Filosofia do direito, neoconstitucionalismo e processo contemporâneo

FILOSOFIA DO DIREITO, NEOCONSTITUCIONALISMO E PROCESSO CONTEMPORÂNEO

LAW PHILOSOPHY, NEWCONSTITUCIONALISM AND CONTEMPORARY PROCESS

TRÍCIA NAVARRO XAVIER CABRAL
Doutora em Direito Processual na UERJ[1]
Mestre em Direito Processual pela UFES
Juíza de Direito no Estado do Espírito Santo


SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. O neoconstitucionalismo – 2.1.
O neoconstitucionalismo na visão dos filósofos do direito
– 2.2. O neoconstitucionalismo na perspectiva da teoria do
estado e do direito constitucional – 3. A
constitucionalização do direito – 4. Relação entre
processo e constituição – 5. Processo e ideologia – 6. O
processo contemporâneo – 7. Conclusão – 8. Referências.


SUMMARY: 1. Introduction- 2. The newconstitucionalism -
2.1. The newconstitucionalism in the vision of
philosophers of law – 2.2. The newconstitucionalism in the
perspective of theory of State and constitutional law – 3.
The constitutionalisation of the law – 4. Relationship
between process and the Constitution – 5. Process and
ideology – 6. Contemporary process – 7. Conclusion – 8.
References.


Resumo: O texto trata, num primeiro momento, do instituto do
neoconstitucionalismo, abordando-o sob dois enfoques: a visão dos filósofos
do direito e a perspectiva do tema na teoria do estado e no direito
constitucional. Após, são analisados os efeitos da constitucionalização do
direito no âmbito do direito processual, identificando como a ideologia da
Constituição influencia o processo contemporâneo.

Abstract: The text is, at first, the Institute of the newconstitucionalism,
approaching it from two approaches: the vision of philosophers of law and
the prospect of the theme in the theory of State and constitutional law.
After, are analyzed the effects of the constitutionalisation of the right
under procedural law, identifying as the ideology of contemporary
Constitution influences the process.

Palavras-chave: neoconstitucionalismo - filosofia do direito - processo
contemporâneo.

Key-words: newconstitucionalism - philosophy of law - contemporary process.
1. INTRODUÇÃO

A evolução do Estado Democrático de Direito e seus reflexos nas
disciplinas jurídicas são temas de constantes estudos pelos operadores do
direito, objetivando identificar a ideologia que permeia esse estágio
constitucional e, acima de tudo, entender como o ordenamento jurídico
nacional é afetado e se comporta perante as premissas constitucionais.[2]
Na área da filosofia jurídica, o enfoque se dirige para as origens do
Estado Democrático de Direito e seus fundamentos sociais, políticos,
econômicos e jurídicos, bem como para se compreender a trajetória do
desenvolvimento do assunto na atualidade e suas perspectivas para o futuro.
Já no campo do direito constitucional, a preocupação reside em
estabelecer a ordem constitucional, fazendo irradiar os valores
fundamentais da democracia para todos os ramos do direito, adequando-os à
realidade que emana da Constituição da República.[3]
Por fim, os diversos ramos do direito se dedicam incessantemente à
conformação das normas infraconstitucionais aos preceitos oriundos da Lei
Maior.
Dentro desse panorama, pretende-se abordar no presente trabalho a
evolução do constitucionalismo[4] sob seus diversos aspectos, para se ter
uma melhor compreensão do atual modelo constitucional, bem como para se
verificar as principais implicações dessas mutações paradigmáticas no campo
do processo contemporâneo.

2. O NEOCONSTITUCIONALISMO

O direito constitucional vem passando por importantes transformações
que estão mudando substancialmente a forma como ele é analisado e aplicado.
Devido à grande alteração ideológica e paradigmática ocorrida ao longo do
século XX, o mundo jurídico[5] se mobilizou para acompanhar essa trajetória
constitucional, diagnosticando efeitos e consequências da nova forma de
interpretação jurídica.
No Brasil, essa nova percepção da Constituição teve como marco
histórico a Constituição da República de 1988, uma vez que foi responsável
pelo processo de redemocratização do país, afastando a indiferença que
existia em relação ao direito constitucional, para se criar um sentimento
constitucional[6] em relação à Constituição. No campo filosófico, atribui-
se ao pós-positivismo as transformações ocorridas no direito
constitucional. Já no aspecto teórico, três situações contribuíram para o
novo direito constitucional: a) reconhecimento de força normativa às
disposições constitucionais, que passam a ter aplicabilidade direta e
imediata; b) a expansão da jurisdição constitucional; e c) o surgimento de
uma nova forma de interpretação constitucional, que trouxe relevantes
transformações para a hermenêutica jurídica.[7]
Assim, o neoconstitucionalismo pode ser visto de diferentes enfoques,
que variam de acordo com a acepção adotada, sendo que, neste estudo, serão
analisados os avanços constatados pela filosofia jurídica, a concepção do
assunto na ótica do direito constitucional e, por fim, os reflexos da
matéria no campo do direito processual moderno.

2.1 O NEOCONSTITUCIONALISMO NA VISÃO DOS FILÓSOFOS DO DIREITO

A filosofia jurídica é responsável por analisar e compreender a
natureza do direito, bem como por tentar resolver seus problemas, através
da análise dos fenômenos políticos, sociais, culturais e ideológicos que
atravessam o tempo, o seu modo de desenvolvimento e, ainda, como os mesmos
se projetam para o futuro.
Para Miguel Reale, a filosofia do direito tem a missão de criticar a
experiência jurídica, determinando suas condições transcendentais, ou seja,
aquelas que servem de fundamento à experiência, tornando-a possível[8].
Nesse intento, o estudo do neoconstitucionalismo[9] tem sido objeto de
frequentes reflexões pelos filósofos do direito, sendo que o tema, em
última análise, está intimamente relacionado com a evolução da teoria dos
princípios[10], mais precisamente pela sua positivação nas
Constituições[11], onde alcançaram valoração normativa suprema. Não
bastasse, a elevação dos princípios gerais à categoria de princípios
constitucionais[12] desmistifica o problema da eficácia dos princípios
supralegais, cujo sentido só permanece na linguagem jusnaturalista.
Dos diferentes sentidos existentes em relação aos paradigmas[13] do
neoconstitucionalismo[14] no campo filosófico, dois aspectos se destacam: o
concernente à alteração das fontes do direito em decorrência da mudança do
tipo de Estado de Direito e o da reintrodução da moral no direito, que
influenciou a teoria do direito.
Quanto ao primeiro[15], verificou-se que, no Estado pré-moderno, a
produção normativa realizava-se por diversas instituições diferentes, ou
mesmo concorrentes, formando uma pluralidade de fontes do direito.
Entretanto, após o Estado pré-moderno surgiu o Estado legislativo de
Direito, em que a diversidade de fontes do direito foi substituída pelo
monopólio estatal e houve, ainda, a superação da jurisprudência e da
doutrina como principais fontes de normas jurídicas.
Assim, no chamado Estado legislativo de Direito, havia o monopólio
estatal da produção jurídica, com o fortalecimento do princípio da
legalidade, em que a norma válida passou a ser aquela oriunda da autoridade
estatal dotada de competência normativa.
Porém, constatou-se que, ao longo do século XX, o direito sofreu
relevantes mutações valorativas, acompanhando as tendências mundiais, tendo
como principal acontecimento a aproximação de duas tradições
constitucionais distintas: a estadunidense e a européia pós-revolução
francesa[16]. Essa união resultou na progressiva superação do Estado
legislativo de Direito para o Estado constitucional de Direito, surgindo,
aqui, uma nova noção de democracia, em que os princípios constitucionais
passam a restringir não só a lei, mas a própria democracia[17].
Observa-se, pois, que o Estado constitucional de Direito incorpora
princípios - inclusive de justiça material - e valores, além de atribuir
força normativa e eficácia direta e imediata às disposições
constitucionais. Não obstante, a ciência jurídica passa a ter de
identificar e criticar as eventuais incompatibilidades existentes entre os
valores, princípios e direitos previstos na Constituição, bem como a
orientar o comportamento dos operadores jurídicos, comprometendo-se
ativamente com a solução dos problemas práticos através da melhor
efetivação dos escopos constitucionais, por meio de mecanismos jurídicos
adequados.
Desse modo, a constitucionalização do sistema jurídico através da
previsão de catálogo de direitos fundamentais, traduziu, em linguagem
normativa, as opções éticas e políticas da sociedade, e ainda transformou a
moral crítica em moral legalizada. Nesse sentido, fala-se em papel
civilizatório do direito[18] como elemento essencial do funcionamento da
democracia.
Portanto, reconhece-se no Direito importante tarefa no desempenho
teórico da terceira via, sendo que seu desafio consiste em servir como meio
alternativo de integração social, substituindo os fracassos dos outros
mecanismos empregados para tal fim. John Rawls e Habermas encontram no
direito o caminho essencial da modernidade social.
Habermas reabilita a mediação normativa do direito, sobretudo o
constitucional, para percorrer problemas clássicos e fornecer uma
compreensão do Estado de Direito Democrático e da teoria da democracia,
tentando fugir do autismo da validade normativa bem como da pura
facticidade típica da objectivação sociológica[19]. Não bastasse, o
referido filósofo contrasta integração social com integração sistêmica -
mecanismos básicos de coordenação social ou mundo-da-vida e sistema como
esferas sociais que são constituídas. Aquela requer uma análise mais
interna interpretativa ou reconstrutiva, enquanto esta pode ser apreendida
apenas por meio de uma análise empírico-analítica (ou funcional) [20].
Como se vê, a articulação entre filosofia do direito e direito
constitucional é o elemento central da nova configuração teórica descrita
como pós-positivista. Esta teoria aposta na reabilitação da racionalidade
prática - de matriz kantiana -, a qual é contestada pelos autores pós-
modernos alinhados à matriz nietzschiana.[21]
Além disso, a introdução de conteúdo material no texto constitucional
com grande carga valorativa e de difícil determinação também foi
responsável pela nova forma de relacionamento entre o Poder Legislativo e o
Poder Judiciário.

Assim, o poder que antes estava concentrado no legislador democrático
cabe agora ao Poder Judiciário, que passa a ser responsável por
interpretar, aplicar e compatibilizar os preceitos constitucionais com os
atos legislativos, criando-se uma nova dimensão pragmática. Decorrência
desse aumento do poder nas mãos do órgão jurisdicional é a necessidade do
juiz de lançar mão de uma fundamentação adequada e racional. Outrossim,
terá que aprofundar seus conhecimentos extradogmáticos, como em filosofia
do direito - hermenêutica e argumentação jurídica - e em políticas públicas
e economia[22].
Denota-se, pois, que o principal motivo de toda alteração noticiada
teve como base a aceitação da conexão entre a moral e o Direito.
Na verdade, a concepção do relacionamento entre o direito e a moral
tem sido o problema mais importante nos últimos duzentos anos pela
filosofia do direito[23]. Essa nova perspectiva adequou a teoria do
direito, iniciando-se outra realidade jurídica.
Decorrência disso, o positivismo jurídico que antes imperava entra em
crise em razão do "argumento da injustiça" e do "argumento dos princípios"
[24], e, nesse contexto foi que começou-se a duvidar da possibilidade de
separação entre o direito e a moral.
Isso porque, no positivismo, a moral tinha um papel irrelevante para a
identificação da norma jurídica, a qual era tida como meramente
programática. Ressalte-se que, apesar da diversidade das teorias jurídicas
acerca do neoconstitucionalismo, há consenso no sentido de que a
neutralidade e a autonomia dos pressupostos positivistas que conferem uma
função descritiva à ciência do direito acabavam por desqualificar a própria
Ciência do Direito e mascarar as valorações subjetivas insertas no
positivismo.
Nesse passo, a doutrina positivista passou a ser repensada, ensejando
a reintrodução da moral no direito através da Constituição, com a
consideração da ética e da política na ciência jurídica, o que trouxe
relevantes consequências na teoria do direito, criando um novo paradigma
para o estudo do neoconstitucionalismo[25]. É o que se denomina de
positivismo inclusivo[26]. Em outros termos, as teorias pós-positivistas,
ao relativizarem a separação entre o Direito e a moral começaram a admitir
critérios materiais de validade das normas.
Ademais, com a ocorrência da redefinição da moral desenvolvida pelo
construtivismo ético, rompe-se o antigo paradigma meteórico de oposição
entre o jusnaturalismo, o positivismo jurídico e o realismo, sendo que os
elementos destas teorias passam a se integrar, inaugurando, então, um
paradigma conciliatório.
A moral também serviu de base para outro tema tratado na filosofia
jurídica, que é o patriotismo constitucional[27], desenvolvido na década de
90 por Habermas e que influenciou o pensamento político-jurídico, e que
significa, entre outras coisas e em outros termos, o fato ter orgulho de
ser capaz de ultrapassar o permanentemente o fascismo, estabelecendo uma
ordem legal, e apoiando-se em uma cultura política liberal razoável[28].
Historicamente, descreve Antonio Maia[29]:
As referências iniciais ao conceito de 'patriotismo
constitucional' (Verfassungspatriotismus) aparecem nos
trabalhos de Habermas da metade da década de 80, em uma de
suas intervenções mais incisivas na esfera pública alemã:
o Debate dos Historiadores – o Historinkerstreit. Naquele
momento, inserido 'na controvérsia acerca da tentativa de
alguns historiadores alemães de negarem a singularidade do
Holocausto, o herdeiro da Escola de Frankfurt – dirigindo
a sua crítica a um grupo de historiadores conservadores
liderados por Ernst Nolte (Seguido por Hillgruber e
Stürmer), que estava procurando trivializar o significado
do passado nazista para a história alemã através de uma
reinterpretação histórica – utilizou o conceito de
'patriotismo constitucional', cunhado pelo cientista
político Dolf Sternberger.

Na concepção de Habermas, o patriotismo constitucional representa a
construção de uma identidade coletiva, a partir de um processo democrático
autônomo e deliberativo sobre princípios universalistas, tratando-se, pois,
de uma adesão racionalmente justificável dos cidadãos às instituições
político-constitucionais. Ademais, entende que a questão acerca da
legitimidade democrática das instituições políticas modernas deve ser
compreendida como a própria construção e projeção a um futuro aberto dessa
legitimidade, que, por sua vez, remete-se à coesão interna entre Estado de
Direito e democracia. Por fim, Habermas assevera que o pluralismo político,
social e ético-cultural é compatível com a ideia de patriotismo
constitucional, que deve ser defendido como uma forma de cultura política
que permite lastrear o sistema de direitos e a sua pretensão de
universalidade no contexto histórico de uma comunidade política
determinada.[30]
Nas palavras de Marcelo Cattoni:
A noção de patriotismo constitucional assenta a adesão
autônoma aos fundamentos de um regime constitucional-
democrático não em substratos culturais pré-políticos de
uma pretensa comunidade étnico-nacional, como numa visão
nacionalista ou excessivamente comunitarista, mas sim nas
condições jurídico-constitucionais de um processo
deliberativo democrático capaz de estreitar a coesão entre
os diversos grupos culturais e de consolidar uma cultura
política de tolerância entre eles (...). Há, portanto, que
se defender a Constituição como centro de mobilização ou de
integração política de uma sociedade democrática, no
sentido do desenvolvimento de um patriotismo
constitucional.[31]


Ressalte-se, também, que, no Brasil, a tese concernente à
plausibilidade de integração do patriotismo constitucional em nossa cultura
não encontra muito otimismo, seja pela diferente motivação que ensejou o
instituto na Alemanha, seja pela falta de auto-estima do país em relação às
suas conquistas[32].
Além disso, a evolução do patriotismo constitucional deságua em outro
fenômeno denominado de republicanismo patriótico[33], que tem como maior
expoente Maurizio Viroli. Diferencia-se do patriotismo constitucional
basicamente em relação à força do argumento por meio de uma retórica[34]
mais convincente, capaz de desenvolver um sentimento passional que
contamina a argumentação política contagiante, persuadindo os seus
leitores. São as chamadas motivações patrióticas, ou seja, as que incitam
os cidadãos a se dedicarem a sua comunidade política.[35]
A finalidade do estabelecimento de um patriotismo constitucional
republicano[36] visa, acima de tudo, a construção de uma identidade
nacional, através da qual os cidadãos podem construir uma identidade
coletiva racional, por meio de um projeto constitucional democrático[37].
Ainda no campo da filosofia, e seguindo a força da retórica, fala-se
em espaço público[38]. Sua pesquisa histórica realizou-se na sociedade
burguesa da Inglaterra, mas foi mais bem desenvolvida na França, devido à
Revolução Francesa (sec. XVII e XVIII). Sustenta-se na opinião pública, de
modo que possui característica política. Insta ressaltar que no século XIX
o assunto perdeu força, uma vez que houve a desarticulação do espaço
público devido ao controle da imprensa e da emergência do Estado de Bem-
Estar Social.
O espaço público estimula a discussão acerca do modelo procedimental
de democracia, bem como do papel desempenhado pela sociedade civil nas
modernas democracias constitucionais de massa do ocidente. Privilegia-se,
também, a dimensão normativa (apoio de uma cultura política), que Habermas
adjetiva como sendo mundial. Constitui, portanto, a vontade coletiva
externada por meio da opinião pública discursivamente formada.
O assunto é definido por Nancy Fraser como sendo o espaço no qual os
cidadãos expressam deliberam seus assuntos comuns, ou seja, uma arena
institucionalizada de interação discursiva, que não se identifica com o da
economia oficial. Esse espaço público mantém as distinções entre aparato
estatal, mercado econômico e associações democráticas, o que é essencial à
teoria democrática. Não obstante, Craig Calhoun assevera que a importância
do espaço público reside no seu potencial como um modo de integração
social. Na visão de Habermas o espaço público tem servido como arena
fundamental do jogo político contemporâneo. Suas estruturas estão ligadas
às esferas da vida privada, em contraste com o centro político. A
controvertida apresentação de temas atinge um público mais largo e a
"agenda pública".[39]
Como se observa, o espaço público é uma mediação entre o Estado e a
sociedade, em que o público se organiza como um portador de opinião. Está
marcado pelo signo da pluralidade. As percepções devem ser divulgadas por
esferas públicas diferenciadas. A esfera pública é uma estrutura
intermediária entre o sistema político e os setores privados do mundo da
vida e sistemas funcionais. Repensa a ideia kantiana de Paz Perpétua,
através de um quadro interpretativo a partir da teoria do discurso do
direito e da democracia, onde os direitos humanos assumem um papel crucial.
O maior ou menor respeito aos direitos humanos depende da capacidade de
pressão e fiscalização exercida pela opinião pública nas diversas arenas
constituidoras do espaço público.
Além do exposto, verifica-se que a filosofia do direito também trata
do debate contemporâneo de duas posições antinômicas: a sofisticada versão
do positivismo funcionalista-sistêmico de Niklas Luhmann e a proposta pós-
positivista de Jüngen Habermas. Já em relação à teoria pós-moderna, sua
irradiação tem sede em Portugal (José Gomes Canotilho e Boaventura de Sousa
Santos), e consiste na defesa do pluralismo jurídico, com a existência de
"espaços jurídicos sobrepostos" ou de "porosidade jurídica".[40]
Por derradeiro, dentro de todo o panorama exposto relacionado à
filosofia jurídica, conclui-se que o neoconstitucionalismo descreve o
processo de constitucionalização dos sistemas jurídicos contemporâneos em
que a Constituição é marcada pela presença de normas de direitos
fundamentais que se traduzem na positivação de valores da comunidade, de
denso conteúdo normativo de caráter material ou axiológico, e que vincula a
ordem jurídica e as atividades públicas e privadas. Além disso, tem como
reforço a aplicação da teoria da argumentação jurídica e da interpretação.
O neoconstitucionalismo não está imune a críticas e limites. Daniel
Sarmento, por exemplo, discorda dos contornos dados por alguns autores ao
tema:
Ao fim da leitura dessas páginas, o leitor pode estar se
indagando se eu me alinho ou não ao neoconstitucionalismo.
A minha resposta é: depende da compreensão que se tenha
sobre o neoconstitucionalismo. Se entendermos o
neoconstitucionalismo de acordo com a conhecida definição
de Luis Pietro Sanchís, como uma teoria do Direito que se
orienta pelas máximas de 'más princípios que reglas; más
ponderación que subsunção; omnipotência de la
Constituición em todas as áreas jurídicas y em todos
conflitos minimamente relevantes, em lugar de espacios
exertos em favor de la opción legislativa o reglamentaria;
omnipotencia judicial em lugar de autonomia Del legislador
ordinário; y, por ultimo, coexistência de uma constelación
plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, em lugar de homogeneidad ideologica',
certamente eu não me considero um neoconstitucionalista.
De todas as afirmações do professor espanhol, a única de
que não discordo é aquela relacionada ao pluralismo de
valores, cujo reconhecimento, aliás, está longe de ser
privilégio dos neoconstitucionalistas.[41]

Já Figueroa assevera que o neoconstitucionalismo não deveria se
preocupar em superar o paradigma positivismo/jusnaturalismo, mas sim em
questionar os pressupostos comuns a ambas as teorias.[42]Acrescenta que os
direitos fundamentais não garantem a correção moral do sistema jurídico,
mas tão-somente garantem a disposição à correção moral do mesmo.[43]
Cumpre mencionar, finalmente, que os filósofos do direito já estão
identificando novos paradigmas jurídicos que sugerem o início da superação
do neoconstitucionalismo e a instituição do modelo jurídico da pós-
modernidade, o qual remete a paradigmas do Estado pré-moderno com a
existência de fontes não-estatais de produção de normas jurídicas e a
multiplicidade de instrumentos normativos, implicando, dessa forma, na
crise do princípio da legalidade[44].

2.2 O NEOCONSTITUCIONALISMO NA PERSPECTIVA DA TEORIA DO ESTADO E DO DIREITO
CONSTITUCIONAL

Importantes acontecimentos políticos, sociais, econômicos e jurídicos
traçaram o atual perfil do nosso Estado de Direito e da atual formatação do
Direito Constitucional. Com a queda do Estado Liberal individualista do
século XIX e o início do Estado Social, o panorama jurídico até então
existente alterou-se completamente e exigiu do Estado o abandono de sua
inércia frente às relações jurídicas, para iniciar uma era em que se
exercem maiores ingerências estatais como forma de oferecer maior proteção
aos cidadãos.
Não obstante, verifica-se que, ao longo do século XX, o ordenamento
jurídico pátrio sofreu relevantes mutações valorativas, acompanhando as
tendências mundiais[45]. Criaram-se então novas perspectivas jurídicas,
principalmente após a remodelação a que o Estado de Direito foi submetido,
ao abandonar a antiga concepção liberal, para adotar uma postura mais
intervencionista, atendendo-se ao que se denomina de Estado Social.
Posteriormente, essa postura foi qualificada pela adoção de elementos
e ideais substanciais da democracia – supremacia da vontade do povo,
preservação da liberdade e da igualdade –, definindo a ideia atual de
Estado Democrático.[46]

Insta ressaltar que a mutação cultural que desencadeou a evolução da
ciência jurídica teve efetivo início[47] com o desenvolvimento do direito
constitucional contemporâneo após a Segunda Grande Guerra Mundial, eis que
se iniciou um movimento de mudança de paradigma com relação ao Estado de
Direito, passando do Estado Liberal - em que não se interferia na liberdade
do indivíduo - para o Estado Social - em que o ente estatal foi pressionado
a atuar positivamente para prestar à sociedade multiplicada certos valores
básicos essenciais de uma população massificada, como, v.g., segurança,
saúde e qualidade de vida. Esses fatos atingiram a ciência jurídica e,
especialmente, a técnica processual.[48]
Isso se deu porque no liberalismo exigia-se um Poder Público inerte
frente às relações privadas, agindo como mero espectador das relações
jurídicas. Era o Estado absenteísta[49]. Já o Estado Social reclama uma
verdadeira e efetiva participação do ente público na pacificação dos
conflitos, e vem representado no processo pelo Estado-juiz, que deve
garantir aos jurisdicionados não só a realização do direito material, mas a
própria justiça no caso em concreto.
Nesse sentido, acrescenta Danilo Knijnik, citando trecho de Augusto
Morello:
Assim, o abandono do Estado Liberal acarreta a superação
do modelo abstrativista do processo, reatando as relações
deste com o direito material; a assunção das funções
positivas pelo Estado leva à consagração do escopo de
pacificar com justiça. No âmbito probatório, substitui-se
o modelo do juiz-espectador para o modelo do juiz-
administrador, mediante "redução das regras de exclusão
dos meios de prova, introdução de instrumentos que
assegurem a aquisição da prova, extensão do poder de
iniciativa instrutória do juiz, adoção de um método eficaz
para a assunção e prática da prova, o critério da livre
valoração da prova.".[50]

Ademais, "para a proteção e a promoção dos valores fundamentais de
convivência é indispensável o Estado Democrático, que impõe a observância
de padrões jurídicos básicos, nascidos da própria realidade".[51]

Nesse mister, a figura do juiz como legítimo representante estatal se
revelou fundamental, já que possui o importante papel de pacificar os
conflitos sociais. Sua participação no processo como mero espectador cedeu
lugar a uma conduta mais enérgica, imprimindo maior diligência e controle
no desenrolar das disputas judiciais, assegurando aos jurisdicionados um
processo mais igualitário, justo e tempestivo[52], distribuindo justiça a
quem efetivamente a merece, e não a quem possui mais condições financeiras
ou sociais de obtê-la.
O nosso ordenamento jurídico foi diretamente afetado por esse novo
conceito de Estado, aderindo à ideia intervencionista. Não obstante,
posteriormente houve a necessidade de se buscar para a ciência jurídica uma
nova perspectiva, agora constitucional, decorrente do fato da Constituição
Cidadã ter trazido o capítulo referente aos direitos e garantias
fundamentais do fim para o início do texto.[53]
Essa alteração da ordem topológica teve forte influência dos ideais da
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, fazendo com que a
doutrina passasse a se preocupar não só com o reconhecimento de direitos,
mas também com a sua efetivação e efetividade[54].
Barroso ensina que a busca pela efetividade ensejou três relevantes
alterações paradigmáticas, senão vejamos:
Para realizar seus propósitos, o movimento pela
efetividade promoveu, com sucesso, três mudanças de
paradigma na teoria e na prática do direito constitucional
do país. No plano jurídico, atribuiu normatividade plena à
Constituição, que se tornou fonte de direitos e
obrigações, independentemente da intermediação do
legislador. Do ponto de vista científico ou dogmático,
reconheceu o direito constitucional um objeto próprio e
autônomo, estremando-o do discurso puramente político ou
sociológico. E, por fim, sob o aspecto institucional,
contribuiu para a ascensão do Poder Judiciário no Brasil,
dando-lhe um papel mais destacado na concretização dos
valores e dos direitos constitucionais. O discurso
normativo, científico e judicialista foi fruto de uma
necessidade histórica. O positivismo constitucional, que
deu impulso ao movimento, não importava em reduzir o
direito à norma, mas sim em elevá-lo a esta condição, pois
até então ele havia sido menos do que norma. A efetividade
foi o rito de passagem do velho para o novo direito
constitucional, fazendo com que a Constituição deixasse de
ser uma miragem, com as honras de uma falsa supremacia,
que não se traduzia em proveito para a cidadania.[55]

Dentro desse panorama encontra-se ainda o novo sistema de
interpretação constitucional, que deve pautar o estudo do
neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo[56], consistente em se atentar
não só para o discurso teórico, mas também para o modo como o direito é
efetivamente operado, esse sim muito mais difícil do que o plano das
teorias.
Eduardo Cambi, ao tratar do desenvolvimento de uma nova dogmática de
interpretação constitucional, assevera: "Tal movimento foi incentivado pela
constitucionalização dos direitos materiais e processuais fundamentais,
retirando dos Códigos e, portanto, do direito infraconstitucional o núcleo
hermenêutico do intérprete" [57]. Prossegue citando o Superior Tribunal de
Justiça que, inclusive, acompanhando a nova tendência, reconheceu que "a
dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de
Direito, ilumina a interpretação da lei ordinária".[58]
Na realidade, o neoconstitucionalismo também pode ser visto como uma
consequência da evolução que sofrida pela teoria dos princípios no mundo
jurídico. Isso porque a judicidade dos princípios passou por três fases
distintas: a) a jusnaturalista em que sua normatividade é basicamente nula
ou duvidosa, contrastando com sua dimensão ético-valorativa de ideia que
inspira os postulados de justiça; b) a positivista[59], em que os
princípios entram já nos Códigos como fonte normativa subsidiária e, ainda,
na qualidade de princípios gerais do Direito, além de constituírem nas
ordens constitucionais meras pautas programáticas, de pouca relevância
jurídica; e c) a do pós-positivismo, em que as novas Constituições das
últimas décadas do século XX acentuam a hegemonia axiológica dos
princípios, convertidos em pedestal normativo[60] sobre o qual se baseia
toda a construção jurídica dos novos sistemas constitucionais.[61]
Ressalte-se que a fase pós-positivista[62] foi inicialmente tratada no
Brasil em 1995, por Paulo Bonavides, que, além de abandonar a separação
entre o direito e a moral, viu na normatividade constitucional dos
princípios a principal razão da mutação de seu caráter programático para
uma força positiva incontrastável[63]. Dessa forma, os princípios se
tornaram normas-chaves de todo o sistema jurídico, oxigenando as
Constituições e auferindo a valoração de sua ordem normativa, adquirindo a
qualidade de instância juspublicística primária, sede de toda legitimidade
de poder, "[...] por ser tal instância a mais consensual de todas as
intermediações doutrinárias entre o Estado e a Sociedade".[64]
E além da constitucionalização dos princípios, outro fator que
caracteriza construtivamente o neoconstitucionalismo é a atividade
argumentativa[65], a racionalidade jurídica e o papel da hermenêutica
jurídica[66]. Em outros termos, na medida em que os direitos fundamentais
se expressam através de princípios, reforçam a importância de uma teoria da
interpretação e da argumentação.[67]
Portanto, o neoconstitucionalismo representa um paradigma jurídico
que reformula o problema clássico do conceito de direito e de seu valor
moral a partir de duas vertentes: a carga axiológica do direito nos estados
constitucionais e o funcionamento e a estrutura particulares das normas
sobre direitos fundamentais.[68]

3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

Ainda em decorrência da evolução mencionada, houve o fenômeno da
constitucionalização[69] do Direito, com impactos relevantes em todos os
ramos jurídicos. Isso porque o papel da Constituição – antes marginal
principalmente em relação ao Direito Civil - deslocou-se para o centro do
sistema normativo, atingindo uma supremacia formal e material, e, ao
assumir a qualidade de ordem objetiva de valores, "transformou-se no filtro
através do qual se deve ler todo o ordenamento jurídico.".[70]
Não obstante, a mencionada constitucionalização[71], além de afetar o
sistema jurídico, atinge as bases de sustentação da democracia, ensejando
uma profunda modificação dos parâmetros ideológicos e sociais anteriormente
estabelecidos. Por outro lado, Inaugura-se uma fase de ruptura de dogmas e
de mudança de posturas que vão, em última análise, reformular a relação
entre Estado e sociedade.[72] Para Daniel Sarmento: "A paradoxal verdade é
que o constitucionalismo é, ao mesmo tempo, uma garantia do processo e um
limite para ele.".[73]
Dessa forma, pode-se dizer o fenômeno da constitucionalização trouxe
importantes conquistas para o nosso ordenamento, sendo que talvez a
principal tenha sido conferir à democracia uma concepção diferente, mas nem
por isso equivocada.
O processo de constitucionalização do Direito envolve dois aspectos
importantes: a) a abordagem de temas antes afetos ao legislador, retira um
número significativo de decisões do alcance das maiorias legislativas de
cada época; b) o novo panorama ideológico inserido na Constituição irradia-
se por todo o ordenamento jurídico e reclama uma releitura de todos os
ramos do Direito, a fim de que haja uma conformação e uma unidade de
valores, criando-se uma nova perspectiva para a sociedade.
No entanto, a constitucionalização do Direito, apesar das referidas
conquistas, também traz preocupações que não podem ser esquecidas ou
afastadas. Nas precisas palavras de Daniel Sarmento:
Vitória sim, mas não uma vitória sem custos. A
constitucionalização do Direito suscita também uma série
de problemas. No presente estudo, pretendemos analisar
dois deles, que nos parecem os mais importantes. O
primeiro: constitucionalizar uma decisão é retirá-la do
alcance das maiorias. Por isso, se tudo estiver
constitucionalizado, então o povo, pelos seus
representantes, não poderá mais decidir coisa alguma. Só
emendando a Constituição, e mesmo assim, num país como o
Brasil, em que abundam os limites materiais ao poder de
reforma, apenas se a mudança não atingir alguma "cláusula
pétrea". Em outras palavras, constitucionalização do
Direito em excesso pode ser antidemocrática, por subtrair
do povo o direito de decidir sobre a sua vida coletiva.
E o segundo problema: a constitucionalização do Direito
pode provocar uma certa anarquia metodológica. Esta não é
uma conseqüência necessária do fenômeno, mas ela tem
ocorrido no Brasil. Como a base da constitucionalização –
pelo menos a da sua faceta mais virtuosa, identificada
como a filtragem constitucional do direito – é composta
por normas vagas e abstratas, a irradiação destas normas
pelo ordenamento, quando realizada pelo Poder Judiciário
sem critérios racionais e intersubjetivamente
controláveis, pode comprometer valores muito caros ao
Estado Democrático de Direito. [74]

Eduardo Cambi, ao tratar do tema, alerta:
Por outro lado, a aproximação do direito e da moral, a
partir dos direitos constitucionais com elevada carga
axiológica, requer temperamentos. Há de se evitar a
excessiva constitucionalização. A hipertrofia
constitucional não pode representar a tirania de valores,
sob pena de a Constituição se converter em um instrumento
totalitário, asfixiando as forças sociais e constrangendo
a autonomia política e privada do povo. Tal perspectiva,
no limite, possibilitaria a implantação de uma sociedade
orwelliana, colocando a perder toda a espontaneidade das
relações humanas e as peculiaridades da própria vida de
cada indivíduo dentro da sociedade. É preciso destacar que
os direitos fundamentais, como expressão jurídica do
contrato social, protegem determinadas posições dos
cidadãos contra a atuação ilegítima do Estado. Impõe-se,
pois, a tese da fundamentalidade sem fundamentalismo.[75]

Além das questões suscitadas, existe outro alerta significativo[76]
que se faz quanto a essa nova configuração teórica e de sua implementação
em nossa cultura jurídica, que reside no alargamento dos poderes dos
juízes. Isso porque o aumento da discricionariedade poderia implicar num
decisionismo injustificável e numa arbitrariedade indesejável.
Não bastasse, a judicialização da política e o ativismo judicial
poderiam ensejar riscos à legitimidade democrática (em razão dos membros do
Poder Judiciários não serem eleitos pelo povo), à politização da justiça e,
ainda, à falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir
determinadas matérias. No entanto, tais riscos podem ser amenizados se a
aplicação da Constituição e das leis forem observadas pelos juízes. Nas
palavras de Barroso:
Em suma: o Judiciário é o guardião da Constituição e deve
fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos
valores e procedimentos democráticos, inclusive em face
dos outros Poderes. Eventual atuação contramajoritária,
nessas hipóteses, se dará a favor, e não contra a
democracia. Nas demais situações, o Judiciário e,
notadamente, o Supremo Tribunal Federal deverão acatar
escolhas legítimas feitas pelo legislador, ser deferente
para com o exercício razoável de discricionariedade
técnica pelo administrador, bem como disseminar uma
cultura de respeito aos precedentes, o que contribui para
a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência
do sistema. Por fim, suas decisões deverão respeitar
sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do
Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça.[77]




Ademais, os neoconstitucionalistas apostam no aperfeiçoamento da
cultura jurídica brasileira através do respeito a uma argumentação jurídica
racional, bem como conclama os magistrados[78] à consciência da importância
de seu papel no novo modelo de arranjo institucional, bem como a uma
motivação respaldada em parâmetros argumentativos referenciados às teorias
da argumentação, exigindo-se dos juízes um aprofundamento de seus
conhecimentos extradogmáticos, como em filosofia jurídica, políticas
públicas e noções básicas de economia.[79]
Nesse aspecto Daniel Sarmento é otimista e conclui:
Estou convencido de que o Poder Judiciário tem um papel
essencial na concretização da Constituição brasileira. Em
face do quadro de sistemática violação dos direitos de
certos segmentos da população, do arranjo institucional
desenhado pela Carta de 88, e da séria crise de
representatividade do Poder Legislativo, entendo que o
ativismo judicial se justifica no Brasil, pelo menos em
certas searas, como a tutela de direitos fundamentais, a
proteção das minorias e a garantia do funcionamento da
própria democracia. O maior insulamento judicial diante da
pressão das maiorias, bem como um certo ethos profissional
de valorização dos direitos humanos, que começa a se
instalar na nossa magistratura, conferem ao judiciário uma
capacidade institucional privilegiada para atuar nestas
áreas.[80]

4. RELAÇÃO ENTRE PROCESSO E CONSTITUIÇÃO

A mudança de valores ideológicos inseridos no texto constitucional
refletiu e alterou o panorama de todo ordenamento jurídico (ordem jurídico-
constitucional) e, consequentemente, o próprio conceito e finalidade do
processo, a fim de atender aos reclames sociais elevados a nível
constitucional. Dessa forma, o processo foi afetado pelo fenômeno da
constitucionalização do direito infraconstitucional.[81]
Importante salientar inicialmente que o processo moderno deve ser
visto como técnica idônea para o objeto da garantia do direito substantivo,
mas agora sob a ótica constitucional, que trouxe significativas mudanças
internas, para passar a reconhecer o processo como direito fundamental, e
também mudanças externas, conferindo ao instituto a responsabilidade de
fazer valer os ideais constitucionais, possuindo na cláusula do devido
processo legal sua expressão mais completa. [82]
Assim, a influência valorativa que a Constituição exerce sobre o
direito processual, faz como que ele represente um poderoso instrumento de
solução de conflitos, cuja consequência imediata é a pacificação social.
Nesse passo, o desafio passou a consistir na aplicação de uma mudança
ideológica por parte dos aplicadores do direito, a fim de que a teoria e a
prática se complementem quando solicitadas para a solução do caso concreto,
proporcionando ao jurisdicionado a proteção do seu direito.[83]
Sob essas premissas, o processo teve sua própria estrutura
reformulada, fazendo com que ganhasse um papel principal - tal qual o
direito substancial -, quando da prestação da tutela jurisdicional.[84]
Nessa evolução, o direito processual também passou a ter uma relação muito
íntima com o direito material, a fim de que esse sincretismo garantisse a
prestação de uma tutela jurisdicional adequada.
Nas palavras de Alvaro de Oliveira, "a participação do processo para a
formação da decisão constitui, de modo imediato, uma posição subjetiva
inerente aos direitos fundamentais, portanto é ela mesma o exercício de um
direito fundamental".[85]
O mesmo autor ainda afirma o seguinte:
Daí a idéia, substancialmente correta, de que o direito
processual é o direito constitucional aplicado, a
significar essencialmente que o processo não se esgota
dentro dos quadros de uma mera realização do direito
material, constituindo, sim, mais amplamente, a ferramenta
de natureza pública indispensável para a realização da
justiça e pacificação social.[86]
5. PROCESSO E IDEOLOGIA

É inegável que existe forte influência ideológica no sistema
processual. A ideologia que predomina nos ordenamentos constitucionais
atuais é a que indica que os direitos fundamentais, além de arrolados,
devem ser efetivados.
Tanto a força normativa da Constituição quanto o seu conteúdo
ideológico devem ser aplicados ao direito processual. Além disso, o direito
processual possui uma carga valorativa própria, cujos contornos devem ser
identificados, seja para que o processo cumpra a sua finalidade, seja para
que se aqueles possam servir de parâmetro aos impasses processuais.
De plano e com acerto, Zaneti Jr. aponta a necessidade de
compatibilização de dois valores fundamentais trazidos pela Constituição
Cidadã: a efetividade, diretamente ligada à realização plena dos direitos
fundamentais; e a previsibilidade, relacionada com o princípio da segurança
jurídica, que é garantia dos cidadãos na defesa dos possíveis arbítrios do
poder Estatal. Esses valores, unidos e corretamente observados, agregados
ao valor democracia, ensejam o real fundamento do Estado Democrático de
Direito, ou seja, a possibilidade de um debate público onde as partes
conhecem as regras utilizadas de antemão.[87]
A efetividade surge da influência dos direitos fundamentais com sua
consequente necessidade de realização, devendo ser entendida como o direito
a um processo em tempo hábil e como busca da perfeita congruência entre o
que foi pedido - o direito afirmado de lesão ou ameaça -, e o que é obtido
no processo, tutela específica.[88] Já a segurança jurídica está ligada à
"qualidade da lei e previsibilidade" [89], "aferível no caso concreto, que
protege do arbítrio estatal, do abuso do processo, quer individual, quer
coletivo".[90]
Ressalte-se, ainda, que os valores da efetividade e da segurança
jurídica se aplicam por ponderação, jamais se anulando. Não bastasse, a
busca pela efetividade tem preponderado sobre o valor da segurança nas
últimas reformas processuais. Com efeito, o processo, para ingressar nessa
ideologia constitucional, precisa resgatar o seu caráter instrumental de
promoção do direito material.
Por fim, a democracia consiste no valor instrumental decorrente do
Estado Democrático de Direito "[...] que representa a necessária
observância do procedimento em contraditório entre os sujeitos da relação
processual, como instância controlável pela sociedade [...]".[91] Sobre o
tema, Eduardo Cambi traz a subdivisão de democracia formal (representativa)
e democracia substancial (conteúdos mínimos do Estado Democrático de
Direito, v.g., soberania, cidadania e dignidade da pessoa humana), para
concluir que: "Em síntese, não há democracia, em sentido substancial, sem a
efetivação dos direitos fundamentais." [92]
Por fim, e além dos três itens supracitados, a motivação das decisões
atua como uma forma de limite e controle do decisionismo e da
arbitrariedade. Assim, tem-se a "[...] motivação como atividade
legitimadora da justiça perante a sociedade civil.".[93]


6. O PROCESSO CONTEMPORÂNEO


No novo modelo de Estado intervencionista, o processo foi um dos
institutos mais atingidos, com impactos em toda sua estrutura, ganhando uma
relevância antes não considerada, já que recebeu a responsabilidade de,
além de aplicar as técnicas pertinentes ao procedimento correspondente,
servindo ao direito material, ser também condutor da carga axiológica
inserida na Constituição, dando ensejo a uma decisão jurisdicional equânime
e justa.
E dentre os ideais trazidos pela ordem constitucional, destacam-se a
efetividade[94] e a segurança jurídica, ambos aliados ao valor democracia.
Esses valores ideológicos, consequentemente, refletiram nos três conceitos
básicos da disciplina processual - ação, jurisdição e processo -, que
passaram a ser vistos sob a atual ótica constitucional.
No direito alienígena não foi diferente, com os sistemas jurídicos
enaltecendo não só o devido processo legal, mas também a efetividade e a
segurança jurídica, que fazem parte dos principais ideais constitucionais
buscados.[95]
Ressalte-se aqui, que as últimas reformas processuais vêm
privilegiando o valor efetividade em prol da segurança jurídica, em busca
de uma satisfação mais rápida do jurisdicionado. Isso porque a preocupação
desmedida com segurança jurídica ensejou desvirtuamentos processuais que
comprometeram o próprio papel do processo, uma vez que o formalismo
excessivo muitas vezes impedia ou dificultava sobremaneira a entrega de uma
prestação jurisdicional adequada, justa e tempestiva.
Após essa constatação – que não mais satisfazia à sociedade -, o mundo
jurídico se mobilizou para encontrar soluções que atendessem
suficientemente à segurança jurídica, mas sem exageros, através de
inovações técnicas que possibilitaram resultados mais céleres e efetivos às
demandas judiciais.
Não obstante, toda essa mudança comportamental fez que o Estado não
mais se conformasse com a igualdade formal, mas buscasse a verdadeira
isonomia entre os participantes da relação processual, exigindo uma
paridade substancial como forma justa e legítima de se alcançar a
pacificação social.
Como resultado, exigiu-se do magistrado um papel atuante diante da
relação jurídica processual, não mais se admitindo que o juiz fique inerte
no decorrer do processo, principalmente nos casos em que observa um latente
desequilíbrio entre os litigantes.[96]
Verificou-se então que, a cada reforma legislativa, mais poderes
passaram a ser conferidos ao juiz, numa clara demonstração de libertação do
modelo privatístico[97] de processo, bem como em atendimento aos anseios
constitucionais, talvez até sob a inspiração dos bons resultados práticos
que o ativismo vem alcançando.
Pode-se dizer que no atual contexto democrático, o juiz possui o
direito fundamental de participação no processo civil, já que contribui –
por meio da jurisdição ( para a construção da sociedade. O grupo de estudos
constituído no âmbito do Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Gama Filho para avaliar a transição ocorrida entre a vontade
do legislador e o ativismo judicial[98], ao pontuar as considerações do
jurista português Castanheira Neves sobre qual deveria ser o papel da lei,
conclui:
Consideramos que os três modelos de classificação desse
jurista demonstram uma evolução do Estado Liberal (a
partir do normativismo legalista), com ênfase para as
funções do Poder Legislativo, para o Estado Social
(funcionalismo), com predominância das funções
Administrativas e sua capacidade de promover políticas de
interesse primordial da coletividade, e do Estado Social
para um Estado Democrático de Direito
(jurisprudencialismo), próprio de uma Sociedade
pluralista, aberta aos mais diferentes valores,
interessada principalmente na proteção e defesa de
direitos que se consideram fundamentais para o
desenvolvimento individual dos membros dessa Sociedade.
Nesta Sociedade complexa, em que há tantos valores
legítimos em conflito, as funções do Poder Judiciário
atingem seu ápice, pois é a partir do ativismo dos juízes
que os direitos são reconhecidos dentro da consciência
jurídica dessa Sociedade e a constituição material vai
sendo escrita.[99]

Moreira Pinto retrata a questão da seguinte forma:
Qualquer intervenção no plano legislativo, ao menos no
âmbito do processo, passará a ser salutar a partir do
momento em que despertar na comunidade jurídica o senso
crítico. E os operadores do direito, a partir das novas
lições, precisam contribuir para uma revolução na
mentalidade e no modo de conduzir e vislumbrar a relação
jurídica processual. Juízes passivos, descompromissados
com o resultado do processo e advogados não preparados
suficientemente ao descortinar do litígio, conduzirão, sem
sombra de dúvidas, a eterna ineficiência do mecanismo
estatal de solução dos conflitos.[100]

Sobre o assunto, o constitucionalista português Gomes Canotilho
sintetiza o que ora se defende, de modo ímpar:
Revelem-se, também, as profundas deslocações retóricas,
discursivas e metodológicas operadas no direito público
pelas várias teorias da justiça e do agir comunicativo que
pretendem completar, quando não substituir, a clássica
teoria da constituição. Neste contexto, "estar in" no
direito constitucional é acompanhar as novas leituras dos
problemas político-constitucionais nos quadros do
pluralismo político, económico e social. Se incluirmos no
direito constitucional outros modos de pensar, poderemos
fazer face ao "desencanto" provocado pelo formalismo
jurídico contundente, em certa medida, à procura de outros
modos de compreender as "regras jurídicas". Estamos a
referir, sobretudo as propostas de entendimento do direito
como prática social e os compromissos com formas
alternativas o direito oficial como a do "direito achado
na rua".[101]

Aliás, deixe-se assente que os poderes conferidos pela legislação ao
juiz trazem consigo uma carga de responsabilidade[102] que nem sempre é
reconhecida pelas partes e seus advogados, mas que, necessariamente, pesa
sobre a atividade judicial. Assim, o juiz deve ter coragem, liderança e
iniciativa para detectar quando e como aparece a desigualdade - substancial
ou processual ( entre as partes, a fim de que possa implementar, por
conseguinte, a solução oriunda de seus poderes. Não obstante, deve o
julgador ultrapassar as possíveis dificuldades e incertezas que ocorram
quando da busca da verdade processual.
Além disso, não se deve deixar de mencionar que o juiz também está
sujeito à boa-fé objetiva que impera sobre todos os envolvidos na relação
processual, sob pena de se configurar ato atentatório ao exercício da
jurisdição, de que trata o artigo 14, II, do Código de Processo Civil.
Outrossim, o juiz não pode cometer ato que afronte seu dever de
lealdade.[103] Ora, se ao juiz está sendo conferida e exigida uma atuação
cooperativa no processo, não seria razoável que tivesse um tratamento
diferenciado dos demais participantes do feito, numa posição privilegiada e
inconsequente.
Ao invés, quanto mais poderes são atribuídos ao juiz, mais sujeito a
responsabilização pelos seus atos ele estará, seja por sua conduta abusiva,
seja por sua conduta omissiva[104]. Assim, as situações que antigamente só
seriam avaliadas pela via recursal, também estarão sujeitas a medidas
administrativas e judiciais. É o que ensina Amendoeira Junior:
A possibilidade de responsabilização do Estado e do juiz é
certamente uma medida preventiva e educativa, já que evita
que os juízes, no exercício de suas funções, excedam os
limites no uso dos poderes postos à sua disposição
"esquecendo-se" de que estes não são apenas poderes
desvinculados, como dito e repisado, verdadeiros poderes-
deveres, oriundos dessa função.[105]

Outro aspecto dessa carga de responsabilidade imposta ao julgador é
gerar a concessão de poderes ao juiz grande resistência e desconfiança no
mundo jurídico, como qualquer novidade no campo do direito. Aqui entra a
questão institucional, relativa ao próprio Poder Judiciário como um todo,
já que não se atribui ao mesmo a maturidade esperada de uma autoridade tão
poderosa.
E é a atuação da magistratura que irá dizer, ao longo de sua
trajetória, se estava ou não preparada para tamanha credibilidade. Essa
expectativa não será observada somente no ordenamento jurídico pátrio, mas
em todos os sistemas que apostaram nessa nova concepção legal, a fim de que
a experiência seja solidificada ou definitivamente banida dos sistemas de
direito.
Portanto, o desafio passa a ser a concretização de uma mudança
ideológica por parte dos aplicadores do direito, a fim de que a teoria e a
prática se complementem, quando solicitadas para a solução do caso
concreto, proporcionando ao jurisdicionado a proteção e a efetiva entrega
do seu direito.


7. CONCLUSÃO

Ao longo do século XX, o direito sofreu relevantes mutações
valorativas, acompanhando as tendências mundiais, tendo como principal
acontecimento a aproximação de duas tradições constitucionais distintas: a
estadunidense e a européia pós-revolução francesa. Essa união resultou na
progressiva superação do Estado legislativo de Direito para o Estado
constitucional de Direito, surgindo, aqui, uma nova noção de democracia, em
que os princípios constitucionais passam a restringir não só a lei, mas a
própria democracia.
No Brasil, essa nova percepção da Constituição teve como marco
histórico a Constituição da República de 1988, uma vez que foi responsável
pelo processo de redemocratização do país, afastando a indiferença que
existia em relação ao direito constitucional, para se criar um sentimento
constitucional em relação à Constituição. No campo filosófico, atribui-se
ao pós-positivismo as transformações ocorridas no direito constitucional.
Já no aspecto teórico, três situações contribuíram para o novo direito
constitucional: a) reconhecimento de força normativa às disposições
constitucionais, que passam a ter aplicabilidade direta e imediata; b) a
expansão da jurisdição constitucional; e c) o surgimento de uma nova forma
de interpretação constitucional, que trouxe relevantes transformações para
a hermenêutica jurídica.
Estabelece-se, então, o neoconstitucionalismo, que representa um
paradigma jurídico que reformula o problema clássico do conceito de direito
e de seu valor moral a partir de duas vertentes: a carga axiológica do
direito nos estados constitucionais e o funcionamento e a estrutura
particulares das normas sobre direitos fundamentais.
Como consequência, houve o fenômeno da constitucionalização do
Direito, que envolve dois aspectos importantes: a) a abordagem de temas
antes afetos ao legislador, retira um número significativo de decisões do
alcance das maiorias legislativas de cada época; b) o novo panorama
ideológico inserido na Constituição irradia-se por todo o ordenamento
jurídico e reclama uma releitura de todos os ramos do Direito, a fim de que
haja uma conformação e uma unidade de valores, criando-se uma nova
perspectiva para a sociedade.
O processo foi um dos institutos mais atingidos, sofrendo uma mudança
radical, e ganhando uma importância antes não considerada. Isso porque
recebeu uma enorme responsabilidade de, além de aplicar as técnicas
pertinentes ao procedimento adequando ao direito material, servir também de
condutor da carga axiológica inserida na Constituição, para só então se
formar uma decisão jurisdicional equânime e justa. É o chamado fenômeno da
constitucionalização. Nessa evolução, o direito processual passou a ter uma
relação muito íntima do direito material, a fim de que esse sincretismo
garantisse a prestação de uma tutela jurisdicional adequada.
Dentre os ideais trazidos pela ordem constitucional, destacam-se a
efetividade e a segurança jurídica, e ambos aliados ao valor democracia.
Esses novos valores ideológicos, conseqüentemente, se refletiram nos
três conceitos básicos da disciplina processual - ação, jurisdição e
processo -, que passaram a ser vistos sob a ótica constitucional.

As recentes reformas processuais têm privilegiado o valor efetividade
em prol da segurança jurídica, buscando uma maior satisfação do próprio
jurisdicionado.
No direito alienígena, especialmente no italiano e no espanhol, se
enaltece o devido processo legal, mas também a efetividade e a segurança
jurídica fazem parte dos principais ideais constitucionais buscados. Não
obstante, observa-se uma enorme valorização da oralidade no procedimento
como fator importante a garantir a pretendida efetividade.
Toda essa mudança comportamental fez que o Estado não mais se
conformasse com a igualdade formal, mas buscasse a verdadeira isonomia
entre os participantes da relação processual, exigindo uma paridade
substancial como forma justa e legítima de se alcançar a pacificação
social. Como resultado, exigiu-se do magistrado um papel atuante diante da
relação jurídica processual, não mais se admitindo que o juiz fique inerte
no decorrer do processo, principalmente nos casos em que observa um latente
desequilíbrio entre os litigantes.
Nesse passo, mais poderes passaram a ser conferidos ao juiz, numa
clara demonstração de libertação do modelo privatístico de processo, bem
como em atendimento aos anseios constitucionais. Pode-se dizer que no atual
contexto democrático, o juiz possui o direito fundamental de participação
no processo civil, já que contribui – por meio da jurisdição ( para a
construção da sociedade, o que não exclui sua eventual responsabilização,
seja em razão de uma conduta abusiva, seja por uma conduta prejudicialmente
omissiva dentro do processo.

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[1] Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Centro de Ciências Sociais.
Faculdade de Direito. Programa de Pós-Graduação em Direito. Departamento de
Mestrado e Doutorado. Rio de Janeiro. RJ. Brasil.
[2] "O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século
XX. O imaginário social contemporâneo vislumbra nesse arranjo
institucional, que procura combinar Estado de direito (supremacia da lei,
rule of the law, Rechtsstaat) e soberania popular, a melhor forma de
realizar os anseios da modernidade: poder limitado, dignidade da pessoa
humana, direitos fundamentais, justiça social, tolerância e – quem sabe? –
até felicidade. Para evitar ilusões, é bom ter em conta que as grandes
conquistas da humanidade levam um tempo relativamente longo para passarem
do plano das idéias vitoriosas para a plenitude do mundo real. O curso do
processo civilizatório é bem mais lento do que a nossa ansiedade por
progresso social. O rumo certo, porém, costuma ser mais importante do que a
velocidade. O modelo vencedor chegou ao Brasil com atraso, mas não tarde
demais, às vésperas da virada do milênio. Os últimos vinte anos
representam, não a vitória de uma Constituição específica, concreta, mas de
uma idéia, de uma atitude diante da vida. O constitucionalismo democrático,
que se consolidou entre nós, traduz não apenas um modo de ver o estado e o
Direito, mas de desejar o mundo, em busca de um tempo de justiça,
fraternidade e delicadeza. Com as dificuldades inerentes aos processos
históricos complexos e dialéticos, temos nos libertado, paulatinamente, de
um passado autoritário, excludente, de horizonte estreito. E vivido as
contradições inevitáveis da procura do equilíbrio entre o mercado e a
política, entre o privado e o público, entre os interesses individuais e o
bem coletivo. Nos duzentos anos que separam a chegada da família real e o
vigésimo aniversário da Constituição de 1988, passou-se uma eternidade.".
BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da constituição brasileira de 1988: o
Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel;
BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 63. Eduardo Cambi acrescenta que o
constitucionalismo democrático, além de ser uma conquista do século XX, é
também um programa para o futuro. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e
neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo
judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 107.
[3] "Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si
– com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e
interpretar todos os demais ramos do Direito. A constitucionalização
identifica um efeito expansivo das normas constitucionais, que se irradiam
por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os
comportamentos contemplados nos princípios e regras da Lei Maior passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas de direito
infraconstitucional. À luz de tais premissas, toda interpretação jurídica é
também interpretação constitucional. Qualquer operação de realização do
Direito envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição. Direta,
quando uma pretensão se fundar em uma norma constitucional; e indireta
quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: a)
antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível
com a Constituição, porque, se não for, não poderá fazê-la incidir; e b) ao
aplicar a norma, deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos
fins constitucionais." BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da constituição
brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cláudio
Pereira; Sarmento, Daniel; BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da
Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 60-61.
[4] A constitucionalização é o processo e o resultado da transformação do
Direito causada pela Constituição. Já o constitucionalismo – ou o
neoconstitucionalismo – é a "teoria ou o conjunto de teorias que
proporcionam uma cobertura justeórica e/ou normativa à constitucionalização
do Direito, em termos normalmente não positivistas.". FIGUEROA, Alfonso
García. A teoria do direito em tempos de constitucionalismo. In: QUARESMA,
Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de.
(Coord.). Neoconstitucionalismo. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
146-147.
[5] Sobre o desenvolvimento do constitucionalismo no cenário internacional,
ver: ACKERMAN, Bruce. A ascensão do constitucionalismo mundial. In: SOUZA
NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. (Coord.). A constitucionalização
do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 89-111.
[6] BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da constituição brasileira de 1988: o
Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel;
BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 58-60.
[7] BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da constituição brasileira de 1988: o
Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel;
BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 58.
[8] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 4 ed. revista e aumentada, São
Paulo: Saraiva, 1965, p. 10.
[9] "A palavra 'neoconstitucionalismo' não é empregada no debate
constitucional norte-americano nem tampouco no que é travado na Alemanha.
Trata-se de um conceito formulado sobretudo na Espanha e na Itália, mas que
tem reverberado bastante a doutrina brasileira nos últimos anos,
principalmente depois da ampla divulgação que teve aqui a importante
coletânea intitulada Neoconstitucionalismo (s), organizada pelo jurista
mexicano Miguel Carbonell, e publicada na Espanha em 2003." SARMENTO,
Daniel. O constitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In:
QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins
Riccio de. (Coord.). Neoconstitucionalismo. Editora Forense. Rio de
Janeiro: 2009, p. 269.
[10] A evolução da teoria dos princípios teve como principal expoente no
Brasil Paulo Bonavides, que trouxe na 13ª edição de obra o panorama
filosófico e jurídico completo sobre o assunto. BONAVIDES. Paulo. Curso de
direito constitucional. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 255-295.
[11] "A importância vital que os princípios assumem para os ordenamentos
jurídicos se tona cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a
função e presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem
como os pontos axiológicos de mais alto destaque e prestígio com que
fundamentar a Hermenêutica dos tribunais a legitimidades dos preceitos da
ordem constitucional." BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional.
13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 289.
[12] Ainda sobre o tema "Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a
essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide
normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das
fontes. São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da
legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de
uma Constituição." BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. 13ª
ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 294.
[13] Segundo Sanchís, o neoconstitucionalismo possui quatro acepções
distintas: 1) certo tipo de Estado de Direito; 2) teoria do direito; 3)
ideologia política e 4) filosofia jurídica. SANCHÍS, Luiz Pietro. Justicia
constitucional y diretos fundamentales. Madrid:Trota, 2003, p. 101.
[14] "O neoconstitucionalismo é responsável por outra mudança de paradigma
meteórico, na medida em que sustenta que a ciência jurídica não deve ter
mais como norte o conflito entre o jus naturalismo e o positivismo
jurídico, mas sim a percepção de que essas duas teorias jurídicas somadas
ao realismo jurídico são úteis para a compreensão do fenômeno jurídico que
se desenvolveu a partir do estado constitucional de Direito." MENEZES,
Rodrigo Ramos Lourega de. Paradigmas do neoconstitucionalismo. Disponível
em: http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris_2/artigo10.pdf. Acesso em 04
jun. 2010, p. 270.
[15] Sobre o assunto, ver: MENEZES, Rodrigo Ramos Lourega de. Paradigmas do
neoconstitucionalismo. Disponível em:
http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris_2/artigo10.pdf. Acesso em 04 jun.
2010.
[16] Ainda sobre o tema: MENEZES, Rodrigo Ramos Lourega de. Paradigmas do
neoconstitucionalismo. Disponível em:
http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris_2/artigo10.pdf. Acesso em 04 jun.
2010, p. 262.
[17] "No Estado legislativo de Direito, a Constituição era tida como uma
norma meramente programática, ou como um conjunto de orientações dirigidas
ao Poder Legislativo sem valor normativo. Era necessário que o Poder
Legislativo atuasse, a fim de concretizar, através das leis, os valores
constitucionais. Com o neoconstitucionalismo, passou-se a atribuir força
normativa e eficácia direta e imediata às disposições constitucionais,
mesmo antes da atuação do legislador ordinário." MENEZES, Rodrigo Ramos
Lourega de. Paradigmas do neoconstitucionalismo. Disponível em:
http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris_2/artigo10.pdf. Acesso em 04 jun.
2010, p. 267.
[18] Sobre a matéria consultar: MAIA, Antonio Cavalcanti. Jürgen Habermas:
filósofo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 5-13.
[19] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1361.
[20] MAIA, Antonio Cavalcanti. Jürgen Habermas: filósofo do direito. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 5-11.
[21] MAIA, Antonio Cavalcanti. Jürgen Habermas: filósofo do direito. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 20.
[22] MAIA, Antonio Cavalcanti. Jürgen Habermas: filósofo do direito. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 27.
[23] FIGUEROA, Afonso Garcia. The un-viability of legal positivism.
Universidad de Castilha-La Mancha, Toledo (Spain).
[24] MENEZES, Rodrigo Ramos Lourega de. Paradigmas do
neoconstitucionalismo. Disponível em:
http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris_2/artigo10.pdf. Acesso em 04 jun.
2010, p. 266.
[25] "My conclusion will be that we do not need new forms of either legal
positivism ou jusnaturalism. On the contrary we need a new paradigma for
legal theory. This paradigma should take account of two transformatins of
legal and moral discurse: legal constitucionalism and ethical
construtivismo. Law is not the same, since constitutions have changed our
legal discurse. Ethics is not the same, since construtivismo theories have
changed our moral discurse. Provided that Legal Theory is about the
relationship between Law and morality, it looks natural that the discurse
of legal theory should neither star the same. This new discurse, this new
paradigma could be named 'neoconstitucionalism' (NC)." FIGUEROA, Afonso
Garcia. The un-viability of legal positivism. Universidad de Castilha-La
Mancha, Toledo (Spain), p. 1.
[26] MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da carta cidadã: do pós-
positivismo ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira;
Sarmento, Daniel; BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 147.
[27] A origem, a história, o conceito e o desenvolvimento do "patriotismo
constitucional" estão delineados em: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.).
Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo: UNISINOS e Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 623-625.
[28] Antônio Maia, um dos filósofos do direito nacional mais entusiasta da
matéria, ao defender um nacionalismo integrativo, acrescenta: "Este
discurso político – uma força motivadora – pode nos ajudar a fortalecer
nossa identidade nacional, que, por sua vez, auxiliará os esforços
políticos que precisamos fazer para tornar nosso país, em um futuro
próximo, uma sociedade menos injusta." MAIA, Antonio Cavalcanti. Jürgen
Habermas: filósofo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 201. Ver
também: MAIA, Antônio Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo
republicano. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antonio Augusto
Cançado; PEREIRA, Antonio Celso Alves. (Org.). Novas perspectivas do
direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor
Celso de D. Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 709-742.
[29] MAIA, Antônio Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo
republicano. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antonio Augusto
Cançado; PEREIRA, Antonio Celso Alves. (Org.). Novas perspectivas do
direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor
Celso de D. Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 713-714.
[30] BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionário de filosofia do
direito. São Leopoldo: UNISINOS e Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 624-
625.
[31] OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. A legitimidade democrática da
Constituição da República Federativa do Brasil: uma reflexão sobre o
projeto constituinte do estado democrático de direito no marco da teoria do
discurso de Jürgen Habermas. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento,
Daniel; BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição de 1988.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 245.
[32] MAIA, Antônio Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo
republicano. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antonio Augusto
Cançado; PEREIRA, Antonio Celso Alves. (Org.). Novas perspectivas do
direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor
Celso de D. Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 724.
[33] "No entanto, o republicanismo patriótico, diferentemente da
perspectiva hebermasiana, defende uma mais forte vinculação dos princípios
universalistas inscritos nos textos constitucionais ao horizonte cultural
de uma determinada forma de vida e reconhece a indispensabilidade do uso de
uma retórica política mais enfática na construção de valores políticos
comuns e no favorecimento da causa republicana [...]." MAIA, Antônio
Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo republicano. In:
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antonio Augusto Cançado;
PEREIRA, Antonio Celso Alves. (Org.). Novas perspectivas do direito
internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor Celso de D.
Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 726.
[34]"Pensar uma versão de patriotismo constitucional atenta às
especificidades de sua inscrição (e viabilidade como ideário político-
jurídico) no horizonte cultural de uma sociedade de modernização tardia não
pode negligenciar a importância da dimensão retórica (no sentido epidítico)
no âmbito da vida político-jurídica – ele deve mobilizar as paixões e
conclamar a ação. Desta forma, servirá como uma motivação apta a funcionar
como um 'motor para ação' capaz de dinamizar e fomentar nossa vida
democrática, tanto no âmbito da participação cidadã como no fortalecimento
das instituições. Afinal, não são poucas as vozes que julgam quase que como
ingênuos os esforços para fomentar a coesão social – através de alguma
forma de vetor motivador no âmbito político – em nossas desencantadas,
plurais e complexas sociedades contemporâneas." MAIA, Antônio Cavalcanti.
Patriotismo constitucional e patriotismo republicano. In: DIREITO, Carlos
Alberto Menezes; TRINDADE, Antonio Augusto Cançado; PEREIRA, Antonio Celso
Alves. (Org.). Novas perspectivas do direito internacional contemporâneo.
Estudos em homenagem ao professor Celso de D. Albuquerque Mello. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p. 730.
[35] Ver: BERTEN, André. Republicanismo e motivação política. In: MERLE,
Jean-Christophe; MOREIRA, André (Org.). Direito e legitimidade. São Paulo:
Landy, 2003, p. 21-36.
[36] "[...] Como corolário da idéia de liberdade como não dominação, tem-se
a idéia de que se a interferência não é arbitrária – isto é, feita em nome
da lei e respeitando a fiscalização do Judiciário – não há necessariamente
dominação. Afinal, possibilitar a interferência sem dominação é um dos
principais papéis do direito no Estado democrático contemporâneo. Em
segundo lugar, o movimento republicano luta por fazer valer, na vida
política, a prevalência dos interesses gerais sobre os particulares. Quando
se fala de corrupção, prima facie, associa-se tal patologia a dinheiro,
propina, suborno etc. Porém, deve-se pensar também a corrupção como uma
degeneração da vida pública, quando há uma exacerbação dos interesses
particulares em detrimento das ações voltadas para o bem comum [...]."
MAIA, Antônio Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo
republicano. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antonio Augusto
Cançado; PEREIRA, Antonio Celso Alves. (Org.). Novas perspectivas do
direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor
Celso de D. Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 736.
[37] MAIA, Antônio Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo
republicano. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antonio Augusto
Cançado; PEREIRA, Antonio Celso Alves. (Org.). Novas perspectivas do
direito internacional contemporâneo. Estudos em homenagem ao professor
Celso de D. Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 738-739.
[38] O tema está bem delineado em: MAIA, Antonio Cavalcanti. Jürgen
Habermas: filósofo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 195-209.
[39] Essas observações comparativas são feitas por: MAIA, Antonio
Cavalcanti. Jürgen Habermas: filósofo do direito. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 203-207.
[40] MAIA, Antonio Cavalcanti. Jürgen Habermas: filósofo do direito. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 211-224.
[41] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula;
OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. (Coord.). Neoconstitucionalismo. 1. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 301.
[42] FIGUEROA, Alfonso García. Princípios e direitos fundamentais. In:
SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. (Coord.). A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 24.
[43] FIGUEROA, Alfonso García. Princípios e direitos fundamentais. In:
SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. (Coord.). A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 28.
[44] MENEZES, Rodrigo Ramos Lourega de. Paradigmas do
neoconstitucionalismo. Disponível em:
http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris_2/artigo10.pdf. Acesso em 04 jun.
2010, p. 271-272.
[45] As transformações também foram observadas nas Constituições italiana
(1947), portuguesa (1976) e espanhola (1978). Ver: CAMBI, Eduardo.
Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas
públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009,
p. 31.
[46] "A idéia moderna de um Estado Democrático tem suas raízes no século
XVIII, implicando a afirmação de certos valores fundamentais da pessoa
humana, bem como a exigência de organização e funcionamento do Estado tendo
em vista a proteção daqueles valores." DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos
de teoria geral do Estado. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 145.
[47] "A Revolução Francesa, cuja deflagração ocorreu simbolicamente com a
queda da Bastilha em 1789, foi o grande marco histórico do Estado moderno.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão inaugurou a nova ideologia,
fundada na Constituição, na separação dos poderes e nos direitos
fundamentais.". CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo:
direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 21.
[48] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 3.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 90-92.
[49] GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. 2007 [em
fase de publicação].
[50] MORELLO, Augusto. La prueba, tendencias modernas. Buenos Aires: LEP,
1991, p. 22, apud KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e
tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 10.
[51] DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de teoria geral do Estado, cit., p.
204.
[52] Sobre o papel ativo no juiz na "aceleração do processo", ver: BAUR,
Fritz. O papel ativo do juiz. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos
Tribunais, ano 7, n. 27, p. 186-189, jul./set. 1982.
[53] ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional: relações entre
processo e Constituição. Revista da Ajuris, Porto Alegre, Associação dos
Juízes do Rio Grande do Sul, ano 31, n. 94, p. 115, jun. 2004.
[54] "A essência da doutrina da efetividade é tornar as normas
constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de
sua densidade normativa. Como conseqüência, sempre que violado um
mandamento constitucional, a ordem jurídica deve prover mecanismos
adequados de tutela – por meio da ação e da jurisdição -, disciplinando os
remédios jurídicos próprios e a atuação efetiva de juízes e tribunais."
BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da constituição brasileira de 1988: o
Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel;
BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 57.
[55] BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da constituição brasileira de 1988:
o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel;
BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 57-58.
[56] "O termo 'neo' (novo) permite chamar a atenção do operador do direito
para mudanças paradigmáticas." CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e
neoprocessualismo. In: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (Coord.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao
Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 670-672.
[57] CAMBI, Eduardo, Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, cit., p.
670.
[58] STJ - HC n. 9.892/RJ, 6ª. T., rel. Min. Fontes de Alencar, j.
16.12.1999, DJU, de 26.03.2001, p. 473.
[59] "O positivismo jurídico, incorporando o positivismo filosófico,
procurou criar uma ciência jurídica com características análogas às
ciências exatas e naturais.". CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e
neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo
judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 113.
[60] "Partindo-se da função interpretativa e integrativa dos princípios –
cristalizada no conceito de sua fecundidade – é possível chegar, numa
escala de densidade normativa, ao mais alto grau a que eles já subiram na
própria esfera do Direito Positivo: o grau constitucional." BONAVIDES,
Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 274.
[61] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 255-266.
[62] "Em uma cultura pós-positivista, o Direito se aproxima da Ética,
tornando-se instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da
dignidade da pessoa humana." BARROSO, Luis Roberto. Judicialização,
ativismo judicial e legitimidade democrática. RDE. Revista de Direito do
Estado, v. 13, p. 83, 2009.
[63] "A inserção constitucional dos princípios ultrapassa, de último, a
fase hermenêutica das chamadas normas programáticas. Eles operam nos textos
constitucionais da segunda metade deste século uma revolução de
juridicidade sem precedente nos anais do constitucionalismo. De princípios
gerais se transformaram, já, em princípios constitucionais." BONAVIDES,
Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 259.
[64] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 293.
[65] "Argumentar significa, acima de tudo, fornecer razões que dêem suporte
a certas conclusões; é, basicamente, uma atividade de justificação. Garante
uma determinada qualidade a enunciados que pretendem, por serem
fundamentados, gozar de aceitabilidade racional por parte dos auditórios
aos quais são endereçados. Uma argumentação garante motivos para que se
acredite em uma certa conclusão, razões geradoras de convicção. Argumentar
significa defender uma pretensão com boas razões, expor essas pretensões às
críticas, submetendo-as a uma espécie de banho cáustico propiciado pelo
confronto de opiniões e pela troca de argumentos e contra-argumentos."
MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da carta cidadã: do pós-
positivismo ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira;
Sarmento, Daniel; BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 136.
[66] "O direito, antes de ser uma regra ou instituição, é uma obra
hermenêutica, um discurso, que se articula entre a regra e o fato, a letra
e o espírito, a ordem e a desordem, a força e a justiça." CAMBI, Eduardo.
Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas
públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009,
p. 87.
[67] FIGUEROA, Alfonso García. Princípios e direitos fundamentais. In:
SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. (Coord.). A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 16.
[68]MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da carta cidadã: do pós-
positivismo ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira;
Sarmento, Daniel; BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 151.
[69] Riccardo Guastini elenca duas condições necessárias para o ordenamento
jurídico: a existência de uma Constituição rígida; e a garantia
jurisdicional da Constituição. Além disso, arrola cinco aspectos da
constitucionalização: a força vinculante da Constituição; a "sobre-
interpretação" da Constituição; a aplicação direta das normas
constitucionais; a interpretação das leis conforme a Constituição; e a
influência da Constituição sobre as relações políticas. GUASTINI, Riccardo.
A 'Constitucionalização' do ordenamento jurídico e a experiência italiana.
In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. (Coord.). A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 271-293.
[70] BARROSO, Luís Roberto. Vinte anos da constituição brasileira de 1988:
o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel;
BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 60. Sobre a onipresença da Constituição,
ver: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos
fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 59.
[71] "Há uma tensão potencial no convívio entre o constitucionalismo e a
democracia. De forma bem esquemática, a democracia identifica-se com o
governo do povo, postulando o predomínio da vontade da maioria, enquanto o
constitucionalismo preocupa-se com a limitação ao exercício do poder,
estabelecendo barreiras para o exercício da soberania popular. São dois
ideais que surgiram de concepções distintas: o ideário democrático confia
no exercício do poder pelos agentes do povo, ao passo que o ideário
constitucionalista, de matriz liberal, busca a contenção jurídica do poder,
preocupado com a salvaguarda das liberdades individuais dos governados. O
primeiro aposta na vontade das maiorias como forma de legitimação do
exercício do poder e o segundo desconfia dela, temendo o despotismo das
multidões." SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da
moeda. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. (Coord.). A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 127.
[72] "Por outro lado, a constitucionalização do Direito vai desafiar
antigas fronteiras como Direito Público/privado e Estado/sociedade civil.
Isso porque, numa ordem jurídica constitucionalizada, a Constituição não é
apenas a lei fundamental do Estado. Ela é a lei fundamental do Estado e da
sociedade. Nenhum ramo do Direito escapa completamente às suas malhas. Se,
por um lado, a pluralidade e a complexidade dos interesses presentes numa
sociedade cada vez mais heterogênea continuam justificando e demandando uma
crescente especialização no âmbito jurídico, por outro, há agora um centro
de gravidade, capaz de recolher e juridicizar os valores mais importantes
da comunidade política, no afã de conferir alguma unidade axiológica e
teleológica ao ordenamento." SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional:
os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel.
(Coord.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e
aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 122.
[73] SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda.
In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. (Coord.). A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 130.

[74] SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda.
In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento, Daniel. (Coord.). A
constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 115.
[75] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos
fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 139.
[76] Daniel Sarmento arrola três objeções que podem ser levantadas contra o
neoconstitucionalismo: "(a) a de que o seu pendor judicialista é
antidemocrático; (b) a de que a sua preferência por princípios e
ponderação, em detrimento de regras de subsunção, é perigosa, sobretudo no
Brasil, em razão de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele
pode gerar uma panconstitucionalização do Direito, em detrimento da
autonomia pública do cidadão e da autonomia privada do indivíduo."
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula;
OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. (Coord.). Neoconstitucionalismo. 1. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 288.
[77] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e
legitimidade democrática. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 13, p. 71-
91, 2009, p. 19.
[78] Sobre modelos de juízes, ver artigo do professor belga: OST, François.
Júpter, Hércules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, nº 14, 1993. pp.
169-194. Disponível em
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/c
uaderno14/doxa14_11.pdf. Acesso em 02.06.2010.
[79] MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da carta cidadã: do pós-
positivismo ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira;
Sarmento, Daniel; BINENBJOIN, Gustavo. (Org.). Vinte anos da Constituição
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 160-161.
[80] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula;
OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. (Coord.). Neoconstitucionalismo. 1. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 293.
[81] CAMBI, Eduardo, Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, cit., p.
672.
[82] "Nesses termos, portanto, é que não se trata simplesmente de uma
relação, Constituição, por um lado, processo, por outro, mas sim a
construção de uma compreensão procedimentalista da Constituição como
processo, como institucionalização jurídica de condições procedimentais que
garantam o exercício democrático das autonomias pública e privada dos
cidadãos.". OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Da constitucionalização do
processo à procedimentalização da Constituição: uma reflexão no marco da
teoria discursiva do direito. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; Sarmento,
Daniel. (Coord.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e
aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 547.
[83] "Uma conseqüência natural do fenômeno consistiu no fato de que os
processualistas brasileiros foram levados, mais que anteriormente, a
examinar ou reexaminar problemas do processo – tanto civil quanto penal – à
luz das diretrizes contidas na Constituição. Grande parte da literatura
processual contemporânea revela a impregnação de valores constitucionais, a
que se passou dar maior peso na interpretação dos textos processuais."
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A constitucionalização do processo no direito
brasileiro. In: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer; LARREA, Arturo Zaldívar Lelo
de. (Coord.). Estudos de direito processual constitucional: homenagem
brasileira a Héctor Fix-Zamudio em seus 50 anos como pesquisador do
direito. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 47-48.
[84] Sobre a interdependência entre o direito material e o direito
processual e suas conseqüências: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica
processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 189-192.
[85] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva
dos direitos fundamentais. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos
Tribunais, ano 29, n. 113, p. 9-21, jan./fev. 2004. p. 17.
[86] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil.
2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 75.
[87] ZANETI JR, Hermes. Processo constitucional: relação entre processo e
Constituição. In: Revista da Ajuris, ano XXXI, n.º 94, junho-2004, p. 128.
[88] ZANETI JR, Hermes. Processo constitucional: relação entre processo e
Constituição. In: Revista da Ajuris, ano XXXI, n.º 94, junho-2004, p. 128.
[89] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no
confronto com o formalismo excessivo. In: Revista de Processo, São Paulo,
Revista dos Tribunais, ano 31, n. 137, p. 7-31, jul. 2006.
[90] ZANETI JR, Hermes. Processo constitucional: relação entre processo e
Constituição. In: Revista da Ajuris, ano XXXI, n.º 94, junho-2004, p. 128.
ZANETI JR, Hermes. Processo constitucional: relação entre processo e
Constituição. In: Revista da Ajuris, ano XXXI, n.º 94, junho-2004, p. 127.
[91] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: FUX,
Luiz & NERY JR., Nelson. Processo e Constituição. São Paulo: RT, 2006, p.
666-667.
[92] ZANETI JR, Hermes. Processo constitucional: relação entre processo e
Constituição. In: Revista da Ajuris, ano XXXI, n.º 94, junho-2004, p. 128.
[93] Entendendo que a função social do processo depende de sua efetividade,
ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa probatória do juiz no processo
penal acusatório. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 347, 2000,
p. 8.
[94] COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionali e "giusto processo":
modelli a confronto. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais,
ano 23, n. 90. p. 95-150, abr./jun. 1998.
[95] Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini, A iniciativa probatória do
juiz no processo penal acusatório. Revista Forense. Rio de Janeiro:
Forense, v. 347, 2000, p. 9.
[96] Barbosa Moreira, ao repudiar a forma de repartição de atribuições
entre as partes e o juiz na era privatista, em que se cerceava a
participação do juiz e se confiava às partes a condução do processo e da
atividade instrutória, comenta: "Esse pensamento parte de uma premissa: a
melhor solução para as questões da convivência humana é a que resulta do
livre embate entre os interessados, com a presença do Estado reduzida a
mero fiscal da observância de certas 'regras do jogo'. Projetada na tela da
economia, semelhante idéia leva à glorificação do mercado como supremo
regulador da vida social. Projetada na tela da Justiça, fornece apoio a uma
concepção do processo modelada à imagem de duelo ou, se se quiser expressão
menos belicosa, de competição desportiva." BARBOSA MOREIRA, José Carlos.
Temas de direito processual: nona série. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 65-
66.
[97] Esse termo vem corriqueiramente sendo usado na doutrina para expressar
a atividade do juiz de direção do processo. Ver: DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 1,
p. 220.
[98] GRUPO DE ESTUDOS "A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E A DEMOCRACIA". Da
vontade do legislador ao ativismo judicial: os impasses da jurisdição
constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, Subsecretaria
de Edições Técnicas do Senado Federal, ano 40, n. 160, p. 223-243,
out./dez. 2003. Disponível em: http://www.oei.es/n8908.htm . Acesso em: 23
nov. 2007.
[99] MOREIRA PINTO, Junior Alexandre. O regime processual experimental
português. Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 32,
n. 148, p. 178, jun. 2007.
[100] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 26-27.
[101] Como alerta Humberto Dalla Bernardina de Pinho, o aumento da
responsabilidade do juiz em razão do incremento de seus poderes, de acordo
com o artigo 133 do Código de Processo Civil, deve receber novos matizes
com o inciso LXXVIII, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/2005.
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Teoria geral do processo civil
contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 64.
[102] Reconhece-se na doutrina brasileira que o juiz não escapa da
responsabilidade pessoal por infringência ao dever de lealdade, que deverá
ser definida pelo tribunal, quando apreciar algum recurso ou sucedâneo
recursal, ou por outro juiz, como, por exemplo, o deprecante, em face do
deprecado. CARPENA, Márcio Louzada. Da (des) lealdade no processo civil.
Disponível em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Marcio%20Carpena(4)-
%20formatado.htm Acesso em: 17 jan. 2008. Ainda sobre a responsabilidade
pessoal do juiz, explica Sidney Amendoeira Junior: "Aliás, valeria dizer,
por fim, que ao aumento gradual dos poderes do juiz deveria, ao menos em
tese, corresponder um aumento gradual da possibilidade de ser o mesmo
diretamente responsabilizado pelo seu uso. No nosso modo de entender, nada
justifica a letra da lei que responsabiliza o Estado e 'esconde' o
magistrado, que só pode ser responsabilizado naquelas hipóteses acima
mencionadas.". AMENDOEIRA JUNIOR, Sidney. Poderes do juiz e tutela
jurisdicional: a utilização racional dos poderes do juiz como forma de
obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. São Paulo:
Atlas, 2006. (Coleção Atlas de Processo Civil), p. 94.
[103] "Cuidar da acentuação de poderes, no entanto, é cuidar também, e
forçosamente, de acentuação da responsabilidade. Quem se investe de poderes
responde pela omissão em exercê-los na medida necessária, e responde de
igual modo pelo exercício abusivo ou simplesmente inepto.". BARBOSA
MOREIRA, José Carlos, Temas de direito processual: quarta série. São Paulo:
Saraiva, 1989, p. 51.
[104] AMENDOEIRA JUNIOR, Sidney. Poderes do juiz e tutela jurisdicional: a
utilização racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela
jurisdicional efetiva, justa e tempestiva. São Paulo: Atlas, 2006. (Coleção
Atlas de Processo Civil), p. 94.