Fundamentação adequada: da impossibilidade de projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas e de acorrentar novas paisagens em sombras passadas
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Revista Brasileira de Direito Processual ‐ RBDPro Belo Horizonte, ano 24, n. 95, jul. / set. 2016
Fundamentação adequada: da impossibilidade de projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas e de acorrentar novas paisagens em sombras passadas1 Lúcio Grassi de Gouveia Mateus Costa Pereira Pedro Spíndola Bezerra Alves
Resumo: Tendo por fio condutor dois enunciados aprovados pela Escola Nacional de Formação de Magistrados (Enfam) em seu ímpeto de orientar a interpretação/aplicação do novo CPC, o presente artigo reflete como esses mesmos enunciados contrastam com a garantia constitucional da fundamentação, tal e qual disciplinada – em indissociável relação com o contraditório – no CPC/15. Em esforço hermenêutico, o trabalho pretende demonstrar a ausência de lastro filosófico e normativo à sustentação dos enunciados 01 e 03, os quais, em suposto afã de guiar a futura interpretação do código, busca(ra)m apequenar uma das principais conquistas democráticas da nova legislação, a saber, o dever de adequada fundamentação das decisões, cujo conteúdo normativo recebe influxos da dimensão material do contraditório. Palavraschave: Dever de fundamentação. Dimensão material do contraditório. Enunciados da Enfam. Hermenêutica. Sumário: 1 Introdução – 2 Fundamentação adequada e vedação ao non liquet: da ausência de lacunas no ordenamento à ausência de lacunas na decisão – 3 O “quadrinômio estrutural” do contraditório e suas funções soberanas: limitação e legitimação do poder – 4 Novos ares para o iura novit curia: do juiz conhecedor à comunidade (re)construtora – 5 D a impossibilidade de redução do fenômeno jurídico à sua dimensão formal e a problemática distinção entre questão de fato e questão de direito – 6 O mito da objetividade: a mentalidade que confluiu aos problemas anteriores – Considerações finais – Referências
1 Introdução Preocupada em fomentar o estudo e, sobretudo, em promover um consenso em torno de alguns pontos considerados “polêmicos” do novo Código de Processo Civil (CPC/15), a Escola Nacional de Formação de Magistrados (Enfam) realizou evento acadêmico (2015) congregando centenas de magistrados à deliberação/aprovação de enunciados. Tendo por palco Brasília, o evento reuniu magistrados de diferentes instâncias e cantos do país. Sem uma adequada permeabilidade ao debate – nítida na limitação do encontro a uma determinada classe –, as louváveis intenções da assembleia são antepostas em xeque. Não fosse suficiente, a leitura dos enunciados desnuda o propósito de contrastar e apequenar regras encartadas no Código – regras alinhadas com os avanços doutrinários consolidados ao longo das duas últimas décadas –, o que foi obrado pela “extração” de enunciados diretamente contrastantes aos textos normativos. A bem da verdade, alguns dos enunciados não escondem o intento de substituição dos textos, numa espécie de continuação ou retomada do processo legislativo sob o mimetismo formal de “simples” enunciados acadêmicos – se é que um ambiente restrito a uma classe profissional pode ser rotulado de acadêmico... Nesse orbe, foi o que sucedeu com o Enunciado nº 01 (“Entendese por ‘fundamento’ referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático
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que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes”) e o nº 03 (“É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa”), quando confrontados aos arts. 7º,1 9º, 102 e 11,3 e tantos outros preceitos do CPC/15,4 os quais albergam o contraditório e a fundamentação. Pois bem. Malgrado não ostentem caráter normativo, ainda assim os enunciados despertam sensível preocupação; conquanto não sejam produto de atividade afeta à jurisdição, expressam a orientação geral da escola de formação de magistrados. Nessa linha, a questão deixa de ter interesse puramente acadêmico; calcados no entendimento dos pares, o prognóstico é de que o entendimento seja perfilhado por centenas de magistrados em suas atividades judicantes. Para tanto, não sem elevadas doses de malabarismos interpretativos... Entre nós, a exigência de fundamentação pode ser rastreada desde as Ordenações do Reino, com destaque às Ordenações Filipinas ao disciplinar o dever de fundamentação no Livro II, Título LXVI, §7º, primeira parte.5 Resta saber se continuaremos a manter uma compreensão da fundamentação mais próxima do paradigma em que as ordenações foram engendradas,6 ou se a trataremos como um direito fundamental que não pode ser desassociado do contraditório7 8 – e de outras garantias constitucionais –, o qual, sendo inerente à compreensão do processo, é imprescindível à democratização da prestação jurisdicional;9 não por outro motivo, o contraditório (dimensão material) constitui um dos principais alicerces da novel codificação.10 Neste ensaio condensaremos cinco argumentos pelos quais os enunciados não podem contar com a adesão entusiástica dos operadores do direito; cinco teses que espezinham seus conteúdos e, em simultâneo, desnudam seus alicerces ideológicos, desdobrando a mensagem constante do título deste ensaio: alguns enunciados da Enfam foram aprovados com o intuito de preservar práticas que a nova lei pretendeu superar; com o censurável objetivo, portanto, de amesquinhar algumas das principais conquistas democráticas do novo CPC.11 Mas, não é possível projetar o presente, tampouco ancorar o futuro, no passado;12 13 contextualizado à fundamentação, este trabalho apresenta fundamentos hermenêuticos para tanto.
2 Fundamentação adequada e vedação ao non liquet: da ausência de lacunas no ordenamento à ausência de lacunas na decisão A vedação à justiça de mão própria – exercício da ação material no sentido de Pontes de Miranda14 – é fruto do monopólio da força pelo Estado (“solução adjudicada”), sendo indispensável à garantia da ordem.15 Ao assumir a responsabilidade pela tutela dos direitos, proibindo qualquer atuação particular imbuída desse desiderato,16 a contraprestação estatal foi o direito público subjetivo de ação (art. 5º, XXXV, CF). Noutras palavras, o exercício legítimo da ação material foi atravessado pela ‘ação’ processual, também conhecida como pretensão à tutela jurídica, sendo um direito de qualquer pessoa (rectius: sujeito de direito) que se afirme titular de alguma situação jurídica.17 18 Correlatamente ao direito, situação jurídica ativa, existe um dever, situação jurídica passiva; ao direito de ‘ação’ (pretensão à tutela jurídica) corresponde o dever do Estado à entrega da resposta jurisdicional, o qual não se encerra com a simples prolação de uma decisão, nem sua desincumbência é escusada sob a alegação de lacuna ou obscuridade na lei.
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Malgrado ninguém discuta a importância da proibição da autotutela (= exercício da ação material) à preservação da ordem, não se costuma perceber que a mesma proibição impõe outro dever ao Estado, desta feita, no sentido de, dialogando com as partes, fundamentar as suas decisões; de oferecer, portanto, uma resposta adequada ao jurisdicionado no respeitante às alegações e provas produzidas – resposta que não se contenta com a vox da autoridade, tampouco pode ser forjada em aspectos metajurídicos ou nas convicções pessoais do julgador, 19 pois o dever é amarrado pelo respeito à ordem jurídica e pelo efetivo diálogo (dialogicidade) com os sujeitos parciais.20 Nesse passo, em certa medida, deixar de enfrentar o trabalho resultante da atividade de qualquer das partes também pode representar uma denegação de justiça tão grave quanto o non liquet. Como a ordem jurídica é inconfundível a um sistema conceitual; não sendo possível reduzir o processo de aplicação a um mero silogismo ou a outro tecnicismo em que o dogmático procure refúgio;21 a exigência constitucional de fundamentação – art. 93, IX, CF, reproduzido no art. 11, CPC – não se satisfaz com qualquer tipo de argumentação. Logo, não basta uma justificação construída unilateralmente, blindada do diálogo e influência das partes, tal como ocorria em remotos tempos míticos, mas cuja lógica de formulação isolada persistiu durante muito tempo,22 já que alimentada pela dimensão formal do contraditório (informação e reação). Por outro lado, ainda que fosse humanamente possível, a (re)construção do ordenamento jurídico por obra de um único sujeito dá vazão às armadilhas cognitivas e às decisões enviesadas, o que vem sendo denunciado pela doutrina.23 Forte nessas premissas, e sem nutrir uma visão estática do ordenamento jurídico – o ordenamento não pode ser encarado como algo pronto e acabado, preexistente à atividade jurisdicional –, o dever de adequada fundamentação pode ser associado à proibição ao non liquet, pois que, em certa medida, a ordem jurídica é (re)construída e (re)conhecida pela concreção normativa.24 Claramente, a obrigatoriedade de decidir conduz ao dever de fundamentar. Na lição de Nelson Saldanha: Todo interpretar, como todo compreender, se funda sobre uma série de referências. Do mesmo modo que o medir – mas com mais “densidade” porque sempre referido ao menos indiretamente ao humano –, o interpretar demanda um “quadro”, formado por um conjunto de referências. E este quadro, em sua generalidade, corresponderá a uma ordem se o tomarmos segundo a parte de preceituações e de aplicabilidade que ele inclui. [...]. No caso do Direito, a interpretação de uma norma ou de um ato – ou, se se prefere (com Cossio), da conduta – tem de partir de uma ordem. E como o resultado do processo interpretativo, dandose dentro de uma ordem, termina por enriquecêla em seu autoconhecimento, valerá dizer que a interpretação implica a ordem e se refere a ela.25 Antes que o leitor se precipite, a alusão de Saldanha ao quadro não se confunde à moldura kelseniana;26 outrossim, a ordem é compreendida na perspectiva historicista defendida pelo autor, e não em abstrato. Nesse passo, decidir não significa simplesmente escolher, mas conduzir as razões postas a um desfecho. Dar voz ao Estado significa fazêlo sob suas estruturas fundantes, atualmente, caracterizadas pela concepção de Estado Constitucional. Por hipótese, admitir uma decisão baseada apenas em conceitos ou fundada no legalismo – impermeável às argumentações jurídicas construídas pelas partes – eliminaria a participação dos cidadãos na “formação” da ordem
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jurídica, a qual, no fio condutor do caso concreto, (re)constróise hermeneuticamente. Sob essa perspectiva, a construção unilateral da decisão é uma afronta à própria cidadania e à concepção democrática de processo, na medida em que não encara os sujeitos parciais como coautores da decisão, relegandoos a destinatários/espectadores do comando judicial27 – não há como confinar esse papel de participação a algumas ações determinadas, como é o caso das ações coletivas e da ação popular. Sob a óptica da proibição ao non liquet, a crença formada sob a égide do CPC/73 quanto à desnecessidade de análise de todos os argumentos aptos (relevantes) a infirmar a tese adotada pelo julgador já era insustentável;28 o advento da CF/88 tornaria – ou deveria ter tornado – isso evidente.29 Sobre ser risível, a tese da suficiência da exposição clara e concisa do raciocínio do julgador é inaceitável em qualquer país minimamente preocupado com o aperfeiçoamento e democratização da prestação jurisdicional; preocupado, portanto, com o jurisdicionado (qualquer que seja ele, importante registrar) e sua participação na (re)construção hermenêutica da ordem. Nada obstante, era aceita e se espraiou despudoradamente pela jurisprudência.30 Em tempos de novo CPC, não é possível insistir nessa concepção.31 Por oportuno, afora as múltiplas disposições sobre a fundamentação, seja a partir de sinônimos, seja a partir de flexões do termo (arts. 11; 12, §2º, IX; 267; 297, parágrafo único; 321, parágrafo único; 370; 373, §1º; 426; 489, §1º;32 647, parágrafo único; 919, §2º; 926, §2º; 927, §4º; 980, parágrafo único; 1.013, IV; 1.021, §4º; 1.026, §2º), a leitura do texto normativo também está recheada de preceitos normativos que, ao densificarem o contraditório (arts. 10; 317; 352; 357, inciso IV; 369; 933 etc.), repercutem na construção da decisão. Sem proceder a uma análise de cada um desses dispositivos, é o momento de perlustrar o contraditório; à luz do direito brasileiro, qualquer aproximação hermenêutica da fundamentação não pode ser dissociada dele.
3 O “quadrinômio estrutural” do contraditório e suas funções soberanas: limitação e legitimação do poder Em um ambiente democrático, a toda outorga de poder seguem deveres e responsabilidades entrelaçados à realização de fins. Não há como ser investido do primeiro, eximindose dos últimos. Todo exercício democrático de poder é limitado; as balizas (limites) são estabelecidas por regras institutivas de deveres ou de princípios dos quais também seja possível extraílos. No horizonte democrático, a referida tríade não pode ser desfeita. Com a jurisdição, manifestação típica de poder do Estado, não é diferente – com o cuidado, insistase, para não sufragar escopos metajurídicos.33 Os magistrados são agentes políticos que presentam o Estado no processo judicial.34 Sobre ser um poder, a jurisdição é um serviço público disponibilizado aos cidadãos – o Estado existe em função do Direito, e não o contrário;35 mutatis mutandis, o processo não pode existir em função jurisdição. Por esse prisma, e também pelas colocações do item anterior, a jurisdição deixa de ser encarada, simplisticamente, como manifestação da soberania estatal (instrumento de poder). Refratária do Estado Democrático de Direito e das conquistas hermenêuticas, a lição merece ser revirada: a jurisdição existe em função do processo (democrático) enquanto locus de participação na (re)construção do Direito (instrumento à limitação/participação no poder). Orbe em que o
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processo deve ser encarado como ferramenta ao controle (fiscalização) da jurisdição,36 visão que o conforma aos direitos fundamentais. Todo poder é – ou deve ser – limitado. É o cidadão quem movimenta a máquina judiciária por meio da demanda (instrumentalizada na petição inicial), não se tolerando exercício espontâneo da atividade jurisdicional contenciosa,37 tampouco da voluntária (CPC/15).38 A jurisdição, então inerte, entra em atividade. A primeira e mais importante raia do poder jurisdicional é estabelecida pela própria parte nos lindes de sua postulação, a qual somente pode ser compreendida no seu todo. Mas ela não é a única. As principais limitações ao poder estão na Constituição Federal, ao estabelecer seus contornos – os contornos avivam seus limites; premissa que não se furtou ao legislador do código, e que restou esclarecido já em seu pórtico (art. 1º). Entre elas, destaquemos o contraditório – inerente ao próprio conceito de processo39 –, e a fundamentação (art. 93, IX, CF), entendida como o direito de obter “respostas”. Tudo apontando a uma “comunidade de trabalho” ou à “comparticipação”, vale dizer, ao reconhecimento da importância das partes à formação dos atos decisórios, 40 reforçando se a estrutura dialógica do processo e, em parte, legitimando o resultado porvir41 – sem deixar que a legitimidade seja sufocada pelo legalismo,42 e lembrando que a legitimidade dos atos jurisdicionais não repousa no sufrágio popular.43 No escólio de Ovídio Baptista da Silva: Mais, tendo em vista a natureza dialógica do processo, é necessário que o julgador assegure o contraditório efetivo a ambas as partes, compreendido nesse princípio o direito, reconhecido a ambos os litigantes, não apenas de alegar e provar as suas alegações, mas, fundamentalmente, o direito, reconhecido tanto ao vencedor quanto ao vencido, de obter “respostas” para suas alegações e provas.44 Reconhecendo que as garantias fundamentais do processo sejam decorrência do devido processo legal;45 que a sua explicitação no texto constitucional é medida de reforço; não parece correto sustentar que a garantia de fundamentação somente tenha passado a ostentar dignidade constitucional com o advento da CF/88.46 47 No ensejo, se todas as garantias constitucionais estão entrelaçadas, seu tratamento particularizado é animado por apelos pedagógicos que, reducionistas, não são muito adequados. Nessa quadra, afirmar que o dever de fundamentação expressa conteúdo de outros princípios constitucionais, assim, o acesso à justiça e o contraditório como influência ou participação48 não deveria traduzir qualquer novidade, acaso fosse levado a sério por todos operadores do direito. Suficiente pensar no contraditório. A fundamentação tem íntima relação com o contraditório;49 a ligação é tão intensa que o respeito à envergadura do segundo, em tese, e como lembrava Ovídio Baptista da Silva, dispensaria o excesso de preocupações quanto ao primeiro. Inclusive, sob a óptica do devido processo, a preocupação com o contraditório também motivou parte da doutrina a considerálo o mais importante dentre as normas que compõem o modelo constitucional de processo.50 51 N o particular, contraditório não apenas em sua dimensão formal (informação + possibilidade de reação). Já há algum tempo a doutrina deixou de restringir o contraditório à bilateralidade da audiência (dimensão formal, estática), traduzida no conhecido binômio, reconhecendo que seu conteúdo Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
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mínimo também é composto do direito de influência (dimensão material, dinâmica),52 sendo um importantíssimo fator de limitação do poder jurisdicional.53 Destarte, está correta a lição que afirma “ser o direito de participação e influência no processo um limite ao poder do juiz e, como seu fenômeno correlato, a existência de um dever de debate por parte desse juiz”, o que também abarca sua atividade oficiosa,54 tanto às questões de mérito quanto às questões processuais.55 Destarte, também por força do contraditórioinfluência o magistrado deixou de ser encarado como o sujeito que detém a exclusividade na formulação da norma jurídica, reconhecendose igual direito às partes, as quais contribuirão com argumentos fáticojurídicos56 – argumentos que poderão ser acolhidos ou rejeitados, mas que devem ser enfrentados pela decisão (debatidos). Não por outro motivo, ao perspectivar as diferentes dimensões do contraditório, Ronaldo Brêtas fala em um quadrinômio estrutural, composto de informaçãoreaçãodiálogoinfluência.57 O direito de participação (influência) condiciona o conteúdo das decisões inibindo a prolação de decisõessurpresa,58 isto é, quando estruturadas em argumentos alheios ao debate (decisões de terceira via).59 Aliás, essa é uma construção doutrinária que se formou na Alemanha ocidental da década de 60, posteriormente consagrada em lei, e que, paulatinamente, espraiouse por outros países da Europa, tal como Áustria, França, Itália e Portugal,60 retirando fundamento explícito do art. 10, CPC/15. A par dessas colocações, observamos que a influência é anterior à formação da decisão; após a decisão, o direito de influência será exercitado por meio de recurso para o – novo – órgão julgador.61 Considerando que a influência é prévia, como seria possível vislumbrar um controle apriorístico do magistrado quanto às manifestações que não tenham o condão de infirmar a tese albergada pela decisão (Enunciado nº 03)? Por óbvio, as colocações anteriores não visam a defender que o princípio do contraditório seja absoluto, algo que, sobre revelar uma possível incoerência à própria compreensão dos princípios, também significaria fechar os olhos ao desenvolvimento da tutela preventiva.62 Todavia, as eventuais limitações ao contraditório são desenvolvidas sob a égide de outros direitos fundamentais, não havendo direito fundamental que escore a interpretação que originou o Enunciado nº 03 da Enfam; por via de consequência, qualquer interpretação em sentido contrário está sujeita à censura da Constituição.63 É o momento de analisarmos o iura novit curia. 4 Novos ares para o iura novit curia: do juiz conhecedor à comunidade (re)construtora De origem duvidosa, a máxima iura novit curia (“o juiz sabe o direito”) ora foi entendida como a desnecessidade de provar as normas jurídicas, matéria de conhecimento do magistrado (origem), ora sustentou o monopólio de aplicação da lei pelo juiz, no que seria suficiente às partes narrar os fatos (da mihi factum, dabo tibi ius) – o magistrado sequer se “inquietaria” com a argumentação jurídica deduzida pelas partes. Outrossim, colhese uma terceira interpretação, no sentido de o magistrado poder se desvincular da lei.64 Por ora deixando de lado a última perspectiva – cediço
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que o julgador está vinculado à ordem jurídica, que não como entidade abstrata65 –, não é difícil perceber que as duas primeiras interpretações do aforismo, mormente a segunda, sustenta(ra)m a construção unilateral (solipsística) da decisão; autoritária, portanto. Sucede que, além de deitar raízes em diferentes premissas de teoria do direito já superadas – a separação entre fatos e direito carreada pelo positivismo normativista;66 a plenitude hermética e a completude do ordenamento jurídico;67 a impossibilidade de criação do direito pelos juízes,68 uma vez que se limitariam à aplicação da lei (natureza declaratória da atividade jurisdicional),69 formalismo interpretativo70 etc. –, o aforismo não subsiste a uma filtragem constitucional,71 visto que, por um imperativo democrático, a abertura ao diálogo é da essência da atividade jurisdicional.72 73 Mas não apenas. Como lembrava Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o processo é instrumento à criação (complementação) de direitos, o que nos remete à (re)construção mencionada de antanho e ao seu papel de fiscalização. Nas palavras do autor: À luz dessas considerações, a participação no processo e pelo processo já não pode ser visualizada apenas como instrumento funcional de democratização ou realizadora do direito material e processual, mas como dimensão intrinsecamente complementadora e integradora dessas mesmas esferas. O próprio processo passa, assim, a ser meio de formação do direito, seja material, seja processual. Tudo isso se potencializa, quando se atenta em que o processo deve servir para a produção de decisões conforme a lei, corretas a esse ângulo visual, mas, além disso, dentro do marco dessa correção, prestase essencialmente para a produção de decisões justas.74 Para tanto, não é preciso encarar o iura novit curia como autorização à prolação de decisões contra legem, tampouco é necessário eliminálo, dada a sua íntima relação à proibição ao non liquet. Todavia, impõese compreendêlo em atenção às exigências (conquistas) constitucionais, com destaque ao contraditório.75 Conforme bem delineado por nossa doutrina, não é possível alimentar o mesmo entendimento que sustentou a “arrogância estatal monopolizadora do saber jurídico”, tampouco avalizar voluntarismos interpretativos do julgador.76 Desta feita, a assunção de que o juiz sabe o direito não toca a eventual preexistência do ordenamento jurídico ao gosto de algumas correntes do pensamento jurídico do séc. XIX, estando, hoje, associada à impossibilidade de denegação da prestação jurisdicional. A prévia existência de formas organizacionais não afasta, senão que pressupõe, a atividade de interpretação (“...a interpretação implica a ordem e se refere a ela”, na passagem de Nelson Saldanha); a ordem é indispensável para que o problema se configure enquanto tal, para que a experiência jurídica seja situada institucionalmente.77
5 D a impossibilidade de redução do fenômeno jurídico à sua dimensão formal e a problemática distinção entre questão de fato e questão de direito Como afirmado alhures, a separação radical dentre fato e direito é uma herança do normativismo jurídico, mormente da preocupação kelseniana em depurar o Direito de qualquer elemento empírico ou metajurídico.78 Sucede que a distinção repousa em bases artificiais, pressupondo a
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completa separação entre forma e conteúdo e a própria possibilidade de redução do fenômeno jurídico à sua dimensão formal.79 Sob uma pretensa bandeira de neutralidade ideológica – desnudando seu relativismo filosófico –, a redução à forma esconde uma faceta autoritária, uma vez que sufoca o Direito em uma dimensão estatalista.80 Conseguintemente, dificulta a compreensão do Direito fora da atividade do Estado e, igualmente, a participação das partes à sua (re)construção e compreensão. Malgrado tenha fomentado a produção teórica do Direito, a redução operada pela teoria pura, fruto do mencionado relativismo filosófico – caracterizado por uma recusa aos valores –, fez com que, do ponto de vista prático, a ela não fosse dispensada maior atenção; até porque, sabido que formas e categorias têm diminuta importância no plano da vida.81 A bem da verdade, a conhecida proposta purificadora foi uma peculiar manifestação da pretensa objetividade científica (objetivismo),82 contendo as marcas da abstração e de ahistoricidade da Escola de Marburgo. A excessiva valorização da forma é apontada como um dos fatores que concorreu à diminuição da importância da interpretação,83 negligenciando a dimensão linguística e o paradigma hermenêutico, os quais impedem que tanto o direito quanto o fato sejam considerados como dados prontos e acabados e, por assim dizer, independente dos sujeitos. Sendo atravessado por uma dimensão linguística, naturalmente, o fato deve ser perspectivado no paradigma hermenêutico, não sendo concebível em sua “pura materialidade”;84 o fato existe na linguagem ingressando no processo a partir de enunciados alinhavados pelas partes, isto é, por versões construídas sobre o que possivelmente ocorreu ou teria ocorrido, as quais aspiram confirmação pelos meios de prova.85 Em recuo, podese dizer que, enquanto produto cultural, o fato também reclama a hermenêutica.86 Novamente, no diálogo com Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: Essas considerações bem demonstram não só o inafastável caráter dialético do processo atual como também um novo alcance do antigo brocardo da mihi factum, dabo tibi ius. Antes de nada, afigurase algo arbitrário valorizar abstratamente a disquisição ou o juízo sobre o fato, como totalmente divorciados do juízo de direito. Não somente se exibe artificial a distinção entre fato e direito – porque no litígio fato e direito se interpenetram –, mas perde força sobretudo no tema ora em exame, em virtude da perspectiva da necessidade do fato na construção do direito e da correlativa indispensabilidade da regra jurídica para determinar a relevância do fato.87 No mesmo passo, a impossibilidade de interpretação enquanto uma decorrência da objetividade conduziu ao afastamento da dialética processual, pressupondose que a decisão consistiria na simples identificação do fato em si, seguida de uma aplicação objetiva, silogística ou mecânica, da “norma abstrata”. 88 A própria relação processual era blindada ao diálogo dentre os sujeitos processuais, na medida em que idealizada para manter a (equi)distância e a assimetria do magistrado. Longe de ser uma consequência, a dimensão formal do contraditório era um sustentáculo dessa visão,89 o que foi incorporado pela teoria do instrumentalismo processual que, com seus escopos metajurídicos, professou a construção solipsista da decisão,90 91 caindo no voluntas interpretis e na negação da intersubjetividade.92 No ensejo, não há como sustentar essas concepções sem perceber que a colocação de escopos metajurídicos torna a decisão insindicável ao
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controle das partes, sendo avessas a um ambiente democrático. Ao fim e ao cabo, a suposta separação entre fato e direito se presta a fundamentar essa e tantas outras concepções artificiosas na aplicação, o que será objeto de análise no próximo item.
6 O mito da objetividade: a mentalidade que confluiu aos problemas anteriores Do ponto de vista epistemológico, a objetividade surgiu da “necessidade” de que o observador se distanciasse do objeto para analisálo; que durante a investigação o sujeito cognoscente s e limitasse a um juízo descritivo (avalorativo), livre de paixões ou impressões pessoais.93 A “pecha” da subjetividade comprometeria o resultado ou deixaria de apresentar o mundo como ele é, tal como – estaticamente – se apresenta(ria). O pressuposto em questão situaria o observador num terreno neutro, como se não fizesse parte da realidade ou da experiência que apreende; como se, de um ponto de vista externo (privilegiado), fosselhe possível tão só descrever o que se passa em derredor.94 95 Em geral, a objetividade era reputada o ideal epistemológico de toda e qualquer disciplina à m i g r a ç ã o d e u m e s t a d o p r é c i e n t í f i c o a u m s u p o s t o status propriamente científico: “à autodeterminação epistemológica no campo do saber”. 96 O mito da objetividade repercutiu no Direito, sendo apontado como um dos fatores ao surgimento do positivismo jurídico e do repúdio que a Teoria Pura do Direito reservou à doutrina do direito natural.97 Como já afirmado em outra sede, a objetividade foi carreada ao Direito pelos estudiosos que enxergavam a ciência sob a “lupa” do método desenvolvido no seio das ciências naturais. Assim, acreditavase que a objetividade das ciências naturais deveria ser replicada no Direito; que também nele seria possível ordenar o caos e, pois, alcançar a simplicidade cognoscível; que havendo apenas um único conhecimento (unoversal), e sendo a racionalidade elemento comum aos seres humanos, naturalmente, o método também deveria ser único; que os fenômenos jurídicos se repetiriam, de modo que poderiam ser previstos ou mesmo manipulados (causa e efeito); que as soluções jurídicas seriam dedutíveis de um sistema abstrato etc.98 Somente assim o Direito poderia ser considerado ciência; tão só com a adoção dos pressupostos epistemológicos das ciências descritivas (avalorativas),99 ele conquistaria a dignidade científica.100 Como vimos, tendo concorrido ao surgimento do positivismo jurídico, a objetividade fez com que os juristas buscassem asfixiar qualquer atividade interpretativa no momento da aplicação (concreção normativa) – a aplicação foi divorciada da interpretação...–, pois o Direito deveria se subordinar aos mesmos postulados científicos das ciências naturais.101 Reduzindose a atividade do juiz à mera aplicação do “direito objetivo”; insinuandose que sua atividade jamais (re)criaria; de fato, “antenado” às circunstâncias do caso concreto, bastaria ao julgador identificar qual preceito incidiu ou proceder com a subsunção. Sobre ser ingênua ou ideologicamente enviesada, essa concepção ignora que o magistrado interpreta não apenas a lei, mas o próprio fato (enunciados de fato), mirando sua reconstrução no horizonte hermenêutico (sujeitoobjetosujeito; intersubjetividade). É, ademais, uma concepção que negligencia a já mencionada virada linguística e o paradigma hermenêutico.102
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A objetividade científica também obnubilou a reflexão da legitimidade das decisões jurídicas; numa ambiência em que o juiz apenas declara o que já estaria contido na lei, o tema não palpitava. Excepcionalmente, a discussão só viria à tona na eventual prolação de decisões que não fossem reproduções fiéis do texto normativo.103 Ora, sendo o ordenamento jurídico um todo completo e coerente – obra acabada do legislador –, a falta de participação dos sujeitos processuais sequer se conformaria como um problema, pois a lei, predeterminando todo o conteúdo da decisão, já expressava a vontade da maioria. É preciso superar a ideia – (in)consciente – de que a legitimidade da decisão repousaria em seu perfeito ajuste à lei,104 fazendo do magistrado um autômato da subsunção.105 Por outro lado, com o cuidado de, nem por isso, (re)cair em posturas extremadas no sentido oposto, pois não se oferece endosso ao ativismo.106 Assim como não se acredita no cientificismo dos sécs. XIX e XX, o qual retardou a apreensão de pontos sensíveis na aplicação do Direito, tampouco é possível refletir a fundamentação desassistida do contraditório e, pois, da comparticipação (diálogo e influência), vale dizer, da comunidade de trabalho. Na lição de Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias e Débora Carvalho Fioratto: No Estado Democrático de Direito, o contraditório deve ser compreendido como princípio de influência e de não surpresa, tornandose base para o princípio da fundamentação da decisão e para o exercício do controle da argumentação utilizada pelo juiz. Se houver a restrição ou a supressão da garantia constitucional do contraditório, certamente, haverá a violação da garantia constitucional da fundamentação das decisões. Ao passo que se o princípio da fundamentação das decisões for respeitado, o contraditório também foi respeitado no trâmite processual. Dessa codependência, indissociabilidade, decorre a conexão entre esses princípios constitucionais que constituem o devido processo constitucional.107 É nessa ambiência que se deve compreender o art. 489, §1º, uma das mais destacadas conquistas da nova codificação, saudada pela doutrina,108 destinada a combater um “costume vicioso já enraizado nos juízos e tribunais brasileiros”, 109 cuja “sobrevida” garantiria a mínima racionalidade ao funcionamento do direito, tornandoo operacional e combatendo subjetivismos interpretativos. Em reforço, não esqueçamos que o número de recursos cresce em proporção ao número de decisões mal fundamentadas, mas a relação inversa também é verdadeira.110
Considerações finais Além de esbarrarem no texto normativo, os Enunciados nºs 01 e 03 da Escola Nacional de Formação de Magistrados (Enfam) carecem de fundamentação hermenêutica. A bem da verdade, e como consignado na Introdução, os enunciados têm o propósito de sustentar práticas que já eram repudiáveis à luz da Constituição Federal/1988, mas que se difundiram pela jurisprudência; práticas que, nitidamente, são combatidas pelo novo CPC. Outrossim, retiram fundamento de premissas de teoria e filosofia do direito já superadas, assim: a noção de que o ordenamento jurídico preexistiria à atividade das partes, enquanto obra acabada do legislador; de que o juiz sabe o direito, de modo que a argumentação jurídica das partes seria desnecessária; que a jurisdição tem natureza declaratória; o formalismo interpretativo; a objetividade na aplicação do
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direito; que a aplicação pode ser dissociada da interpretação etc. Por outro lado, os enunciados mascaram uma questão extremamente sensível da atividade jurisdicional, sobre a qual os estudiosos vêm refletindo há algum tempo, e cujos contornos sobressaem a partir de uma codificação que tenciona implementar um sistema de valorização dos precedentes judiciais, qual seja, a questão da legitimidade. Nesse sentido, a fundamentação não pode ser encarada como uma garantia – isolada – de legitimidade das decisões; sobre não poder ser compreendida isoladamente, o dever de fundamentação expressa o conteúdo de outras garantias constitucionais, com destaque ao contraditório. Nessa linha, é inquestionável que a fundamentação tem um papel importantíssimo, sobretudo em virtude de seu caráter instrumental a permitir a fiscalização das demais garantias. Sem embargo, o respeito ao contraditório, anterior e condicionante da decisão, é que determinará, em larga medida, seu conteúdo. Reconhecidamente, a legitimidade da jurisdição não repousa no legalismo ou no simples ato de autoridade. Para tanto, não basta ao magistrado fundamentar de acordo com a legalidade vigente (bloco de constitucionalidade + lei) ou puramente em suas convicções pessoais (solipsismo), malgrado, no primeiro caso, isso também seja indispensável à higidez da decisão.111 Como visto, a tese da exposição concisa dos motivos que levaram o magistrado a se convencer de uma determinada maneira negligencia a dimensão material do contraditório (diálogo e influência). Sob outro prisma, é possível associar o monopólio do uso da força pelo Estado à vedação ao non liquet e ao dever de fundamentação, pois que, se a ordem jurídica pressupõe a interpretação, sendo (re)compreendida na historicidade e intersubjetividade, a vedação à denegação de justiça sob a alegação de lacunas pode ser equiparada à ausência de decisão (= lacunas) da atividade jurisdicional. Catalisando o autoconhecimento da ordem, a exigência de fundamentação na perspectiva encampada neste trabalho pode promover a diuturna (re)construção do ordenamento, pois o significado do texto é desvelado pela concreção normativa e, em certa medida, a própria ordem é renovada pela decisão.112 Nesse contexto, não é possível insistir na visão do processo como instrumento da jurisdição, tampouco na centralidade da última à compreensão do fenômeno processual.113 O processo deve ser encarado como instrumento de participação e, sobretudo, de fiscalização do poder, mormente em uma sociedade como a nossa, cujo expressivo número de processos aponta a uma tendência à judicialização dos conflitos; cujo expressivo número, em perspectiva diversa, concorreria à hipertrofia ou ao agigantamento do judiciário.
Duty of Motivation: an Hermeneutic Essay on a Curious Attempt of Arresting the Meaning of Motivation Abstract: Even before it arrived, the new Code of Civil Procedural have been studied by scholars, judges, lawyers etc., all seeking to identify and understand new rules brought up by one of the main codes we have in Brazil. Although some of these rules haven’t created anything different from what have been discussed by the majority of our doctrine for almost two decades towards the due process of law, they are considered “polemics” by supposedly interfere at judges activity; one
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of these is the rule that tells a jugdge when his decision should not be considered motivated (art. 489, §1). The arrival of the new code has estimulated debates all over the country; within this spirit, some institutions are trying to obtain consensus towards the meaning of new rules, specialy the controversial ones such as the mentioned above. Basically, this scenario motivated the Escola Nacional de Formação de Magistrados (Enfam), a national school responsible to prepare and for the continuos training of brazilian judges, after a debate restricted to judges, to approve “enunciados” establishing the meaning of these so called polemic rules. In fact, as we intend to demonstrate in this essay, despite the effort to contribute, some “enunciados” from Enfam go way beyond interpretation, aiming to undermine some democratic conquers brought up by the code; conquers related to the due process of law. Key words: Duty to motivate. Due process of law. “Enunciados” from Enfam. Hermeneutics.
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1 Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e
faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. 2 Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a
respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 3 Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público. 4 “O novo CPC opta por um sentido mais específico do contraditório, qual seja o contraditório
substancial, já que a mera participação, expressão formal do contraditório, é insuficiente para o processo, no atual estágio do desenvolvimento das técnicas de solução dos conflitos” (SILVA, Beclaute Oliveira; ROBERTO, Welton. O contraditório e suas feições no Novo CPC. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 347. 5 NOJIRI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: RT, 1998. p. 26. 6 No tocante à evolução da fundamentação, dividindo em cinco estágios, consultar: ATAÍDE
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jurisprudência da Corte Europeia de direitos humanos. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, v. 15, jan.jun. 2015. 8 Não são incomuns trabalhos que analisam apenas a fundamentação; sem negar a sua
contribuição, entendemos que, à luz do direito brasileiro, não é possível compreendêla sem os influxos recebidos pelo contraditório. Para uma análise exclusiva da fundamentação, ver: BELTRÁN, Jordi Ferrer. Apuntes sobre el concepto de motivación de las decisiones judiciales. Isonomía, n. 34, abr. 2011. 9 Na lição de Fazzalari, amplamente difundida entre nós: “É necessário, portanto, para identificar o
processo, que haja uma série de normas (e atos, e posições jurídicas) que se reportem aos destinatários dos efeitos do provimento, realizando entre um contraditório paritário” (FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. p. 120 121; HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreensão hermenêutica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 95). 10 No ponto, conferir o ensaio de Alexandre Câmara, defendendo que o contraditório, repensado
para o direito de influência, deveria constituir uma das bases de um novo CPC. CÂMARA, Alexandre Freitas. Bases teóricas para um novo código de processo civil. In: CARNEIRO, Athos Gusmão; CALMON, Petrônio (Org.). B ases científicas para um renovado Direito Processual. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Processual, 2008. v. 1, p. 0924. 11 Quanto ao dever de fundamentação e sua disciplina no Código, nada melhor que recorrer às
palavras de um doutrinador, que também é magistrado: “O novo CPC tem muitos avanços, mas ele já é natimorto em vários aspectos. De bom, ele traz à atividade jurisdicional algumas injeções de democracia e republicanismo, especialmente em matéria de motivação de sentenças. Essa é, talvez, uma das regras mais polêmicas do novo CPC, que obriga os juízes a enfrentarem todos os argumentos e fundamentos trazidos pelas partes. Infelizmente, o Judiciário foi referendando entendimentos autodefensivos com o objetivo de gerar economia de trabalho, mas nós sabemos que o princípio da motivação das decisões foi sendo sabotado paulatinamente no Brasil. Então, a bem da verdade, o que o novo código faz é simplesmente colocar as coisas nos seus devidos lugares” (Entrevista publicada no Conjur. Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2016). 12 A lição é de Nelson Saldanha, prestandose a inspirar o título e muitas das ideias ora
desenvolvidas (Velha e nova ciência do direito: e outros estudos de teoria jurídica. Recife: Ed. Universitária, 1974. p. 22). Por ora, fazendo o registro que não ignoramos a dificuldade de separação das instâncias temporais, senão utilizando como uma metáfora. 13 Contextualizando ao tema de estudo, podese dizer, não apenas do contraditório, mas também
da fundamentação, que: “Ao realizar uma interpretação conforme os valores constitucionais modernos, imperioso será alargar a extensão do contraditório para uma realidade do justo processo. Se este decorre do devido processo legal, como seu primeiro ascendente, sele conforma a ideia de processo e se o sistema constitucional erige os direitos fundamentais como condição de garantia para todo o restante de sua realização políticodemocrática, não se pode mais aceitar que o contraditório, plasmado no ordenamento, seja ainda o do século passado. Daí a nova adjetivação de contraditório receber do legislador a estrutura de contraditório substancial, ou seja, aquele que
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será efetivado para além da argumentação ou dos poderes e faculdades retóricas das partes” (SILVA, Beclaute Oliveira; ROBERTO, Welton. O contraditório e suas feições no Novo CPC. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 347). 14 Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1999. t. I, p. 123 e ss. 15 Inclusive, é tipificada como crime de exercício arbitrário das próprias razões consoante (art.
345, CP). 16 Com a ressalva de algumas situações autorizadas por lei, como é o caso do desforço imediato,
penhor legal etc. 17 SILVA, Ovídio A. Baptista da. C omentários ao código de processo civil: do processo de
conhecimento – arts. 1º a 100. 2. ed. São Paulo: RT. v. 1, p. 20. 18 Cediço que não é necessário ser pessoa (personalidade jurídica) para ter capacidade de ser
parte (personalidade judiciária). Sobre o assunto, cf. MELLO, Marcos Bernardes. T eoria do fato jurídico: plano da eficácia, 1ª parte. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 116117. 19 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; FIORATTO, Débora Carvalho. A conexão entre os princípios
do contraditório e da fundamentação das decisões na construção do Estado Democrático de Direito. Revisa Eletrônica do Curso de Direito (PUCMinas Serro), Belo Horizonte, n. 1, 2010. 20 Essa também é uma preocupação dos autores que censuram o “ativismo judicial”. Nesse sentido,
ver NERY JUNIOR, Nelson; ABBOUD, Georges. O CPC/2015 e o risco de uma juristocracia: a correta compreensão da função dos tribunais superiores entre o ativismo abstrato das teses e o julgamento do caso concreto. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 93, p. 225254, jan./mar. 2016. 21 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense,
2008. p. 153. 22 Para uma rápida análise da fundamentação desde o medievo até a contemporaneidade,
consultar a obra de Maurício Ramires: Crítica à Aplicação de Precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 35 e ss. 23 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais
probatórias. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 90, p. 153173, abr./jun. 2015. 24 Em sentido próximo ao defendido neste trabalho, o escólio de Alexandre Pasqualini:
“Consequentemente, num eterno viraser, a ordem jurídica se renova a cada exegese...” (Hermenêutica e sistema jurídico: uma introdução à interpretação sistemática do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 84). 25 SALDANHA, Nelson Nogueira. Ordem e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
247248.
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26 Em outra passagem do mesmo autor: “Evidentemente, porém, todas estas formas de
hermenêutica se situam em uma ordem e dependem dela. Situamse na cultura ocidental como quadro genérico; relacionamse com fatores sociais e revelam correlações e condicionamentos. Com isso aludimos de novo ao problema da “précompreensão”, que aqui adquiriria aliás um sentido bastante amplo, e aludimos à reciprocidade em que se devem entender a ordem e a interpretação: o largo quadro cultural, que corresponde ao “todo” da ordem, adquire (ou revela) sentido em face de um pensar que o compreende, e este pensar se desenvolve sobre processos que ocorrem dentro daquele quadro” (SALDANHA, Nelson, op. ult. cit., p. 250). 27 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; FIORATTO, Débora Carvalho. A conexão entre os princípios
do contraditório e da fundamentação das decisões na construção do Estado Democrático de Direito. Revisa Eletrônica do Curso de Direito (PUCMinas Serro), Belo Horizonte, n. 1, 2010; MESQUITA, Maíra de Carvalho Pereira. Da proteção contra surpresa processual e o novo CPC. I n: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 466471. 28 Cambi e Hellman criticam a disciplina do tema novo CPC, aduzindo que o código não adotou o
“princípio da completude da motivação”, permitindo ao magistrado selecionar os argumentos que são aptos a infirmar sua tese, daqueles que não o sejam (CAMBI, Eduardo; HELLMAN, Renê Francisco. Os precedentes e o dever de fundamentação. In: DIDIER JR., Fredie et al. (Coord.). Precedentes. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 651652. 29 Sobre o tema, ver ZANETI JR., Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do
processo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 191 e ss. 30 Para fins de ilustração, suficiente a consulta dos seguintes julgados: “A falta de fundamentação
não se confunde com fundamentação sucinta. Interpretação que se extrai do inciso IX do art. 93 da CF/1988” (HC nº 105.349AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 23.11.2010, Segunda Turma, DJE, 17 fev. 2011.). No mesmo sentido: “O art. 93, IX, da CF exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI nº 791.292QORG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23.06.2010, Plenário, DJE, 13 ago. 2010, com repercussão geral); AI nº 737.693AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 09.11.2010, Primeira Turma, DJE, 26 nov. 2010; AI nº 749.496AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 18.08.2009, Segunda Turma, DJE, 11 set. 2009; AI nº 697.623AgR EDAgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 09.06.2009, Primeira Turma, DJE, 1º jul. 2009). 31 STRECK, Lenio Luiz. O Novo CPC e o Hermeneutic Turn do Direito brasileiro – Condições e
possibilidades. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 90, p. 355372, abr./jun. 2015. Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2016. 32 No ensejo, o dispositivo normativo está inserido no que Jaldemiro de Ataíde Jr. considera como
sendo o quinto estágio na evolução do tema da fundamentação, falando em fundamentação adequada (op. cit.).
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33 Nesse sentido, ver a laboriosa crítica de LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão
jurídica. São Paulo: Landy, 2002. 34 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório. In: Do formalismo no processo
civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 227243. 35 Entendimento desenvolvido por Romano, e que, entre nós, conta com a ampla contribuição de
Nelson Saldanha. ROMANO, Santi. L’ordinamento giuridico. 2. ed. Firenze: Sansoni, 1946. p. 11 16; SALDANHA, Nelson Nogueira. Estudos de teoria do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 155. De Nelson Saldanha, ver SALDANHA, Nelson Nogueira. Ordem e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 36 Sobre o tema, ver o ensaio de Hommerding e Motta, os quais defendem que o processo não
seria um instrumento da jurisdição, senão uma forma de controlála. HOMMERDING, Adalberto Narciso; MOTTA, Francisco José Borges. O que é um modelo democrático de processo?. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 73, jan.abr., 2013, p. 183206. 37 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Teoria geral do processo civil. 5. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 217;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. v. 1, p. 129. Excepcionase, apenas, a instauração de ofício das obrigações de fazer, não fazer e dar coisa distinta de dinheiro (arts. 536 e 538, CPC/15), mas já num processo sincrético. Outrossim, há incidentes processuais que também podem ser instaurados sem provocação da parte, de que são exemplos: o incidente de arguição de inconstitucionalidade (art. 948), o conflito de competência (art. 951) e o IRDR (arts. 976 e 977), todos do CPC/15. 38 De acordo com o novo CPC, via de regra, a atividade oficiosa se limita aos incidentes. 39 FAZZALARI, Elio, op. cit., p. 111112, 120121. Para além do entendimento fazzalariano, ver:
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões jurisdicionais. B e l o Horizonte: Mandamentos, 2002. passim. 40 GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no
processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 172, p. 3253, jun. 2009; NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, passim; PEREIRA, Mateus Costa; BARROS, Lucas Buril de Macêdo; PEIXOTO, Ravi. Precedentes, cooperação e fundamentação: construção, imbricação e releitura. In: ADONIAS, Antonio; DIDIER JR., Fredie (Org.). O Projeto do Novo Código de Processo Civil, 2ª Série: estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 527554. 41 No mesmo sentido: DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; FIORATTO, Débora Carvalho. A conexão
entre os princípios do contraditório e da fundamentação das decisões na construção do Estado Democrático de Direito. Revisa Eletrônica do Curso de Direito (PUCMinas Serro), Belo Horizonte, n. 1, 2010. 42 Para uma rápida compreensão dos laços históricos entre legitimidade e legalidade, cf.
SALDANHA, Nelson. Pequeno dicionário da teoria do direito e filosofia jurídica. Porto Alegre: Safe, 1987. p. 172173.
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43 Sobre o tema, cf. a obra monográfica de André Cordeiro Leal, o qual, corretamente, atrela a
compreensão da fundamentação ao contraditório. LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões jurisdicionais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 8889. Em sentido similar: MACHADO, Daniel Carneiro. A visão tridimensional do contraditório e sua repercussão no dever de fundamentação das decisões no processo democrático. Rev. SJFR, Rio de Janeiro, v. 21, n. 41, p. 6984, dez. 2014; NARDELLI, Marcella Alves Mascarenhas. A garantia da motivação das decisões judiciais à luz do direito ao processo justo e da jurisprudência da Corte Europeia de direitos humanos. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, v. 15, jan.jun. 2015. 44 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense,
2008. p. 152. 45 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2002. p. 32; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 24; CRETELLA NETTO, José. Fundamentos Principiológicos do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 46. 46 NOJIRI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: RT, 1998. p. 2829. 47 O raciocínio também pecaria em negar a existência do devido processo como garantia implícita
do sistema constitucional em regimes constitucionais anteriores, como é demonstrado por: LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 167. 48 Como é o caso de Antonio do Passo Cabral, autor que, corretamente, relaciona outros conteúdos
normativos ao princípio do contraditório a partir da ideia de democracia participativa e deliberativa etc. CABRAL, Antonio do Passo. Contraditório. In: Dicionário de Princípios Jurídicos. São Paulo: Elsevier, 2011. p. 194. 49 LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões jurisdicionais. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 105; DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Novo Código de Processo Civil e processo constitucional. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 92, out./dez. 2015. Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2016. 50 Por todos, cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Dimensão processual do devido processo
constitucional. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 254258. 51 Em sentido próximo, há quem o situe como um dos mais relevantes consectários do devido
processo. Nesse sentido: MACHADO, Daniel Carneiro. A visão tridimensional do contraditório e sua repercussão no dever de fundamentação das decisões no processo democrático. Rev. SJFR, Rio de Janeiro, v. 21, n. 41, p. 6984, dez. 2014. 52 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório. In: Do formalismo no processo
civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 227243; THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle J. Coelho. O princípio do contraditório: tendências de mudança da sua aplicação. Revista da
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Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 28, p. 177/206, jan./jun. 2009. 53 Destacando essa limitação do poder sob a perspectiva do contraditório: DIAS, Ronaldo Brêtas de
Carvalho. Novo Código de Processo Civil e processo constitucional. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, B e l o H o r i z o n t e , a n o 2 3 , n . 9 2 , o u t . / d e z . 2 0 1 5 . D i s p o n í v e l e m : . Acesso em: 30 mar. 2016; DELFINO, Lúcio. Cooperação processual: Inconstitucionalidades e excessos argumentativos – Trafegando na contramão da doutrina. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 93, jan./mar. 2016. Disponível em: . Acesso em: 10 mar. 2016. Com o cuidado para não incorrer em um sincretismo, há quem também defenda essa limitação sob a égide da cooperação, cf.: GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 172, jun. 2009, p. 3253. 54 ZANETI JR., Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 196; GRECO, Leonardo. Contraditório efetivo. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP, Rio de Janeiro, v. 15, jan.jun. 2015. 55 Sobre o tema, censurando o entendimento jurisprudencial peruano, cf. CAVANI, Renzo. Contra
as nulidadessurpresa: o direito fundamental ao contraditório diante da nulidade processual. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 218, abr. 2013, versão digital. No Brasil, dissertando o contraditório e tangenciando o tema das nulidades, ver: THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle J. Coelho. O princípio do contraditório: tendências de mudança da sua aplicação. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 28, p. 177/206, jan./jun. 2009. 56 CÂMARA, Alexandre Freitas. Dimensão processual do devido processo constitucional. In:
MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 254258. 57 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Novo Código de Processo Civil e processo constitucional.
Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 92, out./dez. 2015. Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2016. 58 GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no
processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 172, p. 3253, jun. 2009; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O processo civil no Estado Constitucional e os fundamentos do projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro. Revista do Processo, São Paulo, v. 209, p. 349374, jul. 2012; MESQUITA, Maíra de Carvalho Pereira. Da proteção contra surpresa processual e o novo CPC. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 466471; MACHADO, Daniel Carneiro. A visão tridimensional do contraditório e sua repercussão no dever de fundamentação das decisões no processo democrático. Rev. SJFR, Rio de Janeiro, v. 21, n. 41, dez. 2014, p. 6984. Na perspectiva da colaboração, a vedação às decisõessurpresa seria um consectário do dever de consulta. Sobre o tema, no direito estrangeiro, cf. SOUZA, Miguel Teixeira. Omissão do dever de colaboração do Tribunal: que consequências?.
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59 Sobre o tema, cf. THEODORO JR., Humberto et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 104 e ss. 60 COMOGLIO, Luigi Paolo. Questioni relevabili d’ufficio e contraddittorio. T reccani (La Cultura
Italiana). Disponível em: . Acesso em: 16 nov. 2013; GRADI, Marco. Il principio del contraddittorio e la nulittà della sentenza della «terza via». Rivista di Diritto Processuale, Milão, anno LXV (Seconda Serie), n. 4, luglioag. 2010; GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 172, p. 3253, jun. 2009. 61 Desconhecemos qualquer pesquisa indicando o número de situações em que o juízo de
retratação é desempenhado. De toda sorte, para os fins deste trabalho, lembramos que o efeito regressivo não está presente em toda impugnação recursal. 62 SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. 5. ed. São
Paulo: RT, 2009. p. 51. 63 Não representa a compreensão adequada do contraditório. Nesse sentido: MARINONI, Luiz
Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 98100; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Leituras complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 115. Tampouco representa a compreensão adequada do direito de defesa. Nesse sentido, costumase dizer que o princípio da defesa está agasalhado no contraditório; resta assente a impossibilidade de condenação de alguém sem que, antes, sejalhe oportunizado seu exercício [nesse sentido: SANTOS, Moacyr Amaral. Contraditório (princípio do). I n : FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 19, p. 119. Em visão renovada do tema, Beclaute Oliveira Silva e Welton Roberto sustentam que a defesa deixou de ser ato apenas do réu, devendo ser entendida como garantia de ambas as partes, constituindose no “conjunto dos instrumentos adequados para o exercício do efetivo contraditório”. SILVA, Beclaute Oliveira; ROBERTO, Welton. O contraditório e suas feições no Novo CPC. I n: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 357]. Sobre ser uma orientação antidemocrática e fincada no positivismo, sustentar que o magistrado possa considerar por “fundamento” apenas o substrato fático que orienta o pedido, mas não o enquadramento jurídico dado pelas partes (Enunciado nº 01/Enfam), também significa que, ao menos em tese, as partes não precisariam defender razões jurídicas advindas da compreensão hermenêutica da circunstância fática analisada por um raciocínio jurídico, já que esta tarefa competiria apenas ao julgador. Desta feita, por que não restringir o direito de defesa a meras considerações sobre os enunciados de fato? Por que exigir a exposição da causa de pedir remota e próxima? 64 Todas essas concepções são identificadas e rechaçadas por BAUR, Fritz. Da importância da
dicção ‘iura novit curia’. Revista de Processo, São Paulo, v. 3, p. 169177, jul.set. 1976. 65 Ordem e hermenêutica, como pontuado por Nelson Saldanha; a experiência jurídica é complexa,
decorrendo da interrelação de condutas, normas, valores, padrões, decisões e princípios; a ordem,
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conforme acenado pelo mesmo autor, tenta prever as referências formais indispensáveis à realização do direito, não podendo ser desassociada da hermenêutica. SALDANHA, Nelson Nogueira. Academia Pernambucana de Letras, coleção debates. Org. Fátima Quintas. Recife: Bagaço, 2015. p. 9899. 66 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Epistemologia das ciências culturais. Porto Alegre: Verbo Jurídico,
2 0 0 9 , passim; H O M M E R D I N G , A d a l b e r t o N a r c i s o .Fundamentos para uma compreensão hermenêutica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 250 e ss. 67 GONTIJO, Lucas de Alvarenga. Discussão crítica sobre as relações entre o princípio da
legalidade, o fenômeno da codificação e a teoria da sistematização do direito. In: BRANDÃO, Cláudio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, João Maurício. Princípio da legalidade: da Dogmática Jurídica à Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 115. Ainda sobre o tema, cf. a crítica de: VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definições e fins do direito: os meios do direito. Trad. Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 394. 68 AMPUERO, Iván Hunter. Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena. Revista de Derecho,
Valdivia, v. XXIII, n. 2, p. 197221, dic. 2010. 69 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense,
2008, passim; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Legalidade, incidência, motivação e controle racional das decisões judiciais. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 93, p. 95128, jan./mar. 2016. 70 MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema
processual da corte suprema. São Paulo: RT, 2013. p. 8083. 71 Nesse sentido: DELFINO, Lúcio; NUNES, Dierle J. Coelho. Novo CPC, o ‘caballo de Tróya’ iura
novit curia e o papel do juiz. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 22, n. 87, p. 205210, jul.set. 2014. 72 AMPUERO, Iván Hunter. La aplicación judicial del derecho en el Proyecto de Código Procesal
Civil. Revista de Derecho, Valdivia, v. XXV, n. 1, p. 195223, jul. 2012. 73 “O mesmo sucede em relação ao aforismo iura novit curia, a impor ao juiz, na sua conceituação
tradicional, conhecer o direito e investigálo de ofício, caso não o conheça, tornandoo também totalmente independente na sua aplicação dos pedidos e alegações das partes a respeito, permitindolhe extrair do material fático trazido pelas partes conclusões jurídicas não aportados por elas aos autos” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório. In: Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 227243). 74 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais.
I n : DIDIER JR., Fredie (Org.). L eituras complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 117. 75 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O processo civil no Estado Constitucional e os fundamentos
do projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro. Revista do Processo, São Paulo, v. 209, p.
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349374, jul. 2012. 76 Nesse sentido: DELFINO, Lúcio; NUNES, Dierle J. Coelho. Novo CPC, o ‘caballo de Tróya’ iura
novit curia e o papel do juiz. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 22, n. 87, p. 205210, jul.set. 2014. 77 SALDANHA, Nelson Nogueira. Ordem e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, passim. 78 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. p. 01 e ss.; REALE, Miguel. Kelsenismo. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 47, p. 459. 79 Sobre o tema, ver a crítica de Nelson Saldanha: Filosofia do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p. 6869. 80 Sem olvidar a crítica ao seu relativismo filosófico e à sua marca de abstração e ahistoricidade.
Nesse sentido: REALE, Miguel. Kelsenismo. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 47, p. 460; SALDANHA, Nelson Nogueira. Kelsenismo. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 47, p. 477 e ss. 81 KAUFMANN, Arthur. A problemática da filosofia do direito ao longo da história. In: KAUFMANN,
A.; HASSEMER, W. (Org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. Trad. Marcos Keel. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002. p. 182. 82 SALDANHA, Nelson Nogueira. Kelsenismo. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo:
Saraiva, 1977. v. 47, p. 484. 83 SALDANHA, Nelson Nogueira. Teoria do Direito e Crítica Histórica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1987. p. 93. 84 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense,
2008. p. 142. 85 “O sentido não está no texto. O sentido será dado pelo intérprete. Não há um sentido, a priori,
que seja anterior e independente do respectivo contexto em que ele se insere” (SILVA, Ovídio A. Baptista da, op. ult. cit., p. 145). 86 SALDANHA, Nelson. Do direito natural à teoria da argumentação. In: BRANDÃO, Cláudio;
SALDANHA, Nelson; FREITAS, Ricardo (Coord.). História do Direito e do Pensamento Jurídico em Perspectiva. São Paulo: Atlas, 2012. p. 235. Sobre o legalismo, do mesmo autor, cf. Legalismo e ciência do direito. São Paulo: Atlas, 1977. p. 31 e ss. 87 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório. In: Do formalismo no processo
civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 227243. 88 Sobre o tema, ver as críticas de: SICHES, Luis Recaséns. Nueva filosofía de la interpretación del
derecho. México: Porrúa, 1980. p. 225; PERELMAN, Chain. Lógica jurídica: nova retórica. Trad. Verginia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 185; SCHMITZ, Leonard Ziesemer.
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Fundamentação das decisões judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: RT, 2015. p. 74 e ss. 89 THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle J. Coelho. O princípio do contraditório: tendências de
mudança da sua aplicação. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 28, p. 177/206, jan./jun. 2009; MESQUITA, Maíra de Carvalho Pereira. Da proteção contra surpresa processual e o novo CPC. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrina selecionada: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2015. v. 1, p. 464. 90 Na precisa lição de Ronaldo Brêtas e Débora Fioratto: “O papel do juiz como ‘superparte’ e a
relação jurídica entre o sujeito ativo e o sujeito passivo no processo foram importados ao instrumentalismo processual de Dinamarco, portanto, as críticas também se estendem ao instrumentalismo, já que não se poderia pensar em um efetivo contraditório, porque a idéia de contraditório não se fundamenta na simétrica paridade das partes, visto que uma parte tinha o direito e a outra, o dever de sujeição, devido ao vínculo jurídico. O instrumentalismo reforça a atuação do juiz no processo, já que os escopos metajurídicos possibilitam ao juiz fundamentar sua decisão em argumentos metajurídicos, para além da argumentação das partes, reforçando o solipsismo judicial. Logo, o entendimento do processo como instrumento da jurisdição condiz com o Estado Social que tem como objetivo precípuo reforçar o papel dos juízes e enfraquecer a atuação das partes e, conseqüentemente, não se adéqua ao Estado Democrático de Direito” (DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; FIORATTO, Débora Carvalho. A conexão entre os princípios do contraditório e da fundamentação das decisões na construção do Estado Democrático de Direito. Revisa Eletrônica do Curso de Direito (PUCMinas Serro), Belo Horizonte, n. 1, 2010). Secundando o mesmo entendimento, cf. o ótimo ensaio de DEL NEGRI, André. Processo e decisão jurídica. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 21, n. 84, out./dez. 2013. Disponível em: . Acesso em: 11 mar. 2016. Ainda em linha crítica, ver: LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões jurisdicionais. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 101 e ss.; SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais: a crise na construção de respostas no processo civil. São Paulo: RT, 2015. p. 188189; MAGALHÃES, Joseli Lima. Técnica normativa estrutural das decisões jurisdicionais no Estado Democrático de Direito. Revista Brasileira de Direito Processual RBDPro, Belo Horizonte, ano 18, n. 71, jul./set. 2010. Disponível em: . Acesso em: 11 mar. 2016. 91 Solipsista porque o sujeito se isola, ensimesmandose; por consequência, cai em dificuldades
insuperáveis, como anota MORIN. Introdução ao pensamento complexo. Trad. Eliane Lisboa. 4. ed. Porto Alegre: Sulina, 2011. p. 47. 92 PASQUALINI, Alexandre. Hermenêutica e sistema jurídico: uma introdução à interpretação
sistemática do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 3947. 93 No ensejo, a objetividade foi carreada pelo racionalismo epistemológico, preconizando a criação
de uma ciência sem “preconceitos”, termo que passou a ser utilizado pejorativamente com o Iluminismo. Coube a Gadamer buscar a revalorização do termo (“preconceito”), o qual, em seu pensamento, confundese às estruturas prévias da compreensão. Sobre o tema, cf. CORETH, Emerich. Questões fundamentais de hermenêutica. Trad. Carlos Lopes de Matos. São Paulo: Ed. Da Universidade de São Paulo, 1973. p. 2425; SCHMIDT, Lawrence K. Hermenêutica. Trad. Fábio Biblioteca Digital Fórum de Direito Público Cópia da versão digital
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Ribeiro. Petrópolis: Vozes, 2012. p. 186188. 94 No que respeita à pretensa neutralidade científica, sobre rechaçar a ideia de um conhecimento
neutro, Japiassu afirma que todo ele está banhado por uma inquestionável atmosfera histórico social; toda imagem do mundo é uma interpretação. JAPIASSU, Hilton. O mito da neutralidade científica. Rio de Janeiro: Imago, 1975. p. 10 e ss. 95 No alerta de Morin, seria possível falar apenas em objetividade dos dados, e não das teorias;
para ele, todas as teorias são subjetivasobjetivas, pois tratam dados objetivos, mas são construções, isto é, “sistemas que ideias que se encontram aplicados ao mundo real para lhe detectar as estruturas invisíveis...” (MORIN, Edgar. Problemas de uma epistemologia complexa. In: MORIN, Edgar (Org.). O problema epistemológico da complexidade. 3. ed. Portugal: Publicações EuropaAmérica, 2002. p. 17). 96 JAPIASSU, Hilton, op. cit., p. 29. 97 BOBBIO, Norberto. Direito e poder. Trad. Nilson Moulin. São Paulo: Ed. UNESP, 2008. p. 23. 98 PEREIRA, Mateus Costa. O paradigma racionalista e sua repercussão no direito processual
brasileiro. Dissertação (Mestrado) Universidade Católica de Pernambuco, Recife, 2009. 99 Sobre os pressupostos epistemológicos da ciência moderna, cf. MORIN, Edgar. Introdução ao
pensamento complexo. T r a d . E l i a n e L i s b o a . 4 . e d . P o r t o A l e g r e : S u l i n a , 2 0 1 1 . p . 1 1 ; VASCONCELLOS, Maria José Esteves. Pensamento sistêmico: o novo paradigma da ciência. Campinas – SP: Papirus, 2002, passim. 100 A mesma pretensão de objetividade que ocupa um lugar central nas discussões sobre uma
teoria geral do processo, tal como buscamos demonstrar em outra oportunidade: PEREIRA, Mateus Costa. Da Teoria Geral do Direito à Teoria Geral do Processo: um ensaio sobre possíveis formas de pensar o fenômeno processual brasileiro e seus vínculos ideológicos. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 93, p. 199223, jan./mar. 2016. Ainda sobre o tema, ver a opus magnum de Ovídio A. Baptista da Silva: Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 60. Ainda sobre o tema, ver: PEREIRA, Mateus Costa; ALVES, Pedro Spíndola Bezerra. Racionalismo e direito processual civil: do (curto)circuito formalista à circularidade hermenêutica; as sementes lançadas por Ovídio A. Baptista da Silva. In: PIMENTEL, Alexandre Freire; BARROSO, Fábio Túlio; GOUVEIA, Lúcio Grassi de (Org.). Processo, Hermenêutica e Efetividade dos Direitos I. Recife: Appodi, 2015. p. 88110. 101 “Aliás, até mesmo nas ciências físicas, as leis não representam mera cópia ou fotografia de
relações naturais preexistentes, já plenamente dadas, prontas para serem captadas, porquanto os enunciados e leis científicas – consoante é asserido pela totalidade dos epistemólogos – pressupõem a participação criadora do intellectus agens, sendo cada vez mais posto em realce o papel da imaginação criadora na compreensão dos fenômenos em seus nexos causais. A bem ver, uma lei científica é uma composição sintética de dados brutos (e há quem até mesmo conteste que este termo possa ter algum sentido) e de atos nomotéticos ou reguladores da imaginação e do pensamento” (REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 92).
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102 Sobre o tema: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012,
passim; ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. São Paulo: RT, 2013. p. 349 e ss. 103 Com o cuidado em perceber que a própria distinção entre texto normativo e norma jurídica é
posterior à concepção de que o direito estaria contido na lei. Sobre o tema, ver: MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. São Paulo: RT, 2008. p. 192221. 104 “A associação entre formalismo e racionalismo, possivelmente exagerada por Max Weber,
encontra sua base no próprio processo de secularização: caem aos poucos as antigas referências ao transcendente, tentase encontrar o modo racional de pensar um correlato da própria racionalidade do mundo, e então a forma se erige em critério de validade. No Direito isto se corroborará, após as revoluções liberais, com a gradual junção dos conceitos de legitimidade e legalidade” (SALDANHA, Nelson Nogueira. Estudos de Teoria do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 79). 105 “O diálogo judicial tornase, no fundo, dentro dessa perspectiva, autêntica garantia de
democratização do processo, a impedir que o poder do órgão judicial e a aplicação da regra iura novit curia redundem em instrumento de opressão e autoritarismo, servindo às vezes a um mal explicado tecnicismo, com obstrução à efetiva e correta aplicação do direito e à justiça do caso” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditório. In: Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 227243). No mesmo sentido, destacando o direito de participação dos sujeitos parciais à formação do ato decisório e, pois, de uma função legitimadora da cooperação intersubjetiva, cf.: GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 172, jun. 2009, p. 3253. 106 ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o nãodito sobre a instrumentalidade
do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual. Revista de Processo, São Paulo, v. 166, versão digital, dez. 2008. 107 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho; FIORATTO, Débora Carvalho. A conexão entre os princípios
do contraditório e da fundamentação das decisões na construção do Estado Democrático de Direito. Revisa Eletrônica do Curso de Direito (PUCMinas Serro), Belo Horizonte, n. 1, 2010. Em sentido semelhante: SILVA, Beclaute Oliveira. A garantia fundamental à motivação da decisão judicial. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 129131. 108 MARINONI, Luiz Guilherme et al. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante
procedimento comum. São Paulo: RT, 2015. v. 2, p. 442449; THEODORO JR., Humberto e t al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 301322; CÂMARA, Alexandre Freitas. Fundamentação das decisões judiciais é conquista do Novo CPC. In: Justificando. Disponível em: . Acessso em: 15 jul. 2015; ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de, op. cit. 109 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Novo Código de Processo Civil e processo constitucional.
Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 92, out./dez. 2015.
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Revista Brasileira de Direito Processual ‐ RBDPro Belo Horizonte, ano 24, n. 95, jul. / set. 2016
Disponível em: . Acesso em: 30 mar. 2016. 110 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense,
2008. p. 156; THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle J. Coelho. O princípio do contraditório: tendências de mudança da sua aplicação. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 28, p. 177/206, jan./jun. 2009. 111 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de, op. cit. 112 SALDANHA, Nelson Nogueira. Ordem e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
242. 113 ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O dito e o nãodito sobre a instrumentalidade
do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual. Revista de Processo, São Paulo, v. 166, versão digital, dez. 2008.
Como citar este conteúdo na versão digital: Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PEREIRA, Mateus Costa; ALVES, Pedro Spíndola Bezerra. Fundamentação adequada: da impossibilidade de projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas e de acorrentar novas paisagens em sombras passadas. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 95, jul./set. 2016. Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2016.
Como citar este conteúdo na versão impressa: Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma: GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PEREIRA, Mateus Costa; ALVES, Pedro Spíndola Bezerra. Fundamentação adequada: da impossibilidade de projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas e de acorrentar novas paisagens em sombras passadas. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 175201, jul./set. 2016.
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