Fuentes de derecho penal

TEMA 12.- FUENTES E INTERPRETACION
12.1.- FUENTES DEL DERECHO PENAL: FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS
Fuente en sentido figurado es la razón primitiva de cualquier idea o razón generatriz promotora de un hecho.
En sentido más técnico es el modo o manera en que el ordenamiento jurídico se manifiesta en la vida social.
Las fuentes del Derecho Penal difieren de las otras áreas del ordenamiento jurídico por el principio de legalidad, que rige en todos los órdenes, pero muy especialmente en Derecho Penal.
Fuentes directas, inmediatas o de producción, son aquellas que tienen virtualidad propia para crear normas jurídicas. Por ejemplo, la ley.
Fuentes indirectas, mediatas o de conocimiento, son aquellas que no tienen esa virtualidad pero contribuyen a la creación del Derecho. Por ejemplo, todas las restantes normas, costumbre, principios generales del derecho.
Se regulan por el Código Civil con carácter general; en su art. 1 CC: las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
La costumbre se aplicará en defecto de ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada; igual que los usos.
Los principios generales del Derecho se aplicarán sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
También son fuentes las normas de tratados Internacionales cuando pasan a formar parte del ordenamiento jurídico una vez publicados en el BOE.
También se consideran fuentes la jurisprudencia, que complementará el Ordenamiento Jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
El Juez debe dictar sentencia de acuerdo a este sistema de fuentes; caso contrario cometería prevaricación.
12.2.- LA LEY
En Derecho Penal la ley es la única fuente del Derecho (junto a los Tratados Internacionales) por el principio de legalidad.
Además rige el principio de reserva de ley y ésta ha de ser Orgánica.


De la ley se habla en doble sentido: - Formal y Material.
En sentido formal.- Cualquier definición es válida. Pérez Royo la define como la manifestación de la voluntad de las Cortes Generales producida mediante el procedimiento constitucional previsto, por escrito y revestido de las demás formalidades, cuyas prescripciones deben ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales.
En sentido material.- Entendemos por ley todo precepto que vaya acompañado de sanción punitiva.
El procedimiento de elaboración de la ley se estudia en Derecho Administrativo. En resumen:
- Fase de iniciativa (art. 87-89 CE) Corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado, a las Asambleas de las Comunidades Autónomas, al pueblo (iniciativa popular); aunque en materia penal se excluye la posibilidad de la iniciativa popular pues es técnicamente imposible esta iniciativa al tener que regular por Ley Orgánica.
Las iniciativa se concretan en Proyectos de Ley, que ha de aprobar el Consejo de Ministros y en Proposiciones de Ley. Los Proyectos tienen prioridad sobre las Proposiciones.
- Tramitación parlamentaria.- Según los Reglamentos del Congreso y del Senado.
- Aprobado el Proyecto por las Cortes Generales en los términos que prevé el art. 90 CE la tramitación queda concluida. La Ley se manda al BOE para su publicación.
- Fase de promulgación y sanción.- Art. 91 CE: el Rey sancionará en 15 días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación. La sanción es el acto por el que el Jefe del Estado ordena que la ley sea obedecida; la promulgación es el acto por el que el Jefe del Estado atestigua o decreta la existencia de una ley. La fórmula tradicional es: ðpor tanto os mando a todos cumplir y hacer cumplir esta ley...ð La potestad legislativa la tienen sólo las cortes. La sanción no es prerrogativa del Jefe del Estado, sino un deber.
- Fase de publicación.- Está regulada en el Código Civil (art. 2): las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE (vacatio legis de 20 días) si no se dice nada. Cabe la posibilidad de que se diga otra cosa: al día siguiente, el mismo día,... Este es el sentido formal de publicación. El sentido material, la publicación es la divulgación para su conocimiento, ya que nadie puede ignorar el derecho: la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.
El texto puede tener errores. Para su eficacia habrá de estar a la ley de corrección de errores. Es decir que entra en vigor a partir de la corrección de errores.


Hay que distinguir varias clases de leyes:
Leyes Orgánicas.- Relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución (art. 81 CE).
Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en votación final sobre el conjunto del Proyecto-Ley.
Decretos Legislativos.- Producto de una delegación de las Cortes al Poder Ejecutivo (Gobierno) (art. 82 CE). Potestad de dictar normas con rango de ley en materias no incluidas en el art. 81 CE (Ley Orgánica). La delegación ha de hacerse mediante una Ley de Bases cuando se trate de textos articulados y por Ley Ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.
La delegación legislativa ha de hacerse de forma expresa, para materia concreta y con plazo definido. Se agota por el uso que haga el Gobierno de la delegación, mediante la publicación de la norma correspondiente. No cabe la delegación de modo implícito o la subdelegación.
Las leyes de Bases no podrán autorizar la modificación de la propia ley de Bases ni tampoco podrán contener facultades para dictar normas con carácter retroactivo. En materia penal sí se puede legislar por Decreto Legislativo, pero en casos muy concretos.
Decretos-Leyes.- Es una disposición con rango de ley ordinaria; corresponde exclusivamente al Gobierno (ejecutivo) (art. 86 CE) para casos sólo de extraordinaria y urgente necesidad. No pueden afectar a las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I de la CE, ni al régimen de las CC.AA., ni al derecho electoral general. Es decir, los que tienen reserva de ley. Deben ser inmediatamente sometidos a debate y votación en el Congreso y en un plazo de 30 días para la convalidación, por mayoría simple. No hay que esperar los 30 días para su ejecución, que puede ser inmediata a su publicación. No se puede legislar en materia penal con Decreto-Ley.
Bandos militares.- El anterior Código de Justicia Militar ya decía que los bandos militares eran fuente del Derecho Penal en campaña o tiempos de guerra. Hoy el art. 63 del vigente Código Militar dice que quien se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes de los bandos militares dictados conforme a la Constitución y las leyes en tiempo de guerra o estado de sitio serán castigados... no se dice con qué pena (ley penal en blanco) por lo que hay que remitirse a preceptos anteriores. Aquí sí se consideran los bandos como fuentes del Derecho Penal.
Reglamentos.- Otra forma de manifestarse la norma penal es a través de los Reglamentos. El art. 3 CP dice que no podrá ejecutarse pena por otra forma que no sea la ley y el reglamento. A veces también se da el reglamento para completar una ley en blanco.


Características de la ley penal
- Generalidad.- Dirigida a todos
- Prohibitiva.- Prohíbe comportamientos
- Se determina en ellas la acción típica
- Se determina en ellas la sanción, consecuencia de la conducta, que la ley penal llama penas.
12.3.- LA COSTUMBRE
Además de la ley como principal fuente del Derecho Penal, la costumbre se aplica con carácter supletorio (salvo en Navarra, que se aplica como principal). La costumbre está formada por dos elementos:
- Material.- Repetición continua y constante.
- Formal o espiritual.- Los actos repetidamente realizados obligan jurídicamente (opinio iuris sine necesitatis).
No hay que confundir la costumbre con los usos ni con las llamadas buenas o malas costumbres.
La costumbre se considera fuente mediata o indirecta en Derecho Penal, ya que no puede ser considerada inmediata por el principio de legalidad.
La doctrina no tiene inconveniente en admitir la costumbre en Derecho Penal si ésta favorece al reo, por ejemplo, en ciertas eximentes.
Generalmente se aplica con carácter supletorio en defecto de ley, pero no de manera automática. Quien quiera que se aplique debe probar su existencia.
El valor de la costumbre en Derecho Penal se manifiesta en que a veces puede influir en el legislador para modificar o derogar leyes penales. Ha servido también para interpretar determinados delitos; y se ha tenido en cuenta al considerar el contenido delictivo de algunas figuras jurídicas.
12.4.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PENAL
Se aplican en defecto de ley y de costumbre (art. 1.4 CC) sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
No se aplican en Derecho Penal de modo directo por razón del principio de legalidad; al igual que la costumbre podrían aplicarse en sede penal cuando sean a favor del reo. Están íntimamente ligados a los principios generales del Derecho en cualquier ordenamiento.


12.5.- LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno mediante su publicación íntegra en el BOE. Esto se regula en los art. 95-96 CE.
Son fuente del Derecho Penal de forma directa al igual que la ley, incluso desde antes de la Constitución de 1978, es decir, al menos desde la reforma del Código Civil de 1974.
En sede penal tienen muchísima importancia, en muchos ámbitos: extradición, terrorismo, tráfico de drogas, sustancias psicotrópicas, etc.
12.6.- LA DOCTRINA CIENTIFICA
No es en general una fuente del Derecho Penal de forma inmediata, pero sí es fuente de conocimiento del Derecho formando el bloque de la doctrina científica un bloque de interpretación y aplicación del Derecho.
12.7.- LA JURISPRUDENCIA
Tampoco es fuente directa del Derecho; se puede considerar fuente indirecta, fuente del conocimiento.
Hay varias opiniones encontradas en la doctrina sobre considerar o no fuente indirecta o tampoco, ya que no está recogida en el art. 1 CC. La mayoría considera que sí lo es porque junto con la doctrina complementa el ordenamiento jurídico.
El Tribunal Supremo se crea por Decreto de 4 de noviembre de 1838. Al Tribunal Supremo se llega por el Recurso de Casación contra sentencias provinciales. El Tribunal Supremo al casar la sentencia del Tribunal inferior está corrigiendo esa sentencia. Ese conjunto de sentencias del Tribunal Supremo sean jurisprudencia. En Derecho Penal la jurisprudencia emana de la Sala 2ð y de la Sala 5ð (Derecho Penal Militar).
Los hechos declarados probados no se modifican ni se alteran por el Tribunal Supremo. En los supuestos de error de Derecho en la sentencia no se casa por la teoría de la pena justificada, es decir, la pena, si prospera el recurso, sería la misma.
La prohibición de la reformatio in peius impide la casación de una sentencia que es contraria a Derecho, bien porque la acusación omitió pedir la imposición de una pena, bien porque calificó por delito de menor gravedad que el que se cometió.
La casación tiene cauces muy severos. El Tribunal Supremo no puede entrar en cuestiones distintas a las planteadas en el recurso, por lo que si éste deja al margen una infracción cometida ya no puede entrar en ella.


No constituye jurisprudencia los obiter dictum (las alusiones o consideraciones de estilo, frases marginales) empleados por el órgano jurisdiccional para dictar sentencia.
El art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de la casación.
12.8.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
De acuerdo con la Constitución las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el BOE con los votos particulares si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación y no cabe recurso alguno (ordinario). Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma tienen plenos efectos frente a todos según el art. 164 CE y el art. 38 de la LO del Tribunal Constitucional (3.10.79) es decir, que vinculan a la jurisdicción ordinaria.
Al Tribunal Constitucional se llega a través de los Recursos de inconstitucionalidad, por el de amparo (por violación de los derechos fundamentales y libertades públicas) o por conflictos de competencias entre Comunidades Autónomas y demás materias. Asimismo pueden interponer recurso de inconstitucionalidad el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos y asambleas de las Comunidades Autónomas.
Para el recurso de amparo está legitimado cualquiera que invoque un interés legítimo, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.
Cuando un órgano judicial considere en un proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal.
El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio nacional.
12.9.- LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL
La interpretación de las normas se define como el descubrimiento y determinación de la norma al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real.
Las normas no siempre gozan de claridad para su aplicación por lo que se precisa su interpretación para mejor administrar la justicia.
Hay varias teorías de interpretación de las leyes:
Teoría subjetiva.- Según la cual el sentido de la ley hay que buscarlo en la voluntad del legislador (mens legislatoris).
Teoría objetiva.- El sentido de la ley hay que buscarlo en la ley misma (mens legis) es decir el llamado mensaje de la ley. Porque en la formación de las leyes no concurre una sola persona, sino varios en equipo, a veces varios organismos o instituciones; una vez constituido el texto la ley se emancipa de sus creadores.


Teoría ecléctica.- Considera que la interpretación se hace por combinación de varios factores, de elementos subjetivos y objetivos.
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Enviado por Dr. Guillermo Eduardo Germán Hassel



Partes: 1, 2
Fuentes del Derecho Penal: de producción y de conocimiento
La ley penal: concepto y caracteres. Problemática de las leyes penales en blanco. Teoría de las normas de Binding
Consideraciones de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina
Interpretación de la ley penal: concepto, necesidad, planteamiento histórico del problema
1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO
Fuentes del Derecho Penal
Fontán Balestra expresa que en la ciencia jurídica se habla de fuentes del derecho atribuyéndose a la palabra una doble significación:
En primer lugar se entiende como fuente al sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurídicas, dando lugar a las fuentes de producción.
En segundo lugar, el modo o medio por el que manifiesta la voluntad jurídica, es decir, como se concreta en la vida social, originando las fuentes de conocimiento o de cognición.
Por su parte Zaffaroni indica que las fuentes del derecho tienen diferentes sentidos:
Fuentes de la producción de la legislación penal, es decir, de los órganos capaces de producir legislación penal. (de donde emerge la legislación: Congreso, Legislatura)
Fuentes del conocimiento de la legislación penal indicando los elementos legislativos que el saber jurídico-penal debe interpretar y explicar (leyes nacionales, provinciales).
Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico-penal que es la legislación como cualquier otro dato o información que el saber penal debe tomar en consideración para elaborar sus conceptos (las que emplea este saber para elaborar sus conceptos: legislación, datos históricos, jurisprudencia).
Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico-penal, que es de donde obtenemos la información acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina (tratados, monografías, entre otros).
Fuentes de producción
Al respecto afirma Fontán Balestra que, siendo monopolio del Estado la facultad de acuñar delitos y fijar sus penas, él se constituye en la única fuente de producción del derecho penal. En la Argentina es el Estado, de modo excluyente, quien está facultado para producir el Derecho Penal, aunque esta afirmación no está referida exclusivamente al Congreso, ya que no es privativo de ese poder el derecho de castigar sino solamente de dictar el Código Penal (artículo 75° inciso 12 de la Constitución Nacional). Esto es así ya que la ley penal no es sólo el Código, sino también toda disposición de orden penal que se encuentre en las leyes de la Nación o de las provincias. Además, si bien los delitos sólo pueden ser determinados por el Poder Legislativo Federal, las provincias mantienen la facultad de incriminar faltas o contravenciones, relacionadas con las facultades expresamente reservadas (artículos 32° y 121° de la Constitución Nacional).
Existe asimismo la limitación de los delitos de imprenta, indicando Fontán Balestra que el artículo 32° de la Constitución Nacional indica que "el congreso no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal" por cuya razón deben ser distinguidos los delitos de imprenta verdaderos y propios, de los delitos comunes para cuya ejecución la prensa ha sido sólo el medio, ya que la disposición constitucional alcanza sólo a los primeros en tanto que los segundos se rigen por el Código Penal y las leyes penales de la Nación.
Al respecto indica Estrada que "por medio de la prensa pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural en los cuales la prensa es utilizada como instrumento accidental", siendo en este caso delitos comunes cometidos por medio de la imprenta. También "pueden cometerse actos contrarios al derecho positivo y al derecho natural que no podrían ser ejecutados sin la prensa", siendo los delitos de imprenta propiamente dichos.
Con el propósito de no dejar impunes los delitos cometidos por la prensa, las provincias sancionaron normas adoptando las figuras del Código Penal por las que se definen los delitos que más frecuentemente se cometen por ese medio, tales como la injuria o la calumnia.
Fuente de conocimiento
En materia penal, indica Fontán Balestra, no hay más fuente de derecho que la ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener influencia más o menos directa en la sanción y modificación de las leyes, pero no son fuentes de derecho penal. La ley debe ser la única fuente del derecho penal, la ley es advertencia y garantía: advertencia de que será penado quien cumpla la conducta que la ley describe y garantía de que sólo en tales casos el Estado pondrá en funcionamiento el resorte penal.
En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien remarca que el principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la legislación penal argentina es la ley. La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento de la legislación penal argentina. La ética social debe ser tenida en cuenta en la interpretación de la ley cuando ella, tácita o expresamente, se remite a esas pautas de conducta, como sucede cuando, por ejemplo, se refiere a la "mujer honesta" (artículo 120° del Código Penal) o cuando es menester marcar los límites del cuidado debido para determinar si hubo culpa (artículo 84° del Código Penal) o los límites del fraude comercial o industrial y las maniobras competitivas y publicitarias lícitas en esas actividades.
Puesto que la única fuente de conocimiento de la legislación penal argentina es la ley, entonces la única fuente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del Estado no teniendo ese carácter los autores de obras doctrinarias, los jueces y tribunales y el grupo social fuera de las instituciones estatales.
Principio de legalidad penal
También indica Zaffaroni que las fuentes de producción y de conocimiento de la legislación penal argentina se hallan limitadas por el artículo 18° de la Constitución Nacional, en la parte que dice que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", consagrando de esta manera el principio de legalidad penal, que implica la prohibición de la ley "ex post facto", es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior. Remarca Zaffaroni que sin este principio es imposible la existencia de un derecho racional y, en consecuencia, el ejercicio no arbitrario del poder, tal como requiere un régimen republicano.
Los límites de este principio fueron precisados por Anselm von Feuerbach quien expresó su formulación latina: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali.
Indica asimismo Zaffaroni que esta norma constitucional consagra tanto el principio de legalidad penal como el de legalidad procesal (nadie puede ser condenado sin juicio previo), enunciado que es también ley suprema en virtud del artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El principio de legalidad se complementa con el principio de reserva que establece el artículo 19° de la Constitución Nacional, en su parte final: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", aunque en realidad son dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad que responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos44/derecho-penal-fuentes/derecho-penal-fuentes.shtml#ixzz3PzPTZCF9

Las Fuentes del Derecho Penal.
1. Fuentes de producción de la Ley Penal.

Se entiende por fuente del Derecho Penal todo aquello de donde se originen las normas que lo integran, Acerca de las fuentes del Derecho se les dan un doble significado y sobre este se hace la distinción entre fuente de producción y fuente de conocimiento.

Se considera como única fuente de producción del Derecho Penal al Estado, debido a que las normas jurídicas relativas a esa materia, no son sino la expresión de su voluntad,por la facultad que tiene de regular la conducta humana para lograr una mejor convivencia social. 

2. Fuentes de conocimiento de la Ley Penal.

A) Las fuentes directas o inmediatas

Se integran por las disposiciones que por su naturaleza son capaces de obligar, y entre ellas se cuenta a la ley que entratándose de Derecho Penal constituye su única fuente en virtud del principio de legalidad nullum crimen nulla poena sine lege,
(No hay delito ni pena si ley).

B) Las fuentes indirectas o mediatas.

Sólo tienen el carácter de medios auxiliares ya que a falta de disposición legal el legislador reconoce a los principios generales del Derecho, a la costumbre y a la jurisprudencia, teniendo ésta aplicación sólo en material penal. Un criterio que se sostienen por no pocos tratadistas consiste en que los tribunales sólo están facultados para aplicar la ley dentro de las atribuciones que las mismas le reconocen y en su caso realizar la interpretación que corresponda, pero no para crear el Derecho lo que equivaldría a reconocerle a la Jurisprudencia el carácter de fuente, ya que ellos es una facultad reservada exclusivamente al Poder Legislativo.

3. El principio de legalidad penal 


Este principio significa la de limitación y precisión jurídica de la función de la autoridad que evita la arbitrariedad y el abuso de poder. Se encuentra unido al principio de la división de poderes como base del equilibrio en una estructura política y social que nació con en el iluminismo.
En el campo específico del Derecho Penal significa la exacta descripción de las conductas prohibidas u ordenadas por el Estado a petición de la sociedad. 

A) Alcance del principio de legalidad.
-Lex Scripta: significa que no hay delito ni pena sin ley escrita.
-Lex Stricta: no hay delito ni pena, sin ley estrictamente aplicable al delito de que se trate.
-Lex Previa: no hay delito ni pena sin ley previa.