ORGANIZAÇÃO Alejandro Montiel Alvarez, Anderson Vichinkeski Teixeira Wagner Silveira Feloniuk
Perspectivas do Discurso Jurídico: novos desafios culturais do século XXI PORTO ALEGRE 2017
Perspectivas do Discurso Jurídico: Novos desafios culturais do século XXI Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Perspectivas do discurso jurídico : novos desafios culturais do século XXI / Alejandro Montiel Alvarez, Anderson Vichinkeski Teixeira e Wagner Silveira Feloniuk (organizadores). Porto Alegre: DM, 2017. Vários autores, 504 p. Bibliografia ISBN: 978-85-68497-06-7 1. Direito : coletânea 2. Hermenêutica 3. Multiculturalismo I. Alvarez, Alejandro Montiel. II. Feloniuk, Wagner Silveira. III. Teixeira, Anderson Vichinkeski CDU- 34 Bibliotecária Responsável Cristiani Kafski da Silva - CRB 10/1711
CONSELHO EDITORIAL
Apoio da Fapergs e da Capes Programa Editoração e Publicação de Obras Científicas - FAPERGS 229/2015 Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, arquivada ou transmitida de nenhuma forma ou por nenhum meio, sem a permissão do autor.
Editora DM R. Jandyr Maya Faillace, 365 Porto Alegre RS CEP 91240-010l: (51) 3347-5666
[email protected] 4
Perspectivas do Discurso Jurídico - novos desafios culturais do século XXI
O DIÁLOGO ENTRE O PENSAMENTO DE JOHN FINNIS E A TRADIÇÃO ROMANO-GERMÂNICA: recepção e tradução cultural no jusnaturalismo contemporâneo* Alfredo de J. Flores** Sumário: Introdução. 1 Enquadramento do pensamento de Finnis na tradição jurídica anglocontexto hartiano de seu discurso. 2 Efeitos do diálogo entre o pensamento de Finnis e o sistema romano-germânico. 2.1 A tradição romanística em Finnis a influência por Tomás de Aquino. 2.2 Compreender Finnis mediante a tradição romanística o papel do direito positivo. 2.3 Compreender a tradição romano-germânica mediante Finnis o método. Conclusão. Sumário.
Introdução
N
o momento atual1, é possível apontar que a divulgação 2 da obra de John Finnis nos países de sistema romano-germânico tem gerado uma situação bastante peculiar, que seria a questão da interpretação de seu pensamento em uma tradição distinta 3 daquela à qual esse autor se encontra. Além disso, a julgar pela grande repercussão de *
Texto referente à comunicação feita no dia 02 de junho de 2005 na Universidad Austral, em Buenos Aires (República Argentina) para as Jornadas Internacionales en homenaje a John Finnis a 25 años de la publicación de 'Natural Law and natural rights'. A versão original deste texto foi publicada em espanhol: FLORES, Alfredo de J. El diálogo entre el pensamiento de John Finnis y la tradición romano-germánica. In: LEGARRE, Santiago; MIRANDA MONTECINOS, Alejandro; ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal (org.). La lucha por el derecho natural: Actas de las Jornadas en homenaje a John Finnis, a 25 años de la publicación de 'Natural Law and natural rights'. Santiago: Universidad de los Andes, 2006. p. 183-192. Tradução de Vicente Cortese (PPGDir-UFRGS), com revisão e acréscimo de notas pelo autor. ** Doutor em Direito e Filosofia (Universitat de València, Espanha). Professor Associado de Metodologia Jurídica (Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS). Professor Permanente do Programa de Pós-graduação em Direito (UFRGS). Sócio-aderente da Asociación Argentina de Filosofía del Derecho (AAFD). 1 Estas notas atualizam o corpo de texto aqui apresentado, que remonta ao evento citado (2005) e à publicação do capítulo de livro (2006). 2 Entendemos que tal repercussão teve como um dos pilares a tradução da obra mais conhecida de Finnis para a língua espanhola: FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Traducción y Estudio preliminar de Cristóbal Orrego Sánchez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. Nossa análise se circunscreve a esse âmbito de circulação do livro, na língua espanhola, não emitindo propriamente um juízo a respeito de outras traduções já publicadas. 3 O arrazoado aqui apresentado tem relação com o impacto da citada obra primeiramente no contexto hispano-americano durante o início do séc. XXI. Quanto ao contexto brasileiro, não
299
Parte III Antropologia Jurídica e História do Direito
suas ideias, percebe-se que é necessário buscar uma proposta de leitura desse diálogo, que ao final favoreça esse contato respeitando as características de cada contexto jurídico, o romano-germânico4, por um lado, e o anglo-saxônico, por outro. Nesse sentido, nessa investigação se buscará definir uma proposta para tal diálogo. Para isso, necessitamos destacar dois pontos de vista: primeiramente, um exame analítico que é preliminar ao estudo, no qual se faz uma apresentação de diferenças e similitudes entre as tradições mencionadas, e em seguida um enfoque sintético, que avalia os possíveis efeitos de um contato entre ambos os ideários, como uma revisão de enfoques e um aprofundamento dos respectivos fundamentos teóricos a partir dessa comparação. Desse modo, buscar-se-á indicar que a compreensão5 do pensamento de Finnis por meio da tradição romano-germânica depende de uma seria o caso aqui de discutir a difusa repercussão que teve no Brasil de maneira geral, pois isso demandaria uma análise à parte, em razão da diferença própria brasileira no âmbito institucional e de debate da recepção de doutrina estrangeira, representando algumas diferenças com o mundo hispano-americano. Entretanto, a respeito do Rio Grande do Sul, enquanto formando um grupo de professores de Universidades rio-grandenses que, na década passada, trabalhou o ideário de Finnis, pode-se dizer que colaboramos no processo de recepção e introdução do pensamento de Finnis por vários meios, desde trabalhos acadêmicos (dissertações e teses), eventos (especialmente com a presença do próprio John Finnis em Porto Alegre em 2007) e inúmeros grupos de estudo sobre o pensamento e obra do autor. Vale lembrar que isso se deu a partir do contato inicial que tivemos com outros professores (majoritariamente argentinos) durante o evento de apresentação da citada obra em espanhol em Buenos Aires em 2001. Agora, importa esclarecer que, por uma coincidência, a tradução para o português desta mesma obra de Finnis foi feita pela Editora da Unisinos, que também é do RS, mas isso se deu por meio de contato entre editoras, sem que houvesse relação com o grupo de professores que difundia o pensamento finnisiano no mesmo contexto. Dessa maneira, isso explica por que a nomenclatura utilizada pela tradução portuguesa desta obra é distinta daquela utilizada nas publicações feitas pelos autores que em algum momento estiveram vinculados a Finnis no Rio Grande do Sul; assim, v.g., mediante indicação do prof. Elton Sotradição de teorizar a respeito da lei natural nunca sustentou que o que chamei de requisitos da razoabilidade prática, enquanto distintos dos valores humanos básicos ou princípios básicos da razoabilidade prática, é claramente reconhecido por todos ou mesmo pela maioria pelo contrário. Então, não precisamos também hesitar em dizer que, apesar do substancial consenLei natural e direitos naturais. Tradução de Leila Mendes. São Leopoldo/RS: Editora Unisinos, 2007. p. 219), de onde Finnis não defenderia a existência de tais direitos humanos absolutos mas não é assim, pelo contrário. O tradutor chileno Cristóbal Orrego, depois de revisar o texto com o udar en decir que, a pesar Ley natural y derechos naturales, cit. p. 252). 4 Aqui, mais no contexto latino-americano, sem entrar no debate comparatista de ser um subsistema do romano-germânico ou não. 5 Importa ressaltar que a presente análise, propriamente mais próxima de uma ciência do direito comparado, não se preocuparia de modo especial com o teor filosófico-jurídico do
300
Perspectivas do Discurso Jurídico: novos desafios culturais do século XXI
mediação histórica que evite uma leitura equivocada, que seria a de tomar esse ideário como base de toda uma experiência jurídica que deveria ser reordenada por derivação desde seus postulados. Ademais, por outro lado, não se pode olvidar que o método defendido por Finnis para as ciências sociais descritivas deve representar uma revisão na tradição romanogermânica de suas posturas, para retornar a suas origens no pensamento clássico. 1 Enquadramento do pensamento de Finnis na tradição jurídica anglo-saxônica A perspectiva inicial é analítica, que tem por fundamento um tópico preliminar, a comparação6 entre as tradições anglo-saxônica e romapensamento finnisiano, se estaria de acordo ou não com alguns postulados prévios da tradição aristotélico-tomista. O que intuitivamente falávamos na década de 2000, hoje entendemos que se encontra mais elaborado a partir dos critérios estabelecidos no debate iniciado em 2004 por Diego López Medina dentro da filosofia do direito da América Latina. De fato, tal autor comenta que a recepção das teorias jurídicas de países centrais seguramente sofrerá a influência do contexto receptor se radica em outra parte: a reconstrução cultural proposta da teoria do direito na América Latina pretende mostrar, por exemplo, em que períodos e por que razões o sincretismo metodológico que aborrecia a Kelsen se converteu efetivamente em parte fundamental de entender e fazer direito na região; e, logo, quais foram as razões que levaram a estas mesmas teorias ao seu declínio gradual. Resulta evidente do que já se mencionou que a teoria impura do direito não pretende opor-se ou refutar a correção normativa da teoria kelseniana. Se a presente ensaio busca responder a esta pergunta. Nele, tão somente exporei o marco geral de uma aproximação à história cultural da teoria jurídica latino-americana que, por seu valor, deve validar-se em seus resultados concretos: isto é, deve contribuir para reconstruir adequadamente o papel que o positivismo teve na América Latina, sua paradoxal e próxima conexão com a Jurisprudência dos conceitos e, finalmente, as resistências antigas e novas que estas (LÓPEZ MEDINA, Diego. Por que falar de uma teoria impura do direito para a América Latina?. Tradução de Matheus Neres da Rocha e Alfredo de J. Flores. Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito da UFRGS, vol. 11, n. 01, p. 04). Ainda que López Medina trabalhe tal modelo com os autores mais próximos de um positivismo (ou pós-positivismo, a rigor e apesar de o autor não ter a mesma opinião, enquadrando todos como Teoria Transnacional do Direito, tanto Kelsen como Hart, Dworkin e Habermas, e.g npelo mundo anglosaxônico, como Finnis, e que estudou com Hart. Sobre o pós-positivismo, o professor Carlos uralismo clásico: su defensa de un fundamento racional de la normatividad jurídica y de un criterio objetivo de estimación ética, sin necesidad de comprometerse con la existencia de bienes humanos básicos, ni con la adopción de un punto de vista cognitivista respecto de las realidaarlos Ignacio. El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998. p. 21). 6 Poderíamos aqui dizer que a questão do contato entre esses sistemas se refere ao que a que pesam as experiências jurídicas de cada
301
Parte III Antropologia Jurídica e História do Direito
no-germânica; esse tópico será visto mais particularmente no próprio ideário de Finnis, pois assim se evita que tenhamos considerações genéricas que seriam próprias da ciência do Direito comparado. Esse enfoque compreende dois passos na história do autor, a formação na tradição do Common Law na Austrália e a aproximação posterior ao pensamento de Herbert L. A. Hart na Inglaterra. ítica A forma mais adequada para tratar essas diferenças e similitudes entre os referidos sistemas é ter em concreto a formação jurídica de Finnis, onde se observa a presença da visão jurídica do Common Law já em seus estudos iniciais, a que se acrescenta sua introdução na Escola Analítica inglesa em momento posterior, durante o seu doutorado. A respeito de sua formação7, basta referir que Finnis fez a faculdade de Direito na Adelaide University, na Austrália, onde recebeu a sua formação jurídica. Nessa escola, como até os dias atuais, estuda-se o sistema legal australiano, que tem por fundamento histórico o Common Law inglês. Isso explica, ademais, a posterior atuação de Finnis como barrister nos tribunais de Londres, onde fazia costumeiramente a defesa do governo de seu país em questões de matéria constitucional que eram referentes à federação. Posteriormente, foi para a Oxford University, onde estudou de 1962 a 1965 e acabaria apresentando uma tese de doutorado sobre a rientação de H. L. A. Hart. Em tal tese, percebe-se um vínculo com sua formação universitária, já que faz uma explicação da estrutura do Poder judiciário na Austrália. -se aqui que é comum a via de mão dupla, em que mesmo em países centrais há algum contato do que vem de fora). Assim, comentamos em outro tradução é o termo utilizado quando a discussão diz respeito a questões de linguagem, interpretação, comunicação e compreensão. Quem realiza estudos de Direito comparado utiliza o conceito de tradução para se envolver com, por exemplo, a questão de saber se é ou não é possível afirmar que um termo, característica ou processo jurídico utilizado em uma língua ou local jurídico tem um equivalente em outro, ou para um ambiente, sistema, cultura ou mentalidade jurídica por indivíduos situados ou educados FLORES, Alfredo de J.; MACHADO, Gustavo Castagna. Tradução cultural: um conceito heurístico alternativo em pesquisas de História do Direito. História e Cultura, v. 04, 2015. p. 130). 7
utor Cristóbal Orrego para a versão em língua espanhola da citada obra ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal. Estudio preliminar. In: FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Traducción y Estudio preliminar de Cristóbal Orrego Sánchez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. p. 09-32.
302
Perspectivas do Discurso Jurídico: novos desafios culturais do século XXI
Mas tal contato com o mais importante representante do pensamento analítico inglês teve repercussões profundas em Finnis, representando um segundo passo no desenvolvimento de seu pensamento, quando então se pode dizer que o autor australiano, nessa época do doutorado, seguiria as ideias de Hart. Dentro desse contexto, estando de novo em Oxford em 1966, Finnis recebeu um encargo do mesmo Hart, que seria escrever um livro sobre a temática da lei natural8, o que, na situação em que se encontrava, seria para ele um trabalho interessante, porém sem grandes pretensões. Dita obra seria depois publicada como Natural Law and natural rights9, e foi um sinal de todo esse processo de desenvolvimento de seu pensamento em direção ao jusnaturalismo. 1.2 O contexto hartiano de seu discurso , manifestase patentemente todo esse processo de transformação e aprofundamento do pensamento de Finnis, no qual passa das posições analíticas às jusnaturalistas. É verdade que o autor australiano, durante esse período de grande influência hartiana em seu pensamento, também empreendia estudos de caráter filosófico. Isso poderia ser a demonstração de um processo de universalização desde um particular construído a partir da teoria analítica; em outros termos, Finnis inicia os seus estudos na técnica do Common Law e segue em direção de uma visão teórico-jurídica analítica, até que, depois, mediante a contribuição do pensamento da filosofia clássica, busca entender a essência do Direito10. 8
Natural Law and Natural Rights está estruturado nos moldes de um livro de introdução ao Direito. De fato, pode ser visto como uma teoria jusnaturalista do Direito, escrito para o ambiente intelectual anglo-saxão, o que justifica a linguagem e a forma adotadas, bem como os temas abordados e os argumentos desenvolviOLIVEIRA, E. S. Finnis, John Mitchell. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo/RS RJ: Unisinos Renovar, 2006. p. 360. Ou seja, havia no convite de Hart o intuito de uma apresentação do ideário jusnaturalista, e nada mais que isso. 9 A primeira edição do livro de Finnis é de 1980; utilizamos reimpressão posterior FINNIS, John. Natural law and natural rights. 1st ed. repr. Oxford: Clarendon Press, 1999. 10 unidad, y la capacidad racional, de volver sobre los pasos que han dado lugar a nuestra cultura pública, la educación y las creencias más difundidas en la situación actual. Y tenemos buenas razones para intentarlo: por causa de la verdad, la comprensión, la dignidad humana y la libertad. Esta vuelta sobre los pasos, esta retractación de sucesivas negaciones una retractación siempre ha de estar informada por las genuinas preguntas de nuestros contemporáneos y nunca motivada por la nostalgia puede muy bien tomar forma discernible en las razones y posiciones de Tomás de Aquino. Puede afirmarse, con buenas razones, no sólo la racionalidad práctica y la ley natural, sino también la existencia y providencia de Dios, la última explicación de la inteligibilidad y
303
Parte III Antropologia Jurídica e História do Direito
Esse processo histórico do pensamento de Finnis é de fato sua visão jurídica. Do concreto da prática do Direito (na visão clássica da empeiria), passou para o universal que o jusnaturalismo haveria de confirmar em seus estudos. Ademais, isso mostra que Finnis viveu a experiência do processo metodológico que explica no primeiro capítulo 11 de Natural law and natural rights, a passagem do ponto de vista externo para o interno 12 (ou o relações que descreve. Contudo, não se pode esquecer que essa história de seu pensamento tem a base fundada13 no sistema do Common Law; além disso, no momento em que o autor consegue trabalhar a partir das categorias da a sua experiência do Direito, senão que era preciso revisitá-la a partir dos padrões clássicos. Por isso, em seu livro Natural law and natural rights fez uma exposição científico-jurídica, visível na segunda parte desse livro, que é seguramente reflexo de uma técnica jurídica de Common Law. Assim, com a terminologia própria da prática jurídica da Comunidade Britânica, chega a aprofundá-la a partir do rigor que a Escola analítica lhe havia ensinado, para então alcançar o aspecto universal com a visão clássica. Porém é imperioso ressaltar que essa experiência pertence à cultura anglosaxônica; por isso, a leitura em outra tradição jurídica demanda uma percepção dos aspectos particulares, para que se evitem derivações acadêmicas de toda a obra de Finnis, mediante a importação14 de seus conceitos mais específicos para esse contexto jurídico distinto. verdad de esa ley y de toda ley, así como de cualquier otra institución adoptada por decisiones o. In: MASSINI CORREAS, C. I. El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998. p. 11). 11 Idem, p. 03-22. 12
the study of human affairs viz. that concepts are to be selected and employed substantially as they are used in practice by the spoudaios (Idem, p. 15). 13 O característico da mentalidade de Common Law em Finnis seria a perspectiva práticojurídica presente nas atuações profissionais assim, comenta Rodolfo Vigo na nota 92 de seu lawyer se revela al definirse el derecho, llegando a afirmar que su teoría se p (VIGO, Rodolfo L. El iusnaturalismo actual: De M. Villey a J. Finnis. México D. F.: Fontamara, 2003. p. 134), onde cita a obra finnisiana Ley natural y derechos naturales. 14 Já dizia meu colega Klaus Cohen-Koplin, retratando a crítica de Martin Rhonheimer a Finnis, amiento finnisiano, lo que se debe quizás a la circunstancia de que la obra principal de ese
304
Perspectivas do Discurso Jurídico: novos desafios culturais do século XXI
Ademais, ainda que a posição de Finnis, com o tempo, fosse cada vez mais distante da visão de Hart, é inegável que sua teoria jurídica jusnaturalista aceita postulados que antes eram passíveis de serem referidos somente ao juspositivismo, o que explica seu conhecimento de tal posição jusfilosófica. A aceitação por Finnis de que há aspectos do pensamento analítico que são verdadeiros é, no fundo, o reconhecimento de que uma visão científico-jurídica rigorosa pode explicar o real da vida prática sem que necessariamente seja uma derivação teórica de algum jusnaturalismo. Também porque conhecia o discurso hartiano, Finnis percebe que era preciso estabelecer um diálogo com os defensores da Escola analítica, sobretudo com a intenção de explicar que a lei natural não se tratava de mera ficção ou retórica acadêmica. Aqui entra a questão sobre os efeitos desse intercâmbio entre as distintas culturas jurídicas em estudo. 2 Efeitos do diálogo entre o pensamento de Finnis e o sistema romano-germânico A partir do que foi refletido no exame analítico, passar-se-á ao enfoque sintético, a partir do qual se busca mostrar os possíveis efeitos que existem a partir do contato15 do pensamento de Finnis com a tradição romano-germânica. O exame desse ponto de vista sintético pode ser estabelecido em três passos, que são perceptíveis na história do pensamento de Finnis e de suas repercussões. Primeiramente, (2.1) a influência da filosofia clássica e seu substrato romanístico em Finnis, para depois (2.2) a compreensão de Finnis da tradição romana e, ao final, (2.3) a compreensão dessa tradição a partir do que esse autor apresenta em sua metodologia.
l-KOPLIN, Klaus. Convergencias y divergencias entre el iusnaturalismo contemporáneo: John Finnis y Martin Rhonheimer. In: LEGARRE, S.; MIRANDA MONTECINOS, A.; ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal (org.). La lucha por el derecho natural: Actas de las Jornadas en homenaje a John Finnis, a 25 años de la publicaSantiago: Universidad de los Andes, 2006. p. 200). 15 No cenário nacional, uma das primeiras referências do impacto da recepção do pensamento de Finnis foi feita por Leandro Cordioli na Apresentação de livro publicado no Brasil, traduzindo o autor australiano (CORDIOLI, Leandro. Apresentação. In: FINNIS, John. Direito natural em Tomás de Aquino: sua reinserção no contexto do juspositivismo analítico. Tradução de L. Cordioli e Elton Somensi de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007. p. 1213).
305
Parte III Antropologia Jurídica e História do Direito
2.1 A tradição romanística em Finnis Aquino
a influência por Tomás de
Os estudos feitos pelo professor de Oxford durante a elaboração da obra Natural Law and natural rights resultaram numa mudança de perspectivas em seu pensamento. O tema da lei natural era algo mais do que mera curiosidade; era, na verdade, o tema a ser discutido em seu âmbito jurídico anglo-saxônico. Nesse momento, Finnis percebe a profundidade do pensamento de Tomás de Aquino. O critério necessário para referendar suas reflexões era evidente o pensamento aristotélico-tomista iluminava o caminho para compreender a ação16 do homem, os bens humanos e as exigências de concreção de tais bens. Porém essa sua leitura é mais aprofundada quando passa a ler as obras de Germain Grisez 17, que é um paradigma no debate filosófico-teológico da atualidade sobre São Tomás. A influência de Grisez em seu ideário é comentada pelo próprio Finnis, porém isso está mais relacionado à interpretação do ideário do teólogo medieval. Assim, quando Finnis defende noções de Tomás de Aquino, ainda que o faça mediante sua nomenclatura, faz referência a conceitos da tradição romana18 que foram usados pelo Doutor Angélico. Por isso, é rele16
iana, Finnis consegue mostrar que a interpretação das relações humanas deve partir do critério correto, que supera a visão hermenêutica que considera desde um ponto de vista interno a todas as posições existentes na relação como aceitáveis. Logo, sempre há uma melhor maneira de chegar à plenitude humana, em cada ato humano, e isso é perceptível, ainda que não seja algo consensual entre os autores. Com efeito, a resposta para encontrar a citada forma é uamente a vida humana. Em outros termos, os atos do ser humano que busca a plenitude humana manifestam melhor toda a potência da alma FLORES, Alfredo de J. A metodologia jurídica contemporânea e a necessidade da i São Judas em Revista, v. 5, p. 21-38, 2007,
esp. p. 33). 17 A obra mais densa de Germain Grisez, de título O caminho do Senhor Jesus, publicada desde 1983 em quatro volumes, tem vários colaboradores nominados, dentre eles John M. Finnis. 18 Em outras palavras, se a sua proposta metodológica seria o tema mais discutido aqui, não deixa de ser verdade por outro lado que a sua visão de ciência jurídica atualiza o que fez Henry de Bracton, o autor do século XIII que sistematizou o Direito inglês desde os padrões clássicos, na época dos glosadores e pós-glosadores. Entretanto, mesmo havendo séculos de distância entre Bracton e Finnis, é interessante recordar a estratégia de corresponder a tradição jurídica inglesa (em momentos bem distintos) à nomenclatura advinda da tradição romana. Também importante é recordar que o uso obviamente é circunstancial assim, o editor de Bracton Roman Law, is thoroughly medieval. To understand any question connected with his book we
306
Perspectivas do Discurso Jurídico: novos desafios culturais do século XXI
vante a percepção universal em Tomás de Aquino, que passa a ser particularizada na obra científica de Finnis, segundo o contexto anglo-saxônico, já que se deve recordar que a ciência é também uma preocupação no ideário desse autor. Esse terceiro passo na história do pensamento de Finnis se revela por sua inclusão no círculo de debates teológicos da Escola de Grisez19, configurando um novo contexto20 que representa uma percepção da essência dos conhecimentos prático e teórico. Como ficou então essa base de estudos dos períodos anteriores? Parece que Finnis busca reordená-la segundo os novos critérios enriquecidos pelo contato com o pensamento de Tomás de Aquino. Pode-se afirmar que há, nesse enfoque sintético, uma preocupação preceptiva, pois falamos desde um ponto de vista teórico. Com isso surge a pergunta mais importante de que modo se deve estudar Finnis? Se for ilícita a inferência dos fatos às normas, como sustenta o próprio autor, devemos trabalhar na perspectiva teórica, descrevendo e prescrevendo a partir dos universais. Se ficarmos presos nos aspectos particulares da visão de Finnis, buscamos ainda o conhecimento prático, que é apenas por espécie, porque sensitivo. Assim, o que vale para o contexto romanogermânico já estava em Tomás, o universal, como Finnis demonstra.
must approach it from the standpoint of the medievalist rather than from that of the classical scholar or the modern lawyer. This applies, also, to the problems associated with the manuDe legibus et consuetudinibus Angliæ. Ed. George E. Woodbine. vol.1. New Haven: Yale University Press, 1915. p. 22). O elemento de contato entre esses autores tão distantes no tempo é o paradigma clássico. 19 A nomenclatura utilizada por Grisez tem vinculação com a terminologia de Finnis no que tange à explicação da lei natural. Exemplo claro é o capítulo 7 da citada obra de Grisez, de título O Direito natural e os princípios fundamentais da moralidade. Dessa maneira, Grisez reasoning has two phases, one concerned with what might be done, the other with what ought to be done. Although these phases are not usually separated in practice, for purposes of analysis this question and the next will consider the principles of practical reasoning in general (what might be done). Good and bad people alike use these principles in considering what GRISEZ, Germain. The way of the Lord Jesus. vol. 01 (Christian moral principles). Quincy, Illinois: Franciscan Press, 1997. p. 178. 20 Noção clara da nova estrutura argumentativa de Finnis é a lista de bens humanos básicos reasonableness, and religion, there are countless objectives and forms of go FINNIS, J. Natural Law and natural rights. 2nd ed. Oxford: Clarendon Press, 2011. p. 90) e que possui grande afinidade com a lista proposta por Germain Grisez, com a diferença que este fala de 8 eGRISEZ, G.; SHAW, Russell. Beyond the new morality: the responsibilities of freedom. 3rd ed. Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame Press, 1988. p. 79-83).
307
Parte III Antropologia Jurídica e História do Direito
2.2 Compreender Finnis mediante a tradição romanística pel do direito positivo
o pa-
O quarto passo é o debate atual sobre a teoria de Finnis no contexto romano-germânico, em que se vê um aspecto fundamental a reformulação da concepção de lei positiva, que mostra o papel do direito positivo com relação ao direito natural. Assim, Finnis ressalta uma posição típica do juspositivismo, segundo a qual o direito positivo é o caso central determinação da lei natural, não aqui como mera derivação abstrata, senão antes como concreção prática do bem comum. Tal argumento, apresentado no artigo The truth in legal positivism, recorda Tomás de Aquino como precursor da visão correta de que o direito positivo21 mostra os bens e analogicamente faz referência ao direito natural. Claro está que é oportuno asseverar isso no diálogo com a tradição anglo-saxônica revisada pela Escola analítica, pois encontra um aspecto técnico-linguístico que é comum entre essas duas tradições. De qualquer modo, a essência da visão de Finnis, sua concepção filosóficoteológica em São Tomás e Aristóteles, tem um forte vínculo com a tradição romano-germânica. Por isso, uma leitura de Finnis no contexto romano-germânico deve pressupor as raízes de tal sistema, o Direito romano 22 e a filosofia aristotélico-tomista. No que se refere ao restante, como sua visão científica desenvolvida na segunda parte de seu livro Natural law and natural rights, deveria ser vista como um ponto de vista particular, próprio de uma cultura anglo-saxônica, que pode ser análogo desde a romano-germânica. 21
iability and relativity to time, place, and polity, its admixture of human error and immorality, its radical dependence on human creativity, its concern with what its subjects do rather than their motives for doing it. And, by the end, he has worked up to a systematic position quite fresh and new. Positive law is put forward as a properly distinct category and subject of study in its own right; even those parts of it which reproduce the requirements of morality are conceived of, and can be studied, as parts of a genuine whole which in its entirety and in each of its parts, most of the pro The truth in legal positivism. In: FINNIS, John. Philosophy of law. Collected Essays v. IV. Oxford: Oxford University Press, 2011. p. 175). 22 O professor Santiago Legarre da UCA publicou uma entrevista que fez de John Finnis, enseñaba entre seis y ocho horas semanales en University College mediante el sistema tutorial, típico de Oxford y Cambridge. La materia a la que más horas dedicaba era Jurisprudence, aun cuando también enseñaba allí otras materias, como Introduction to Law y Roman Law LEGARRE, Santiago. Un diálogo con John Finnis: tesis doctorales, escritura académica, clases y más. El Derecho: Diario de doctrina y jurisprudencia (UCA), año L, n. 13.090, oct 2012, p. 04. É significativo que Finnis tenha ministrado aulas de Roman Law em Oxford.
308
Perspectivas do Discurso Jurídico: novos desafios culturais do século XXI
2.3 Compreender a tradição romano-germânica mediante Finnis o método Por fim, o quinto passo nesse estudo é a reflexão que se deve buscar no direito romano-germânico a partir das ideias de Finnis, estabelecendo os limites da necessária dialética entre o pensamento desse autor e o sistema romano-germânico. Nesse ponto, o essencial é falar do método finnisiano das ciências sociais descritivas, que representa, no debate acadêmico atual, uma revolução de paradigmas. Mas tal revolução é no seu sentido original, pois representa voltar à raiz do pensamento filosófico aristotélico-tomista 23, que entendia o conhecimento prático como distinto e análogo ao conhecimento teórico. Mais uma vez, para a experiência jurídica romano-germânica, ler Finnis é recordar. O autor tem consciência da repercussão de sua metodologia, porém ressalta bem o contexto de seu discurso, o ambiente de Oxford. De qualquer forma, antes de Finnis, porém sem chegar ao nível de profundidade do professor australiano, determinados autores da tradição romano-germânica ressaltaram o papel do conhecimento prático humano. Citemos, como exemplo, Capograssi no século passado. Porém se pode chegar mais longe até nos juristas do século XIX existia de certa forma essa percepção. Nesse caso, a reflexão sobre a tradição romanística pode servir para resgatar compreensões mal interpretadas por autores posteriores24. 23
procedimiento metodológico al que Creo que ese es un aspecto central de su propuesta metodológica que se compagina perfectamente con la explicación tomista de las facultades cognoscitivas humanas: al expresar teóricamente la relación entre la cogita OLIVEIRA, Elton S. La metodología de John Finnis y la gnoseología tomista: una comparación. In: LEGARRE, Santiago; MIRANDA MONTECINOS, Alejandro; ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal (org.). La lucha por el derecho natural: Actas de las Jornadas en homenaje Santiago: Universidad de los Andes, 2006. p. 269. 24 Para isso, vale uma proposta, a metodologia jurídica de Savigny, que incrivelmente se aproxima e muito de alguns postulados da metodologia finnisiana para as ciências sociais descritivas. Está claro que isso não seria no que tange à nomenclatura tomista utilizada por Finnis; falamos aqui da ciência do direito positivo, cujas raízes de Finnis, por influência hartiana, remontam aos estudos de John Austin, contemporâneo e admirador de Savigny. Por outro lado, o que Finnis compreende desde o modelo hermenêutico do séc. XX não poderia estar presente na Escola Histórica alemã, a não ser por aproximação e intuição de Savigny. Assim, da diritto è nella sostanza quello proprio della ricerca della legge naturale se essa è intesa non già come un insieme di precetti derivati dalla natura umana, ma come lo studio del diritto positivo tomismo e filosofia analitica. In: BETTINESCHI, P.; FANCIULLACCI, R. Tomismo e filosofia
309
Parte III Antropologia Jurídica e História do Direito
Conclusão O tema desse estudo, o diálogo entre o pensamento de Finnis, um autor do mundo anglo-saxônico, e a tradição romano-germânica, tem, na verdade, uma função acadêmica. Entretanto, há outro aspecto para recordar, que a questão de fundo é a comunicabilidade das instituições, a questão de como fazer a leitura de um ideário, com seus conceitos e metodologia, em outro sistema, que tem uma linguagem distinta. Esse problema é evidente em nossa realidade com a globalização cultural atual. Contudo, não deixa de ser fundamental o respeito ao constitutivo de cada tradição jurídica quando se faz uma interpretação de um autor em outra sistemática. Parece-me que essa é a postura que se deve adotar nesse momento em que discutimos a obra de Finnis em nosso contexto.
analitica. Napoli: Orthotes, 2014. p. 234).
i-
tivi natural. Já os teóricos da lei natural, de outra forma, não concebem suas teorias em oposição,
maior circulação na filosofia primeiramente por Tomás de Aquino, e as teorias do direito natural, como ele as entendia, não se esforçavam em negar muitas ou virtualmente todas as exceto, naturalmente, a tese de que as teorias do direito natural estavam erradas. Ademais, a doutrina da lei natural aceita que o direito pode ser considerado e denominado como, simultaneamente, um fato social puro de poder e prática, e um conjunto de razões e consequentemente, normativa John. Direito natural em Tomás de Aquino: sua reinserção no contexto do juspositivismo analítico, cit. p. 83-84).
310
Perspectivas do Discurso Jurídico: novos desafios culturais do século XXI
Referências BRACTON, Henry of. De legibus et consuetudinibus Angliæ. Ed. George E. Woodbine. vol.1. New Haven: Yale University Press, 1915. COHEN-KOPLIN, Klaus. Convergencias y divergencias entre el iusnaturalismo contemporáneo: John Finnis y Martin Rhonheimer. In: LEGARRE, Santiago; MIRANDA MONTECINOS, Alejandro; ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal (org.). La lucha por el derecho natural: Actas de las Jornadas en homenaje Santiago: Universidad de los Andes, 2006. p. 193-202. CORDIOLI, Leandro. Apresentação. In: FINNIS, John. Direito natural em Tomás de Aquino: sua reinserção no contexto do juspositivismo analítico. Tradução de Leandro Cordioli e Elton Somensi de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007. p. 11-17. FINNIS, John. Direito natural em Tomás de Aquino: sua reinserção no contexto do juspositivismo analítico. Tradução de Leandro Cordioli e Elton Somensi de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007. FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Traducción y Estudio preliminar de Cristóbal Orrego Sánchez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. FINNIS, John. Lei natural e direitos naturais. Tradução de Leila Mendes. São Leopoldo/RS: Editora Unisinos, 2007. FINNIS, John. Natural Law and natural rights. 1a ed. repr. Oxford: Clarendon Press, 1999. FINNIS, John. Natural Law and natural rights. 2a ed. Oxford: Oxford University Press, 2011. FINNIS, John. The truth in legal positivism. In: FINNIS, John. Philosophy of law. Collected Essays v. IV. Oxford: Oxford University Press, 2011. FINNIS, John. Prólogo. In: MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio. El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998. p. 09-11. FLORES, Alfredo de J. A metodologia jurídica contemporânea e a necessidade da proposSão Judas em Revista, v. 5, p. 21-38, 2007. FLORES, Alfredo de J. El diálogo entre el pensamiento de John Finnis y la tradición romano-germánica. In: LEGARRE, Santiago; MIRANDA MONTECINOS, Alejandro; ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal (org.). La lucha por el derecho natural: Actas de las Jornadas en homenaje Santiago: Universidad de los Andes, 2006. p. 183-192. FLORES, Alfredo de J.; MACHADO, Gustavo Castagna. Tradução cultural: um conceito heurístico alternativo em pesquisas de História do Direito. História e Cultura, v. 04, p. 118-139, 2015.
311
Parte III Antropologia Jurídica e História do Direito GRISEZ, Germain. The way of the Lord Jesus. vol. 01 (Christian moral principles). Quincy, Illinois: Franciscan Press, 1997. GRISEZ, Germain; SHAW, Russell. Beyond the new morality: the responsibilities of freedom. 3a ed. Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame Press, 1988. LEGARRE, Santiago. Un diálogo con John Finnis: tesis doctorales, escritura académica, clases y más. El Derecho: Diario de doctrina y jurisprudencia (UCA), año L, n. 13.090, oct 2012, p. 01-04. Latina? Tradução de Matheus Neres da Rocha e Alfredo de J. Flores. Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito da UFRGS, vol. 11, n. 01, p. 03-48. MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio. El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1998. OLIVEIRA, Elton Somensi de. Finnis, John Mitchell. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (org.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo/RS Rio de Janeiro: Unisinos Renovar, 2006. p. 359-363. OLIVEIRA, Elton Somensi de. La metodología de John Finnis y la gnoseología tomista: una comparación. In: LEGARRE, Santiago; MIRANDA MONTECINOS, Alejandro; ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal (org.). La lucha por el derecho natural: Actas de las Jornadas en homenaje Santiago: Universidad de los Andes, 2006. p. 265-269. ORREGO SÁNCHEZ, Cristóbal. Estudio preliminar. In: FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Traducción y Estudio preliminar de Cristóbal Orrego Sánchez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. p. 09-32. VIGO, Rodolfo L. El iusnaturalismo actual: De M. Villey a J. Finnis. México D. F.: Fontamara, 2003. VIOLA, Francesco. John Finnis: tomismo e filosofia analitica. In: BETTINESCHI, P.; FANCIULLACCI, Riccardo. Tomismo e filosofia analitica. Napoli: Orthotes, 2014. p. 227236.
312
