\"Estudos de conjuntura 5\", Política e Judiciário, Blog do CEE da Fiocruz, 17/02/2016

POLÍTICA E JUDICIÁRIO

(Blog do Centro de Estudos Estratégicos da Fiocruz – 17/02/2016)

José Maurício Domingues*

O ano de 2016 promete a continuidade das crises econômica e política, bem como o aprofundamento de suas consequências sociais. Até agora, no entanto, o longo recesso na política brasileira desde o fim do ano se fez preencher, quase exclusivamente – afora as péssimas notícias sobre a economia –, pelas movimentações da operação Lava-Jato. Se estas algo demonstram, em primeiro lugar, é o funcionamento

*

Professor do IESP-UERJ e pesquisador associado ao CEE Fiocruz, autor de O Brasil

entre o presente e o futuro (Rio de Janeiro: Mauad, 2015, 2ª edição). 1

(neo)patrimonialista do sistema político e eleitoral em que muitos vêm se lambuzando. Isso poderia ter um efeito extremamente salutar sobre a política brasileira. Mas a LavaJato insistentemente direciona suas baterias apenas ao campo progressista da política brasileira, basicamente ao PT (mas talvez eventualmente também o PSB), e àqueles que a ele se aliaram na última década, sobretudo o PMDB. O próprio ex-presidente Lula terminou na alça de mira da operação, algo há tempos prometido por certas movimentações da justiça e agora realizado de fato. Pode-se manter a expectativa de que eventualmente a Lava-Jato se estenda ao PSDB e seus aliados, sistematicamente poupados, ou ao menos tratados com menos rigor, nas investigações do Ministério Público Federal – MPF e da Polícia Federal – PF? No DEM, por exemplo, além de seu presidente, senador Agripino Maia, os estragos também têm sido poucos. Eduardo Azeredo foi condenado em Minas Gerais, no entanto sem conexões com o inquérito comandado pelo juiz Sergio Moro. Nem toda a justiça brasileira, conclui-se, tem mantido aquele viés anti-PT e, por ora ao menos, pró-tucano. Mas no plano federal o PSDB segue incólume, mesmo com denúncias claras contra seu presidente e recém-candidato presidencial, Aécio Neves, embora deva-se observar que o STF decidiu pelo desmembramento dos inquéritos que não se relacionam diretamente à Petrobras, tirando a Eletrobras e Furnas da alçada de Moro (o que foi celebrado por muitos que se posicionam contra este último). É preciso também esperar os possíveis desdobramentos, no âmbito da Lava-Jato, das investigações sobre o grupo Mossak Fonseca, ao que parece especializado em lavagem de dinheiro e remessas de valores a exterior, com clientes destacados entre brasileiros poderosos. Não viso aqui penetrar os meandros da Lava-Jato, nem entender as motivações e projeto do juiz Sérgio Moro (bem avaliado, publicamente, pelo governador do Maranhão, Flavio Dino, do PCdoB, seu colega de geração no judiciário, seja isso motivado por impulsos corporativos ou expresse uma avaliação mais distanciada – ver sua

entrevista

à

Globonews

em

2016

–

https://www.youtube.com/watch?v=MRYlITXqHjE). Menos ainda seria possível perscrutar a cabeça do procurador-geral da república Rodrigo Janot, que também parece evitar o quanto possível denunciar os próceres do PSDB, embora tenha aberto inquérito contra Maia junto ao Supremo Tribunal Federal – STF (valendo notar, contudo, que se recusou igualmente a envolver a presidenta Dilma Rousseff em qualquer investigação). Enfim, de modo algum se trata de desvendar os complexos meandros da vida interna da 2

PF. Em traços amplos importa caracterizar certos elementos do judiciário brasileiro tal qual evoluíram recentemente, em termos de doutrina e composição social. Isso nos permite uma compreensão no mínimo mais matizada do que vem se passando nessa interseção entre os sistemas político e judiciário. Infelizmente a discussão na mídia, inclusive na mídia alternativa, tem sido extremamente pobre quanto a essas questões. Se à grande mídia interessa apenas usar a Lava-Jato e outros inquéritos para atacar o PT, a mídia alternativa vem descambando até mesmo, muitas vezes, para uma defesa sem sentido de empreiteiras e empreiteiros que emporcalham o sistema político brasileiro há décadas – tentando inclusive interferir diretamente nas investigações em que são acusados –, bem como de políticos que com elas se metem em conluios e maracutaias. Uma defesa do estado de direito baseada em doutrinas em desuso no judiciário aflora nessa linha de argumentação, fazendo coro aos advogados de ricaços que jamais perdiam ações movidas contra seus clientes e agora se veem perdidos com a diminuição de seu poder de fogo. Não se pergunta nunca por quais elementos doutrinários orientam as decisões do judiciário, nem sobre as bases sociais de sua atuação, para além da denúncia de sua aliança com a mídia, as Organizações Globo em particular, e a “espetacularização da justiça” (nesse caso, dada a importância dos personagens envolvidos, inevitável em larga medida, vazem-se informações ou não, sejam estas vinculadas à visão que o juiz do caso mantém em relação à Operação Mani Pulite na Itália – ver Moro, 2004). Em primeiro lugar, é preciso ter em mente que uma evolução extremamente significativa do direito brasileiro se conecta a desenvolvimentos doutrinários que remetem a um movimento mais amplo, que se alça no pós-segunda guerra mundial, na Alemanha e no Sul da Europa, incluindo Portugal, Espanha e Itália, e mais recentemente na América Latina de modo geral. Trata-se do neoconstitucionalismo, em cujo centro se encontra a preservação e promoção dos direitos individuais e coletivos, que por sua vez estão no cerne, segundo a leitura dessa corrente, das constituições democráticas (ver Quaresma, Oliveira e Oliveira, 2009). Parte dos ministros atuais do Supremo Tribunal Federal, notadamente Luís Roberto Barroso, se filia a essa visão doutrinária ou é por ela influenciado, embora outros, como José Antonio Dias Toffoli, a rejeitem. Ela implica que todo o sistema judiciário deveria estar penetrado por esse impulso constitucional fundamental. Em consequência, secundariza códigos e lê a legislação com a inspiração daquele compromisso com os direitos. Ademais, em uma sociedade extremamente 3

complexa, a própria ideia de “império da lei”, cara ao liberalismo, se vê sob enorme pressão. Cada vez mais os juízes têm de tomar decisões baseadas em demandas sociais por vezes contraditórias e na interpretação das leis e regulamentos, o que de fato complica e abre certo espaço de manobra para o magistrado, introduzindo certa fluidez nos processos legais, sem por isso necessariamente descaracterizá-los, ao contrário, em princípio enriquecendo-os. De modo a traduzir esses princípios em decisões, cumprem grande papel a “ponderação” e a “proporcionalidade” na aplicação das leis, equilibrando interesses e estatutos legais, com uma atenção necessária às questões concretas postas ao juiz. Abandona-se assim na evolução do neoconstitucionalismo o que seria uma suposta leitura literal das leis e regulamentos pelos quais deve reger-se a atuação do judiciário (a qual, de resto, nunca foi feita tão ao pé da letra, para além da ideologia). Isso não implica desprezo pelo “império da lei”, sua definição se torna todavia mais complexa e aberta a um diálogo entre aqueles que participam do processo legal. O judiciário ainda tem muita influência do “positivismo” jurídico tradicional, que exclui em larga medida essas complexas técnicas jurídicas e busca restringir o papel de valores e da interpretação na prática dos tribunais. Cada vez mais aquelas mudanças incidem sobre o discurso e a prática do judiciário (ainda que o neoconstitucionalismo não se deva reduzir ao pós-positivismo, ao menos para alguns “positivistas”, e muito menos a uma “esquerda” no judiciário). De resto o próprio Moro (2005) busca vincularse ao neoconstitucionalismo, afirmando conceitualmente a necessidade de garantir os direitos consagrados na Constituição de 1988; e ao menos um importante jurista assinalou como é o diálogo com o STF, especificamente o ministro Zavascki, que orienta sua atuação na Lava-Jato – permitindo isso que raras vezes aquele órgão modifique suas decisões (Falcão e Werneck, 2016). O avanço do neoconstitucionalismo se vincula ainda a um processo lento, porém aparentemente irreversível, de aproximação do direito brasileiro, cujas origens se fincam na tradição da “civil law” continental europeia e latino-americana, à chamada “common law”, típica dos sistemas jurídicos anglo-saxões. A primeira se mostrou mais afeita a leis escritas e a sua suposta leitura literal, ao passo que a segunda se calca mais em interpretação e em precedentes. Foi exatamente o que assinalou o ministro Teori Zavascki em palestra por acaso poucas semanas antes da prisão do senador Delcídio do 4

Amaral, decidida por ele e convalidada por seus pares no STF (Canário, 2015). Em que medida isso implica em “judicialização da política” é questão problemática, uma vez que o direito pode voltar-se nessa direção ou simplesmente seguir novos procedimentos sem pretender interferir diretamente no processo político, o que seria mera consequência não intencional da busca da justiça em seu âmbito estrito, ainda que com resultados dificilmente desconhecidos por quem os engendra. Nos debates do neoconstitucionalismo é à própria defesa da Constituição de 1988 que se empresta destaque. O judiciário passa a ser visto como garantidor dos direitos nela consagrados – incluindo eventualmente o que o grande jurista alemão Robert Alexy (1986) chamou de “mandatos de otimização” daqueles direitos, embora a avaliação das situações concretas que se põem à justiça não os transforme em objeto de absoluta e imediata imposição jurídica. Ora, com a carta constitucional que possuímos, confrontada ademais com a realidade tão dura e difícil de nosso país em termos da concretização de direitos – tanto no plano civil quanto no social, e sob certos aspectos também no dos políticos, sem falar nos chamados direitos difusos e outros coletivos, como os de indígenas e quilombolas – isso não poderia ser senão positivo. No entanto, em relação aos temas que mobilizam a política nacional nos últimos anos, inclusive passando pela atuação do STF, muitos afirmariam que este não é o caso. A justiça seria estrábica ou caolha. O viés que apontei acima, quaisquer que sejam as qualificações que se possa fazer, justifica em parte ao menos essa avaliação. Por que isso ocorre? Eis tema que dá pano para manga. Uma resposta simples e pouco sensível à realidade do país denuncia o estado como aparelho da burguesia, retomando uma leitura marxista que não faz sequer uso dos avanços teóricos que se pode encontrar nas obras de autores como Gramsci e Poulantzas, que veem no estado e na sociedade, cuja divisão teria muito de mera ideologia, um campo de lutas pela hegemonia. Esse aparelho, segue o argumento restrito, se volta contra a esquerda neste momento, com suas reservas de força profundas e aproveitando-se dos pequenos erros – e para alguns sequer erros – cometidos pelo PT e seus aliados na luta por melhorar as condições de vida do povo brasileiro.

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Uma segunda perspectiva se descortina com o que é uma interrogação, antes que uma solução: por que o MPF e a PF, que nunca foram homogêneos e, no caso ao menos do primeiro, tinham ligações fortes com o PT oposicionista e promoveram muitas denúncias contra o PSDB e figuras como Daniel Dantas, se lança agora contra, em larga medida (medida que é difícil na verdade de aquilatar), exatamente aquele partido? Além dos desvios ligados à corrupção em que se enredou de fato o PT (após denunciar a dos outros e apresentar-se como o que alguns há não muito tempo chamavam de “UDN de esquerda”, evolução que decerto maculou sua imagem junto às corporações que compõem o judiciário brasileiro), já se aventou a hipótese de que foi exatamente a leniência de Lula em relação aos escândalos que envolviam o PSDB que produziu efeito tão negativo. Bloqueando investigações, Lula teria atraído a má-vontade e mesmo a ira dessas corporações, às quais se soma em particular a PF (Nassif, 2015). Se ambas as respostas parecem insuficientes, vale explorar ao menos com mais matizes as possibilidades da primeira, mais por assim dizer de fundo, embora aquela versão marxista por assim dizer “vulgar” crie, definitivamente, mais obstáculos que ajude no entendimento da questão. A segunda depende muito de uma reconstrução de fatos e visões que apenas um jornalismo investigativo que aprofunde esses temas nos pode trazer, o que se encontra em falta aguda no mercado. O mundo do direito brasileiro é hoje bastante complexo, democratizou-se, mas permanece muito estratificado e com pouco controle externo, provavelmente por equívocos do legislador constituinte em sua conformação. De modo geral parecem ser as famílias que já há bastante tempo ocupam as posições de mais prestígio as que nelas se mantém. Isso se aplica sobretudo à magistratura e à advocacia, com o ministério público e a defensoria pública mostrando-se menos “elitizados” (e com maior participação de mulheres). No que tange à advocacia, a ampla estrutura, nacional e estadual, da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, em face da proliferação de faculdades de qualidade duvidosa, utiliza o exame de admissão à profissão como forma de eliminação de profissionais supostamente pouco qualificados. Ela mesma se vê controlada pelos grandes escritórios e os advogados de maior prestígio no país e tem enorme poder sobre a estrutura geral do sistema jurídico (Almeida, 2010 e 2014). Acresce a isso que, como se sabe, os operadores do judiciário hoje conformam um grupo de servidores sem par no Brasil, com rendimentos, entre legais e semilegais, 6

legítimos e ilegítimos, que os tornam parte de ao menos suas classes médias altas, além de contarem com a falta de controle externo que hoje, malgrado a existência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, ainda parece caracterizar a corporação. Só no MPF 50% dos procuradores e subprocuradores recebem acima do teto de R$ 33.700,00 (salário do presidente do STF), e muitos na verdade percebem quase o dobro disso (Estado de São Paulo, 14/02/2016 – http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,cortede-salarios-economizaria-r-10-bilhoes,10000016206). Poder-se-ia – caso seja verdadeiro, vale frisar – explicar um viés anti-PT de setores mais ou menos significativos do judiciário por conta dessa inserção de classe? Talvez em parte sim, embora uma afirmação peremptória dependa de muito mais estudo. O que de todo modo não dá conta do que teria sido uma mudança nas perspectivas desses operadores. Isso poderia ser explicado por terem as classes médias se afastado do PT, ou mesmo se terem tornado anti-petistas, em razão, em particular, como muitos sugerem ou afirmam com tanto estardalhaço quanto sem bases factuais ou argumentativas, da ascensão das classes populares sob os governos Lula e Dilma? Há certa plausibilidade nessas teses, mas empregadas diretamente no que tange ao judiciário elas pecam exatamente porque se alguém não se viu ameaçado por essa ascensão devem ter sido essas corporações, muito privilegiadas e abastadas hoje. Quer dizer, aquela tese primeira nega a segunda ou vice-versa, ainda que algo de verdadeiro possa ser localizado em ambas, no sentido de que um possível viés de classe média alta talvez se projete contra sindicalistas e militantes de esquerda. Vale sublinhar entretanto que em inúmeras ocasiões juízes e membros do ministério público assumem posições abertamente democráticas e progressistas (sem compromisso, porém, necessariamente com o status quo da esquerda). Aliás, é possível inclusive supor que a ideia de que a maior ou grande parte do judiciário brasileiro é conservadora seja falsa. Mais pesquisas seriam necessárias para termos uma visão mais nítida da situação. De todo modo, vale investigar por que razão setores mais ou menos amplos da magistratura e do ministério público poderiam ter criado uma animosidade contra o PT e seus eventuais aliados. O fato é que não se pode simplesmente deduzir perspectivas e atuações concretas de “posições” e “interesses” de classe; mesmo quando isso é verdadeiro, muitas mediações se colocam. No caso de corporações para as quais o próprio 7

funcionamento do aparelho de estado – com lisura e universalismo, em princípio, conforme os elementos “ideológicos” em geral tão fortemente presentes nessas coletividades – e a política, interna a ela mesma e externa, na sociedade, mostram-se tão importantes, são muitos os fatores que intervêm e têm de ser considerados pela análise. Se a isso se soma a ideia de que os governos petistas teriam levado a corrupção ainda mais longe, institucionalizando-a, o que parece ser a percepção de ao menos alguns desses setores, a situação se agrava sobremaneira, não obstante esses esquemas (neo)patrimonialistas, que envolvem estado e sociedade, existirem no Brasil há séculos, com toda a sua gravidade no que tange à desvalorização da cidadania e ao saqueio do estado. Desconsiderar isso em nome do combate à desigualdade beira efetivamente o ridículo. Uma concepção efetivamente republicana, democrática e calcada na defesa do estado de direito, hoje mais que necessária, não pode prescindir de acentuar o combate a esse tipo de neopatrimonialismo – que nada tem de “tradicional”, vinculando-se diretamente à modernização do Brasil (ver Domingues, 2013). Não por acaso as grandes construtoras são dele protagonistas fundamentais. Se a direita sempre se moveu nessas sombras, reais, mas ilegais e ilegítimas, a esquerda tem afastar-se totalmente dessas práticas para poder fazer a sua crítica impiedosa. De todo modo, essa situação implica em problemas que são mais gerais: a esquerda, o PT em particular, perdeu as classes médias. Seus setores progressistas foram parte decisiva das bases eleitorais e políticas do partido em suas primeiras décadas, após mobilizarem-se contra a ditadura, enquanto que setores liberais, conservadores e inclusive, evidentemente, reacionários, sempre existiram em seu seio. A falta de políticas e discurso, que descambaram para a ofensa quando os conflitos se evidenciaram, e os escândalos que acossam o partido, a levaram para longe. É preciso reverter isso. É preciso, no caso do judiciário especialmente, reconstruir pontes e criar novas trincheiras que o valorize e permitam uma aliança com desenvolvimentos muito positivos do neoconstitucionalismo e de um direito menos comprometido com o positivismo. Pode-se discordar daquela corrente, em relação à qual é razoável ter reservas e críticas, ao evidenciar-se o que seria seu “voluntarismo” (ver por exemplo Streck, 2014); e, ainda que concordando com ela de modo geral, pode-se criticar as formas que eventualmente assume. Não é, porém, razoável desconhecer sua existência.

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Seja como for, essa abordagem é mais aberta às lutas e disputas sociais e suas ideias podem ser mobilizadas a favor das forças progressistas e não contra elas. Não se trata de tarefa simples, nem de avançá-la aqui. Importa sobretudo perceber que, para enfrentar o problema – que não parece pequeno –, é preciso antes de tudo reconhecê-lo. Tapar o sol com a peneira não ajuda nada. Seja como for, de imediato as consequências políticas das movimentações junto à justiça podem ser dramáticas para o país. Isso diz respeito em particular aos desdobramentos da ação do PSDB junto ao Tribunal Superior Eleitoral – TSE, visando impugnar a chapa vitoriosa nas eleições presidenciais de 2014, Dilma Rousseff-Michel Temer, sob a argumentação de que recursos ilegais oriundos dos esquemas da Petrobras abasteceram sua campanha. Provas viriam da própria Lava-Jato. Isso levaria à convocação de novas eleições ainda este ano, com Eduardo Cunha talvez na presidência do país (a quem STF até agora hesitou em destituir da presidência da Câmara dos Deputados). Levaria sobretudo a um embate de proporções catastróficas para a democracia brasileira. É de ser ver se a justiça eleitoral agirá de modo responsável de modo a preservar as bases da democracia brasileira, fazendo uso do bom-senso e de uma visão do processo jurídico-político que não se preste a manobras que, em nome da lei, conspiram exatamente contra ela próprio e o processo democrático, que é muito mais amplo que o que se refere a contas de campanha. Este é, de resto, quesito no qual são pouquíssimas as agremiações que podem posar de puras e ilibadas. Exatamente os elementos de raciocínio jurídico mais avançados, assinalados anteriormente, deveriam servir de baliza a qualquer julgamento desse tipo de processo junto à justiça eleitoral. Nesse sentido, preservar e fazer avançar a república passa por encaixar o processo político e eleitoral através da “ponderação” e da “proporcionalidade”. Elas indicam, antes e acima de tudo, o imperativo de respeitar o que foi, em última instancia, a vontade do eleitor nas urnas. Este deu a vitória a Dilma Rousseff, portanto presidenta legítima do país, cujo mandato deve ser respeitado e integralmente cumprido.

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