundamentais nas sociedades democráticas, além de se assegurar o seu mais amplo desenvolvimento (tarefa de todos os poderes do Estado), deve-se acentuar que toda e qualquer forma de possível restrição ao sufrágio, em qualquer de suas manifestações (direito ativo ou passivo), deve sofrer a mais severa e meticulosa sindicância por parte dos órgãos e agentes encarregados da fiscalização e aplicação do direito, especialmente do Ministério Público e do Poder Judiciário. (GUEDES,2013, p. 1571).

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Ao afirmar-se que os direitos políticos são manifestações da dimensão básica da dignidade humana e reconhecidos aos indivíduos como decorrentes de um traço inato, não se está, por obviedade, negando a possibilidade de que certas condições mínimas para o seu exercício venham a ser fixadas, variando de um ordenamento para o outro, o que demonstra que se revelam, também, numa dimensão cultural. O reconhecimento dos direitos políticos como manifestação da dignidade da pessoa, em sua dimensão básica, e como instrumento para a preservação de outros direitos, não deixa dúvidas quanto à sua relevância para a conformação das democracias constitucionais. É nessa linha que os direitos políticos estão contemplados nos tratados internacionais de Direitos Humanos e protegidos pelos respectivos sistemas de apuração de violações. Nessa perspectiva, tem-se que o sufrágio assume, a um só tempo, a feição de prerrogativa de caráter subjetivo – dado que o cidadão, como representação do soberano, deve ter respeitada e protegida a sua esfera de autonomia para exercer o direito à participação política (status ativo) –, mas também de instrumento que viabiliza a própria realização da democracia, numa relação de reciprocidade e interdependência (GUEDES, 2013, p. 1565), resultado de princípios, valores e opções do arranjo político-institucional que promana da Constituição (BRASIL, 1988). Atua, com efeito, conforme asseveram Sarlet e Castro (2013, p. 383), como condição de operatividade e parâmetro de legitimidade do princípio democrático, a ponto de que se reconheça que onde não esteja assegurado, não haverá democracia. O grau de abertura da participação política é, sem dúvida, fator que influencia a aferição do coeficiente democrático dos sistemas políticos. Nessa linha, quanto menos restritivas forem as condicionantes para o exercício dos direitos políticos, mais participativo e plural será o modelo adotado, rejeitando restrições fundadas em critérios desarrazoados ou desproporcionais, como riqueza, raça, gênero ou capacidade intelectual, que já pontuaram em diversos momentos da história política do País, atuando como fatores de exclusão e desigualdade. De igual modo, a ordem constitucional instaurada em 1988 abomina, de modo categórico, a cassação de direitos políticos, que materializa um ato de força por parte do Estado, fundado em motivação de natureza política, e que foi largamente utilizado durante os períodos de exceção como instrumento de perseguição e alijamento de pessoas da esfera decisional pública, como ocorreu durante a ditadura militar que imperou no País entre 1964 e 1985. A universalização do sufrágio, que se impõe como um princípio e um objetivo sob a égide da Constituição Federal (BRASIL, 1988),

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há de contemplar uma perspectiva inclusiva, não apenas quanto ao componente eleitoral, mas quanto a todas as formas de participação política, edificando-se, sob o influxo de um paradigma garantista, o acesso das minorias políticas.

3 O tratamento dos direitos políticos pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência Como afirmado, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, repetindo a previsão da Convenção Internacional que lhe confere esteio, firmada em Nova Iorque, no ano de 2007, destinou capítulo específico para regular o exercício dos direitos políticos, dedicando especial atenção aos direitos de votar e ser votado em condições de igualdade: CAPÍTULO IV DO DIREITO À PARTICIPAÇÃO NA VIDA PÚBLICA E POLÍTICA Art. 76. O poder público deve garantir à pessoa com deficiência todos os direitos políticos e a oportunidade de exercê-los em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1o À pessoa com deficiência será assegurado o direito de votar e de ser votada, inclusive por meio das seguintes ações: I – garantia de que os procedimentos, as instalações, os materiais e os equipamentos para votação sejam apropriados, acessíveis a todas as pessoas e de fácil compreensão e uso, sendo vedada a instalação de seções eleitorais exclusivas para a pessoa com deficiência; II – incentivo à pessoa com deficiência a candidatar-se e a desempenhar quaisquer funções públicas em todos os níveis de governo, inclusive por meio do uso de novas tecnologias assistivas, quando apropriado; III – garantia de que os pronunciamentos oficiais, a propaganda eleitoral obrigatória e os debates transmitidos pelas emissoras de televisão possuam, pelo menos, os recursos elencados no art. 67 desta Lei; IV – garantia do livre exercício do direito ao voto e, para tanto, sempre que necessário e a seu pedido, permissão para que a pessoa com deficiência seja auxiliada na votação por pessoa de sua escolha.

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§ 2o O poder público promoverá a participação da pessoa com deficiência, inclusive quando institucionalizada, na condução das questões públicas, sem discriminação e em igualdade de oportunidades, observado o seguinte: I – participação em organizações não governamentais relacionadas à vida pública e à política do País e em atividades e administração de partidos políticos; II – formação de organizações para representar a pessoa com deficiência em todos os níveis; III – participação da pessoa com deficiência em organizações que a representem. (BRASIL, 2015a).

Frisa-se que a Justiça Eleitoral no Brasil já vinha adotando algumas das medidas contempladas pelo referido dispositivo, buscando garantir o exercício do direito de voto a pessoas com deficiência. Calha recordar, nesse tocante, que o Tribunal Superior Eleitoral – TSE editou a Resolução no 21.008 (BRASIL, 2002b), que assegurou a criação de sessões eleitorais “em local de fácil acesso, com estacionamento próximo e instalações, inclusive sanitárias, que atendam às normas da ABNT NBR 9050”. Merecem referência, também, a Resolução no 21.920 (BRASIL, 2004), que isenta de qualquer sanção a abstenção do eleitor com deficiência, cujo impedimento torne impossível ou demasiadamente oneroso o cumprimento das obrigações eleitorais, relativas ao alistamento e ao exercício do voto; e a Resolução no 23.381 (BRASIL, 2012), que instituiu o Programa de Acessibilidade da Justiça Eleitoral. Além disso, outras normas vinham sendo editadas pelo TSE nos anos eleitorais, voltadas a regular pleitos específicos, e contemplavam a previsão de que os eleitores com deficiência fossem auxiliados por pessoa de sua confiança por ocasião do momento do voto. Para as eleições municipais de 2016, as primeiras realizadas após a entrada em vigor do EPD (Brasil, 2015a), o regramento editado pelo TSE (Resolução no 23.456) contempla a seguinte previsão: Art. 50. O eleitor com deficiência ou mobilidade reduzida, ao votar, poderá ser auxiliado por pessoa de sua confiança, ainda que não o tenha requerido antecipadamente ao Juiz Eleitoral [Lei no 13.146/2015, art. 76, § 1o, inciso IV]. § 1o O presidente da Mesa Receptora de Votos, verificando ser imprescindível que o eleitor com deficiência ou mobilidade reduzida seja auxiliado por

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569 pessoa de sua confiança para votar, autorizará o ingresso dessa segunda pessoa com o eleitor, na cabina, podendo esta digitar os números na urna. § 2o A pessoa que auxiliará o eleitor com deficiência ou mobilidade reduzida não poderá estar a serviço da Justiça Eleitoral, de partido político ou de coligação. § 3o A assistência de outra pessoa ao eleitor com deficiência ou mobilidade reduzida de que trata este artigo deverá ser consignada em ata. (BRASIL, 2015b).

Historicamente, as medidas de acessibilidade adotadas pela Justiça Eleitoral estiveram voltadas a pessoas com deficiência de natureza física, que afetassem a mobilidade, uma vez que os impedimentos de natureza mental, desde que acarretassem a incapacidade civil absoluta, ocasionariam a impossibilidade de exercício do direito ao voto. Além disso, as normas previam a criação de sessões específicas para pessoas com deficiência, para as quais os eleitores poderiam se habilitar até 90 dias antes da realização da eleição (BRASIL, 2002b). A disciplina do EPD (BRASIL, 2015a) afeta claramente, como se vê, os parâmetros até então adotados pela Justiça Eleitoral, pois considera que o impedimento de natureza mental não importa em incapacidade civil absoluta, além de vedar expressamente a instalação de seções exclusivas para pessoas com deficiência. Cabe cuidar com maior atenção, em razão de sua amplitude e relevância, da alteração introduzida pelo Estatuto quanto ao exercício de direitos políticos por pessoas com deficiência mental. Nesse tocante, cumpre recordar, de início, a definição de pessoa com deficiência que foi adotada pelo art. 2o, do EPD: Art. 2o Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (BRASIL, 2015a).

Já no art. 6o, o Estatuto (BRASIL, 2015a) dispôs que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, sendo tal regramento complementado pela alteração do art. 3o do Código Civil. Esse dispositivo possuía originalmente a seguinte redação: Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

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I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (BRASIL,2002a).

Com a nova redação determinada pela entrada em vigor do EPD, a regra passou a ser a seguinte: Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (BRASIL , 2015a).

Como se vê, a incapacidade absoluta passa a alcançar exclusivamente os menores de 16 anos, excluindo a previsão de que sejam considerados incapazes os afetados por deficiência mental que prejudique o discernimento para a prática de atos da vida civil, mantendo-se apenas, dentre os relativamente incapazes, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (nova redação do art. 4o, inciso III, do Código Civil) (BRASIL, 2002a).  A alteração trouxe como consequência, conforme aponta Requião (2015), a constatação de que o fato de um sujeito possuir transtorno mental de qualquer natureza não faz com que ele, automaticamente, insira-se no rol dos incapazes, representando “um passo importante na busca pela promoção da igualdade dos sujeitos portadores de transtorno mental, já que se dissocia o transtorno da necessária incapacidade”. Adverte o autor, porém, que se trata de “uma grande mudança em todo o sistema das incapacidades, que merece cuidadosa análise” (REQUIÃO, 2015). Recorda, ainda, Requião (2015), que a alteração legal não implica que o portador de transtorno mental não possa vir a ter a sua capacidade limitada para a prática de certos atos, uma vez que pode ser submetido ao regime de curatela: “O que se afasta, repise-se, é a sua condição de incapaz”. Diante disso, uma primeira consequência da mudança no campo do Direito Eleitoral e que se mostra facilmente perceptível é que a restrição ao exercício de direitos políticos em razão da incapacidade civil absoluta, tal como prevista no art. 15, inciso II, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), foi esvaziada, pois a capacidade política, conforme previsão da própria Carta de 1988, somente é adquirida por ocasião da integralização da idade mínima de 16 anos. Assim, ao contrário de se

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cogitar na restrição (perda e/ou suspensão) de direitos políticos por parte da pessoa absolutamente incapaz, será necessário reconhecer que se trata de hipótese de não aquisição dos direitos da cidadania política, em razão de não se haver cumprido requisito fundamental, consubstanciado no limite etário. Os reflexos, porém, são mais amplos, pois ao alterar a definição de incapacidade absoluta, excluindo as pessoas com deficiência mental dentre aquelas que estavam alijadas, também de forma absoluta, do exercício do direito à participação política, o EPD (BRASIL, 2015a) acabou por criar situação segundo a qual pessoas privadas de manifestar sua vontade, em razão de terem afetado o discernimento, sejam reconhecidas como eleitoralmente aptas. Ainda que se pudesse argumentar que as pessoas privadas de manifestar a sua vontade podem ser reconhecidas como relativamente incapazes, cumpre ter presente que a restrição a direitos políticos, segundo os parâmetros previstos na Constituição Federal (BRASIL, 1988), somente é imposta aos absolutamente incapazes. Ademais, o próprio TSE já decidira pela não-recepção pela ordem constitucional inaugurada em 1988 da regra do art. 5o, inciso II, do Código Eleitoral (BRASIL, 1965), que vedava o alistamento eleitoral e, por conseguinte, o exercício dos direitos políticos, aos que “não saibam exprimir-se na língua nacional” (BRASIL, 2010). Não bastasse, a regra do art. 85 do EPD (BRASIL, 2015a) estabelece que mesmo a curatela não alcança, dentre outros, o direito ao voto, afetando tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. Com efeito, as medidas que buscam assegurar o reconhecimento de direitos a pessoas com deficiência, garantindolhes a cidadania, a inclusão social e a igualdade de oportunidades com as demais pessoas, além de censurar, ademais, qualquer espécie de discriminação (art. 4º, do EPD) (BRASIL, 2015a), conferiu-lhes a prerrogativa da participação política como essencial à proteção de sua dignidade, afastando, no limite, que possa a capacidade eleitoral ativa ser afetada em razão de impedimento de natureza mental. À vista do novo regramento, é forçoso reconhecer, portanto, que, doravante, não deve a Justiça Eleitoral rejeitar o direito ao alistamento eleitoral de pessoas com deficiência mental, uma vez que, de acordo com a ordem constitucional, as restrições ao exercício dos direitos políticos decorrem exclusivamente de incapacidade civil absoluta, no que não se cogita em casos que tais, na medida em que tal condição passou a considerar, exclusivamente, o limite etário. O resguardo do direito de figurar no cadastro eleitoral deve importar, de igual modo, o reconhecimento do direito a comparecer às urnas e exercer o direito de voto, ainda que, para tanto, seja necessário

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o auxílio de pessoa de sua confiança. Ressalva-se que, mesmo as pessoas postas sob curatela, não terão afetado o direito ao voto, consoante expressa previsão do EPD (BRASIL, 2015a). Ainda que seja possível argumentar que tal tratamento possa criar riscos e afetar parcialmente a fidedignidade dos resultados eleitorais, na medida em que pessoas aparentemente impossibilitadas de manifestar sua vontade para atos da vida civil o farão na esfera eleitoral, ou, quando não, irão às urnas acompanhadas de curadores ou responsáveis que, na prática, votarão em lugar dos curatelados, tal possibilidade parece ter sido considerada e sopesada pelo legislador, assegurando-se, mediante juízo de ponderação e proporcionalidade, que se reconheça, de modo pleno, às pessoas com deficiência, o direito à participação política. Já no que pertine ao direito de ser votado, considerando que a previsão do art. 85, § o 1 , do EPD (BRASIL, 2015a) ressalvou apenas o direito ao voto, é necessário reconhecer que as pessoas postas em regime de curatela, ainda que possam exercer a capacidade eleitoral ativa, terão interditada a capacidade eleitoral passiva. Nesse ponto, a opção do legislador foi no sentido de restringir o acesso aos mandatos eletivos às pessoas curateladas, inadmitindo que possam vir a se candidatar. Quanto às pessoas com deficiência, inclusive de natureza mental, que não tenham sido postas em curatela, deve-se reconhecer a capacidade política plena, quanto aos atos de votar e ser votado, cabendo ter presente, nesse tocante, que não encontrarão qualquer restrição no campo das inelegibilidades, e, por outro lado, poderão atender plenamente às condições de elegibilidade, previstas no art. 14, § 3o da CF (BRASIL, 1988), uma vez que a exigência, nesse tocante, é apenas a de que os postulantes a mandatos eletivos estejam no pleno exercício dos direitos políticos, condição que, como demonstrado exaustivamente, não é mais afetada em razão de deficiência mental.

4 As primeiras manifestações da Justiça Eleitoral acerca do EPD A primeira manifestação do Plenário do Tribunal Superior Eleitoral quanto aos efeitos do EPD (BRASIL, 2015a) ocorreu nos autos do Processo Administrativo no 11471.2016.600.0000 (BRASIL, 2016a), originário de consulta dirigida àquela Corte pela Corregedoria Regional Eleitoral da Bahia. A consulta versava, fundamentalmente, sobre o procedimento a ser adotado doravante pelos cartórios eleitorais quando do recebimento de comunicações de sentenças de interdição, em face da previsão do art. 85, § 1o, do EPD (BRASIL, 2015a), que, como visto, previu que a curatela não afeta o direito ao voto. Além disso, a consulta voltou-se aos possíveis efeitos do EPD quanto a pessoas que figuravam no cadastro eleitoral, todavia estavam com Revista Jurídica da Presidência

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direitos políticos suspensos em razão de incapacidade civil absoluta, indagando se teria ocorrido, diante da novel legislação, um restabelecimento dos direitos políticos. O TSE respondeu a tais indagações em julgado assim ementado: PROCESSO ADMINISTRATIVO. QUESTIONAMENTOS. APLICABILIDADE. VIGÊNCIA. LEI No 13.146, de 2015. ALTERAÇÃO. ART. 3o CÓDIGO CIVIL. INCAPACIDADE CIVIL ABSOLUTA. SUSPENSÃO. DIREITOS POLÍTICOS. ART. 15, II, DA CONSTITUIÇÃO. ANOTAÇÃO. CADASTRO ELEITORAL. ANTERIORIDADE. 1. O Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei no 13.146, de 2015 – modificou o art. 3o do Código Civil, com a alteração do rol daqueles considerados absolutamente incapazes, circunstância que trouxe impactos no âmbito desta Justiça especializada, particularmente no funcionamento do cadastro eleitoral, cujos gerenciamento, fiscalização e regulamentação estão confiados à Corregedoria-Geral. 2. Alcançado o período de vigência do mencionado diploma legal, a incapacidade absoluta se restringiu unicamente aos menores de 16 (dezesseis) anos, os quais não detêm legitimidade para se alistar eleitores – exceção feita àqueles que completem a idade mínima no ano em que se realizarem eleições até a data do pleito (Res.-TSE no 21.538, de 2003, art. 14). 3. Esta Justiça especializada, na via administrativa, deve se abster de promover anotações de suspensão de direitos políticos por incapacidade civil absoluta, ainda que decretada anteriormente à entrada em vigor da norma legal em referência, nos históricos dos respectivos eleitores no cadastro, de forma a se adequar aos novos parâmetros fixados. 4. Para regularização das inscrições em que o registro de suspensão de direitos políticos por incapacidade civil absoluta tenha sido feito antes da entrada em vigor da Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência, o eleitor deverá cumprir as formalidades previstas nos arts. 52 e 53, II, a, da Res.-TSE no 21.538, de 2003. 5. Expedição das orientações necessárias às corregedorias regionais eleitorais, objetivando idêntica comunicação às Corregedorias-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e aos juízos eleitorais de todo o País. (BRASIL, 2016a).

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Como se constata, a determinação da Corte foi no sentido de que, daquele momento em diante, os cartórios eleitorais deviam se abster de promover anotações de suspensão de direitos políticos em razão de incapacidade civil absoluta, o que se mostra rigorosamente consentâneo com o novo regramento, na medida em que a referida condição passou a alcançar, com exclusividade, os menores de 16 anos, que já não poderiam mesmo figurar no cadastro. O julgado, nesse ponto, previu que mesmo as situações ocorridas anteriormente à entrada em vigor do EPD (BRASIL, 2015a) não deveriam ensejar a anotação de suspensão, sendo lícito concluir que eventuais sentenças de interdição proferidas antes de 6 de julho de 2015, e somente comunicadas após a entrada em vigor do Estatuto (que respeitou a vacatio de 180 dias) não se revelam aptas a gerar a suspensão. Já no que pertine às anotações de suspensão feitas anteriormente à entrada em vigor do EPD (BRASIL, 2015a), temse que o TSE adotou o entendimento de que caberia a cada um dos interessados formular o pedido de regularização da inscrição, nos termos dos arts. 52 e 53, inciso II, da Resolução do TSE no 21.538 (BRASIL, 2003), adotando entendimento que soa restritivo, na medida em que, de acordo com o novo regramento, mesmo aqueles que estão submetidos a regime de curatela devem ter assegurado o direito ao voto, de modo que não seria excessivo que se houvesse determinado, de logo, o pleno restabelecimento dos direitos políticos daqueles que tiveram tal condição restringida em razão de incapacidade civil absoluta. Além do Tribunal Superior Eleitoral, o Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul – TRE/RS também foi provocado a examinar os reflexos do EPD (BRASIL, 2015a) quanto ao exercício dos direitos políticos. Em consulta formulada pelo Ministério Público Eleitoral, nos autos do Processo no 192-17.2015.6.21.0000 (BRASIL, 2016b), o TRE/RS considerou prejudicada a formulação, uma vez que o TSE, àquela altura, já se manifestara inicialmente sobre reflexos do Estatuto no âmbito da Justiça Eleitoral. As indagações formuladas pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul versavam sobre os seguintes aspectos: 1. Para fins de formação do corpo de eleitores de uma determinada Zona Eleitoral, o Juiz de Direito, a partir de 3 de janeiro de 2016, ao interditar uma pessoa por deficiência mental, que retire dela o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, continuará com o dever de comunicar à Justiça Eleitoral o referido ato, para que a Justiça Eleitoral efetive a sua exclusão do corpo de eleitores, conforme o Código Eleitoral?

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575 2. O eleitor, a partir de 3 de janeiro de 2016, para fins de capacidade eleitoral ativa, interditado por deficiência mental que retire dele o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, passa a ter o dever de exercício do voto (voto obrigatório)? 3. Diante das atuais regras de inclusão do Estatuto do Portador de Deficiência, em especial artigo 76, § 1o, inciso II, é possível que uma pessoa interditada por deficiência mental se candidate para concorrer a um mandato político? 4. Não existindo mais incapacidade civil absoluta (exceto do menor de 16), como fica a situação daqueles que estão com a suspensão dos direitos políticos com fundamento nas hipóteses o art. 3o, incisos II e III, do CC/2002, na redação original (e que agora, na nova redação, são considerados apenas relativamente incapazes)? (BRASIL, 2016b).

No sentido de considerar prejudicada a consulta formulada pelo Ministério Público, a decisão do TRE/RS foi orientada, fundamentalmente, pelo entendimento de que a “alteração do regime de incapacidade e sua repercussão nos direitos políticos devem ser analisadas de forma sistêmica, e seus impactos no Cadastro Nacional de Eleitores, no âmbito nacional” (BRASIL, 2016b), daí porque entendeu que caberia à Corregedoria-Geral Eleitoral definir os procedimentos a serem seguidos em todo o território nacional. Ainda assim, as indagações formuladas pelo Ministério Público Eleitoral parecem bastante pertinentes, versando sobre aspectos sensíveis quanto aos reflexos do EPD no âmbito eleitoral, tais como: 1) os juízes de direito, quando da decretação da sentença de interdição, devem continuar a comunicar o fato aos cartórios eleitorais, na medida em que, como já demonstrado, a curatela não mais afeta o direito ao voto?; 2) o reconhecimento de capacidade eleitoral a pessoas com deficiência, inclusive de natureza mental, passa a importar que, acaso restabelecidos os direitos políticos, estarão obrigadas ao voto, assim como as demais pessoas?; 3) o regime inclusivo determinado pelo EPD acarreta a possibilidade de que pessoa com deficiência mental possa vir a exercer o direito de se candidatar a cargo público eletivo?; e 4) qual o tratamento a ser dado às pessoas que figuravam no cadastro eleitoral, todavia estavam com direitos políticos suspensos em razão de incapacidade absoluta? Não obstante o TRE/RS (BRASIL, 2016b) tenha, por cautela, entendido não ser o caso de responder as indagações, uma vez que tal caberia ao TSE, notadamente à Corregedoria-Geral Eleitoral, as instigantes provocações, à luz dos argumentos Revista Jurídica da Presidência

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declinados neste artigo, parecem conduzir às seguintes conclusões: 1) mesmo diante do novo tratamento dado pelo EPD ao exercício da capacidade eleitoral ativa por pessoas postas em regime de curatela, o direito de ser votado continua vedado, razão pela qual se conclui que os juízes devem continuar a comunicar as sentenças de interdição aos cartórios eleitorais não para o fim de suspender as inscrições eleitorais, mas sim para que se averbe no cadastro a existência de impedimento ao exercício do direito de ser votado, no caso de eventual pedido de registro de candidatura; 2) o alistamento e o voto das pessoas com deficiência são obrigatórios, à míngua de qualquer ressalva constitucional que os torne facultativos, todavia deve continuar sendo observado o tratamento previsto na Resolução do TSE no 21.920 (BRASIL, 2004), no sentido de isentar de qualquer sanção a abstenção do eleitor com deficiência, cujo impedimento torne impossível ou demasiadamente oneroso o cumprimento das obrigações eleitorais, relativas ao alistamento e ao exercício do voto; 3) como já demonstrado anteriormente, considerando que a ressalva do art. 85, § 1o, do EPD alcançou apenas o direito ao voto, não será possível à pessoa com deficiência que tenha sido posta em regime de curatela que possa exercer o direito de ser votada; e 4) a redução do universo de absolutamente incapazes deve ensejar que todos aqueles que constam do cadastro e tiveram os direitos políticos suspensos em face de tal condição devam ter os direitos políticos restabelecidos, para o que se deveria dispensar até mesmo qualquer procedimento de regularização por parte dos interessados, como foi determinado pelo Tribunal Superior Eleitoral.

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Por uma interpretação garantista dos direitos políticos das pessoas com deficiência Parece bastante claro que, a depender da interpretação que a Justiça Eleitoral confira às regras do Estatuto da Pessoa com Deficiência (BRASIL, 2015a), os direitos políticos que foram assegurados pela nova legislação serão garantidos com maior ou menor amplitude. A primeira manifestação do TSE (BRASIL, 2016b), como visto, parece apenas parcialmente consentânea com uma interpretação de cunho garantista, uma vez que restringiu o pleno e pronto restabelecimento de direitos políticos de pessoas que os tiveram suspensos por força de incapacidade civil absoluta, mesmo que tenha reconhecido, na mesma decisão, que os cartórios eleitorais não deverão mais anotar tal restrição, inclusive quanto a decisões proferidas antes da entrada em Revista Jurídica da Presidência

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vigor do EPD. O estabelecimento de obstáculos quanto à regularização da inscrição eleitoral, ou mesmo quanto à possibilidade de que o eleitor com deficiência exerça o direito de voto mediante auxílio de pessoa de sua confiança, pode afetar o propósito inclusivo das novas regras. Ainda que não se deva preterir o rigor quanto à observância do sigilo do voto, formalidade essencial da eleição e que pode conduzir à sua nulidade (Código Eleitoral, art. 220, inciso IV) (BRASIL, 1965), ou mesmo que não se possa amainar a necessidade de respeito à pessoalidade e à individualidade como atributos do voto, tais condicionantes não devem importar em restringir o direito à participação política das pessoas com deficiência. Em especial quanto a assegurar a universalidade do sufrágio, os esforços institucionais no sentido de proteção aos direitos políticos devem abranger a adoção de medidas legislativas, mas igualmente o compromisso das instâncias judiciais com uma linha interpretativa garantista, o que é particularmente sentido, no caso brasileiro, em razão da institucionalização do modelo jurisdicional de administração e controle das eleições. Nesse propósito, cumpre recordar com Kymlicka (1996, p. 25) que as sociedades modernas têm cada vez mais que fazer frente “[...] a grupos minoritários que exigem o reconhecimento de sua identidade e a acomodação de suas diferenças culturais”, o que tem resultado no abandono da ideia de neutralidade estatal, alcançando-se a noção de um Estado Democrático. Sem embargo da dificuldade em definir o que seria minoria, especialmente diante da fragilidade de considerar, por exemplo, o mero aspecto numérico, é possível encontrar na conjugação de fatores como “[...] a exclusão social e a falta de participação nas decisões políticas o melhor critério objetivo de definição” (LOPES, 2008, p. 20). Nesse ponto, parece forçoso reconhecer que exclusão e ausência de participação se relacionam, reciprocamente, como causa e efeito. A exclusão social conduz ao deficit de influência na esfera política, e a não ocupação dos espaços políticos torna remota a possibilidade de emancipação de grupos excluídos. É o que propugna Sarmento, ao recordar que: O autogoverno popular, que é a espinha dorsal do regime democrático, exige a inclusão política de todos aqueles que estão submetidos ao poder estatal, assegurando-lhes a possibilidade de influírem na tomada das decisões politicamente relevantes. É assim que se legitima democraticamente o exercício do poder do Estado: para que se justifique a submissão de todos à autoridade estatal, cumpre assegurar a plena capacidade de cada um de participar na formação da vontade coletiva, através do reconhecimento do direito de voto a todos, em igualdade de condições – one man, one vote. Revista Jurídica da Presidência

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A proteção dos direitos das minorias vulneráveis, que são vítimas de preconceito no âmbito político, é indiscutivelmente uma das funções mais essenciais da jurisdição constitucional, que está especialmente qualificada para exercê-la, exatamente pelo seu caráter contramajoritário. (2010, p. 325).

Com efeito, não parece desarrazoado afirmar que a garantia de participação política a grupos minoritários representa um passo indispensável para que alcancem visibilidade e para que tenham reconhecidos outros tantos direitos que dependem da atuação estatal, os quais têm sido historicamente negados e provavelmente continuariam a ser de modo indefinido, não fora o paulatino reconhecimento de possibilidades de exercício do sufrágio, entendido em sua acepção ampla. Os intérpretes devem se atentar, portanto, uma linha hermenêutica que privilegie a Constituição (BRASIL, 1988), afastando obstáculos que poderiam restringir o exercício do sufrágio universal, numa nítida manifestação do que se há construído modernamente acerca do garantismo eleitoral, que nada mais é do que uma teoria que reconhece os efeitos das lições do jurista italiano Luigi Ferrajoli (2009) no campo do direito eleitoral, e que há recrudescido a partir de importantes manifestações hauridas na América Latina. É preciso não perder de vista, ainda, que a adoção de uma linha interpretativa do que se há denominado de garantismo eleitoral também encontra franca expansão no campo dos tratados internacionais de Direitos Humanos, como ocorre com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 25) (BRASIL, 1992) e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 23) (OEA, 1969), ganhando ampla proteção em precedentes da Corte Interamericana, como ocorreu no caso Yatama vs Nicarágua (CORTE..., 2005), que versa especificamente sobre o direito à participação política de populações indígenas. Uma hermenêutica constitucionalmente adequada e comprometida com uma linha garantista pode representar, a partir de uma atuação firme do Poder Judiciário, a efetividade da participação política das minorias, a partir da qual se pode antever um futuro com maior resguardo de direitos e respeito à diversidade cultural, caminhando-se paulatinamente para que se vença o elemento marginal que teima em caracterizar as minorias políticas no Brasil.

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6 Conclusão Como se demonstrou ao longo deste artigo, a entrada em vigor do Estatuto da Pessoa com Deficiência acarretou reflexos diretos no campo do exercício dos direitos políticos no Brasil, na medida em alterou a definição de incapacidade absoluta, promovendo, desse modo, o reconhecimento de capacidade política a pessoas com deficiência, inclusive de natureza mental, e mesmo que postas em regime de curatela. Tal medida de promoção da cidadania resguarda, em última análise, o próprio princípio da dignidade humana, em sua dimensão básica, possibilitando a grupos minoritários, por meio do exercício de direitos políticos, que tenham asseguradas visibilidade e representatividade nas arenas públicas, ocupando postos de governo. Logo, a Justiça Eleitoral deve estar atenta aos vetores hermenêuticos que imperam nesse campo, dentre os quais os princípios democrático e do sufrágio universal, atuando para assegurar a amplitude da participação política, por meio de uma interpretação garantista, evitando estabelecer obstáculos e/ou impedimentos que possam, na prática, fragilizar as conquistas alcançadas com a edição da nova legislação, a qual atende compromissos assumidos pelo Brasil na ordem internacional.

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