Exceção de pré-executividade

Nº CNJ RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO ORIGEM

: 0009194-75.2013.4.02.0000 : DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO : AUTO ONIBUS ALCANTARA LTDA : SELEO DE ANDRADE BARBOSA PAIVA E OUTRO : UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL : 1A VARA FEDERAL DE EXECUCAO FISCAL DE SAO GONCALO (201251170004259)

RE L AT ÓRIO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por AUTO ÔNIBUS ALCÂNTARA LTDA. em face da seguinte decisão, proferida na Execução fiscal originária (fl. 53): A exceção de pré-executividade vem sendo reconhecida pelos tribunais nacionais como instrumento apto a discutir matéria de defesa no contexto de processos executivos, não obstante a ausência de previsão legal. Nesse sentido, por se tratar de via construída apenas em sede jurisprudencial e doutrinária, sua admissão tem sido submetida a crivos severos, restringindo sua aplicação a hipóteses muito específicas, mais precisamente, quando envolvida matéria de ordem pública – como as relativas às chamadas condições de ação ou aos pressupostos processuais (CPC, art. 267, IV e VI) – ou quando, embora prevalecendo o exclusivo interesse da parte, este possa ser comprovado de imediato, na ausência de qualquer instrução probatória. Aplicando tais premissas ao caso em pauta, não há como acolher, a partir da documentação acostada aos autos, as alegações da excipiente quanto ao depósito do montante integral. Isto porque, a despeito da farta documentação por ela juntada, não se configura como questão passível de comprovação imediata, uma vez que não há, como verificar, por meio do mero exame dos extratos juntados, se tais pagamentos foram ou não efetuados no

valor correto e integral, conforme combatido pela exequente. Trata-se de matéria, cuja apreciação segura exige dilação pr obatór ia, r ecur so pr ocessual inadmissível em sede de exceção de pré-executividade, incidente não previsto em lei e cuja construção jurisprudencial se fez apenas para apresentação de matérias passíveis de apreciação imediata pelo juízo, por meio de rito abreviado. Ademais, a exequente alegou que o mandado de segurança já foi extinto, sem julgamento do mérito. Embora não tenha juntado nenhuma tela de consulta processual que corrobore tal afirmativa, é ônus da excipiente prover documentos que amparem sua pretensão, tal como cópia de eventual sentença de procedência na referida ação. O fato é que, como já mencionado, a exceção de pré-executividade não admite dilação probatória, de forma que, havendo dúvida quanto às alegações apresentadas, isto é, não sendo possível apreciá-las de plano, há que se rejeitar a peça. Permanece aberta ao devedor, entretanto, a discussão da matéria por meio de embargos à execução, ação própria de defesa na hipótese, mediante a pronta garantia do juízo (Lei nº 6.830/80, art. 16). [...] Em suas razões de Agravante, alega, em síntese: a) que o crédito cobrado na execução fiscal está com sua exigibilidade suspensa por força de depósito realizado em mandado de segurança coletivo; b) que há coincidência entre os valores descritos na CDA e aqueles depositados judicialmente; c) que as diferenças apontadas pela Fazenda Nacional dizem respeito a juros e multa de mora, os quais não são aplicáveis ao caso concreto, tendo em vista que os depósitos foram realizados em suas respectivas competências; d) que, apesar do mandado de segurança ter sido extinto, os depósitos continuam à disposição do juízo, mantendo a suspensão de exigibilidade dos créditos (fls. 2/14). Contrarrazões às fls. 240/243. Parecer do Ministério Público Federal alegando não haver interesse público que justifique sua intervenção (fl. 246). É o relatório. Peço dia para julgamento.

RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal VOTO O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO: (RELATOR) Consoante relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por AUTO ÔNIBUS ALCÂNTARA LTDA. em face de decisão que rejeitou exceção de pré-executividade na qual alegava suspensão de exigibilidade do crédito em razão de depósito realizado em mandado de segurança coletivo. Como sabido, a exceção de pré-executividade consiste em instrumento de impugnação à execução, normalmente utilizado quando a defesa é tão evidente que não se justifica a sujeição do executado aos requisitos formais dos embargos, sendo manifesta a injustiça do prosseguimento da execução. Admite-se seu manejo em execução fiscal quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição e decadência; e não demande dilação probatória. Nesse sentido, eis a Súmula nº 393 do STJ: “A exceção de préexecutividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”. Além disso, por tratar-se de técnica de cognição sumária, que não analisa o mérito de forma plena, com todos os instrumentos postos a disposição das partes como ocorre no processo de conhecimento dos embargos à execução, a decisão proveniente do aludido incidente não tem o condão de fazer coisa julgada material. Desse modo, a defesa apresentada por meio de exceção de préexecutividade rejeitada, poderá ser rediscutida em embargos à execução. No caso concreto, discute-se a possibilidade de verificar a suspensão de exigibilidade do crédito em função de depósito judicial. Inicialmente, destaca-se que o direito de realizar o depósito judicial para suspender a exigibilidade do crédito é expressamente previsto no art. 151, II do CTN, sendo pacífica a jurisprudência que reconhece ser este um direito subjetivo do contribuinte, conforme se verifica nos seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IPTU.

D E P Ó S I T O I N T E G RA L . S U S P E N S Ã O D A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, II, DO CTN. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "o depósito de que trata o art. 151, II, do CTN constitui direito subjetivo do contribuinte, que pode efetuá-lo tanto nos autos da ação principal quanto em Ação Cautelar, sendo desnecessária a autorização do Juízo. É facultado ao sujeito passivo da relação tributária efetivar o depósito do montante integral do valor da dívida, a fim de suspender a cobrança do tributo e evitar os efeitos decorrentes da mora, enquanto se discute na esfera administrativa ou judicial a exigibilidade da exação" [...] (STJ, 2ª Turma, REsp 1289977/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.12.2011) MEDIDA CAUTELAR. TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITOS DE NEGATIVA. 1. O STJ e os Tribunais Regionais Federais já firmaram entendimento no sentido de que a parte tem o direito de efetuar o depósito judicial do crédito tributário seja nos autos de ação declaratória, anulatória, medida cautelar, ou mandado de segurança, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário. [...] (TRF2, 3ª Turma Especializada, APELREEX 199751011005904, Rel. Des. F ed. S AL E T E MACCALÓZ, E-DJF2R 4.4.2013) No entanto, deve-se atentar para o entendimento de que “o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro” (Súmula nº 112 do Superior Tribunal de Justiça). Ademais, para se extrair os efeitos deste depósito (tais como suspensão de exigibilidade do crédito e autorização para expedição de certidão positiva com efeitos de negativa de débitos - CPEND), deve ficar cabalmente demonstrado que o montante depositado corresponde ao crédito integral, de acordo com o que a Fazenda Nacional considera devido. A respeito dos depósitos realizados pela Demandante (guias de fls. 180,185, 190, 196, 201, 206 e 211), verifica-se que, apesar de corresponderem aos valores e competências relacionadas na CDA (fl. 25), a Fazenda Nacional esclareceu que a dívida não se encontra garantida, tendo

em vista que o depósito não fora integral (fl. 217). Em sua defesa, a Agravante afirma que as diferenças apontadas referem-se aos juros e correção monetária, os quais não são devidos, em razão de os depósitos terem sido realizados nas respectivas competências. Nesse contexto, ressalta-se que o depósito judicial e integral para fins de suspensão do crédito tributário é substancialmente um procedimento de jurisdição voluntária, em que não há controvérsias, devendo o interessado se conformar com o comportamento da autoridade fiscal quanto ao montante que deverá ser depositado. Qualquer divergência sobre temas como suspensão da exigibilidade do crédito tributário reclama necessariamente um processo de jurisdição contenciosa (no caso, embargos à execução fiscal), no qual será possível debater se os juros e multa de mora são efetivamente devidos e se o depósito realizado no mandado de segurança coletivo corresponde ou não ao valor integral. Sobre o assunto, confira-se os seguintes julgados do STJ: [...] 3. No julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4/5/2009, sujeito ao regime do art. 543-C, do CPC, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento no sentido de que 'a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória'. [...] (AgRg no Ag 1384190, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.5.2011) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE RE JE I T ADA. I MPOSSI BI L I DADE DE SUBSTITUIÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. SÚMULA 393/STJ. PRONUNCIAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ SOBRE A MATÉRIA. RESP 1.110.925/SP. RECURSO SUBMETIDO AO RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC.

1. Caso em que a agravante busca o reconhecimento da extinção do direito da agravada diante do pagamento do débito executado. 2. A matéria posta nos autos exige dilação probatória, inviável em sede de exceção de pré-executividade. 3. A Primeira Seção desta Corte, na assentada de 22/4/2009, ao apreciar o Recurso Especial de n. 1.110.925/SP, sob o regime do artigo 543-C, do CPC, fixou o entendimento segundo o qual, a exceção de préexecutividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1220404 / SP, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO, DJe 20.8.2010) – grifo nosso. De tal sorte, não merece reparo a decisão agravada, eis que o Juízo a quo decidiu em perfeita consonância com a jurisprudência ao rejeitar a exceção de pré-executividade oposta. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. É como voto. RICARDO PERLINGEIRO Desembargador Federal EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E P ROCE S S UAL CI VI L . E XE CUÇÃO F I S CAL . E XCE ÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. I MP OS S I BI L I DADE . 1. A exceção de pr é- executividade consiste em i nst r um ent o de i m pugnação à execução, ut i l i zado quando a def esa é t ão evi dent e que não se j ust i f i ca a suj ei ção do execut ado aos r equi si t os f or m ai s dos em bar gos, sendo m ani f est a a i nj ust i ça do pr ossegui m ent o da execução.

Adm i t e- se seu m anej o em execução f i scal quando a m at ér i a i nvocada f or suscet í vel de conheci m ent o de of í ci o pel o j ui z, com o condi ções da ação, pr essupost os pr ocessuai s, pr escr i ção e decadênci a; e não dem ande dilação pr obatór ia. I nteligência da Súmula nº 393 do S T J. 2. Af igur a- se inviável o incidente oposto, pois a alegação de suspensão de exigibilidade do cr édito indicado na CDA, em r azão de depósito judicial r eal i zado em m andado de segur ança col et i vo, car ece de pr odução de pr ovas. 3. O depósi t o j udi ci al e i nt egr al par a f i ns de suspensão do crédito tributário é substancialmente um pr ocedi m ent o de j ur i sdi ção vol unt ár i a, em que não há cont r ovér si as, devendo o i nt er essado se conf or m ar com o compor tamento da autor idade f iscal quanto ao montante que deverá ser depositado. Qualquer divergência sobre temas como suspensão da exigibilidade do crédito tributário reclama necessar i am ent e um pr ocesso de j ur i sdi ção cont enci osa ( no caso, em bar gos à execução f i scal ) , no qual ser á possí vel debat er se os j ur os e m ul t a de m or a são ef et i vam ent e devi dos e se o depósi t o r eal i zado no m andado de segur ança col et i vo cor r esponde ou não ao valor integr al. 4. Agr avo de I nst r um ent o não pr ovi do. ACÓRDÃO Vi st os, r el at ados e di scut i dos est es aut os, em que são par t es as aci m a i ndi cadas, deci de a T er cei r a T ur m a E speci al i zada do T r i bunal Regi onal F eder al da 2ª Região, por unanimidade, negar pr ovimento ao Agr avo de I nst r um ent o, na f or m a do r el at ór i o e do vot o, constantes dos autos, que f icam f azendo par te do pr esent e j ul gado. Ri o de Janei r o, 3 de dezem br o de 2013 ( dat a do julgamento) .

RI CARDO P E RL I NGE I RO Desem bar gador F eder al