FAMÍLIA MEDIEVAL E PÓS-MODERNIDADE – UM LEGADO PARA O SÉC. XXI

FAMÍLIA MEDIEVAL E PÓS-MODERNIDADE – UM LEGADO PARA O SÉC. XXI: A
CRISTIANIZAÇÂO DOS COSTUMES









Sergio Matheus Garcez[1]


"A paternidade é anterior à sociedade; mas os amores novos
fazem esquecer os velhos, e a paixão política domina, em
certos casos, os primeiros instintos da natureza" (MACHADO
DE ASSIS, Valério, in, Relíquias de Casa Velha, , 2.vol.,
Rio e Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores,1957, p. 7).






RESUMO

FAMÍLIA MEDIEVAL E PÓS-MODERNIDADE – UM LEGADO PARA O SÉC. XXI (
continuação)


Sergio Matheus Garcez



RESUMO

O artigo trata da fundamentação crítico-histórica dos direitos de família,
com enfoque especial nos direitos da criança e do adolescente. Mostra o
perfil do direito romano e medieval da matéria, comparando-o ao direito
contemporâneo. Demonstra a conseqüência da adoção de legislações que adotem
posturas equivocadamente modernas no campo do Direito de Família,
especialmente aquelas proposições legislativas que ignoram os parâmetros
éticos-cristãos da matéria, desconhecendo as normas do direito natural,
tantas vezes apregoadas pelos próprios romanos nos milênios de sua
civilização. Mostra também o campo das chamadas obrigações sociais e
difusas do Estado e dos municípios brasileiros, indicando os verdadeiros
rumos da pós-modernidade nestes ramos do Direito.


Palavras-chave: História do Direito; Direito Civil; Direito de Família;
Obrigações sociais e difusas; Ética.

SUMÁRIO

1. Os direitos dos incapazes civis por defeito de idade desde o período
pré-cristão até o Direito da Criança e do Adolescente atual;
2. A família na Antigüidade românica: especialidades dos seus institutos
para o mundo pós-moderno;
3. Patriarcado romano x pós-modernidade: as linhas da família ocidental;
4. As famílias de nosso tempo: os costumes, o novo e o velho;
5. A família do séc. XXI - seus novos moldes jurídicos;
6. Família, hoje, já e para todos !;
7. Conclusões;
8. Referências bibliográficas.


Introdução







1. Os direitos dos incapazes civis por defeito de idade desde o
período pré-cristão até o Direito da Criança e do Adolescente atual





Tal qual na pena de MACHADO DE ASSIS, a Weltanschaaung do Direito
de Família nacional continua a desprezar a cosmovisão cristã de mundo, a
propor, quase sem parâmetro ético nenhum, certos institutos de Direito que
não respeitam o ser humano em sua integridade. No caso específico das
crianças e adolescentes, diversos projetos de lei que tramitam no Congresso
Nacional deixam de prever deveres inerentes aos incapazes civis por defeito
de idade e acentuam a convivência ostensiva de grupos familiares novos, sob
o pretexto do melhor interesse do menor[2]. Parecem mesmo desconhecer as
regras de convivência mostradas desde há muito tempo pelos romanos e outros
maiores, segundo as quais a hoje chamada "criança" e o "adolescente" –
expressões vindas da área da Psicologia e não do Direito – a infância e a
juventude, na acepção dos Tribunais, devam ser tratadas de maneira
diferenciada, mas não se abolindo o sentido da autoridade parental. Não é
este também o sentido da Psicologia[3], da Religião[4] e muito menos do
Direito de Família científico, como ora confirmamos.
Não se reconhece no período da Antigüidade pré-cristã, nenhum
direito protetivo à infância ou à juventude, na família ou sem a mesma.
Longe da sabedoria anciã, ao infante nem sequer o direito à vida era
reconhecido como elementar entre os povos da Antigüidade. Um princípio
irretocável foi a tônica entre os antigos, durante muito tempo, o direito
absoluto dos pais sobre os filhos, o que compreendia o direito de vendê-
los, matá-los, expô-los ou abandoná-los, denotando um caráter de
brutalidade crônica, estágio pré-civilizado. Os membros de uma mesma
família eram tidos como patrimônio do pai, pois era ele quem tinha o poder
de gerar. Os governos formavam-se a partir da vontade dos varões, chefes
das famílias. Na Grécia, oikasdespotes (onde oikas = família, despota =
chefe, polis = reunião de oikas). Suas crianças e jovens, quando débeis
fisicamente, quase nunca eram mantidas vivas; os fortes e sadios só
permaneciam vivos em número suficiente para a defesa do Estado (se do sexo
feminino, só ficavam vivas em número necessário à procriação). Daí o quadro
de um sem número de infanticídios que se efetivavam em relação aos menores
e incapazes.Entre os povos orientais, a crueldade com crianças era
associada a usos religiosos, como o sacrifício dos recém-nascidos, entre os
povos semíticos[5]. Temendo a miséria e a indigência, os chefes das
famílias árabes muçulmanas imolavam os próprios filhos a Alá . Esse hábito
foi mais tarde reprovado pelo Alcorão[6]. Mesmo hábito tinham os fenícios e
cartagineses e entre aqueles atribuiu-se a perda de uma guerra devido ao
abandono do costume da oferenda de vidas infantis a Saturno. Os persas
enterravam crianças vivas em honra da divindade, algumas vezes identificada
com o próprio monarca ainda vivo entre eles. Na Índia e na China
encontraram-se vários escritos que provam a prática do sacrifício ou, pelo
menos, da mutilação de crianças, o que perdurou até o século XIX.Diferentes
eram os costumes dos hebreus. O povo eleito não admitia o aborto, como
também não admitia o sacrifício da própria prole. Vigorava entre eles,
profundamente arraigado, o desejo da perpetuação da espécie e de sua
propagação, bem como o anseio de uma posteridade numerosa. Era tolerada, no
entanto, a venda dos filhos como escravos como forma de mitigar a pobreza
da família.
Os povos da civilização greco-romana não se diferenciaram, nesse
tema, dos demais povos antigos. Outra não foi a ordem do rei Herodes ao
ordenar o sacrifício dos Santos Inocentes, assim festejados como os proto-
mártires do sangue de Cristo. Pensando tratar-se de um novo rei, que
nasceria para usurpar o seu poder, mandou o tirano que se matassem todos os
recém-nascidos até a idade de dois anos (Mt. 2,16-18)[7]. Tanto as leis
gregas como as romanas autorizavam o infanticídio, guardadas as
particularidades de cada cidade quanto a seus costumes e requintes
(normalmente de crueldade).
Em Esparta o recém-nascido era levado pelo pai a um tribunal, que
decidia se a criança deveria permanecer viva ou não, para o bem do Estado.
Em outras cidades, usava-se expor a criança como forma de evitar o
infanticídio[8]. Em Roma, o poder paternal, em relação aos filhos, era o de
um proprietário de um bem imóvel, do qual podia dispor como bem entendesse.
Platão e Aristóteles admitiram o infanticídio e o extermínio de
crianças com deformidade; o primeiro propôs a sua eliminação secretamente e
sem dar conhecimento do seu paradeiro (paradoxalmente, propôs métodos
educativos humanitários, repudiando a violência no trato, educando-as com
brincadeiras). Aristóteles propôs legislação de controle da natalidade, que
determinava quais crianças deveriam sobreviver e quais as que deveriam ser
expostas, como limite fixo de procriação[9].
Na Roma antiga, a Lei das XII Tábuas permitia toda a sorte de
poderes do pai com relação à sua prole, traduzindo aquele ius vitae ac
necis, direito de deixar viver ou de matar, compreendendo o ius exponendi e
outros corolários. Não favoreciam infantes e menores em geral as leis
romanas, que não atenuavam o tratamento cruel que lhes dispensavam a
família e as pessoas em geral[10]. Somente quanto ao aspecto filial é que
foram instituídas leis de grande proveito. Perdura até nossos dias a
adoção, que visa beneficiar os abandonados e os sem família, e a tutela,
que está para salvaguardar os interesses patrimoniais dos herdeiros. Duas
foram as leis de grande significação para a infância e a juventude nessa
época: a LEX ATILIA e a LEX PLOETORIA (séc. II dC). A primeira dispondo
sobre a tutela de menores impúberes, e a segunda cuidando especificamente
do patrimônio dos menores púberes (à época compreendidos entre os maiores
de 16 e menores de 25 anos). É justamente nesse período, entre o segundo e
o terceiro século da era cristã, que a doutrina de Direito do Menor admite
um início de proteção à infância desamparada, através de leis específicas,
de disposições jurídicas esporádicas. Exemplos dignos de nota são um trecho
do Digesto, da época dos Antoninos, no qual se proíbe o abandono dos recém-
nascidos, e outro, que prevê a compra da própria liberdade por crianças que
haviam sido expostas por seus pais. Não se acham entre esses fragmentos
legais a instituição de estabelecimentos públicos ou privados que se
destinassem ao cuidado desses menores. Não se preocupou o legislador romano
com a forma de acolhimento institucional de crianças e jovens, só exigível,
no tempo, com o desenvolvimento da civilização dos povos ocidentais.
No Direito Romano, o instituto mais similar era o da tutela dativa
ou do tutore dativus, que, segundo Justiniano, era o tutor escolhido pelo
magistrado na falta de tutor testamentário e legítimo. Nesse sentido, a
similitude desse instituto em comparação com a tutela estatal pura, pois
aquela era concedida pelo magistrado. Segundo ALEXANDRE CORREIA, o termo
tutore dativus era usado por GAIO tanto para designar o tutor testamentário
quanto para o tutor nomeado pelo magistrado.


Da instituição do tutor nomeado pelo magistrado,
que remonta ao tempo da República (Lex Atilia em Roma:
tutor Atilianus; leges Julia et Titia, nas províncias),
decorre o início da transformação da tutela num munus e,
mais tarde, num ônus do qual o escolhido pode escusar-se
segundo um complicado sistema, posteriormente estendido à
tutela testamentária e à legítima[11].




O respeito aos princípios de direito natural e o avanço da doutrina
cristã mudaram gradualmente a concepção dos jurisconsultos da época e a
conseqüente conversão dos Imperadores romanos, em muito contribuiu para a
extinção dos costumes desumanos de então.
A cristianização das instituições e dos homens públicos logo levou
à evolução da tutela dispensada aos desamparados, especialmente aos menores
em geral. Enraíza-se o conceito de dignidade da pessoa humana, que passa a
merecer proteção desde a concepção até a maioridade civil. E a evolução do
Direito Romano acompanhou o avanço do Cristianismo entre os povos do Lácio.
Com efeito, o humanismo da religião atenuou o barbarismo da lei e dos
costumes pagãos, contribuindo para a construção de uma temática protetiva e
assistencial com relação aos incapazes por defeito de idade. A doutrina de
Cristo e de seus apóstolos objetivava a mudança de concepção a respeito do
próprio ser humano e que em todas as idades, em qualquer fase da vida, deve
ser tomado como imagem e semelhança do próprio Senhor.
A partir da difusão do Cristianismo formou-se, então, todo o vigor
da filosofia e da sabedoria do magistério dos eruditos cristãos - os padres
da Igreja. São Justino dedicou-se a atacar violentamente a barbárie da
exposição de infantes que se cometia na Roma Antiga, advertindo que o
caminho daquelas crianças era certamente o da prostituição. São Clemente de
Alexandria fazia notar que os homens de sua época eram mais cruéis com seus
filhos do que as feras com suas crias, pois os homens abandonavam os
próprios filhos, e as feras não se apartavam de seus filhotes enquanto não
sugassem o leite materno[12].
O Direito Romano mais recente, já atenuado por influência do
Cristianismo, proibiu o ius vitae ac necis, cominando a pena de morte ao
réu de infanticídio. É o que se observa numa das Constituições do imperador
Constantino. Mais tarde, o mesmo imperador decidiu que os infantes expostos
e por alguém recolhidos poderiam ser criados como livres. A legitimação de
filhos, instituto ancestral da legitimação adotiva de nossos dias, foi
criada sob os impérios de Teodósio II e Valentiniano III, complementada
posteriormente por Justiniano. A corrupção de costumes entre os menores foi
preocupação constante dos imperadores dessa época: pelo Edito de 320,
Constantino impunha severas penas às meretrices corruptoras das crianças a
elas confiadas, e Honório, em 409, chegou a proibir os pais de darem os
filhos para serem criados pelas meretrizes nutrizes de tropeiros, os quais
eram bandidos à época. Somente muito mais tarde se vislumbra uma
preocupação institucional dos imperadores cristãos em assistir os filhos
menores do reino que estivessem desamparados.
Os povos germânicos deram significativa contribuição ao papel que o
Estado deveria exercer nesse campo, pois foi com as invasões bárbaras que o
povo romano assimilou sua influência. A autoridade do príncipe nos reinados
alemães tinha feições tutelares em relação aos infantes abandonados. O
poder do soberano era uma espécie de mundium (latinização de Vormund, que
quer dizer tutor, em alemão) no que concernisse a certas igrejas,
mosteiros, mulheres em determinadas condições, etc. e que evocavam a idéia
de proteção de pai e não de proprietário, como era entre os romanos[13].
Nascem, então, com desdobramentos na Idade Média, os primeiros asilos,
patronatos de menores, ou mesmo instituições privadas ou de pessoas
voluntárias, com especial proteção da lei, para custodiarem as vítimas da
exposição e do abandono, também praticados largamente entre os povos
bárbaros.
As contribuições mais concretas dentro do Cristianismo foram as de
caráter privado, que, movidas pela doutrina e pelos ensinamentos cristãos,
lograram alcançar verdadeiro impulso nessa matéria. Santo Agostinho, Bispo
de Hipona, em carta dirigida a outro Bispo, relatava a ocupação de algumas
religiosas que estavam recolhendo os infantes cruelmente expostos pelos
pais. O imperador Justiniano, em seu Código, disciplinou a organização de
estabelecimentos destinados a asilar e criar órfãos e recém-nascidos
expostos, "atribuindo, inclusive, aos seus diretores, a tutoria dos menores
abrigados" (grifo nosso). Obra verdadeiramente tutelar foi a do Arcipreste
Dateu, de Milão, que no ano de 787 fundou uma instituição exclusivamente
destinada a infantes expostos e menores abandonados. Dentre inúmeras outras
obras do mesmo gênero, ficaram de igual forma conhecidas as Casas da Ordem
do Espírito Santo, fundadas por Guido de Montpellier e aprovadas por uma
Bula de Inocêncio III. Este mesmo Pontífice, impressionado com o grande
número de exposições de recém-nascidos, fez construir do lado de fora dos
muros conventuais o famoso aparato cilíndrico das rodas, que deu nome à
própria instituição assim nascida: della ruota. Tal costume difundiu-se em
muitos países, entre os quais os Brasil, onde a instituição das rodas foi
suprimida em 1927 pelo antigo Código de Menores. Finalmente, é de registrar-
se a obra da Rainha Leonor, de Portugal. No ano de 1498, a caridosa
soberana atendendo as dificuldades por que várias instituições do gênero
passavam para se manter, deu ordem para a criação das Misericórdias ou
Santas Casas de Misericórdia, como atualmente as conhecemos. Nos seus
primórdios eram confrarias ou irmandades de pessoas que se propunham a
cumprir com rigor, as catorze obras de misericórdia do Evangelho, e que na
seqüência vieram a desincumbir-se admiravelmente bem de toda a função
assistencial gratuita, notadamente as de caráter hospitalar.
Como já examinamos, as bases legais históricas do moderno Direito
da Criança e do Adolescente foram as leis ATILIA e PLOETORIA, do séc. II
D.C. Na aurora do Cristianismo ganharam força também as legislações,
decretos e disposições dos imperadores neo-conversos, atenuando o ius vitae
ac necis do pater familias; mais tarde, se sobressaíram algumas
instituições de caráter privado comprometidas com a causa do menor e
auxiliadas pela Igreja Católica Romana.
Não foram, no entanto, as instituições eclesiásticas as que mais se
destacaram no cumprimento do dever social de assistência e proteção aos
menores. Tomaram à frente da Igreja e do Estado instituições leigas, mas
devotadas à causa, que caminharam até mesmo sem o devido aparato legal.
Vimos também, que a responsabilidade social do Estado começou somente com o
aparecimento dos primeiros burgos medievais organizados, apresentando então
poucos elementos de interesse. O socorro prestado pelo Estado aos pobres só
ocorria em estado de perigo e não atendia a uma verdadeira finalidade
tutelar:


poderíamos lembrar os casos de caridade legal,
que são tratados pelos estudiosos de Direito Tributário,
que consistiam em normas que tinham como fundamento a
necessidade dos pobres e a possibilidade dos ricos, como o
famoso Edito da Rainha Elizabeth I, datado de 1601,
através do qual uns órgãos assumiam a manutenção dos
pobres através de imposições gravosas sobre os ricos (cf.
G. CHIRONI, Lo stato di necessità, cit. p. 172)[14].


Foi, entretanto, com o advento do modelo do Estado moderno que se
cuidou com especialidade jurídica da matéria, propondo-se modelo adequado
de responsabilidade social para o Estado-governante.
E se de um lado não podemos esquecer que a Revolução Francesa mudou
por completo a concepção do trato dos direitos do homem, abrangendo,
inclusive, os direitos infantis e juvenis, de outro lado extinguiu as
instituições já consagradas pelo tempo, desapropriando bens e propriedades
da Igreja e fazendo-se surda às contribições dos eclesiásticos e das ordens
religiosas. No campo jurídico, criou condições para o aparecimento de novos
curadores desses direitos e a base legal desse novo sistema jurídico. Daí
sua primeira medida, a dos seus convencionais, foi a extinção das
instituições políticas em decadência. Em Decreto da Assembléia Nacional, em
27/4/1790, os convencionais revolucionários desobrigaram os membros da
nobreza feudal de proverem a mantença dos recém-nascidos abandonados nos
territórios de sua jurisdição, desmontando todo um aparato superado que se
movia com a aprovação dos reinos feudais. Em sucessivo Decreto de
28/6/1793, a Convenção promulgou um de seus mais célebres documentos,
considerado sólido argumento jurídico de direito positivo. Proclamava o
Decreto que "a nação se encarrega da educação física e moral das crianças
conhecidas sob o nome de crianças abandonadas" (art. 1º). E, pelo art. 2º,
determinava que tais menores passassem a serem chamados de "órfãos",
proibindo qualquer outra qualificação. Em outro Decreto, ainda, encontra-se
para designar aos mesmos menores a expressão enfants de la patrie. Mas foi
efetivamente a Lei de 17/12/1796, a que mais contribuiu para a causa do
Direito do Menor no tocante ao seu regime legal - a Loi relative aux
enfants abandonnés. Cuidou essa lei de criar um sistema definitivo de
proteção para os menores abandonados. No seu art. 1º, dispõe que todos eles
seriam recebidos gratuitamente nos hospícios da República. Assumiu maior
relevância a disposição do seu art. 4º: determinou esse artigo que os
menores recolhidos e sustentados pelo Estado ficariam sob tutela do
presidente da administração municipal até a emancipação. As circunscrições
municipais através de seus membros, formariam os "conselhos de tutela".
Como se vê, a responsabilização das prefeituras municipais pelas crianças e
jovens das cidades modelo há muito concebido, encontra base real nas
melhores legislações da época. A Loi relative à la tutelle des enfants
admis dans les hospices, de 3/2/1805, reformulou o sistema tutelar dos
internados em asilos. Foi NIKO GUNZBURG, em um dos capítulos da obra de
CHARLES CAMPIONI, L'enfant et l'état, quem resumiu o teor da exposição de
motivos desta lei, afirmando que a intenção governamental era a de assistir
aos desamparados menores, "criando-lhes, em lugar dos pais que nunca
conheceram ou que perderam uma paternidade social que exercesse todos os
direitos, todo o poder da paternidade natural e que lhes suprisse os
cuidados, a vigilância e a proteção"[15].
As legislações específicas sobre menores são elementos
característicos da fase moderna de evolução do direito do menor. Tal é a
contribuição na mesma época de de SÃO JOÂO BOSCO – Dom Bosco como o
chamamos carinhosamente, quando propôs o seu sistema preventivo através do
seu Regolamenti[16] Já a lei belga de 1912, sur la protection de
l'enfance é o primeiro desses estatutos sistemáticos de direito, ainda
vigente. Ela substituiu o juge des enfants e os tribunais de primeira
instância para a juventude, servindo de modelo para o direito francês e
para o brasileiro, influindo posteriormente também em outras legislações.
Em seguida, assume importância a Lei francesa, igualmente de 1912, que
instituiu juízes e tribunais de menores, criando os chamados conselhos de
família, que davam tutela civil aos menores em geral, completando-se o
mecanismo com um tutor e um pró-tutor, todos membros da comunidade
municipal. Seguiram-se as legislações da Espanha (1918), que, reformulada
na seqüência, criou a Lei dos Tribunais Tutelares de Menores, e a
legislação de Portugal, que passou por diversas revisões; esta legislação
possuía sistema tutelar de expostos e abandonados. Surgiram as legislações
da Argentina, Suíça, Holanda, Alemanha, Chile, Costa Rica, Uruguai, Itália,
Bolívia, Venezuela, México, República Dominicana e outros países das
Américas. A lei primaz brasileira o Decreto nº 4.242, de 5 de janeiro de
1921 que modificada, resultou no antigo Código de Menores de 1927 (Decreto
nº 17.943-A, de 12/10/1927), especialmente destinado a regulamentar a
assistência à infância abandonada e à delinqüência. Trata-se de um decreto
do Presidente Washington Luís, que consolidou as leis de assistência e
proteção a menores. Reuniu dispositivos do Código Civil, do Código Penal de
1890 e de legislação esparsa específicos sobre a matéria.
A lei nº 4.242/21 autorizou o governo a organizar o serviço de
assistência e estabeleceu importantes conceitos do regime tutelar.As leis
derrogadoras e posteriores à de 1927 causaram verdadeira fragmentação
legislativa, pois muitas delas versavam sobre matéria estranha à legislação
de Direito do Menor. O Código Penal de 1941, a Consolidação das Leis do
Trabalho de 1943, a lei nº 4.665/65 sobre legitimação adotiva etc., foram
algumas delas.De todos os projetos apresentados como possibilidades de
projetos de lei de proteção ao menor, o que mais se aproximou do ideal foi
o Projeto nº 105/74, de iniciativa do senador Nélson Carneiro. A Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo foi convidada a manifestar-se sobre
esse projeto. E a este respeito comentou o professor WALTER MORAES:


não é tampouco pelo ângulo da incapacidade que se
inferem as características do direito especial do menor,
porque a tutela geral ordinária do incapaz, menor ou
maior, se esgota no Direito de Família, que organiza o
mecanismo comum de assistência. É a ausência, ou
ineficácia, desse mecanismo tutelar ordinário (família),
que autoriza cogitar num mecanismo extraordinário e
supletivo que vem a ser o direito especial do menor[17].


A proposição do autor do Projeto nº 105 foi a intervenção moderada
na ordem familiar, somente nos casos de abandono (intervenção) ou em estado
de carência (de forma a suprir as deficiências educacionais ou emocionais).
Relevante era, no Projeto nº 105, a epígrafe "Das instituições oficiais e
particulares" (Título VIII), que traz algumas normas especializadas
inexistentes no Código de 27, então vigente, e que são indispensáveis no
que se refere a uma ordem tutelar. Pretendeu o Projeto nº 105/74 criar
contribuição específica de ônus assistencial público (como norma de caráter
impositivo dentro do ordenamento jurídico), ligando a Administração a seu
pupilo, promulgando novo regulamento jurídico-administrativo. O projeto
trouxe verdadeira inovação nesse sentido, como forma de sistematização
especifica. Havia legislação anterior, abundante e esparsa, de nível
federal, estadual e municipal sobre a matéria, que se limitava a criar
órgãos e regular-lhes as funções burocráticas. O Código de Menores de 1979,
Lei nº 6.697, de 10/10/79, entrou em vigor em 8 de fevereiro de 1980,
revogando expressamente toda a legislação anterior. Dividia-se em dois
livros, um geral e outro especial, tratando o primeiro do direito material,
e, o segundo, do processo especial (direito instrumental). A doutrina
chegou a criticar tal divisão reclamando não haver critério científico que
a justificasse, pois não havia entre o direito material e o instrumental,
relação de generalidade e especialidade, constituindo isso, razão bastante
para não prosperar a sistematização realizada. Na verdade concluiu o
legislador a sua obra, buscando apenas divisão prática da matéria por
critério organizativo, desprovido de uma análise metodológica. O mesmo se
passa, atualmente, com o Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13 de
julho de 1990, foi publicado no Diário Oficial da União de 10/7/90, para
entrar em vigor noventa dias após a sua publicação.
Como reza o artigo 1º, o Estatuto pretendeu dispor sobre a proteção
integral à criança e ao adolescente, estabelecendo inovações de cunho
terminológico para as questões referentes à pessoa do menor e de cunho
institucional na questão referente aos novos institutos de proteção ao
incapaz por defeito de idade. Com relação à disposição de uma tutela
estatal de conteúdo civil, pouco se fez. A nova lei dispôs, em sua Parte
Geral - Livro I, uma série de princípios aplicáveis a proteção dos
interesses das crianças e dos adolescentes, e adotou uma nova terminologia
de classificação dos incapazes, dos zero aos vinte e um anos incompletos.
Reconduziu, ainda, na Parte Geral, os antigos e já consagrados institutos
de colocação em família substitutiva da família natural, institutos esses
concedidos pelo Poder Judiciário. Não sem erro, também, o legislador
estatutário voltou a conferir ao antigo Juiz de Menores, hoje da Infância e
da Juventude, o poder de julgar sobre a oportunidade das medidas de
colocação em família substitutiva, de que já falamos. O chamado Conselho
Tutelar deve também opinar sobre a questão.
Na sua Parte Especial, tratou o legislador de diretrizes de
política nacional de atendimento, algumas das quais dificilmente serão
atendidas em todo o território nacional. Cuidou bem de estabelecer as
funções das chamadas entidades não governamentais, entendidas como tal
todas aquelas que, sem a interferência ou o apoio material do Estado, são
destinadas a cuidar dos interesses do menor, com recursos financeiros
próprios. No entanto, com a criação dos chamados Direitos da Criança e do
Adolescente (art. 89), para os quais se estabeleceram funções diversas, e
ao mesmo tempo idênticas às dos Conselhos Tutelares, dispôs-se verdadeira
letra morta da lei. Entre as atribuições específicas do Conselho Tutelar
(arts. 131 e segs.) constam algumas de que cuidam os Conselhos Municipais.
E mais, estabeleceu-se erroneamente a função de Conselheiro Tutelar, na
forma eleita e remunerada (tais funções devem ser exercidas por cidadãos
designados a critério do Juizado para, voluntariamente, exercerem a função
num único Conselho, e que representariam civilmente os incapazes por
defeito de idade da comunidade local). Condenável a prática legislativa que
onera os orçamentos das pessoas jurídicas de direito público interno
criando cargos públicos desnecessários.
De maneira geral, o Estatuto é lei revisora das anteriores a ele,
no que concerne aos institutos de Direito do Menor. A proposição das
mudanças foi inspirada nos textos das leis de menores da época da Convenção
da Revolução Francesa que a doutrina admitiu como época de maturidade
legislativa alçando o assunto à categoria de interesse máximo da sociedade.





2.A família na Antigüidade românica: especialidades dos seus
institutos para o mundo pós-moderno




Observam os autores clássicos de História do
Direito e Direito Romano que, em Roma, os preceitos do Direito de Família
formavam um complexo de normas relativas ao poder do pater familias, que
era o único a possuir e exercer a capacidade jurídica em plenitude, como
afirmam CORREIA e SCIASCIA.[18] Lá, a família foi construída segundo os
princípios do patriarcado, tendo como figura principal o pater familias,
com grandes poderes sobre os que lhe eram subordinados. A finalidade da
patria potestas, conforme o ensino do magistério jurídico, não era somente
a proteção à família, mas a conservação da mesma como unidade política e
econômica, com interesses políticos, pecuniários, morais e religiosos e,
por essa mesma razão, o referido poder pertencia ao ascendente masculino
mais velho, ou àquele que detivesse a sua própria potestas, conforme nos
lembra a tradução do DIGESTO de JUSTINIANO feita por HÉLCIO MACIEL FRANÇA
MADEIRA. Este mesmo autor nos lembra que "Segue uma outra divisão do
direito das pessoas pelo fato de que algumas pessoas são de seu próprio
direito, outras sujeitas ao direito alheio (...)Assim, pois, os servos
estão na potestas dos senhores (esta potestas é, na verdade, do direito das
gentes, pois em todos os povos podemos igualmente observar que foi
atribuída aos senhores o poder de vida e de morte sobre os servos) e o que
quer que se adquira por meio do servo se adquire ao seu dono (...)
Igualmente estão em nossa potestas os nossos filhos os quais tivermos
procriado em justas núpcias, direito este que é próprio dos cidadãos
romanos. Pois dos cidadãos romanos alguns são patresfamilias, outros são
filiifamilias, algumas são matresfamilias, outras filiaefamilias. Os
patresfamilias são aqueles que são de sua própria potestas, seja ele púbere
ou impúbere. Do mesmo modo as matresfamilias. Os filiifamilias e as
filiaefamilias são aqueles que estão na potestas aliena. Pois o que nasce
de mim e de minha esposa está na minha potestas. Igualmente o que nasce do
meu filho e de sua mulher, isto é, o meu neto ou a minha neta estão da
mesma maneira na minha potestas, também o bisneto e a bisneta e
sucessivamente os demais. Morto o avô, os netos nascidos do filho costumam
recair na potestas do filho, isto é, do pai deles. Semelhantemente recaem
também os bisnetos e assim sucessivamente, ou na potestas do filho, se vive
e permaneceu na família, ou na de seu ascendente que está na potestas antes
deles. E isto é de direito não somente em relação aos naturais, mas também
aos adotivos (grifo nosso)"[19]. E no mesmo sentido, observa FRITZ SHULTZ
que 'el arcaico carácter de la clássica patria potestas, se refleja en el
estraordinario poder que el padre tiene sobre la persona de sus hijos in
potestade. Afirma Cicerón (Pro Plancio, 12.29) que el padre debe ser
reverenciado por sus hijos como si fuera um dios - "quem veretur ut deum
neque enim multos secus est parens liberis" ( cfr. Derecho Romano Clássico,
Barcelona, Bosch, s.d., p. 142. ). A família, era um organismo autônomo
dentro do Estado e, seguindo o conceito amplo de SÊNECA, a casa era uma
pequena república.Além da família, havia uma organização mais ampla, a
gens, cujos integrantes eram ligados pelo mesmo nome, pois descendentes de
um só antepassado comum. Os membros da gens eram chamados de gentiles.
Observa MOREIRA ALVES que o traço de união entre os gentiles era justamente
o fato de pensarem que descendiam de um antepassado comum, lendário e
imemorável, do qual haviam recebido o nome gentílico, que se sobrepunha ao
parentesco sanguíneo.Devido à religião doméstica, a família antiga era um
corpo organizado, uma pequena sociedade, com seu chefe e seu governo. Havia
gens tanto em Roma como em Atenas e, em cada uma delas, havia seu culto e
festas religiosas, bem como um túmulo comum. Os membros de uma gens eram
unidos, tanto que participavam das mesmas celebrações e cerimônias
sagradas. A gens não era somente uma associação de família, porém a própria
família como um todo[20]. No antigo Direito alemão – inclusive no medieval,
se distinguiam como que dois círculos familiares concêntricos, sendo um
estrito e outro mais amplo. O primeiro deles, nuclear, era a própria casa
(das Haus), erigida sobre a potestade (Munt) do seu senhor, e que, além
dele, abarcava também a mulher e os seus filhos, alem dos servos e hóspedes
da casa. O segundo círculo, a esfera mais ampla, era a Sippe, comunidade
representada originariamente pelos agnados não sujeitos à potestade e cujos
vínculos se manifestavam no serviço das armas e em tempo de guerra e
identicamente na colonização de outros povos, no culto e no juramento.A
mais antiga família romana, era encarnada na gens, sendo que a Sippe era
sua correspondente no direito alemão da atualidade; era a mais perfeita
manifestação de solidariedade humana, que se dava em todas as classes de
instituições de acentuado caráter social, porque, antes de tudo, se
antepunha aos interesses do grupo familiar, dentro do qual permanecia
encardinado o indivíduo, encontrando neste mesmo grupo a satisfação das
suas necessidades materiais e morais. O que se percebe nitidamente é que
tanto perante a gens, como perante a Sippe, o indivíduo encontrava o seu
devido amparo. Assim, conforme os estudiosos, na Antiguidade não havia o
instituto da tutela, pois os órfãos eram amparados por esta mesma família
ampliada. Na Grécia Antiga, fazendo-se um paralelo, a Ghénos correspondia à
gens romana. A mais ampla, ou amplíssima, envolve o conjunto de pessoas
ligadas pelo vínculo da consangüinidade, que se ligam, assim, a um mesmo
trono ancestral, descendendo umas das outras, como, p. ex., os Oliveira, os
Almeida, os Albuquerque, os Azevedo. Em sentido amplo, família quer dizer
dizer grupo de pessoas, compreendendo o casal, parentes e até estranhos,
como os serviçais, mas que vivam todos sob o mesmo teto, no mesmo lar. Na
acepção restrita, família significa os cônjuges e sua prole.Historicamente,
na Roma antiga, o grupo familiar não tinha significação em termos de
proporção ou amplitude, subordinando-se inteiramente, como já se disse, ao
pater familias, não havendo qualquer outra estrutura ou organismo que o
superasse. Era debaixo da manus que o fâmulo vivia com outros membros ou
descendentes, e ainda que concebidos fora da grei familiar, esses jamais
receberiam a tutela paterna ou benefício jurídico. É bem verdade também que
o conceito de família em Roma tinha um significado material, aplicado às
coisas, para designar ora o conjunto do patrimônio, ora a totalidade dos
escravos pertencentes a um mesmo senhor e, sendo a base da sua existência
econômica, a casa continha tudo aquilo que a fazia funcionar, produzir,
manter-se, incluindo o lar rural, a fazenda, diferentemente do seu conceito
pessoal, aplicado ao Direito da Família, das Sucessões, onde
definitivamente se viu a parêmia no DIGESTO de JUSTINIANO: "Jure proprio
familiam dicimus plures personas quae sunt sub unius potestate aut natura
aut jure subjectae.Com efeito, as velhas ORDENAÇÕES DO REINO DE PORTUGAL já
afirmavam que "as famílias convém que não se confundam", lembrando-se a sua
índole extrapatrimonial advinda da Antiguidade[21].



3.Patriarcado romano x pós modernidade: as linhas da família
ocidental





Já em outras épocas os autores clássicos de História do Direito
observavam que o patriarcado familiar nascido em Roma, incluía preceitos
jurídicos de convivência familiar e social extremamente rígidos e
imutáveis. Durante séculos o chamado Direito de Família, que ao mesmo tempo
obrigava e beneficiava somente o patriciado ou nobreza romana, foi tido
como um complexo de normas relativas ao poder do pater familias, do pai e
chefe de uma determinada família e era ele o único escolhido pela lei para
exercer a capacidade jurídica em plenitude, ou seja, praticar os hoje tão
divulgados direitos civis ou de cidadania próprios do desenvolvimento da
pessoa e do seu ser. E se estes direitos atualmente ainda nos assistem de
forma tão incompleta nos regimes democráticos ocidentais, as pessoas hoje
nem imaginam o que seria viver sob a tutela de um patriarca romano. Tal
poder compreendia uma dominação absoluta do pai sobre a mulher e os filhos
até o ponto de vendê-los em praça pública para o pagamento de suas dívidas.
A finalidade da patria potestas, conforme o ensino de SÍLVIO MEIRA, não era
somente a proteção à família, mas a conservação da mesma como unidade
política e econômica com interesses políticos, pecuniários, morais e
religiosos. E por essa mesma razão, o referido poder deveria pertencer em
sucessão ao descendente masculino mais velho ou deveria passar as mãos
daquele que tivesse alcançado a sua própria potestas. E asssim também
pensava SÊNECA, para quem a casa era uma pequena república.
A origem do conceito verdadeiramente jurídico de família ocidental,
no entanto, compreendia uma outra organização social mais ampla, a gens,
cujos integrantes eram ligados pelo mesmo nome porque descendentes de um só
antepassado comum. Os membros da gens eram chamados de gentiles e seu traço
de união era justamente o fato de pensarem que descendiam de um antepassado
comum, lendário e imemorável do qual haviam recebido o nome gentílico e que
se sobrepunha até mesmo ao parentesco sanguíneo. Não sem razão, MOREIRA
ALVES lembra que devido à religião doméstica, a família antiga era um corpo
organizado, uma pequena sociedade, com seu chefe e seu governo. Havia gens
tanto em Roma como em Atenas e, em cada uma delas havia culto e festas
religiosas, bem como um túmulo comum. Os membros de uma gens eram unidos,
tanto que participavam das mesmas celebrações e cerimônias sagradas. A gens
não era somente uma associação de família, porém a própria família como um
todo.
Como nos explica ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO no Direito de Família
brasileiro atual, logo se vê que o termo família tem sua origem direta no
vocábulo latino familia, ae, formado a partir dos radicais dhã (na língua
ariana), que significa pôr, estabelecer, e dhaman (no sânscrito), que quer
dizer casa, ou seja, estabelecido em casa. Já por sua vez os vocábulos
famel (servo), famelia (conjunto de filhos, servos e demais elementos que
viviam sob a proteção de um mesmo pater), deram origem à palavra famulus,
donde derivou provavelmente o termo famulia, que sugere a significação de
coletividade dentro do lar, sob o mesmo teto de convivência familiar, mas
também o lugar desta reunião. Assim, se sob este signo já se reuniam em
outras eras diversos tipos de pessoas agregadas, não muito longe caminham
as atuais tendências dos grupos humanos em nosso ambiente, ao pugnarem por
seus direitos protetivos de família.
Como já se viu, na Roma antiga o grupo familiar não tinha
significação em termos de proporção ou amplitude, subordinando-se
inteiramente ao pater familias, não havendo qualquer outra estrutura ou
organismo que o superasse. Era debaixo da manus que o fâmulo vivia com
outros membros ou descendentes e ainda que concebidos fora da grei
familiar, esses jamais receberiam a tutela paterna ou benefício jurídico.
Era a manus que ligava a família ao seu chefe, donde decorria o poder sobre
os seus membros (daí, também, o conceito de emancipatio, a libertação dos
filhos do poder paterno), não se admitindo discussão sobre esses termos nem
mesmo no Foro romano de então. Era a idéia por muitos apregoada de família-
Estado, outrora intangível nos moldes do patriarcado romano.
É bem verdade também que o conceito de família em Roma tinha um
significado muito honestamente material, aplicado à disciplina jurídica das
coisas, para ora designar o conjunto do patrimônio, ora a totalidade dos
escravos pertencentes a um mesmo senhor. E sendo esta a base da sua
existência, a casa e a família continham tudo aquilo que a faziam
funcionar, produzir, manter-se, incluindo o lar rural e a fazenda,
diferentemente do conceito não nitidamente pessoal do Direito de Família de
hoje. Este não respeita o caráter histórico de diferença entre questões
patrimoniais e questões afetivas (estas até hoje não legisladas em
separado), os vários tipos e conceitos de família e cada um dos direitos de
família em particular, ficando sem disciplina adequada nos campos próprios.
Para o estudo de uma base de soluções conciliadoras com a pós-modernidade,
não se esqueçam os estudiosos que as velhas Ordenações do Reino de
Portugal, vigentes em nossa terra durante quase 400 anos, já afirmavam que
"as famílias convém que não se confundam", lembrando a índole
extrapatrimonial das questões pessoais outrora já iluminadas pela sabedoria
da Antiguidade.



4. AS FAMÍLIAS DE NOSSO TEMPO: OS COSTUMES, O NOVO E O VELHO

Para aqueles que pertencem à civilização
ocidental, sedimentada nos princípios cristãos, as Sagradas Escrituras
indicam a origem do agrupamento familiar como obra de Deus. Então, não
somente a maneira de se relacionar na família, mas também a legislação a
respeito da matéria, recebem notável influência dos princípios
bíblicos[22]. Conforme a Sagrada Narrativa, o homem, criação
máxima de Deus, foi feito à Sua semelhança, para dominar sobre todos os
animais. Por outro lado, verifica-se que o macho, Adão, foi criado em
primeiro lugar e Deus, na Sua infinita sabedoria, lhe providenciou uma
companheira, pois não era bom que o homem ficasse só (Gênesis, 2.18). Pelo
relato bíblico, ademais, verifica-se que após a criação da mulher, ambos
foram destinados a viver juntos, como se fossem uma só carne (Gênesis,
2.24).
No Novo Testamento, observa-se que o casamento e uma
instituição de origem divina. Jesus Cristo prestigiou-o sobremaneira, tanto
que seu primeiro milagre se realizou nas bodas de Caná da Galiléia
(Evangelho de S.João , 2.1-12). No ensino de Cristo, o casamento há de ser
respeitado, porque o que Deus juntou não deve ser separado pelo homem
(Evangelho de S. Mateus 19.4-6). Encontramos a família desde o principio da
criação (Gen. 1.28-29). Através dos tempos e nas culturas, a família tem
tomado diversas formas e experimentado diversas mudanças, mas jamais tem
desaparecido. 0 marxismo, através de um de seus profetas, viu a família
ocidental como resultado de uma determinada ideologia, como é o caso de
Engels, estabelecendo a suposição de que o marxismo acabaria com ela;
entretanto, estudos recentes mostram que na própria Rússia a família não
desapareceu, apesar das tentativas. Outros estudiosos, a partir de outra
perspectiva, sugerem que a família é uma estrutura caduca e anti-funcional,
tal qual muitas correntes de pensamento radicalmente liberal de nossos
dias. Em conseqüência deste argumento, dizem os mais afoitos, é preciso
buscar-lhe alternativas; ao menos assim insinuam autores como Skinner
(Walden Two) , Toffler (Choque do futuro), o movimento comunal (Tisserand).
0 certo é que, apesar das opções, as pessoas continuam se casando e tendo
filhos. Ao afirmarem alguns que a família é uma ordem "criada", estamos de
fato assegurando sua estabilidade e funcionalidade, pois só veremos o
Criador, o Pai, atrás da mesma. E parafraseando a ciência, "isto nos diz
que o homem foi criado de tal maneira que não poderá satisfazer suas
necessidades básicas sem ela."[23].
Na concepção cristã, o matrimônio é algo sério, pois cada cônjuge
não deve visar apenas seus próprios interesses, mas adequando-se à vontade
divina, terá por objetivo o interesse de seu consorte e da prole. Requer-se
dos cônjuges, portanto, a mais perfeita união. O apóstolo Paulo, em sua
Epístola aos Efésios fornece alguns preceitos preciosos sobre o
relacionamento entre o casal e entre pais e filhos. Concita à plena união
entre os casados, num clima de amor e de respeito. No que tange aos filhos,
exorta-os à obediência. No tocante aos pais, por outro lado, exorta-os a
bem cuidar de seus filhos (Cap. 5.22 - 6.9). Com base nos preceitos
bíblicos, deduz-se que a família é uma instituição de origem divina, tendo
sido estabelecida pelo Criador para a felicidade do ser humano. Deve-se,
consequentemente, numa verdadeira concepção cristã de vida, realizarem-se
todos os esforços para a preservação e fortalecimento da família, para que
os seus membros e sobretudo os menores, nela encontrem todo o amparo
centrante de seu ser. A estes deve ser assegurado, antes de tudo o que nos
venha de cunho mais pessoal ( abnegação ), o direito de crescer numa
família, para que recebam toda a assistência necessária ao seu pleno
desenvolvimento espiritual, humano e psicológico.

5. A família do séc. XXI – seus novos moldes jurídicos

Os moldes jurídicos agasalhados por iniciativa constitucional
desde a vigência da Constituição de 1998, complementados pelo novo Código
Civil de 2002 – Lei Federal n.º 10.406/02, não foram suficientes para
acolher a crescente necessidade das novas formas de expressão da família
brasileira, como é o caso do sistema de paternidade social. E não há dúvida
de que a questão se relaciona diretamente com a crise que a família sofre
nos dias em que atravessamos. Com a desagregação causada pela
desautorização moral dos próprios integrantes do grupo familiar (leia-se, a
atual degradação dos costumes em que se vê o ser humano) e pela gravidade
dos eventos sócio-econômicos das últimas décadas – desemprego e a falta de
oportunidades, sobretudo nos grandes centros populacionais, assomadas estas
causas à irresponsabilidade paterno/materna gerada pela dessacralização
psicológica da família, são as crianças e adolescentes quem mais têm
sofrido as conseqüências. A nossa preocupação como estudioso e observador
social têm como objetivo defender o direito de toda e qualquer criança e
adolescente a uma estrutura jurídico-familiar a eles absolutamente
peculiar, como decorrência do direito natural à proteção familiar, pois
somente assim se desenvolverão plenamente como seres humanos. Cumpre
observar que as leis já existentes - o Código Civil e o Estatuto da Criança
e do Adolescente, expressa ou implicitamente, dão base a esse direito da
criança e do adolescente. Mas, conforme nos parece, é preciso que haja uma
complementação legislativa, para que o referido direito seja inserido no
ordenamento jurídico pátrio, pois ainda não há esta previsão legislativa
elementar. Com tal desiderato, nosso sistema universitário brasileiro,
através das pesquisas desenvolvidas na área do desenvolvimento dos estudos
em Direito de Família, continua a estudar a relação jurídica entre a
criança e o adolescente e a sua família, os mecanismos jurídicos existentes
que dão algum suporte aos atuais modelos familiares, com a proposição de um
novo modelo jurídico: o da família social. Assim, os pais sociais colocados
pelo Prefeito em casas comuns mantidas pelo município sem caráter de
grupamento ou de aldeia, tornam as crianças sem família e jogadas nos
abrigos e recolhimentos municipais, totalmente úteis a toda a região. Em
alguns municípios já se vêem alterações legislativas, complementares à L.
nº. 10.406/02 e ao Estatuto da Criança e do Adolescente – L. 8.069/90,
respeitando-se as mesmas leis já vigentes. Estamos com RÉCASENS SICHES[24],
ao afirmar que " a instituição do matrimônio ( e porque não dizer, os
vários tipos atuais dos quais se reveste a família ) está regulada não só
por preceitos religiosos e por costumes sociais, mas ainda e principalmente
pelo Direito, tanto pelo civil como pelo eclesiástico, em muitas confissões
religiosas". E o que esperam nossas Câmaras municipais em não regulá-las a
tempo ( interrogação).

6. Família, hoje, já e para todos!


Não é à toa que os juristas têm verificado nos
últimos anos a transferência da tônica legislativa em torno da família, de
um plano coletivo de valores a serem assegurados pela lei, para um vetor
individualista, redutor das disponibilidades próprias da sociedade conjugal
e familiar. RUI GERALDO CAMARGO VIANA, Professor Titular de Direito Civil
da USP assinala que "a disciplina legal da família, no atual estágio da
civilização, vem procurando enfocar o casal, noção que está,
gradativamente, sobrepondo-se à de cônjuges, insuficiente para abarcar
todas as entidades familiares" ( A família, in Temas atuais de Direito
Civil na Constituição Federal, Ed.RT, 2000, p.18). E no mesmo sentido e na
mesma obra, a Profa. ROSA NERY ao comentar os avanços da Constituição de
1988, que não deixou de reconhecer o direito à moradia de uma família: " o
constituinte de 1988 preocupou-se com considerável parte da população
brasileira residente nas cidades, principalmente nas cidades
metropolitanas, que não dispõe de recurso para aquisição regular da
propriedade, nem tampouco, pela sua própria situação social, possui
condições intelectuais de compreender os direitos que possui e as
implicações dos contratos que faz". E continua a autora na análise do
direito à moradia da família, sustentando que "conquanto o fenômeno do
aumento das cidades seja moderno, e cada vez mais crescente, a pretensão do
homem em ter sua própria morada não se relaciona com o lugar escolhido para
morar apenas. Relaciona-se, primeiro, com o desejo de ter o seu lar, o seu
teto, independentemente de ser zona urbana ou zona rural" ( Idem ibidem,
Preservação do direito ao domicílio, p.59). Através dos tempos e nas
culturas, a família tem tomado diversas formas e experimentado diversas
mudanças, mas jamais tem desaparecido e as garantias que cercam o núcleo
familiar. O Estatuto da Criança e do Adolescente admitiu a existência e a
necessidade do instituto da tutela administrativa de menores, mas não
denominou o instituto nem lhe deu forma jurídica própria, com um direito
correspondente, mas somente organismos tutelares administrativos. A
finalidade do instituto, já adotado com outros nomes na França, Itália,
Portugal, Inglaterra, México, Alemanha, Espanha, Argentina e Venezuela, é a
obediência ao preceito constitucional do art. 204, inc. I, da Constituição
Federal, que descentraliza as ações governamentais na área da criança e do
adolescente, atribuindo-as ao Estado-Município e o fortalecimento dos
modelos familiares nucleares. Em conclusão, uma proposta seria a de reforma
da atual Lei nº 8.069/90 – o ECA pela inclusão do instituto da tutela
administrativa de menores, com o correspondente direito à família social,
como atribuição do Poder Público dos municípios brasileiros – das
Prefeituras, criando ambiente sócio-familiar a quem sempre ficaria
condenado a não tê-lo, o que certamente violaria a Convenção Internacional
dos Direitos da Criança e os próprios preceitos do Direito Natural. Como já
nos referimos, o próprio apóstolo Paulo em sua Epístola aos Efésios fornece
alguns preceitos preciosos sobre o relacionamento entre o casal e entre
pais e filhos, colocando o família intrinsecamente centrada nos cônjuges
como fomentadora do clima de amor e de respeito. Afinal, a família é uma
instituição de origem divina, tendo sido estabelecida pelo Criador para a
felicidade do ser humano. Deve-se, consequentemente realizarem-se todos os
esforços para a preservação e fortalecimento da mesma, para que os seus
membros e sobretudo os pequenos cidadãos nela gerados, nela encontrem todo
o amparo centrante de seu ser. A estes deve ser assegurado, antes de tudo o
que nos venha de cunho mais pessoal nos próprios cônjuges ( abnegação ), o
direito de crescer numa família para que recebam toda a assistência
necessária ao seu pleno desenvolvimento espiritual, humano e psicológico.

7.Conclusões.

Como acentua SANTIAGO NINO, o
nosso tempo foi possuído por um ceticismo ético que tem levado todas as
instituições jurídicas a se fecharem em dogmas piores que os da Idade
Média. Tendo muitos filósofos sustentado a auto-poiese do Direito como
paradigma de suas criações, aventuram-se também no campo do Direito de
Família a sustentar idéias e institutos completamente contrários aos
verdadeiros interesses do ser humano. O Humanismo entendido como doutrina
protetora das instituições jurídicas humanas, fica esquecido como a "velho
doutrina do Direito natural" e para não dizer, dentre os ativistas dos
direitos humanos.Nada disto, no entanto, é peculiar ao Humanismo. O
fechamento de posições políticas e questões doutrinárias sem nenhum diálogo
de abertura – por exemplo as questões de reforma do Estatuto da Criança e
do Adolescente, é típico da ambiência inquisitorial.
Como se demonstrou no
texto, a família constituída por um homem e por uma mulher, continua sendo
a fonte de equilíbrio dos dois e de pacificação do corpo social, este só
agredido quando da ruptura da união conjugal. O princípio da preservação
preferencial do menor criança ou adolescente em ambiente familiar, continua
sendo a única alternativa de assecuração da felicidade humana dos mesmos,
controlada a atividade de seu desenvolvimento frente à modernidade
globalizada e integrada nos meios de comunicação social[25], tanto pelo
Estado ( aqui o campo das obrigações sociais e difusas), quanto pela
família[26].
No tocante às novas
formas familiares, válido é o critério de filiação sócio-afetiva, oriundo
da companhia que fazem na vida pais e filhos de criação e casos
assemelhados. Tal é o que já propúnhamos em 1994, na obra O novo Direito da
Criança e do Adolescente. Lá vicejaram os estudos sobre o modelo originário
de família social –cujo nome técnico é tutela administrativa de menores,
derrogadora da lei da mãe social com carteira de trabalho de 1987( somente
mãe e não pai), verdadeiro assento jurídico da referida filiação sócio-
afetiva e legado para o séc. XXI .
As disposições jurídicas
tendentes a abolir os deveres de permanência dos pais junto dos filhos, só
tem comprovado a estatística de aumento das situações judiciais de
beligerância entre os membros da família ( pais, filhos, tios e avós) e os
titulares ausentes do poder familiar[27]. Conclui-se, portanto que não se
pode admitir a coadunação de princípios que queiram atender ao melhor
interesse da criança, mas ao mesmo tempo facultem indiscriminadamente o
afastamento profissional dos pais dos seus respectivos lares.
Por deradeiro e de
maneira geral, conclui-se também sob o aspecto filosófico de motivação das
leis e dos modernos princípios que informam as proposituras em Direito de
Família, que se a lei humana não mais satisfaz àqueles que desejam atender
apenas aos clamores sociais ou aos instintos humanos ( e não às ordenações
da lei natural tomisticamente falando), é porque, segundo VILLEY, há mesmo
uma inferioridade da lei civil à do coração – " a inferioridade da lei
civil em comparação com a lei da natureza, diz o jurista, certamente está
no fato de que ela não pode reger as intenções subjetivas: o poder de
Leviatã não se estende aos movimentos secretos que agitam cada pessoa no
fundo de seu coração. Mas, em troca, a lei civil pode perceber e governar
rigorosamente os efeitos exteriores dos atos. A lei de Leviatã terá a
vantagem decisiva de conter sanções; não mais apenas uma ameaça ( a que a
falta de fé torna surdo) de sanções futuras no Além, como era o caso da lei
divina; e não mais apenas uma espera dos danos que devem punir toda conduta
desarrazoada ( a que nossa razão doente poderia ficar insensível). Os
homens tais como são nesta terra, destituídos de fé e arrazoados, não podem
mais ser eficazmente conduzidos apenas pela moral. É preciso acrescentar a
ela instrumentos de pressão, de coerção imediata e real. Por trás da lei de
Leviatã está a espada do soberano ( the sword). Eis o momento em que
sanção se torna o critério do jurídico". E acrescente-se, sobretudo para os
temas não recomendados para a natureza humana, que entristecem o homem pós-
moderno e o privam da verdadeira esperança[28], dentro de seu mundo
excessivamente civil nos costumes.

8. Referências bibliográficas.

ALCORÃO SAGRADO. São Paulo: MarsaM Ed. Jornalística Ltda, 2003. 30º Livro,
89ª surata, versículo 17. p. 51.
ANCONA LOPEZ, Teresa. Estado de perigo. In: ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROF.
SÍLVIO RODRIGUES. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 306.
ARISTÓTELES. A Política. Coleção Universidade. Tradução Nestor Silveira
Chaves. Rio de Janeiro: Ed. Tecnoprint S.A., 1990. p. 93.
BARZAGHI, Gioachino. Alle radici del Sistema preventivo di don Bosco.Milão:
LES – Libreria Editrice Salesiana, 1990.
BENTO XVI. Carta Encíclica Spe Salvi. São Paulo: Paulus/Loyola, 2007, p.
25.
BÍBLIA SAGRADA. Tradução da vulgata pelo Pe. Matos Soares. 4. ed. S.Paulo:
Edições Paulinas, 1977. Cap. 19, versículo 5. p.166.
BRASIL. Códigos Civil, Comercial, Processo Civil e Constituição Federal.
Organização dos textos, notas remissivas e índices por Antonio Luiz de
Toledo Pinto et alii. S. Paulo: Saraiva, 2005. p. 161.
BRASIL. Jurisprudência – Revista dos Tribunais.rganização dos textos, notas
remissivas e índices por Carlos Henrique de Carvalho Filho. S. Paulo:
Saraiva, 2004 (NOV). p. 352.
BRASIL. Jurisprudência – Revista dos Tribunais.rganização dos textos, notas
remissivas e índices por Carlos Henrique de Carvalho Filho. S. Paulo:
Saraiva, 2004 (AGO). p. 335.
CHAVES, Antonio e MORAES, Walter. Código de Menores. S.Paulo: Leud, 1974.
p. 6 e 8.
CNBB – Conferência Nacional dos Bispos do Brasil. Pronunciamentos do Papa
Bento XVI no Brasil. Brasília: Edições CNBB, 2007, ps. 12, 14, 18 e 25.
____________. Orientações Pastorais sobre o Matrimônio ( Documentos da
CNBB).8.ed. São Paulo: Ed. Paulinas, 2004, p. 7.
CORREIA, Alexandre e SCIASCIA, Gaetano. Op. cit., p. 133, nota 7.
GRIMAL, Pierre. A Civilização Romana. Tradução de Isabel St. Aubyn. Lisboa:
Edições 70, 1988. p. 80.
GROPELLI, Vítor. Afetividade e sexualidade: pêndulo da felicidade. São
Paulo: Ed. Ave Maria, 2005, p. 113.
GUNZBURG, Niko. L'intervention de l'assistance publique em matière de
proteccion de l'enfance. In: État et l'énfant. Bruxelles-Paris: P. Van
Fleteren e A. Rousseau (Ed.), 1914. p. 228-230.
IBDFAM. Estatuto das famílas. Porto Alegre: Ed. Magister, 2007.
INTERNATIONAL SOCIETY OF FAMILY LAW. The International Survey of Family
Law. Bristol: Jordan Publishing Ltda, 2006.
__________. The International Survey of Family Law. Bristol: Jordan
Publishing Ltda, 2007.
LÉVI-STRAUSS, Claude. As Instituições Gregas. Tradução de Antonio I. Dias
Diogo. Lisboa: Edições 70, 1985. p. 88.
MACHADO DE ASSIS, VALÉRIO. IN: Relíquias de Casa Velha , 2.vol., Rio de
Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores,1957, p. 7.
MORAES, Walter. Programa de Direito do Menor. 1980. Tese (Doutorado) -
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1980. p. 92-
93.
__________. Lineamentos do Dir. Civil do Código de Menores. In: REVISTA DA
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÂO PAULO, ano LXVII, 1972. v.3.
p.211.
NINO, Carlos Santiago. Ética y derechos humanos. 2.ed.Buenos Aires: Ed.
Astrea, 2007.
PETIT, Joseph et CAMPIONI, Charles. L'État et l'enfant. Bruxelles-Paris: P.
Van Fleteren e A. Rousseau (eds.), 1914. p. 112.
PONTIFÍCIO CONSELHO PARA AS COMUNICAÇÕES SOCIAIS. Ética na internet.-
Coleção Documentos da Igreja. 2. ed. São Paulo: Ed. Paulinas, 2002, p.7.
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Trad. Cláudia
Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2005.


-----------------------
[1] O autor é Doutor em D. Civil pela USP.Membro da Sociedade Internacional
de Direito de Família e da Academia Brasileira de Direito Civil. Prof.
Adjunto Doutor D Civil Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Goiás. Foi Prof. Assist. Doutor da Fac. Direito da UNESP.
[2] Crf. o projeto de lei n. 2.285/2007, do Dep. Sérgio Carneiro (PT/BA),
no "site" do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família.
[3] "A sexualidade está inserida no todo da pessoa humana e precisa estar
subordinada ao desenvolvimento integral dessa pessoa. A força criadora da
sexualidade não está somente no seu caráter procriativo biológico, mas mais
ainda no seu aspecto formativo: promove o crescimento contínuo das
personalidades dos parceiros, nos encontros dos relacionamentos sexuados. A
maturidade sexual não pode ficar desligada do amadurecimento geral da
personalidade" - GROPELLI, Vítor. Afetividade e sexualidade: pêndulo da
felicidade. São Paulo: Ed. Ave Maria, 2005, p. 113.
[4] Atente-se para a lembrança dos critérios éticos que devem nortear a
formação de uma família moderna, sobretudo quanto as crianças e
adolescentes nela existentes: " É no seio da família que as crianças, na
sua primeira convivência com os outros, aprendem as leis básicas do
comportamento social e da vida cristã e despertam para a compreensão e para
a vivência dos próprios pais. Porque, impeditivo da convivência familiar,
salta então aos olhos o grave inconveniente da ausência simultânea e
constante do lar por parte do marido e da mulher, sob qualquer pretexto que
seja: trabalho, compromissos sociais ou mesmo atividades apostólicas. Daí a
exigência de salários justos, capazes de garantir às famílias a
oportunidade de cumprimento do próprio dever maior e insubstituível. Daí a
necessidade da vivência da bem-aventurança cristã do amor à pobreza que
liberte a família do desejo de aparecer, do luxo e da ostentação" - CNBB –
Conferência Nacional dos Bispos do Brasil. Orientações Pastorais sobre o
Matrimônio ( Documentos da CNBB).8.ed. São Paulo: Ed. Paulinas, 2004, p. 7.

[5]BÍBLIA SAGRADA. Livro do Gênesis. Tradução da vulgata pelo Pe. Matos
Soares. 4. ed. S.Paulo: Edições Paulinas, 1977. Cap. 19, versículo 5.
p.166.
[6]ALCORÃO SAGRADO. São Paulo: MarsaM Ed. Jornalística Ltda, 2003. 30º
Livro, 89ª surata, versículo 17. p. 51.
[7] BÍBLIA SAGRADA. Evangelho de S. Matheus. Tradução da vulgata pelo Pe.
Matos Soares. 4. ed. S.Paulo: Edições Paulinas, 1977. Cap. 2, versículos 16-
18. p.1062.
[8] LÉVI-STRAUSS, Claude. As Instituições Gregas. Tradução de Antonio I.
Dias Diogo. Lisboa: Edições 70, 1985. p. 88.
[9] ARISTÓTELES. A Política. Coleção Universidade. Tradução Nestor Silveira
Chaves. Rio de Janeiro: Ed. Tecnoprint S.A., 1990. p. 93.
[10] GRIMAL, Pierre. A Civilização Romana. Tradução de Isabel St. Aubyn.
Lisboa: Edições 70, 1988. p. 80.
[11] CORREIA, Alexandre e SCIASCIA, Gaetano. Op. cit., p. 133, nota 7.
[12] MORAES, Walter. Programa de Direito do Menor. 1980. Tese (Doutorado) -
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 1980. p. 92-
93.
[13] Chamou-se, mais tarde, "mambúrnia" o poder protetor que alguém tinha
com relação a um menor sob sua guarda, que deu origem à família alemã, de
costumes solidários entre os seus; na família romana, ao contrário, as
relações eram de co-propriedade quanto as pessoas subordinadas ao pater
familias – PETIT, Joseph et CAMPIONI, Charles. L'État et l'enfant.
Bruxelles-Paris: P. Van Fleteren e A. Rousseau (eds.), 1914. p. 112.
[14] ANCONA LOPEZ, Teresa. Estado de perigo. In: ESTUDOS EM HOMENAGEM AO
PROF. SÍLVIO RODRIGUES. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 306.
[15] GUNZBURG, Niko. L'intervention de l'assistance publique em matière de
proteccion de l'enfance. In: État et l'énfant. Bruxelles-Paris: P. Van
Fleteren e A. Rousseau (Ed.), 1914. p. 228-230.
[16] Cfr. a obra esclarecedora de BARZAGHI, Gioachino, Alle radici del
Sistema preventivo di don Bosco, onde o autor esclarece que o Santo
assinalava que nem mesmo os assistentes dos diretores ou inspetores poderão
se utilizar de argumentos de poder para instrução dos seus menores: "
Ocorrendo di dare ad alcuno dei Signori Assistenti qualche avviso, non
userà mai termini di comando, ma sempre in via di preghiera, che, da lui
ridotta, suona così: in modo di preghiera, nom mai di comando. Si delinea
cosi, come si può constatare, lo stile di don Bosco, non solo com i
giovani, ma anche com i futuri Salesiani al fine di creare lo spirito di
famiglia" - Milão: LES – Libreria Editrice Salesiana, 1990, p. 39/40.
[17] MORAES, Walter. Op. cit., p. 65, nota 33
[18] CORREIA, Alexandre e SCIASCIA, Gaetano. Manual. de Direito Romano. 3.
ed. São Paulo: Saraiva, 1957. p.122.
[19] MADEIRA, HÉLCIO MACIEL FRANÇA, DIGESTO DE JUSTINIANO, 2.ed., São
Paulo, RT, 2000, Livro I. p. 65/7 .
[20] FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A Cidade Antiga. Lisboa: A M Teixeira
& Cia.Filhos, 1941. ps. 127, 143, 145 e 151).
[21] REPERTÓRIO DAS ORDENAÇÕES E LEIS DO REINO DE PORTUGAL.Coimbra:Imprensa
da Universidade, 1857. t. II D-H. p. 215.

[22] ATENCIA, Jorge e MULHLLAND, Kenneth, Família:Teologia e Alternativas
Clínicas, p.27
[23] RÉCASENS SICHES, Luis, "Comunidade e associação na família", in
Tratado de Sociologia, 1 ed., Porto Alegre, 1968, cap. XVII, p. 558.
[24] PONTIFÍCIO CONSELHO PARA AS COMUNICAÇÕES SOCIAIS. Ética na internet.
São Paulo: Paulinas, 2002, p. 7.
[25] Cfr. o Pronunciamento do Papa BENTO XVI no Brasil sobre o hedonismo
dos tempos atuais, na cerimônia de canonização de Frei Galvão. CNBB –
Conferência Nacional dos Bispos do Brasil. Pronunciamentos do Papa Bento
XVI no Brasil. Brasília: Edições CNBB, 2007, p. 25.
[26] BRASIL. Jurisprudência – Revista dos Tribunais.Organização dos textos,
notas remissivas e índices por Carlos Henrique de Carvalho Filho. S. Paulo:
Saraiva, 2004 (AGO/NOV). p. 335 e 352, respectivamente.

[27] BENTO XVI. A esperança cristã é individualista ?.In: Carta Encíclica
Spe Salvi. São Paulo: Paulus/Loyola, 2007, p. 25.