GARANTIA ASSECURATÓRIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS POR INTERMÉDIO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS efetividade da tutela jurisdicional e garantia à razoável duração do processo

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DO PARÁ
ÁREA DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO






CARLOS AUGUSTO BARBOSA SEGUNDO







GARANTIA ASSECURATÓRIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS POR INTERMÉDIO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS: efetividade da tutela jurisdicional e garantia à razoável duração do processo











Belém
2015
CARLOS AUGUSTO BARBOSA SEGUNDO















GARANTIA ASSECURATÓRIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS POR INTERMÉDIO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS: efetividade da tutela jurisdicional e garantia à razoável duração do processo

Trabalho de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau em Bacharel em Direito do Centro Universitário do Pará (CESUPA).

Orientador: Henrique Mouta






Belém
2015
CARLOS AUGUSTO BARBOSA SEGUNDO















GARANTIA ASSECURATÓRIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS POR INTERMÉDIO DO INSTITUTO DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS: efetividade da tutela jurisdicional e garantia à razoável duração do processo


Trabalho de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção de grau em Bacharel em Direito do Centro Universitário do Pará (CESUPA).
Data da Defesa:
Conceito:

Banca Examinadora:

_________________________________________
Prof. Orientador Nome
Doutor e mestre e em direito (UFPA), Procurador do Estado do Pará, professor titular da Universidade da Amazônia, do Centro Universitário do Estado do Pará e da Faculdade Ideal

_________________________________________
Banca Examinadora
Doutor.... (Titulação)





























Agradeço especialmente e integralmente a meu pai (in memória) que me proporcionou a educação que obtive até hoje.
AGRADECIMENTOS

Ao meu querido pai (em memória), que me educou para que eu pudesse realizar esse sonho;
À minha namorada que me apoiou em todos os momentos difíceis ao longo desses anos de curso e de minha vida pessoal;
Ao meu professor orientador que abdicou de seu tempo para me guiar no meu trabalho de conclusão, outorgando conhecimento jurídico;
E a todos que contribuíram direta ou indiretamente na elaboração deste trabalho.
















































































"... somos assim: sonhamos o voo mas tememos a altura. Para voar é preciso ter coragem para enfrentar o terror do vazio. Porque é só no vazio que o voo acontece. O vazio é o espaço da liberdade, a ausência de certezas. Mas é isso o que tememos: o não ter certezas. Por isso trocamos o voo por gaiolas. As gaiolas são o lugar onde as certezas moram."
Fiodor Dostoiévski.
RESUMO

O trabalho tem por objeto imediato abordar o incidente de resolução de demandas repetitivas presente no novo código processual civil, abordando seu caráter de efetivação e de garantia de preceitos constitucionais fundamentais, sobretudo da garantia à razoável duração do processo, de efetividade da tutela jurisdicional e da segurança jurídica, visto que atua diante de processos com efetiva repetição, que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito, quando houver risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, onde haverá uma suspensão de processos pendentes que tratem da mesma matéria suscitada no incidente, ocorrendo uma única decisão que vinculará a todos os processos afetados, bem como os futuramente interpostos, mantendo a uniformidade das decisões judiciais, bem como um processo mais célere, livre de procedimentos desnecessários e morosos. Buscou-se também, com a pesquisa realizada, proferir um estudo acerca da teoria dos precedentes como engrenagem de funcionamento e teoria de fundamentação da nova sistemática processual, bem como modelo jurídico para o funcionamento do instituto de resolução de demandas repetitivas, que busca garantir e trazer ao processo caracteres constitucionais, sobretudo após a emenda constitucional 45, ao consagrar a razoável duração do processo como direito fundamental, oficialmente, exigindo, por uma ótica neoconstitucionalista, que o processo civil deve adequar-se aos preceitos constitucionais de forma mais direta, em seu próprio texto, a teoria dos precedentes é elemento importante na busca da modificação da estrutura enraizada no brasil, influenciada pelo modelo de civil law, modelo este que não consiste mais em meio adequado para tratar do problema da litigiosidade de massa e repetitiva, devendo a utilização dos precedentes consistir em premissa para o correto entendimento do mecanismo de funcionamento dos precedentes do novo código processual e no próprio instituto de resolução de demandas repetitivas, sanando o vício do abarrotamento de processos no judiciário brasileiro, tornando o processo excessivamente moroso e inseguro ao jurisdicionado. A pesquisa busca estudar profundamente estes institutos, no intuito de fundamentar e ratificar a contribuição importante do instituto de resolução de demandas repetitivas como meio de garantia de celeridade e segurança jurídica

Palavras-chave: Incidente de resolução de demandas repetitivas. Novo código de processo civil. Celeridade processual. Teoria dos precedentes. Segurança jurídica










ABSTRACT
The work is immediate object approach the resolution of this incident repetitive demands on the new civil procedure code, addressing its commit character and guarantee fundamental constitutional provisions, particularly the guarantee of reasonable duration of the process, the effectiveness of legal protection and legal certainty, since it acts on processes with effective repetition, containing controversy on the same issue of law, when there is risk of harm to equality and legal certainty where there will be a suspension of pending cases that deal with the same issue raised in the incident , occurring a single decision binding on all affected processes, as well as appeals in the future, maintaining the uniformity of judicial decisions, as well as a faster process, free from unnecessary and cumbersome procedures. He sought also to the survey, giving a study on the theory of precedents as running gear and rationale of systematic theory of new procedural and legal model for the operation of Resolution Institute of repetitive demands, which seeks to ensure and bring the constitutional process characters, particularly after the constitutional amendment 45, to consecrate the reasonable duration of the process as a fundamental right, officially, requiring, for an optical neoconstitucionalista, the civil process should be adequate for the constitutional principles more directly in Your own text, the previous theory is an important element in the pursuit of changing the structure rooted in Brazil, influenced by the civil law model, this model which is no longer appropriate means to address the problem of mass litigation and repetitive, with the use by previous consist of premise for the correct understanding of the operating mechanism of the foregoing the new procedural code and the very repetitive demands Resolution Institute, solving the overcrowding of the addiction process in the Brazilian judiciary, making the process too time consuming and insecure to claimants . The research seeks to deeply study these institutions in order to support and ratify the important contribution of repetitive demands of Resolution Institute as a means of quickly and guarantee legal certainty

Keywords: Incident resolution of repetitive demands. New Code of Civil Procedure. Speedy trial. Theory of the foregoing. Legal certainty



















SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 10
2. AS DEMANDAS DE MASSA E A QUESTÃO DAS CAUSAS REPETITIVAS 13
2.1. Transição paradigmática: a crise no processo civil brasileiro atual e sua vocação para as causas individuais. 13
2.2 Princípios violados pela manutenção inócua do atual cpc para tratar das questões de massa: as modificações na atual legislação processual. 16
2.3 As demandas de massa 22
2.4. Definição de demandas repetitivas e a necessidade de positivação de um instituto próprio na nova legislação processual civil 24
3. DIREITO JURISPRUDENCIAL E A FORÇA NORMATIVA DO PRECEDENTE NO QUE TANGE ÀS CAUSAS REPETITIVAS 28
3.1 Os sistemas de common law e civil law 29
3.1.1 Common law e a teoria declaratória e constitutiva 31
3.1.2 O problema da interpretação da lei no civil law 32
3.1.3 O impacto do constitucionalismo no civil law 33
3.2 Da relação e utilização dos precedentes judiciais com o sistema normativo brasileiro atual 35
3,2.1 As novas premissas processuais brasileiras e da necessidade de instauração do sistema de precedentes no NCPC pela garantia de celeridade e efetividade à tutela jurisdicional 39
3.2.2 Sistemáticas dos precedentes 44
3.2.2.1 Diferença entre Jurisprudência e Precedente 47
3.2.2.2 Jurisprudência 47
3.2.2.3 Precedente 49
3.3 Teoria do precedente judicial como base teórica para a utilização dos precedentes no novo código processual civil 49
3.3.1 Ratio Decidendi 49
3.3.2 Obter Dictum 53
3.4 Classificações dos precedentes judiciais: 54
3.5 Dinamismo e administração jurídico-instrumental da utilização de precedentes dentro de um sistema normativo a fim de uma saudável aplicação de suas premissas. 56
3.6 A nova sistemática do dever de fundamentação expresso no ncpc e sua contribuição para a adoção do sistema de precedentes pela legislação brasileira 61
4. A SISTEMÁTICA DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO NOVO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL 66
4.1 O direito germânico como base criacionista do incidente de resolução de demandas repetitivas: o musterverfahren 66
4.2 Instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas 72
4.2.1 Sobrestamentos das ações em curso, dever de publicidade e procedimento do incidente. 74
4.3 Da prematuridade na utilização do direito jurisprudencial no brasil 77
4.4 Incidente de resolução de demandas repetitivas como efetivador dos principios da segurança jurídica e celeridade processual. 79
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 82
REFERÊNCIAS 85

1 INTRODUÇÃO

A escolha do tema em análise justifica-se pela repercussão e relevância jurídica de um instituto que se mostra eficaz no combate à morosidade do sistema judiciário brasileiro, onde é notória a crise atual na justiça no que tange à quantidade cada dia mais volumosa de litígios sendo protocoladas no judiciário, sobretudo os que versam sobre matéria questões de massa ou repetitivas, tais processos acabam por inutilizar a via judicial, pela morosidade em sua tramitação, por um procedimento repleto de tramites desnecessários e falta de regularidade nos julgamentos, estando cada vez mais presentes casos semelhantes sendo julgados de forma diversa, gerando grave violação ao princípio da segurança jurídica, o que colabora exponencialmente com o aumento nos índices de desagrado ao judiciário. Com o desenvolvimento da cultura moderna, globalizada, também se aumentou o número de contratos firmados por grandes empresas para com a sociedade, o que acabou por aumentar a quantidade de contratos de adesão de obrigações para com os cidadãos, gerando consequentemente, um número grande de litígios quando alguma irregularidade vier a ocorrer.
O trabalho visa responder a seguinte indagação: o instituto de resolução de demandas repetitivas terá a prerrogativa suficiente para combater, efetivamente, situações que geram morosidade ao judiciário, garantindo materialmente o princípio constitucional da razoável duração do processo e da segurança jurídica?
O primeiro capítulo desta pesquisa objetiva, para uma melhor compreensão do IRDR, conceituar demandas de massa e demandas repetitivas, bem como analisa os princípios violados pela manutenção inócua do atual regramento processual, no que tange às garantias de celeridade e segurança jurídica.
De acordo com o contexto histórico elucidado, a pesquisa busca estudar se o atual regramento processual civil, individualista, é capaz de lidar com os novos impasses do ser humano moderno, bem como busca um estudo aprofundado de um instituto presente no novo código processual criado justamente para colaborar com a garantia de uma melhor saúde para as causas repetitivas, garantindo ao processo maior celeridade e seriedade, mantendo decisões parecidas para causas parecidas, trata-se do instituto de resolução de demandas repetitivas, presente no NCPC, que vêm a agir em face de situações capazes de ocorrer efetiva repetição de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, sanando o vício por intermédio de uma decisão uniforma capaz de vincular um número volumoso de demandas de uma só vez, desafogando a via judicial, bem como garantindo ao jurisdicionado segurança, ao perceber que um mesmo tribunal manterá uma mesma razão de decidir para todas as causas semelhantes.
O presente trabalho baseou-se na utilização de pesquisas bibliográficas, doutrinárias e de análises literais de dispositivos de lei, onde levou-se em consideração o entendimento de renomados juristas especializados na análise de causas e procedimentos repetitivos e coletivos, como Humberto Theodoro Junior, Freddie Didier, Henrique Mouta, dentre outros.
O terceiro capítulo analisa que o novo diploma processual civil prevê em seu corpo, um elemento essencial para o correto entendimento do IRDR, trata-se da utilização dos precedentes judiciais, em seu art. 926, aduz que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, integra e coerente, informa também que os tribunais, ao editar enunciados de súmula, devem informar as circunstancias fáticas motivadoras de sua criação; com esta análise percebe-se que é notória a utilização de precedentes no NCPC, o que fundamenta a utilização do instituto de resolução de demandas repetitivas dentro da seara brasileira, ocorre que, para uma correta interpretação e adequação do IRDR dentro do território nacional, faz-se necessária um estudo aprofundado dos elementos da teoria dos precedentes, sob pena de tornar o processo civil ainda mais engessado, pela adoção do conceito de ''súmulas à brasileira'', como vem ocorrendo, onde o jurista utiliza das súmulas como se lei fossem, equívoco comum quando não se é abordado um correto estudo acerca dos precedentes. Ao falar-se sobre precedentes percebe-se a ideia de decisão judicial, em que seu ponto central chamado de ratio decidendi, pode ser utilizado em outros casos, como parâmetro a ser seguido. Sabe-se que precedente consiste na decisão judicial construída no caso concreto cuja ratio decidendi pode servir de diretriz para o julgamento de casos análogos. Dentro dessa ótica, o NCPC é implementado para confirmar uma tendência legislativa vivenciada no Brasil, tendência essa consubstanciada no empréstimo de efeitos vinculativos aos precedentes judiciais como uma maneira de viabilizar a prestação jurídica mais célere e efetiva. Essa lógica é vislumbrada também quando do incidente de resolução de demandas repetitivas.
No terceiro capítulo, estuda-se também outra forma de enriquecer a compreensão do instituto de resolução de demandas repetitivas, pelo estudo de seu instituto inspirador, o chamado Musterverfahren, do direito alemão, identificado na exposição de motivos do NCPC, onde se aborda o contexto de surgimento do instituto, analisando pontos essenciais da sua lei de criação e de seu procedimento, Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, bem como um estudo comparado entre o instituto alemão e o brasileiro, analisando suas semelhanças e diferenças, pela análise dos artigos referentes ao IRDR dentro no novo código, estudam-se, também no terceiro capítulo desta pesquisa, os trâmites e posições doutrinárias acerca do IRDR e de seu funcionamento/cabimento, dentro do sistema jurídico nacional.













2. AS DEMANDAS DE MASSA E A QUESTÃO DAS CAUSAS REPETITIVAS
2.1. Transição paradigmática: a crise no processo civil brasileiro atual e sua vocação para as causas individuais.
É notória a crise na justiça civil contemporânea e sua necessidade, não apenas no Brasil, mas em vários países do mundo, em se buscar soluções para se enfrentar a quantidade cada dia mais volumosa de processos correndo no judiciário, soluções que nem sempre se mostram efetivas para a solução deste problema que acaba por inutilizar o poder judiciário em vários momentos, tornando as decisões cada vez mais improdutivas tendo em vista que muitas das vezes um processo tido como intempestivo acaba concorrendo para o perecimento do bem objeto do litígio, ferindo, em decorrência disso, o importante princípio constitucional processual da tempestividade da tutela jurisdicional.
Segundo Mauro Cappelletti, "quanto mais a sociedade se torna próspera, urbana, tecnologicamente avançada, economicamente dinâmica, e inovadora no campo da química, mais se acentua a necessidade de intervenção e controle governamental" CAPPELETTI, 1993, p. 36.
Nesse sentido, é interessante observar que, ao final do século 20 e início do século 21, a sociedade vem evoluindo exponencialmente, tornando-se cada vez mais informada com o advento da moderna cultura globalizada, cujo acesso à informação é melhor garantido, sobretudo para a população mais humilde, no que diz respeito a seus direitos, em comparação com o século passado, possuem maior conhecimento de seus direitos constitucionalmente garantidos, como o acesso à saúde, educação, cultura e lazer, como consequência lógica desse desenvolvimento técnico-industrial social, aumenta-se o volume de demandas no judiciário exigindo a prestação ativa do Estado.
Nas últimas décadas, principalmente no segundo pós-guerra, constatou-se uma mudança de paradigmas com o surgimento de novos anseios sociais. Nesta realidade, além de emergirem novos problemas antes inexistentes, a informação e o apelo ao consumo infiltram-se democraticamente nas casas ricas e pobres, o cidadão passa a ter plena consciência de seu direito ao trabalho, ao lazer, à saúde, à educação, à proteção do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Este maior número de informações instigou o desejo humano de buscar a satisfação de seus novos e antigos interesses" (ALMEIDA, M. P. A jurisdição na perspectiva publicista e privatista no contexto da solução de demandas individuais de massa – notas sobre o incidente de resolução de ações repetitivas previsto no PLS nº. 166/10, In Revista Eletrônica de Direito Processual – v. VII p. 158-185. Disponível em http://www.redp.com.br. Acesso em: 31 jul, 2011.)

Outro fator importante decorrente do desenvolvimento das relações socioeconômicas é que, com o advento do mundo globalizado, é possível perceber que as relações jurídicas decorrentes dos problemas dessas relações econômicas também se tornaram mais complexos, corroborando para o aumento no fluxo de demandas presentes no judiciário brasileiro. Outro fator a ser considerado, mas não menos importante, é o fato de que em decorrência do avanço e facilidade de acesso da população a serviços em geral, como os contratos firmados com grandes empresas, por exemplo, acabaram por extinguir os contratos individuais, firmados diretamente com o cliente beneficiário deste pacto, incidindo, devido ao grande número de clientes contratantes, na elaboração cada vez maior de contratos chamados de adesão, nos quais os clientes não dispõem de discricionariedade para alterar as cláusulas contratuais, seja pela impossibilidade de fazê-lo, seja pela falta de amparo jurídico para tomar ciência real do que pactuou, esta vulnerabilidade, característica típica dos consumidores, de acordo com código de defesa do consumidor, pode levar a um grande contingente de processos no judiciário movido por clientes insatisfeitos com os serviços das grandes empresas decorrentes de cláusulas consideraras abusivas implícitas no contrato firmado entre a empresa e o consumidor, inclusive contra concessionárias que prestam serviço público, como ocorre diariamente em nosso judiciário.
Nesse contexto histórico elucidado, questionou-se se o atual processo civil brasileiro, voltado quase que exclusivamente para as demandas individuais, era capaz de lidar com esses novos impasses do mundo cotidiano, nesse sentido, temos (BATISTA DA SILVA e GOMES, 2010, p 11)
O direito, enquanto ciência hermenêutica busca o individual, em toda sua riqueza existencial e histórica, e, mesmo admitindo que se descreva como sistema, como é própria das ciências explicativas que buscam alcançar o domínio da natureza e a construção de princípios e regras de validade universal, sua vocação natural orienta-o para a compreensão do fen meno humano, que será sempre situado historicamente. Esta peculiaridade, comum de todo fenômeno jurídico, mostra-se ainda mais visível quando se trata de direito processual, dado que este ramo da ciência jurídica tem de tratar, necessariamente, de casos individuais, onde a construção de regras gerais mostrar-se-á sempre uma tarefa limitada e precária¹.

Com a rigidez que a norma processual de 1973 fora fundada, sobretudo pela influência direta de Alfredo Buzaid, pôde-se perceber o caráter individual do código, muito influenciado pelo Direito Alemão e Italiano, caracterizando-se pelo teor técnico-cientifico da norma e a visão individualista das pretensões, ao focar-se na instrumentalidade do direito de ação, ao princípio do dispositivo, vinculando a visão da LIDE entre pretensão e resistência de um autor e um réu, o atual código não se encontra, portanto, preparado para questões jurídicas massivas ou mesmo repetitivas, refletindo na incapacidade do atual código em ministrar essas questões.
Para ilustrar a individualidade enraizada no atual código processual civil basta analisarmos o art. 6° do referido dispositivo, positivando o interesse individual pelo seguinte preceito: ''ninguém poderá pleitear e nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei'', trata-se de uma das condições basilares ao direito de ação, a legitimidade de partes, tornando, de forma geral, a participação do indivíduo restrita aos seus interesses particulares, tornando outros interesses (direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos) exceções a esta regra, o que assegura o caráter excepcional desses interesses coletivos ou mesmo acidentalmente coletivos, como ocorre com os interesses individuais homogêneos. Resta-se claro que a individualidade do atual regramento processual não se faz compatível para com as demandas coletivas, daí surge uma necessidade do legislador em criar um novo regramento processual a fim de introduzir no ordenamento jurídico brasileiro novas diretrizes e novos horizontes, principalmente para tornar o princípio da efetividade da tutela jurisdicional e da duração razoável do processo, exequíveis dentro do cotidiano jurídico brasileiro, além de alertar toda a comunidade jurídica nacional para uma verdadeira nova forma de acesso à justiça, ao observarmos o direito coletivo como necessário para o futuro do direito processual civil brasileiro, sobretudo pelo fato de sua possibilidade positivada no novo código de processo civil.
Além de outras situações, percebeu-se que a legitimidade individual do atual CPC não se encaixa no processo coletivo, o que levou o legislador brasileiro a encarar o problema da representação nos interesses transindividuais, de acordo com Bryant Garth e Mauro Cappeletti, a questão da representação nos interesses difusos fez surgir uma necessidade de estudo sobre questões basilares do processo civil e mesmo sobre o papel dos tribunais, tendo em vista que o vigente processo civil é tradicionalmente individual, não sendo possível utilizar essa referência para tratar das questões coletivas, o que, por consequência, mudou radicalmente o papel do juiz no processo e também tornou mutável algumas questões básicas de procedimento, como a própria citação, por exemplo, visto que, nas ações coletivas, nem sempre todos os legitimados serão citados, até mesmo porque muitas das vezes é impossível aferir o rol exato de interessados em determinadas LIDES coletivas, um bom exemplo ocorreria caso determinada empresa disponibilizasse no mercado determinado produto produzido ou manuseado de forma incorreta, podendo vir a acarretar problemas de saúde em seus consumidores, neste caso em específico, é muito difícil precisar o número exato de pessoas prejudicadas pela prática da empresa, daí a dificuldade na citação de todos os interessados na demanda, este exemplo nada mais é do que uma pequena reflexão em um único instituto processual (citação) servindo para ilustrar a necessidade de modificação e reestudo processual a fim de integrar ao Direito processual brasileiro, novas óticas processuais coletivas.
De acordo com o contexto elucidado, se chegou a questionar para a viabilidade e utilização da tutela coletiva normatizada como um dos mecanismos capazes de lidar com esse tipo de litígio, além de colaborar com a redução do número de demandas no judiciário.
Tal sistema, por outro lado, foi moldado para atender à prestação da tutela jurisdicional em casos de lesões a direitos subjetivos individuais, mediante demandas promovidas pelo próprio lesado. Assim, como regra, "ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" (CPC, art.6°). Não se previu, ali, instrumento para tutela coletiva de direitos difusos, salvo mediante a fórmula tradicional do litisconsórcio ativo, ainda assim sujeito, quanto ao número de litisconsortes, a limitações indispensáveis para não comprometer a defesa do réu e a rápida solução do litigio (art. 46, parágrafo único). Não se previu, igualmente, instrumentos para tutela de direitos e interesses transindividuais, de titularidade indeterminada, como são os chamados "interesses difusos e coletivos" (ZAVASCKI, 2006.p.19).
2.2 Princípios violados pela manutenção inócua do atual cpc para tratar das questões de massa: as modificações na atual legislação processual.
O atual código de processo civil, claramente individualista tem como característica a liberalidade individualizada, e com seu formalismo apresenta-se inepto para tutelar sozinho os direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, tanto é sua ineficácia que diversas leis extravagantes foram criadas para tentar normatizar de forma organizada e a tentar sanar a questão das demandas de massas e coletivas no Brasil, como a lei que disciplina a Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) a que disciplina a ação popular (lei 4717/1965), ou a lei 12016/2009, que disciplina o Mandado de segurança coletivo. Ocorre, portanto, a existência de um microssistema processual estranho ao Código de processo civil, composto por leis esparsas que visam tutelar e garantir o Direito coletivo, matéria esta que até então era alheia ao sistema judiciário brasileiro.
A concepção tradicional do processo civil não deixa espaço para a proteção dos direitos difusos, O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinavam à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais. Direitos que pertencem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se enquadram bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuação dos juízes eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentados por particulares. (CAPPELLETTI, GARTH, 2002, p 49).

É possível aferir com a citação dos renomados doutrinadores mencionados acima que, o atual código processual civil, da forma que se encontra estruturado, acaba por propiciar ao jurisdicionado um efeito inverso ao pretendido pelo estado de direito, a limitação do atual código processual acaba por violar direitos assegurados à sociedade, violando princípios positivados e garantidos constitucionalmente, pela ineficácia e ineficiência do estado perante as causas , seja por uma questão estrutural precária do judiciário, que dispõe de um contingente de pessoal e de estrutura insuficiente, ou mesmo por uma carência legislativa, devendo o código ser reformulado de forma a assegurar os direitos coletivos e individuais homogêneos, para auxiliar, de forma normatizada e harmônica, na redução do número de demandas no judiciário e também garantir o renomado princípio da efetividade da tutela jurisdicional.
Um dos princípios constitucionais que deixa de ser assegurado ao jurisdicionado pela ineficácia do atual código é o princípio da duração razoável do processo e, consequentemente, o da efetividade processual, incluídos no corpo constitucional por força da emenda constitucional n° 45/2004, localizados no art. 5°, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Vieram assegurar ao postulante acesso ao poder judiciário de forma efetiva, por um período razoável de tempo, para que o direito pleiteado seja exequível, útil, evitando assim, uma ineficácia ao direito pleiteado pela parte, devendo o estado, positivamente, intervir mediante prestações legislativas para que este preceito seja efetivamente assegurado, prestações que podem ter iniciativa do administrador público e também do próprio magistrado, tendo em vista que, a partir da emenda constitucional 45/2004, esta garantia passou a ser postulada especificamente dentro do texto constitucional, gozando de maior força normativa, vinculando toda a máquina do judiciário a esta prerrogativa, de forma direta e imperiosa, tornou-se, portanto, uma garantia fundamental, uma cláusula pétrea.
O processo civil, em seus primórdios, consistia em mero meio de acesso da parte para ver em juízo a consolidação de seu direito material, inexistindo qualquer autonomia em relação ao direito material, consistindo a ação em mera consequência do direito material, onde, mesmo pela ocasião e época distante, consistia em um processo meramente individual, sendo que, após doutrinas alemãs e italianas, o processo civil ganhou um status melhor considerado, como de direito público.
Em linhas gerais, o processo civil, antes da Proze&bgr;rechtswissenschaft e da scuolastorico-dogmatica, era animado pelo objetivo de realizar o direito subjetivo afirmado pela parte em juízo. E isso porque inexistia qualquer quebra conceitual entre direito subjetivo e ação – ou, dito de outro modo, porque não havia qualquer autonomia do processo em relação ao direito material (MITIDEIRO, 2014, p.04).

A atual conjectura processual, baseada nos avanços de outrora, trouxe ao processo uma característica constitucional, devendo, para conseguir os fins de justiça, o processo conter um duplo discurso, onde de um lado sana as pretensões de uma LIDE, de outro torna segura e efetiva a conduta social, moldando e dando segurança nas decisões e tramites processuais
Esse duplo discurso que o processo civil tem de ser capaz de desempenhar no Estado constitucional pressupõe a construção de uma teoria do processo idônea para dar conta da necessidade de propiciarmos a prolação de uma decisão justa para as partes no processo e a formação e o respeito ao precedente judicial para sociedade como um todo. É necessário perceber, portanto, a necessidade de um duplo discurso no processo a partir da decisão judicial – um discurso ligado às partes e um discurso ligado à sociedade.66 Sem esse duplo discurso, a Justiça Civil será incapaz de realizar os direitos proclamados pela ordem jurídica e de orientar de forma segura a conduta social. (MITIDEIRO, 2014, p.06).

O art. 4° do NCPC prevê, dentro do código, a garantia à razoável duração do processo como elemento fundamental e norteador das premissas do novo código, possibilitando por intermédio de diversos institutos e procedimentos, a efetividade desse direito constitucional processual, que instrumentaliza e torna possível a satisfação desse preceito. No sentido da efetividade da prestação jurisdicional, temos Barbosa Moreira:
Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material (MOREIRA, 2002, p. 181).

Temos, portanto, a partir da emenda constitucional n° 45, a efetividade processual como direito fundamental, estando atrelados a esta ideia a celeridade processual e a duração razoável do processo.
Vale salientar que quando tratamos de celeridade processual não estamos considerando um processo instantâneo ou anomalamente rápido, pois quando consideramos um processo adequado ao principio em questão devemos idealizar um procedimento desvirtuado de ritos desnecessários em que não haja dilações indevidas, o processo, portanto, deverá durar o mínimo de tempo possível para que chegue a seu fim, qual seja a resolução da demanda e a contra prestação estatal, todavia, também não se deve deixar que o processo dure tempo demais pois acabará acarretando o sentido inverso do princípio, nesse caso, a morosidade poderá impedir a efetivação da tutela em demanda, o que é perigoso e altamente danoso para as partes envolvidas na lide e também para o próprio estado, tendo em vista que é altamente custoso para a máquina pública que as demandas fiquem engessadas nos gabinetes e secretarias, sendo sempre mais interessante para a Administração pública que os valores decorrentes dessas demandas estejam em fluxo na economia. Em se tratando de celeridade processual, temos Câmara:
Inegavelmente, há processos que demoram demais. Não há quem não conheça algum caso, tragicômico, de um processo que se arrasta há muitos anos, muito mais do que seria suportável. É preciso, evidentemente, combater essas demoras patológicas. Não se pode, porém, querer que o processo de respostas imediatas a quem postula tutela jurisdicional, algum tempo, perdoe-se a insistência, o processo tem de demorar (CÂMARA, 2014, p.67).


Outro preceito fundamental que é violado pela manutenção da utilização do novo código processual em detrimento de um código mais voltado para a questão das demandas de massa, capaz de reduzir consideravelmente a morosidade no judiciário, é o principio da segurança jurídica, que por sua vez não se encontra expressa diretamente no texto constitucional, em que pese tratar-se de um dos princípios alicerces de um estado democrático de direito, temos no art.5°, inciso XXXVI, da CF, a previsão que assegura a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, tal proteção garante ao cidadão o direito de se blindar e se proteger de qualquer ação negativa por parte do estado, em estabelecer normas inseguras, instáveis ou abusivas, isto posto, é possível claramente identificar a incidência do princípio da segurança jurídica no ordenamento jurídico brasileiro.
O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideraram os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos (grifo autor). (CANOTILHO, 2003. P 257)

Em se tratando de segurança jurídica, temos um problema sério com o atual regime processual, principalmente quando estamos lidando com questões massivas ou mesmo repetitivas, visto que as decisões decorrentes de países adeptos do modelo de civil law acabam não produzindo efeitos produtivos no que diz respeito à garantia da segurança jurídica no sentido de que cada magistrado terá discricionariedade para interpretar a norma da sua maneira, havendo comarcas decidindo de forma distinta uma mesma matéria, conforme sua convicção interpretativa, o que claramente fere o princípio da segurança jurídica, ao colocar o jurisdicionado vulnerável a um caráter subjetivo do juiz, existindo, no mundo fático, casos semelhantes, com a mesma causa de pedir, sendo julgados de forma distinta. Um regime jurídico mais adequado à segurança jurídica seria o regime de Commow Law, baseado basicamente no sistema jurisprudencial, tornando as decisões mais equiparadas, diminuindo a incidência de divergências interpretativas subjetivas dos magistrados, sendo assegurado, dessa forma, o pleno gozo do princípio da segurança jurídica no que tange à uniformização de jurisprudência, que está abarcada no novo código processual, também pelo instituto de resolução de demandas repetitivas. Nesse entendimento temos Leonardo Carneiro da Cunha, ao defender o princípio da segurança jurídica advogando para a necessidade da análise em bloco das demandas de massa.
É preciso que as demandas de massa tenham ''soluções de massa'', ou seja, recebam uma solução uniforme, garantindo-se, inclusive, o princípio da isonomia. Realmente, decorre do princípio da isonomia a necessidade de se conferir tratamento idêntico a quem se encontra em idêntica situação. Daí resulta ser imperioso envidar ingentes esforços no sentido de eliminar as divergências jurisprudenciais, pois não se deve admitir que alguém na mesma situação de outrem, tenha solução judicial diferenciada da que lhe fora conferida. Repugna ao senso comum deparar-se com situações como essa, em que determinado sujeito não logra êxito em sua demanda judicial, quando outra pessoa, na mesma condição, teve seu pleito atendido, ainda mais quando se trata de demandas de massa, em que a situação dos interessados revela-se absolutamente idêntica. (CUNHA, 2010, p. 250).

Defende o renomado doutrinador que existe a necessidade de julgamento conjunto das causas repetitivas pelo próprio princípio da segurança jurídica e da isonomia, garantindo à parte uma decisão igual a de outra pessoa que litigava matéria semelhante a sua, buscando-se portanto, uma solução padrão para todas as causas repetitivas, valorizando desta forma, o precedente – matéria que será melhor abordada em capítulo posterior - , como ocorre nos modelos de commow law, além de trazer relevante economia para o judiciário, tanto financeira quanto no que diz respeito ao número de processos em tramite nas secretarias.
Outra questão acerca da segurança jurídica na permanência de normatização pelo atual código ocorre quando da questão subjetiva do magistrado, que, movido por um sentimento de pressão, acaba julgando casos de forma precipitada, ansiando julgar em um ritmo mais célere para fins de estatística, ato que pode causar insegurança jurídica grande no que tange a qualidade da decisão proferida, tornando as decisões judiciais cada vez mais imprevisíveis visto que o magistrado não gozará de tempo para refletir melhor acerca de sua decisão, seja ela interlocutória ou sentença.
Com a análise dos princípios violados pela mera permanência na utilização do atual código, que acaba por dificultar o ingresso do direito coletivo e individual homogêneo no ordenamento processual brasileiro, percebe-se a completa ineficácia em manter um sistema normativo voltado para o direito individual, quebrou-se, por esta análise, a perspectiva doutrinária clássica, movida pelo direito Francês, em exigir que o direito subjetivo deva estar atrelado a um titular específico, individual, que acabou colaborando com o impedimento da instauração, de forma efetiva, da proteção dos interesses coletivos.
É com base nesse contexto socioeconômico que o projeto do novo código de processo civil é elaborado, sendo permeado em toda sua estrutura por institutos voltados a reduzir o número cada vez maior de demandas judiciais, visando tornar mais célere e efetiva a tutela jurisdicional.
Ao trabalhar em um novo código de processo civil, mais estruturado na proteção de interesses metaindividuais, se admite que o atual código processual tornou-se um dos fatores colaboradores para a crise, o atual sistema, repleto de normas e procedimentos exacerbadamente formais, acaba por prolongar desnecessariamente, muitas das vezes, o processo, que acaba servindo em determinados casos como uma forma de proteção ao próprio judiciário, impedindo e dificultando o acesso do jurisdicionado à apreciação de seus interesses pelo juízo, pela existência de procedimentos impeditivos.
2.3 As demandas de massa

Com o desenvolvimento e expansão da tutela jurisdicional para essas novas possibilidades, observou-se um demasiado crescimento das chamadas demandas de massa, como as chamadas de direito coletivo, sejam eles difusos, coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos, também chamados de acidentalmente coletivos.
Vale salientar que o processo coletivo surgiu com suas peculiaridades próprias, com seus próprios princípios, jurisprudência e doutrina, originários do Direito Inglês, onde os tribunais de equidade (Courts of Chancery) asseguravam o chamado Bill of Peace, que outorgava autorização a determinado grupo de pessoas a litigar em nome próprio, direito pertencente a toda a coletividade, surgiam as chamadas Class actions, que serão apreciadas de forma aprofundada em capítulo posterior voltado ao Direito comparado.
Em se tratando do ordenamento jurídico brasileiro, foi com a instauração da lei que normatizou a ação popular que nosso sistema processual civil fora apresentado aos instrumentos processuais referentes a ações de cunho transindividuais, em que pese limitar o acesso a esse procedimento a determinados tipos de casos, como é o caso do apontamento de inconstitucionalidade de determinada norma, na qual outorga legitimidade ao cidadão para interpor a ação popular, por exemplo.
Muitos dos mecanismos inseridos no ordenamento jurídico brasileiro que visavam tutelar os interesses transindividuais, vieram somente no fim do século XX, com a entrada em vigor da lei de ação popular, ação civil pública, mandado de segurança coletivo e a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de defesa do consumidor, que passou a assegurar, no que tange à proteção dos direitos consumeristas, a proteção de um grupo jurídico como um todo, de forma individual ou massiva, além de servir de legislação de vanguarda para todos os outros ramos do direito brasileiro, como o próprio processo civil, ou mesmo o direito ambiental, por exemplo.
Apesar da tentativa nobre, a criação das mencionadas leis não bastou para sanar o vício corrente em nosso judiciário e a multiplicação das demandas massivas continuou aumentando, nesse entendimento, temos Leonardo Carneiro da Cunha:
As demandas coletivas não tem conseguido resolver todos esses casos. Muito dos problemas de massa são solucionados individualmente, em cada uma das milhares de demandas propostas a respeito do tema, com efeito, não é raro uma determinada situação atinja, em massa, uma quantidade exagerada de pessoas, que, diante disso, passa, a ingressar em juízo na buscado reconhecimento de seu direito (CUNHA, .2010, p. 242)


A partir do elucidado acima, pôde-se perceber que o processo individual não é o meio adequado para lidar com a questão das demandas de massa, contudo, apenas o processo coletivo também não se fez eficaz para solucionar o fenômeno, a partir disso, se faz necessário um estudo à incorporação ao direito brasileiro, de um instituto específico para ajudar a tutelar este tipo de demanda, a partir de normatizações processuais específicas voltadas para este tema, daí a importância da criação do NCPC, pois dentro de seu corpo normativo abrange e apresenta novos institutos para a estabilidade dessa litigiosidade massiva, que é um dos principais objetivos e alicerces a serem alcançados pelo novo código, a fim de garantir a razoável duração do processo e efetividade da tutela jurisdicional, visto que consta na própria exposição de motivos do anteprojeto do NCPC:
Levou-se em conta o princípio da razoável duração do processo. Afinal a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça. A simplificação odo sistema recursal, de que trataremos separadamente, leva a m processo mais ágil.
Criou-se o incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, a que adiante se fará referência.
Por enquanto, é oportuno ressaltar que levam a um processo mais célere as medidas cujo objetivo seja o julgamento conjunto de demandas que gravitam em torno da mesma questão de direito, por dois ângulos: a) o relativo àqueles processos, em si mesmos considerados, que, serão decididos conjuntamente; b) no que concerne à atenuação do excesso de carga de trabalho do poder judiciário – já que o tempo usado para decidir aqueles processos poderá ser mais eficazmente aproveitado em todos os outros, em cujo tramite serão evidentemente menores os ditos "tempos mortos" (= períodos em que nada acontece no processo) BRASIL. Exposição de motivos do anteprojeto. P16 disponível m www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf. Acesso em 10/03/2015

2.4. Definição de demandas repetitivas e a necessidade de positivação de um instituto próprio na nova legislação processual civil
Outro fenômeno de demasiada repercussão e que vem apresentando significativo desenvolvimento e importância no ordenamento jurídico brasileiro, assim como a questão dos litígios de massa, são as chamadas ações repetitivas, objeto de atuação do instituto de resolução de demandas repetitivas presente no novo código de processo civil, sendo assegurado ao instituto, inclusive, um regime processual próprio, com procedimentos e trâmites diferenciados dada a sua importância para o contencioso de processos repetitivos correntes no judiciário, além de um caráter importante no que tange à unificação jurisprudencial no novo processo civil brasileiro
Cuida-se de demandas-tipo, decorrentes de uma relação modelo, que ensejam soluções padrão. Os processos que versam sobre os conflitos massificados lidam com conflitos cujos elementos objetivos (causa de pedir e pedido) se assemelham, mas não chegam a s identificar. Cuida-se de questões afins, cujos liames jurídicos materiais concretos são similares entre si, embora não consistam num só vinculo. Podem-se tomar os exemplos de processo em que diversos correntistas buscam a certificação judicial de que a cobrança de certa tarifa bancária é indevida; em que diferentes segurados visam à correção ode certo benefício previdenciário; ou em que diversos contribuintes perseguem a devolução do valor pago por determinado tributo, considerando que a lei que o instituiu é inconstitucional. Não se trata da mesma causa de pedir (ex. do mesmo contrato, de uma só relação entre um segurado e a previdência social, nem de uma única relação entre o contribuinte e o fisco etc.), nem de um só pedido (ex. a devolução em dobro do mesmo valor, o reajuste de um único benefício previdenciário, uma só devolução do tributo cobrado indevidamente etc.). Não lhes é comum o objeto nem a causa de pedir. Caso fossem idênticos, configurar-se-ia conexão, nos termos do art. 103 do CPC. Tampouco se trata da comunhão de direitos (ex. como as dos devedores solidários em relação ao devedor comum) ou de obrigações (ex. como os dos devedores solidários em relação ao mesmo credor) relativamente à lide, nos termos do art. 46, I, do CPC. As demandas homogêneas se identificam no plano abstrato, no que diz respeito à questão fática ou jurídica em tese, mas não no âmbito de cada situação concreta. Em que pese sejam semelhantes (até porque podem consistir em inúmeros contratos de adesão, contendo obrigações análogas), não se trata do mesmo contrato, isto é, de um só vínculo. A identidade está em determinada relação-modelo. Do ponto de vista de cada delação concreta, comparando-a com as outras do mesmo tipo, não há mais do que mera afinidade. (BASTOS, 2010, p 87-106)

Fica, portanto, claro, que para serem consideradas causas repetitivas, não se necessita que sejam comuns o objeto e a causa de pedir, visto que se fossem iguais as ações, seriam conexas, de acordo com o artigo 103 do CPC, esse tipo de demandas encontra-se no plano das ideias, abstrato, e não no âmbito concreto de cada situação real em tese, devem, porém, tratar-se de causas de pedir e pedidos semelhantes no que diz respeito a mesma matéria de fato ou de direito.
Sem a necessidade formal de equivalência entre a causa de pedir e o pedido das ações repetitivas, abre-se a predisposição para as situações massivas envolvendo esses litígios, principalmente no que tange aos ramos do direito de mais acesso do jurisdicionado, como o direito do consumidor, direito tributário, previdenciário, dentre outros ramos que também dispunham de um número grande de usufrutuários, que gerará, consequentemente, um número maior de ações correndo no sistema judiciário.
Um exemplo de situação fática de ocorrência de causas repetitivas é o caso de uma determinada instituição financeira cobrar alíquotas dos clientes de forma abusiva, sendo, portanto a alíquota declarada inconstitucional, podendo cada cliente, ingressar com uma ação no judiciário pleiteando o ressarcimento em dobro da quantia debitada, neste caso, caso houvessem 10 mil clientes na mesma situação, estaríamos diante de uma ocasião clara de demandas repetitivas, que, de acordo com o incidente de resolução de demandas repetitivas previsto no novo código, poderiam todos os 10 mil envolvidos terem suas demandas julgadas ao mesmo tempo, colaborando de forma massiva no descongestionamento de demandas no judiciário, proporcionando um consumo menor das vias jurídicas, colaborando com a economia processual, eficiência e celeridade processual de uma única forma.
O processo coletivo pode ser apresentado como uma alternativa para a solução das chamadas causas repetitivas, ou questões repetitivas, em que pese o direito coletivo não tenha os preceitos normativos capazes de eliminar, por completo, a realidade da multiplicação das causas repetitivas no ordenamento jurídico brasileiro.
O processo coletivo, em sua essência, apresente problemas para lidar com o contencioso de demandas massivas, visto que os elementos inerentes a esses institutos apresentam problemas ao nos depararmos com este tipo específico de demanda, um dos problemas é no que tange a litispendência e a coisa julgada, pois resta muito confuso identificar esses elementos dentro dos processos repetitivos, fazendo com que a tutela coletiva não reste frutífera e exequível.
Outra problemática do direito coletivo para lidar com questões de massa trata-se da questão dos legitimados, que são exauridos no próprio texto das leis que regem suas aplicações, o problema vigora na inércia da maioria dos legitimados para interpor as ações, restando para a defensoria pública e o ministério público o encargo de lidar com toda essa massa de litígios, o que acaba por tornar deficitário o acesso à justiça apenas por estas duas vias legítimas.
Outro óbice consiste na eficácia da sentença nas ações de cunho coletivo, quando ocorre a chamada coisa julgada secundum eventum litis, pois condiciona a eficácia da decisão se esta for favorável ou não aos interesses coletivos, ou seja, a parte que está integrada na sentença coletiva poderá se beneficiar de um resultado favorável, mas caso indeferido o pedido coletivo, este ainda assim poderá, pela via individual, pleitear novamente sua pretensão, obstruindo a via judicial novamente, indo de encontro aos interesses da segurança jurídica do réu e da celeridade processual.
Outro fator interessante para declararmos ineficiente a via coletiva para tratar das demandas de massa é o que expõe o artigo 16 da lei 7347/85, lei de ação civil pública, que restringe o leque de abrangência da decisão coletiva à competência territorial do órgão que proferiu a decisão, limitando os efeitos subjetivos da coisa julgada ao território, fator prejudicial dada à proliferação cada vez maior de demandas de massa no território brasileiro.
Em que pese o processo coletivo ser ferramenta importante para a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, resta claro que é insuficiente para tratar das lides envolvendo demandas massivas e/ou repetitivas, é a partir dessa limitação que surge a necessidade de criação de um sistema processual autônomo, munido de ferramentas e institutos capazes de aplicar soluções especificamente para este fenômeno.
A dogmática tradicional quanto à atividade processual não se revela suficiente para dar solução rápida a essas demandas. Numa sociedade em que se exige celeridade processual, a ponto de constituir princípio constitucional o da duração razoável dos processos (CF/88, art. 5° LXXVIII), é preciso que as demandas de massa tenham ''soluções de massa'', ou seja, recebam uma solução uniforme, garantindo-se, inclusive, o principio da isonomia. (CUNHA, 2006, p.93-104)

Temos, portanto, a ótica de que conflitos de massa repetitivos devem ter soluções também massivas, para garantir a efetiva tutela jurisdicional, para evitar o sobre carregamento do judiciário com questões semelhantes, vale salientar que não é de interesse do judiciário julgar estas demandas de forma individual, pois necessitaria de muito trabalho e gastos financeiros com todos aqueles processos, além do fato da questão da segurança jurídica, muito mais viável seria um julgamento comum para todas as causas, através de um posicionamento fixo emanado de um tribunal superior, uniformizando a jurisprudência.
No atual regime jurídico brasileiro, vários são os institutos criados para tratar das questões de massa, temos como exemplo a súmula vinculante, a repercussão geral do recurso extraordinário, o julgamento de recursos especiais repetitivos, o incidente de uniformização de jurisprudências, dentre outros, contudo, é clara a necessidade de uma imersão mais objetiva nesse fenômeno, buscando uma solução mais efetiva ainda em 1° instancia, possibilitando um julgamento único, com decisões vinculantes, formadoras de uma jurisprudência mais séria e concisa.
É para solucionar este tipo de controvérsia que o projeto do novo código de processo civil criou o instituto de resolução de demandas repetitivas, capaz de enfrentar esse tipo de demanda diretamente, suspendendo casos análogos que tratem de mesma questão de direito e possam gerar insegurança jurídica na coexistência de decisões conflitantes. Após o julgamento do incidente a tese jurídica aplicada será vinculada a todos os processos que tratem de idêntica questão de direito dentro da jurisdição do tribunal julgador, inclusive àquelas demandas que tramitem nos juizados especiais do respectivo estado ou região, como preceitua o NCPC.






3. DIREITO JURISPRUDENCIAL E A FORÇA NORMATIVA DO PRECEDENTE NO QUE TANGE ÀS CAUSAS REPETITIVAS
Já é pacífico o entendimento que já se faz presente um verdadeiro fortalecimento na utilização de decisões passadas de determinado tribunal como base de fundamento para futuras decisões judiciais, característica notória e basilar do sistema de common law, principalmente quando o sistema jurídico brasileiro utiliza de julgados de tribunais superiores como se fossem precedentes em sua essência, quando na verdade o cotidiano do sistema jurídico brasileiro promove uma utilização peculiar e distorcida da teoria dos precedentes, utilizando das súmulas e ementas como uma amplitude das leis, transformando os tribunais em uma espécie de legitimado extraordinário para a atividade legislativa, ferindo, desta maneira, o pacto federativo, aplicando os precedentes como comandos e regras gerais e abstratos, quando na verdade os precedentes devem estar ligados estritamente ao enunciado de caso que o produziu, tal equivoco acaba por acarretar um engessamento do judiciário, tendo em vista que a plasticidade da utilização dos precedentes estará ameaçada, o que acarreta, consequentemente em graves danos à celeridade processual e segurança jurídica aos jurisdicionados que pleiteiam demandas judiciais diariamente.
Desta feita, pela historicidade pobre do sistema brasileiro no que tange ao contato com o sistema, geralmente anglo saxão de ótica jurídica, o sistema jurídico brasileiro acabou por tomar outros nortes e fundamentos, bem como princípios mais voltados para uma litigância individualista, como será abordado mais adiante; ocorre que, com a necessidade cada dia mais alarmante em atribuir à atividade jurídica uma pontuação mais célere e efetiva devido às mudanças de paradigma e de cunho tecnológico e social de uma coletividade cada dia mais integrada ao mundo globalizado, o novo código processual civil veio a fim de atribuir ao processo civil características de toda uma dogmática principiológica nova, inserindo novos institutos, em prol de uma demanda mais célere, estando o instituto de resolução de demandas repetitivas dentro deste rol, ocorre que se faz necessário uma compreensão mais completa e didática da teoria dos precedentes, bem como suas origens e conceitos principais, mesmo pela historicidade adversa brasileira no estudo de elementos característicos de outro sistema jurídico, common law, tendo em vista que o Brasil, ad inicium, sempre fora adepto predominantemente ao sistema de civil law, sendo a teoria dos precedentes judiciais estranha à maioria das positivações e doutrinas dentro da jurisdição brasileira, sendo que o capítulo 3 desta obra se concentrará em explicitar as origens do Instituto de resolução de demandas repetitivas, bem como moldará um estudo na perspectiva de direito comparado com o instituto alemão musterverfahrensgetz (KapMu), estando o atual capítulo voltado exclusivamente para a elucidação da teoria dos precedentes, sua origem e sua força normativa no que tange às causas, sobretudo as repetitivas, objeto do Instituto de resolução de demandas repetitivas, presente no NCPC, onde será composto os conceitos basilares da teoria, bem como a presença de elementos da teoria no IRDR, tal análise se faz de vital importância para um bom estudo acerca das novas perspectivas processuais presentes no novo código de processo, visto que a grande maioria do aparato jurídico brasileiro desconhece a processualística teórica e procedimental dos precedentes, o que fundamenta a relevância tópica de um capítulo voltado exclusivamente para esta temática, a fim de dar ao processo maior vitalidade, assegurando o que é garantido pela EC/45, adequando o processo civil novamente para as premissas da celeridade e efetividade processual, bem como à segurança jurídica.
3.1 Os sistemas de common law e civil law
O Brasil, como país herdeiro da família romano germânica, tem como fonte primária de Direito, a lei, descendência do positivismo jurídico, com essa afetação, consequentemente constituiu-se no Brasil um sistema positivado conhecido como civil law, assim como a maioria dos países europeus baseados no sistema romano-germânico, este sistema é composto na lei como fonte primária de direito, onde, através dela, a atividade jurisdicional é vinculada, sendo o juiz uma espécie de declarante da vontade da lei. Nesse sentido, temos Miguel Reale ao falar sobre a tradição romanística.
[...] caracteriza-se pelo primado do processo legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito. A tradição latina ou continental (civil law) acentuou-se especialmente após a revolução francesa, quando a lei passou a ser considerada a única expressão autentica da nação, da vontade geral, tal como verificamos na obra de Jean Jaques Rousseau, du contrat social. (REALE, 2002, pág. 141).

O sistema chamado Civil law, tem, a partir dos ideais revolucionários da revolução francesa, certas ideologias e princípios resultados de impacto pelo constitucionalismo, onde a lei é a fonte principal de direito, constituindo-se nesse sistema uma grande resistência a determinados institutos de origem diversa, como ocorre com os precedentes judiciais, característicos do sistema de common law, nesse sentido temos Marinoni:
O civil law carrega, a partir das bandeiras da Revolução francesa, dogmas que ainda servem para negar conceitos e institutos que, muito embora não aderentes à sua teoria e tradição, mostram-se indispensáveis diante da prática e da realidade de países que se formaram a partir da doutrina da separação escrita entre os poderes e da mera declaração judicial da lei.
Não obstante as transformações que se operaram no civil law – inclusive nas concepções de direito e de jurisdição, marcadamente em virtude do impacto do constitucionalismo – e as especificidades do sistema brasileiro – que se submete ao controle difuso da constitucionalidade da lei -, há notória resistência, para não se dizer indiferença, a institutos do common law, de grande importância ao aperfeiçoamento do nosso direito, como é o caso do respeito aos precedentes. (MARINONI, 2009, pág. 2)

Ao contrário dos países de descendência romano germânica, os países de origem anglo saxônica moldaram uma diferente forma de estudar e de modelar o direito interno, modelo que se pauta na utilização dos precedentes judiciais como fonte direta de direito, sistema este chamado common law, baseado na teoria do stare decisis, do latim( stare decisis et non quieta movere) que significa mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido, doutrina também conceituada como doctrine of binding precedent, originada na Inglaterra do século XIX, tendo sua primeira aparição em 1898, quando a câmara dos lordes inglesa tratou do efeito vinculante do precedente e também definiu sua eficácia vinculativa a todos os juízos de grau inferior, a chamada eficácia vertical dos precedentes, que será abordada mais adiante.
Muitos juristas, motivados pela falta de compreensão completa da teoria dos precedentes, acabavam por estabelecer alegações infundadas sobre o papel do juiz no que tange aos limites da jurisdição, alegando que o juiz seria um criador legislativo extraordinário, ferindo a esfera legislativa de poder, tornando o juiz no sistema de common law um ser estranho ao Direito nacional, para responder este questionamento, podemos utilizar as chamadas súmulas vinculantes, introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda constitucional n° 45, constituem-se de normas gerais que, em que pese julgarem um caso especifico também são aplicadas reflexivamente a outros casos análogos, o juiz não legisla, visto que essas súmulas são originadas da interpretação do jurista de uma lei já existente no ordenamento jurídico, ele portanto não cria leis, apenas as interpreta e as molda conforme um entendimento baseado em fatos e casos concretos.
3.1.1 Common law e a teoria declaratória e constitutiva
Ad inicium, utilizou-se na Inglaterra da ideia que o magistrado apenas gozava do poder de declarar o direito, não dispondo de autoridade de criação de novos direitos, devendo manter e declarar um direito já reconhecido, nesse sentido, Marinoni:
Inicialmente, sustentou-se, na Inglaterra, a tese de que o juiz apenas declara o direito. Um dos seus principais defensores foi Blackstone. Em seu entendimento existiria lex non scripta – o direito não escrito ou o common law – e a lei escrita – o direito escrito ou o statue law. O common law propriamente dito espelharia os costumes gerais, embora a lex non scripta ainda englobasse os costumes particulares de algumas partes do reino, assim como os costumes observados apenas em algumas cortes e jurisdições (MARINONI, 2009, pág. 12)

Em combate a teoria declaratória, alguns doutrinadores como Bentham e Austin condenaram utilizando-se do argumento de que o juiz era muito mais do que um mero repetidor mecânico de decisões baseadas em precedentes ou mesmo na própria lei, utilizando o magistrado, ao julgar, de meio criativo de normas jurídicas, não podendo as normas jurídicas serem extraídas por ninguém, como pensavam os adeptos da teoria declaratória, sendo, para os positivistas, o common law desenvolvido e criado por um juiz que dispõe de autoridade para tanto, law making authority, sendo o direito uma criação humana e não descoberto, moldando-se de um pensamento solidamente kelseniano para fundamentar sua teoria, onde, desde que o agente goze de validade, ele tem autoridade para o desenvolvimento da matéria jurídica, o que vem a quebrar com o entendimento diverso do civil law, baseado em fundamentações do ideal francês à época, separando os poderes, dificultando o acesso do juiz à criação jurídica
Em que pese o conflito entre as duas teorias, é pacífico que ambas trazem consigo um respeito grande à utilização de precedentes dentro de suas hipóteses normativas.
Para concluir e advogar por uma possibilidade de utilização e adequação da utilização de precedentes judiciais dentro do ordenamento jurídico brasileiro, deve-se compreender que o sistema de common law vigorou por muito tempo desatrelado da ideia de stare decisis, ou seja, da ideia de vinculação obrigatória de precedentes, sendo o stare decisis apenas um elemento que compõe o common law, nesse sentido, Marinoni:
Como escreve Simpson, qualquer identificação entre o sistema do common law e a doutrina dos precedentes, qualquer tentativa de explicar a natureza do common law em termos de stare decisis, certamente será insatisfatória, uma vez que a elaboração de regras e princípios regulando o uso dos precedentes e a determinação e aceitação da sua autoridade são relativamente recentes, para não se falar da noção de precedentes vinculantes (MARINONI, 2009, pág. 17)

Uma das principais críticas ao modelo de common law, principalmente por parte dos países de descendência romano germânica, encontra-se no argumento de que o magistrado legisla de forma desenfreada, ocorre que no sistema de common law, o juiz trabalhou em conjunto com o parlamento, chegando a confundir-se com ele, fato histórico muito diverso da descendência de civil law, onde existira uma grande desconfiança para com o monarca, sendo mais seguro para este sistema, a separação dos poderes
3.1.2 O problema da interpretação da lei no civil law

Dada a origem romano germânica do sistema de civil law, sobretudo após a revolução francesa, onde o judiciário dispunha de plenos poderes para tomar todas as decisões que achasse necessária, estando quase sempre atrelado à ideia de corrupção, onde mantinham laços com os grandes aristocratas feudais e outras classes sociais, onde a investidura se dava por caráter hereditário ou comprado, aplicando a legislação sempre de modo parcial em prol da classe na qual o judiciário nutria empatia.
Nesse contexto histórico a teoria de Montesquieu se fez de extrema importância para romper as funções do legislativo e do judiciário, transformando o juiz em mero ''boca da lei'', onde manteria uma função nula (em quelque façon, nulle) dentro das esferas de poder, devido ao grande perigo e poder que dispunha em mãos, estando subordinado ao parlamento, sendo a separação de poderes uma forma de manter a ordem estatal, impedindo que membros de cada esfera interfiram na jurisdição de poder do outro, sendo o judiciário coibido e extremamente limitado de interpretar a lei, devendo apenas reproduzi-las de acordo com códigos e legislações completas e exaurientes
A lei revolucionária de agosto de 1790 não só afirmou que '' os tribunais judiciários não tomarão parte, direta ou indiretamente, no exercício do poder legislativo, nem impedirão ou suspeitarão a execução das decisões do poder legislativo'' (título II, art. 10), mas também que os tribunais '' reportar-se-ão'' ao corpo legislativo sempre que assim considerarem necessário, a fim de interpretar ou editar uma nova lei'' (título 2, art. 12).
Afirmou-se que o juiz ao não poder identificar a norma aplicável a solução do caso, deveria recorrer ao legislativo, supunha-se, é claro, que estas situações seriam raras e que –depois de um tempo de consulta ao legislativo – tenderiam a desaparecer. De qualquer forma, pouca coisa pode expressar de forma tão marcante a pretensão da revolução em limitar o poder judicial (MARINONI, 2009, pág. 32)
Diante desta dogmática, percebe-se que o sistema de civil law traz consigo um verdadeiro ''trauma'' devido a todas as injustiças e abusos ocorridos no passado, ocorre que, diante de uma modernização jurídica decorrente da posteridade, percebe-se que nos dias atuais a interpretação da atividade legislativa dentro de um sistema criado para inibir o judiciário diante do parlamento, não se faz mais exequível tal como fora em outrora, devendo a atividade jurídica modernizar-se a fim de expandir a atividade judicial, sobretudo para a garantia de um processo menos moroso, onde a plasticidade e o dinamismo na interpretação das normas jurídicas se faz essencial.
De qualquer forma, é imprescindível e importante notar que a corte de cassação, hoje tribunal jurisdicional voltado a assegurar a uniformidade da interpretação da lei, tem origem em um órgão não jurisdicional, instituído para evitar que a vontade dos juízes se sobrepusesse à vontade dos habitantes do parlamento. De órgão voltado a garantir a supremacia da lei para órgão destinado a afirmar e a zelar por uma única interpretação da lei, eis a verdadeira mutação pela qual a cassação passou. (MARINONI, 2009, pág. 34)
3.1.3 O impacto do constitucionalismo no civil law
Pela influência da revolução francesa, em adotar uma norma geral emanada pelo parlamento, com conceitos e premissas basilares para o funcionamento de um estado, com conceitos abstratos, não auferiu muito êxito diante dos tempos mais modernos, onde percebeu-se que a própria lei poderia ser criada de modo contrário aos interesses da sociedade e à justiça, sobretudo após a 2°guerra mundial, com o estado nazista consolidado.
Para sanar a insuficiência da mera produção de leis que não apontavam para o conceito de justiça ou contrária aos direitos da sociedade, a solução para tal problemática consiste na constituição, que, quando rígida, não é passível de modificação pela legislação comum, sendo superior aos demais instrumentos normativos, devendo todos seguirem os preceitos constitucionais, que por sua vez estampa os princípios e prerrogativas basilares a fim de auferir justiça e equidade, obrigando as demais legislações a acompanharem esses princípios, sob pena de inconstitucionalidade, ou seja, a lei passa, para ser válida e eficaz, a ser obrigada a seguir os princípios fundamentais presentes na constituição.
A lei passa a encontrar limite e contorno nos princípios constitucionais, o que significa que deixa de ter apenas legitimação formal, restando substancialmente amarrada aos direitos positivados na constituição. A lei não vale mais por si, porém depende da sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato, agora, afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais (MARINONI, 2009, pág. 22)
O próprio princípio da legalidade encontrou um relativismo, onde, a partir da ideia de que o cerne normativo é a constituição, passa a legalidade a adequar as leis às premissas constitucionais, ocorrendo portanto uma mudança de paradigma em relação ao antigo estado legislativo, onde a separação dos poderes deve ser extrema, não podendo o judiciário interferir nessa liberalidade. Tal estado neoconstitucionalista, acarretou em um processo de transformação do civil law, no que tange às concepções de direitos e jurisdições, passando os juízes deste sistema normativo a desempenhar um papel análogo aos juízes do common law, o que enriquece o entendimento pela possibilidade de adequação, do sistema brasileiro, por exemplo, em adotar teses e princípios inerentes ao common law, visto que o magistrado passa a desempenhar, também, função criativa, ao interpretar a lei de acordo com a constituição federal, moldando-a.
O Brasil atualmente adere a um sistema misto, híbrido, pautado na coexistência entre o civil law e o common law em diversas legislações, materiais e processuais, principalmente após a influência pós positivista, a chamada revolução neoconstitucionalista, que aproximou a legislação brasileira dos 2 regimes processuais, sobretudo após a emenda constitucional n° 45, que instituiu a repercussão geral do recurso extraordinário, o julgamento liminar de improcedência, o julgamento de recursos especiais repetitivos, a súmula impeditiva de recursos e ainda, a questão da sumula vinculante, institutos que apresentam características elementares dos precedentes judiciais, moldando a jurisprudência; tem-se, portanto, um processo constitucional voltado à tradição norte americana e um sistema infraconstitucional mais voltado ao sistema romano germânico, possuindo a legislação brasileira características próprias dos dois regimes processuais.
3.2 Da relação e utilização dos precedentes judiciais com o sistema normativo brasileiro atual
Ao atentar-se pela viabilidade da utilização dos precedentes judiciais dentro do cenário brasileiro a fim de garantir ao processo mais velocidade, qualidade e segurança, se faz importante salientar que, no direito moderno, a utilização dos precedentes sempre se fará presente, por tratar-se de uma realidade de qualquer sistema jurídico, seja ele civil law ou common law, o novo código processual civil, NCPC, estipula em seu corpo diversos institutos voltados e baseados na utilização de precedentes judiciais como fonte do direito e como meio assecuratório de segurança jurídica, celeridade processual, tempestividade da tutela jurisdicional, dentre outras garantias, porém, é possível que exista uma válida dúvida "será que o sistema jurídico brasileiro estaria pronto para sustentar institutos trazidos de um sistema normativo diferente(common law)? ", ou mesmo "seria o sistema jurídico brasileiro compatível com a utilização de precedentes judiciais, visto que é descendente do sistema de civil law?". Para sanar eventuais dúvidas em relação à exequibilidade da aplicação no NCPC, de institutos baseados nos precedentes, vale salientar que o atual código processual e a constituição apresentam, dentro do ordenamento jurídico, de forma rotineira, mecanismos uniformizadores de jurisprudência baseados na teoria dos precedentes judiciais do common law.
O famoso instituto da súmula vinculante consiste em um dos exemplos da utilização atual, no ordenamento jurídico brasileiro, de mecanismo baseado na jurisprudência e vinculação dos precedentes, possuindo um papel de destaque como parâmetro a ser seguido pelas demais instâncias jurisdicionais e órgãos da administração pública, que não poderão contrariar o entendimento firmado quando da elaboração do enunciado sumular, cabendo inclusive reclamação constitucional ao STF no caso de contrariedade.
O instituto das súmulas vinculantes encontra-se disciplinado no art.103-A da CF/88, nos seguintes termos:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
Pela análise do disserto referente às sumulas vinculantes, percebe-se que esta consiste em um mecanismo de fixação de determinada interpretação constitucional, vinculando-a em relação aos demais órgãos do poder judiciário, impedindo dessa feita, a multiplicação de processos fundados em dúvida no que tange da ratio decidendi de determinada matéria constitucional, ou seja, dúvidas sobre os fundamentos que embasarão determinado julgamento com potencial de gerar insegurança jurídica, trata-se da ''controvérsia atual''.
O art. 285- A, do CPC, traz o Julgamento liminar de ação idêntica, que ocorre quando a matéria em controvérsia for unicamente de direito e, dentro do juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos o magistrado poderá dispensar a citação e proferir sentença, no mesmo teor da anteriormente prolatada. Tal instituto processual está fortemente conexo com a teoria dos precedentes judiciais, tendo em vista que o magistrado tem a possibilidade de julgar de acordo com casos pretéritos, podendo indeferir de plano, o pedido do autor, fundamentando-se em precedente, ao invés da lei propriamente dita.
O preceito refere-se somente às sentenças de improcedência de juiz de primeiro grau, mas existem doutrinadores que entendem ser possível tal julgamento mesmo em tribunais superiores.
A presença do instituto garante ao processo mais celeridade, tornando o abarrotamento judiciário menor, ao diminuírem os procedimentos no processo, tornando-o menos custoso, tanto financeiramente quanto na questão temporal.
Outro instituto adotado atualmente pelo regramento jurídico pátrio, consiste na chamada Súmula impeditiva de recurso, que consiste em outro instrumento presente no atual regramento processual capaz de refletir a utilização dos precedentes no atual CPC.
O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver conforme com súmula do STJ ou do STF, proporcionando assim uma uniformização da jurisprudência do tribunal superior, acarretando uma maior segurança jurídica do jurisdicionado, pelo fato da existência de julgamentos equânimes em casos análogos, bem como assegura uma maior celeridade processual, impedindo a proliferação de recursos pendentes de julgamento, baseados em uma matéria já pacificada pelo tribunal superior.
No que tange à vinculação dos precedentes no Supremo tribunal federal, cabe ao STF, por força da constituição federal, uniformizar a jurisprudência de seu tribunal, uniformizando a interpretação das normas constitucionais, por força do controle de constitucionalidade, que pode ocorrer de maneira concentrada ou difusa, sendo que no concentrado, o caráter constitucional da norma é o cerne da demanda, ou seja, é o objeto principal da ação, como ocorre com ADC, ADPF, ADI e ADIN, tratando-se de um controle abstrato, com vinculação erga omnes, já o controle difuso pode ser suscitado por qualquer órgão, e pode ocorrer dentro de determinado caso concreto, como questão incidental nos autos, sendo que quando STF, este controle é realizado por força do Recurso Extraordinário, sendo que a eficácia da decisão é apenas entre as partes, podendo, de forma extraordinária, dispor de eficácia erga omnes, de acordo com o art. 52,X, da CF.
Um dos mecanismos da vinculação dos precedentes no STF, consiste em um requisito para o conhecimento do recurso extraordinário, trata-se da Repercussão geral no Recurso Extraordinário, onde deverá ser demonstrado, pelo recorrente, a repercussão geral que a matéria suscitada dispõe, ou seja, trata-se de um requisito de admissibilidade do RE, fundado no intuito de limitar e restringir a competência do STF, limitando-o a matérias de essencial relevância, estando o preceito no art. 543- A, do CPC. Ao abordar sobre a repercussão geral do recurso extraordinário, Henrique Mouta:

Ao consagrar a repercussão geral, objetivou a Emenda Constitucional n. 45/2004 e posteriormente a Lei 11.418/06, a criação (ou o restabelecimento)10 de um filtro restritivo de acesso ao STF. A mesma EC consagrou no texto constitucional a Súmula Vinculante, posteriormente regulamentado pela Lei 11.417/2006. Analisando os dois institutos (RG e ESV) é razoável concluir que a pretensão do constituinte reformador foi ampliar o conceito de manutenção e verticalização dos precedentes do Supremo, mantendo-os com clara vinculação aos demais órgãos do Judiciário. (MOUTA, 2007, pág.3)

Onde aduz que, caso a matéria seja considerada sem repercussão geral, tal decisão vinculará a todos os recursos sobre matéria idêntica, onde serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, de acordo com o regimento interno do STF.
Vale frisar que a vinculação ocorre somente da denegação da existência de repercussão geral, sendo que, caso admitida, não existe obrigatoriedade do tribunal em deferir de plano todas as matérias idênticas, pela inexistência de previsão legal para tanto, servindo esta decisão apenas como matéria influenciadora e não vinculante.
Outro instituto voltado para a adoção dos precedentes no Supremo tribunal federal, trata-se da Multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia que, de acordo com o art. 543-B, do CPC, permite que o tribunal, diante de muitos recursos com idêntica controvérsia , selecione alguns casos-piloto e os encaminhe ao STF, sendo os demais sobrestados até o julgamento definitivo, após a decisão, os sobrestados serão julgados, com apreciação de mérito pelos respectivos tribunais competentes, que devem seguir a orientação do STF, caso isto não ocorra, o supremo poderá cassar ou reformar liminarmente o acórdão contrário à orientação firmada pelo supremo, consistindo esta hipótese em um exemplo claro de vinculação das decisões judiciais com base na utilização dos precedentes.
Com base no estudo das súmulas vinculantes e dos demais institutos mencionados acima, já presentes dentro do ordenamento jurídico brasileiro, entende-se que existe uma verdadeira tendência, no Brasil, em adotar-se um sistema mais voltado para os precedentes judiciais, que acabam por moldar a jurisprudência de forma parecida, porém menos abrangente de como ocorrerá no NCPC, sobretudo no que tange ao instituto de resolução de demandas repetitivas, presente no novo código processual civil e cerne desta pesquisa, em que um processo modelo paradigma da controvérsia resulta em um único julgamento que se aplica aos demais, vinculando a decisão a todos os casos análogos, desde que a matéria seja apenas de direito, tal instituto será explicitado e analisado em capítulo posterior desta pesquisa.
No direito moderno, a utilização dos precedentes sempre se fará presente, por tratar-se de uma realidade de qualquer sistema jurídico, seja ele civil law ou common law, o que se difere é basicamente o grau de eficácia que este modelo possui dentro das legislações nacionais, sendo que em alguns sistemas pode adimplir uma função obrigatória, vinculante, ou, em outros sistemas, uma função de molde, de parâmetro não vinculativo, servindo apenas como norteador e método de retórica e interpretação conforme determinado objetivo, sobretudo de acordo com os interesses da parte, tal como o sistema jurídico brasileiro atual, salvaguardadas algumas exceções.
3,2.1 As novas premissas processuais brasileiras e da necessidade de instauração do sistema de precedentes no NCPC pela garantia de celeridade e efetividade à tutela jurisdicional
O novo código de processo civil adotou como ideologia a responsabilidade de conferir ao processo civil celeridade e efetividade na prestação jurisdicional, a fim de garantir ao jurisdicionado duração razoável ao processo. Nesse sentido temos o texto de apresentação do anteprojeto:
É que, aqui e alhures não se calam as vozes contra a morosidade da justiça. O vaticínio tornou-se imediato: 'justiça retardada é justiça denegada'' e com esse estigma arrastou-se o poder judiciário, conduzindo o seu desprestígio a índices alarmantes de insatisfação aos olhos do povo. Esse o desafio da comissão: resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere. Como vencer o volume de ações e recursos gerado por uma litigiosidade desenfreada, máxime num país cujo ideário da nação abre as portas do judiciário para a cidadania ao dispor-se a analisar toda lesão ou ameaça a direito? Como desincumbir-se da prestação da justiça em um prazo razoável diante de um processo prenhe de solenidades e recursos? Como prestar justiça célere numa parte desse mundo de deus, onde cada cinco habitantes um litiga judicialmente? (...) o brasil clama por um processo mais ágil, capaz de dotar o país de um instrumento que possa enfrentar de forma célere, sensível e efetiva, as misérias e as aberrações que passam pela ponte da justiça(...) (Apresentação do anteprojeto de novo código de processo civil, redigida pelo ministro Luiz Fux, p 07-09 Disponível em: http://www.senado.gov.b/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 18/06/2012).
Ou seja, o atual regramento processual, recheado de instrumentos e procedimentos morosos, não mais é exequível, tendo em vista que pela sua morosidade acaba por não garantir os princípios constitucionais e processuais da celeridade processual e, por conseguinte, da efetividade da tutela jurisdicional.
Dentro do novo diploma processual, o legislador garantiu expressamente o resguardo e observância aos princípios da dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência.
Alguns doutrinadores discorrem no sentido de melhor garantir a eficácia do princípio da eficiência dentro de um diploma legal, alguns, como Remo Caponi, entendem que a melhor forma de conseguir este fim seria simplesmente apenas mensurar eficiência, deixando em aberto sua aplicação, no sentido que eficiência seria a atividade jurisdicional tentar o máximo de resultado em detrimento ao número de recursos utilizado, consistindo em uma boa administração da máquina processual, no caso, correlato ao entendimento de proporcionalidade, de fazer mais com menos, porém não basta apenas isto, outras considerações devem adentrar na análise, visto que um processo célere, porém sem qualidade, sem observância a princípios constitucionais, como o contraditório por exemplo, não se faz eficiente.

O processo judicial deve ter efetividade, com duração razoável, garantindo isonomia, segurança, com contraditório e ampla defesa. Em razão do princípio da eficiência, o procedimento e a atividade jurisdicional hão de ser estruturados para que se construam regras adequadas à solução do caso com efetividade, duração razoável, garantindo-se a isonomia, a segurança, com contraditório e ampla defesa. (CUNHA, 2014. P.08).

É de se ressaltar que a democracia nem sempre coincidirá com celeridade, uma vez que o debate ampliado no processo poderá até incrementar o seu tempo de tramitação. Por exemplo, o fortalecimento do amicus curiae, ocasionará mais interlocutores no processo e um controle maior por parte da atividade jurisdicional, até sob o ponto de vista da decisão judicial, exigindo o fortalecimento do ônus argumentativo do próprio juiz. (CUNHA, 2014. P.02).
A legislação é composta geralmente por regras complexas, o que ocasiona, consequentemente, em maior morosidade processual, sendo costumeiro ressaltar que existe ineficiente na prestação do estado processual. Necessitando, assim, de práticas administrativas gestoras para tentar sanar ao máximo tal problemática, é nesse diapasão que o NCPC tenta atuar, trazendo ao procedimento maior informalidade, com abreviações de ritos procedimentais, julgamento conforme estado do processo, onde poderá ocorrer julgamento antecipado do mérito ou extinção do processo, onde, para fins de celeridade processual, em casos de julgamento antecipado do mérito, poderá ser dispensada audiência de instrução e julgamento, dada sua falta de relevância nesses casos.
O NCPC também propõe uma previsão pesada de acordos dentro do seu procedimento, tal como ocorrem nos juizados especiais e na justiça do trabalho, onde as próprias partes poderão compor mudanças no procedimento, ajustando-os às especialidades da causa, onde as partes poderão inclusive compor sobre faculdade, poderes, ônus, bem como agendar datas para cumprimentos de procedimentos, consistindo em avanço importante para fins de eficiência e celeridade.
A emenda constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2004, contribuiu, de forma efetiva, para uma melhora de diversos institutos presentes no ordenamento jurídico brasileiro, muitos já existentes antes mesmo da promulgação da atual constituição de 1988, contudo, a emenda também inovou ao trazer ao Direito brasileiro diversos novos preceitos e mecanismos de vital importância para o ordenamento, temos como exemplo a criação do conselho nacional do Ministério Público, ou mesmo a criação do CNJ, também, de especial importância, a criação do efeito vinculante às sumulas do STF, a criação da repercussão geral como requisito para a interposição do Recurso Extraordinário e, em destaque, como uma das principais inovações da Emenda, temos a tão merecida e esperada consagração, como direito fundamental, no art. 5° LXXVIII, do principio da razoável duração do processo, princípio este que é uma das principais premissas do NCPC.
Em relação ao princípio da razoável duração do processo, art. 5°, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Os princípios constitucionais são norteadores e servem como verdadeiros parâmetros para a criação das normas infraconstitucionais e também atentam e norteiam quais os valores e caminhos normativos a serem regidos, seguidos, protegidos e efetivados nas posteriores criações legislativos, nessa ótica, em que pese o referido principio já estivesse presente em outras legislações mesmo antes da criação da EC/45, ao tornar-se cláusula pétrea, retrata a preocupação e reflete o intuito do legislador em proporcionar um processo justo, célere e efetivo, de forma material e formal, tornando imperioso e vinculante a necessidade de passar-se a atentar a um processo mais célere, entendendo que a não preocupação com este princípio acabaria por atribuir o sentido inverso do pleito do jurisdicionado ao judiciário sempre que a efetivação deste princípio for ignorada.
José Raimundo Gomes da Cruz, nesse sentido, aduz que:

O texto demonstra que a Emenda busca certo equilíbrio entre a segurança (ter decidido) e a justiça (o acerto da decisão). Nota-se a presença, no tempo e no espaço, do empenho em que o processo acabe logo (preclusão, coisa julgada), mas que não cause injustiças (recursos, ação rescisória). (CRUZ 2008, p. 208).
Percebe pelo disserto destacado acima que, nem sempre celeridade será o maior interesse almejado pela razoável duração do processo, e sim uma espécie de equilíbrio de um processo justo, sem procedimentos desnecessários, para que assim seja efetivo e que tenha um desfecho em tempo razoável, equilíbrio que leve o tempo em consideração e não como norte.
Fora com base nestes fundamentos que veio a ser criado o novo código de processo civil, para garantir maior celeridade ao processo, mas também garantindo ao jurisdicionado segurança jurídica, com eficiência dos julgados, diversos institutos foram desenvolvidos para este fim, a uniformização de jurisprudência e a utilização dos precedentes são dois dos principais.
Sabe-se que precedente consiste na decisão judicial construída no caso concreto cuja ratio decidendi pode servir de diretriz para o julgamento de casos análogos. Dentro dessa perspectiva, o NCPC é instituído para confirmar uma tendência legislativa vivenciada no Brasil, tendência essa consubstanciada no empréstimo de efeitos vinculativos aos precedentes judiciais como uma maneira de viabilizar a prestação jurídica mais célere e efetiva. Essa lógica é vislumbrada tanto no propósito da súmula vinculante, via de exemplo, quanto no do incidente de resolução de demandas repetitivas.
Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os
tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
Com a análise do art. 926 do NCPC, pode-se perceber a preocupação do legislador em modificar as premissas processuais do Brasil, outorgando poder maior aos precedentes judiciais, a fim de uma maior garantia de segurança e velocidade no processo.
A comissão de juristas composta para a elaboração do novo código processual estava a par das dificuldades e problemas do atual cenário jurídico, onde a multiplicidade de demandas vêm prejudicando a atividade jurisdicional, diante deste diapasão, foram criados meios para tentar sanar estas realidades de forma processual, é nessa ótica que fora instituído o incidente de resolução de demandas repetitivas junto com todo um sistema normativo para questão das demandas de massa no novo código processual, tomando os precedentes como base de instauração.
Com a iminência real de um novo diploma processual civil, se fez necessária a criação de mecanismos para garantir a efetividade e a celeridade processual, o precedente judicial no NCPC consiste, portanto, em um viés útil para proporcionar estes princípios constitucionais na nova codificação. Ao tratar da efetividade da tutela jurisdicional, temos a exposição de motivos do novo código de processo civil:
Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo. (BRASIL. Exposição de motivos do Anteprojeto, p.16. Disponível em: . Acesso em 20.9.2013.).
Pelo estudo da exposição de motivos do novo código, bem como sua busca às garantias fundamentais, pôde-se perceber que o NCPC não consiste em uma reforma, e sim uma reconstrução, com novos princípios norteadores e novas concepções, combatendo a morosidade como premissa basilar.
"Teve como ideologia norteadora dos trabalhos a de conferir maior celeridade à prestação da justiça, no afã de cumprir a promessa constitucional da duração razoável dos processos". (FUX, 2011, p. 01).
Sobre a correta compreensão e interpretação do código de processo civil.
Se é correto afirmar que o Código de Processo Civil deve ser compreendido como uma concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição, também é igualmente correto afirmar que deve ser interpretado de acordo com valores e os princípios fundamentais previstos na Constituição, também é igualmente correto afirmar que deve ser interpretado de acordo com valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República (art. 1º do PLC 8.046/2010). O formalismo do processo civil é um formalismo-valorativo, que se estrutura a partir de valores encarnados nas normas constitucionais. Daí a razão pela qual principia bem o Projeto do Código de Processo Civil. A legislação infraconstitucional deve ser compreendida como concretização de direitos fundamentais processuais civis. Logo, também deve ser interpretada de maneira conforme aos direitos fundamentais, haja vista a eficácia irradiante a eles inerente, oriunda de sua dimensão objetiva. (MARINONI, 2009, vol. 1, Parte 1)
Ou seja, o processo civil, por ter reflexos constitucionais, deve por obrigação seguir os princípios constitucionais para que se funda profundamente aos ditames constitucionais.
3.2.2 Sistemáticas dos precedentes

A partir do momento e que o ordenamento jurídico brasileiro passou a adotar elementos reais do regime de precedentes, desperta-se para a necessidade de um estudo e conhecimento mais aprofundado para uma correta aplicação desse fenômeno, sobretudo no que tange às demandas repetitivas.
A atual instrução processual, por não ter sido moldada à luz da doutrina de precedentes, acaba por refletir a insuficiência do regime exclusivo de civil law ao tratar-se das questões repetitivas, onde titulares de um direito semelhante recebem julgamentos dissonantes, diferentes, dispares, acarretando uma verdadeira '' jurisprudência lotérica", como aduz Eduardo Cambi.
Como premissa no NCPC, a própria exposição de motivos do novo código explicita a preocupação do novo regramento em combater este fenômeno, onde as decisões semelhantes ou análogas são julgadas de modo discrepante. Também constatou-se, com base nas elucidações da exposição de motivos do anteprojeto do já aprovado novo código de processo civil, a importância da busca pela isonomia e segurança jurídica pela premissa da estabilidade, onde, a partir de decisões uniformes e previsíveis, a segurança jurídica será preservada, sanando-se o atual conflito de decisões, onde determinado magistrado julga um caso de uma forma e, em outra vara, uma causa análoga é julgada de forma diversa, o combate a este fator é ventilado em diversos trechos da exposição de motivos do anteprojeto:
Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos tribunais, a respeito da mesma norma jurídica, leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas, tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos. Esse fenômeno fragmenta o sistema gera intranquilidade, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade. Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da súmula vinculante do Supremo tribunal federal(STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado) tendência a criar estímulos para eu a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize. Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema. Por isso é que esses princípios foram expressamente formulados. (...)
Encampou-se, por isso, expressamente princípio no sentido de que, uma vez firmada jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, salvo se houver relevantes razões recomendando sua alteração, rata-se, na verdade, de outro viés do princípio da segurança jurídica, que recomendaria que jurisprudência, uma vez pacificada ou sumulada, tendesse a ser mais estável.
De fato, a alteração do entendimento a respeito de uma tese jurídica ou do sentido de um texto de lei pode levar ao legitimo desejo de que as situações anteriormente decididas, com base no entendimento superado, sejam redecididas à luz da nova compreensão. Isto porque a alteração da jurisprudência, diferentemente da alteração da lei, produz efeitos equivalentes ao ex tunc. Desde que, é claro, não haja regra em sentido inverso. Mas talvez as alterações mais expressivas do sistema processual ligadas ao objetivo de harmonizá-lo com o espírito da Constituição Federal, sejam as que dizem respeito a regras que induzem à uniformidade e à estabilidade da jurisprudência. O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas. Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando "segura" a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de "surpresas", podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta. Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e à própria ideia, antes mencionada, de Estado Democrático de Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do Poder Judiciário. Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma. A tendência à diminuição16 do número17 de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo grau e superiores é resultado inexorável da jurisprudência mais uniforme e estável. Proporcionar legislativamente melhores condições para operacionalizar formas de uniformização do entendimento dos Tribunais brasileiros acerca de teses jurídicas é concretizar, na vida da sociedade brasileira, o princípio constitucional da isonomia. Criaram-se figuras, no novo CPC, para evitar a dispersão18 excessiva da jurisprudência. Com isso, haverá condições de se atenuar o assoberbamento de trabalho no Poder Judiciário, sem comprometer a qualidade da prestação jurisdicional. (...) (BRASIL. Exposição de motivos do Anteprojeto, p.16. Disponível em: . Acesso em 20.9.2013.).
Pela análise do disserto destacado acima, resta oportuno elucidar que, a fim de garantir o princípio da segurança jurídica imposto constitucionalmente, dar maior igualdade de tratamento é elemento obrigatório no NCPC, para tornar exequível tal prerrogativa do judiciário se faz necessária a aplicação dos precedentes vinculantes na nova conjectura processual, visto que, sem esta técnica, não resta outra alternativa para reduzir o número cada vez maior de processos semelhantes, repetitivos, sendo julgados no Poder judiciário.
Ocorre que, para uma correta aplicação da teoria dos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, não basta a mera aplicação de técnicas de precedentes para torna-los efetivos e válidos dentro do referido sistema, ainda faz-se crucial, uma análise minuciosa e sistematizada sobre a teoria dos precedentes, que dispõe de elementos próprios, técnicas e conceitos particulares, que por sua vez diferem muito do sistema de civil law no qual os juristas e a sociedade civil brasileira encontram-se acostumados, somente após esta análise e estudo profundo é possível entender a teoria dos precedentes e dirigir sua correta aplicação dentro do processo civil brasileiro, sobretudo pela força do instituto de resolução de demandas repetitivas.
O direito brasileiro apenas trata a jurisprudência como elemento consultivo, como elemento de fundamentação de determinado tema, sendo fonte secundária de direito, servindo apenas de parâmetro norteador sem força normativa, sem vinculação e, quando chega a tratar de precedentes como fonte vinculativa, é apenas no que tange ao verbete sumulado, onde um tribunal determina um pronunciamento final de determinada questão jurídica, por consequência, a relevância dada a este caso, é apenas ao texto sumulado, que é tratado pelo operador do direito como se lei fosse, é como se a jurisprudência sumulada fosse uma segunda unidade de criação de regramentos, estranha ao poder legislativo. O foco do jurista brasileiro, sobretudo devido ao fato de não estar preparado para esta abordagem, que é deveras estranha ao civil law, é apena s no que diz respeito com o enunciado da súmula e não com a razão de decidir (ratio decidendi) que veio a solidificar aquele entendimento, ou seja, o jurista brasileiro apenas leva em consideração o texto, o corpo, o verbete sumulado, respeitando tal verbete como se lei fosse, fazendo-se inferir que seria de integral importância estudar-se a ratio decidendi e os outros elementos da teoria dos precedentes, tal como stare decidis, obter dictum, distinguishing, overruling e overriding, dentre outras expressões típicas do modelo de common law, para, apenas após este acompanhamento jurídico, compreender a aplicação do precedente no Brasil na aplicação do novo código processual, principalmente no que tange ao incidente de resolução de demandas repetitivas
3.2.2.1 Diferença entre Jurisprudência e Precedente
Ad inicium, para chegar-se a uma saudável interpretação e compreensão do direito jurisprudencial, uma correta compreensão da teoria dos precedentes, sobretudo pela diferenciação do termo '' precedentes'' do termo '' jurisprudência'' se faz essencial, a fim de se desenraizar o entendimento equivocado comum ao jurista brasileiro em sinonimizar ambos os institutos, nesses termos, tem-se a diferenciação.
3.2.2.2 Jurisprudência
Entende-se que a origem do que chamamos atualmente de Jurisprudência tenha sido na Roma antiga, fundada pelos religiosos e pontífices, à época em que a jurisdição era exercida pelos sacerdotes, que monopolizavam o conhecimento do direito, ocorre que, a partir do desenvolvimento do comércio e da sociedade como um todo, os litígios consequentemente aumentaram em proporções altas, o que motivou a outorga do poder jurisdicional a magistrados públicos, sobremaneira após a transição da realeza para a república, tornando o direito uma atividade menos vinculada à questão religiosa, voltando-se à laicidade. Com a postulação escrita do primeiro ordenamento positivada, a chamada lei das doze tábuas, fora consolidado de forma expressa certos costumes da praxe religiosa, além do que, a partir do momento em que se está presente uma norma positivada, o direito deixa de ser monopolizado pelo juiz, passando também aos jurisdicionados, o que, consequentemente, acabou por integrar a jurisprudência ao direito, visto que o corpo da lei passa a vincular também a atividade decisória do magistrado, que se baseia em diversos fatores para moldar seu entendimento. Sérgio Sérvulo da Cunha, ao conceituar jurisprudência no atual ordenamento jurídico brasileiro:
No sistema jurídico brasileiro, a par de algumas exceções(v.63), as decisões judiciais não possuem força obrigatória (efeito vinculante) a não ser com relação às partes envolvidas no processo. Assim, um juiz pode recusar a interpretação dada à lei, em outro processo, por outro juiz ou tribunal, mesmo que se trate do Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, é grande o prestigio das decisões dos tribunais, que costumam ser acompanhadas pelas instâncias inferiores, seja pela sua natural autoridade - sobretudo quando reiteradas – seja porque todas as decisões das instâncias inferiores são reformáveis, mediante recurso pelas superiores.
A jurisprudência é um produto coletivo. Toda lei nova é como um sapato novo que vai se amoldando através das variadas interpretações – disparadas umas, parciais outras – que recebe. Esse é um processo de descoberta pelo qual, em cotejo com a multiplicidade dos fatos, vai-se desdobrando a potencialidade normativa da lei, alcança certa sedimentação e tenderia à cristalização, não fosse a inteligência da lei tão mutável quanto a própria realidade. (CUNHA, 1999, p.19/20)

Pode-se então conceituar jurisprudência como um conjunto das decisões proferidas por determinado tribunal para as questões jurídicas de alguma matéria, sendo a jurisprudência a decisão constante e uniforme dos tribunais no que diz respeito a determinado ponto jurídico.
De acordo com Sérgio Sérvulo Cunha, cabe à jurisprudência a função de aplicar a lei a determinado caso, segundo uma interpretação uniforme, também assiste como sua prerrogativa a função de adaptar e modernizar o direito, através da adaptação da lei para com as atualizações contemporâneas, função de modernizar, e uma terceira atividade que seria a de preencher as lacunas na lei, ou seja, criando posicionamentos quando a lei for omissa ou lacunosa, com a ajuda da analogia e dos princípios gerais de direito, suplementando a legislação, tornando-se uma espécie de acessório legislativo, com base no direito consuetudinário.
No direito brasileiro, costumeiramente utiliza-se o termo '' jurisprudência'' para tratar das decisões dadas pelos tribunais ao caso concreto, não gozando de qualquer efeito vinculante, servindo apenas como técnica e estratégia retórica utilizada pelo operador do direito para reiterar que determinado tribunal já decidiu de determinada forma, ou seja, como já fora elucidado anteriormente, a jurisprudência nos países que utilizam o modelo de Civil law, como é o caso do Brasil, salvo algumas exceções, não vincula a atividade jurídica.
3.2.2.3 Precedente

Freddie Didier júnior, ao conceituar precedente:
Precedente é a decisão judicial tomada a luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos, (DIDIER JUNIOR, 2013, p. 381).
Consiste o precedente em uma decisão jurisdicional, tomada em relação a um caso concreto, cujo núcleo é capaz de servir como base, como parâmetro para a decisão de questões análogas, ou seja, precedente é uma única decisão com potencialidade de seu núcleo servir de parâmetro para casos parecidos, diferenciando-se da jurisprudência, que é um conjunto de decisões (precedentes) que moldam o entendimento de determinado tribunal, sendo que a utilização dos precedentes é corriqueira na maioria dos estados, o que irá diferir é o grau de eficácia que será atribuído a ele, podendo gozar de eficácia persuasiva (romano germânico) ou de eficácia vinculante (anglo saxão).
3.3 Teoria do precedente judicial como base teórica para a utilização dos precedentes no novo código processual civil
3.3.1 Ratio Decidendi

Ao falar-se de precedentes, deve-se tomar a ideia de uma decisão judicial, em determinada situação fática, em que o ponto central da decisão pode ser utilizado como parâmetro para julgar-se casos parecidos, sendo que, de acordo com Bruno Garcia Redondo, todo precedente judicial obrigatoriamente será uma decisão judicial, mas nem toda decisão poderá ser considerada um precedente, visto que esta decisão, obrigatoriamente, deverá dispor de características mínimas para servir como base para a decisão de casos análogos no futuro.
De acordo com Cruz e Tucci, existem duas partes que compõem o precedente, as circunstancias fáticas que embasam a divergência entre as partes e a tese ou princípio jurídico utilizado como motivação para determinada tese ou decisão (ratio decidendi). Diante dessa informação, se faz necessário diferir as duas partes do precedente, tendo em vista que apenas uma delas gerará uma eficácia vinculante ou mesmo apenas persuasiva, dependendo do grau de eficácia deste precedente dentro do Direito nacional em análise, trata-se da Ratio decidendi.
A ratio decidendi, que, para os norte-americanos é conhecida como holding, - sendo que são sinônimos, apenas que aquela é utilizada com maior frequência pelo sistema inglês e essa pelos norte-americanos – consiste nos fundamentos técnico-jurídicos fundamentadores da decisão judicial. Nos dizeres de José Rogério Cruz e Tucci, temos uma conceituação do que trata-se como ratio decidendi e de suas ramificações internas:
A ratio decidendi(...) constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto (rule of law) (...). Ela é composta: (i) da indicação dos fatos relevantes da causa (statement of material facts), (ii) do raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning) e (iii) do juízo decisório(judgement).
Sobre a percepção prática de como caracterizar-se a ratio decidendi, de acordo com Roger Stiefelmann Leal, deve–se utilizar de uma operação mental, invertendo o teor do núcleo decisório, caso a decisão permanecesse a mesma, então a tese originária não pode ser considerada uma ratio decidendi, caso a inversão descaracterize o teor primário da decisão, neste caso sim, estar-se-ia diante de uma ratio decidendi, com este exemplo é possível inferir que nem sempre será tarefa fácil identificar a ratio em determinados casos concretos, o que consiste em um dos principais obstáculos da aplicação dos precedentes vinculantes , na prática.
Compete ao magistrado, quando da decisão do litígio, "criar", obrigatoriamente, dois preceitos normativos jurídicos dentro de sua decisão, sendo a primeira de caráter geral, consistindo na relação dos fatos envolvidos com a matéria positivada no ordenamento, o outro preceito tem caráter meramente individual, sendo a decisão para a situação específica que lhe foi posta para análise, ou seja, a ratio decidendi não será toda a decisão proferida pelo magistrado dentro de um sistema baseado em precedentes judiciais, será apenas a parte da decisão cujo núcleo seja capaz de servir de parâmetro para casos análogos, sendo dever do operador do direito saber encontrar a ratio decidendi, bem como saber se ela é ou não existente em determinada decisão.
Exemplificando a presença da ratio decidendi no atual ordenamento jurídico, temos Didier:
Um exemplo pode vir a calhar: o art. 1.102-A do CPC permite o ajuizamento de ação monitória a quem disponha de "prova escrita" que não tenha eficácia de título executivo. "Prova escrita" é termo vago. O STJ decidiu que "cheque prescrito" (n.299 da súmula do STJ) e "contrato de abertura de conta-corrente acompanhado de extrato bancário" (n.247 da súmula do STJ) são exemplos de prova escrita. A partir de casos concretos, criou "duas normas gerais" luz do Direito positivo, que podem ser aplicadas em diversas outras situações, tanto que se transformaram em enunciado de súmula daquele Tribunal Superior. Nota que a formulação desses enunciados sumulados não possui qualquer conceito vago, não dando margem a muitas dúvidas quanto à sua incidência.
Como se percebe. Á luz de uma situação concreta, o magistrado termina por criar uma norma jurídica que consubstancia a tese jurídica a ser adotada naquela caso- por exemplo, "cheque prescrito" se enquadra no conceito de "prova escrita" de que fala o art. 1.102-a do CPC. Essa tese jurídica é que chamamos de ratio decidendi. Ela deve ser exposta na fundamentação do julgado, porque é com base nela que o juiz chegará, no dispositivo, a uma conclusão acerca da questão em juízo. Trata-se de norma geral, malgrado construída, mediante raciocínio indutivo a partir de uma situação concreta. Geral porque, tal como ocorre com os princípios gerais a que se chega por raciocínio indutivo, a tese jurídica (ratio decidendi) se desprende do caso específico e pode ser aplicada em outras situações concretas que se assemelhem àquela em que foi originalmente construída – por exemplo, com base nela é possível admitir, em qualquer outra situação concreta. A ação monitória para cobrança de cheque prescrito. Eis aí a essência do precedente: uma decisão judicial cujo núcleo essencial (tese jurídica, ratio decidendi) pode servir como diretriz para demandas semelhantes. (DIDIER JR, 2009, pág. 382)
O renomado doutrinador mencionado acima, ressalta a construção, pelo magistrado, da primeira norma presente na decisão judicial, com base na teoria dos precedentes, que seria o caráter geral delimitado na fundamentação no julgado, capaz de servir de parâmetros para casos semelhantes(ratio decidendi), tem-se também, além desta primeira norma, uma segunda, de caráter individual, também presente na decisão do julgado, servindo tão somente para dar conclusão ao caso concreto naquele processo ou processos em específico, sendo que somente esta norma especifica fica acobertada pela coisa julgada material.
Em que pese a segunda norma '' criada'' pelo magistrado em sua decisão dispor apenas de cunho individual, importante se faz explicitar que, caso esta norma individualizada que serve para dar desfecho à LIDE principal não estiver presente na prolatação da sentença ou acórdão, ensejará, por consequência, a inexistência da decisão judicial, diferente do que ocorreria se a ausência tratar-se da primeira norma jurídica, geral e abstrata, com potencial para tornar-se ratio decidendi, o que ensejaria tão somente a nulidade da decisão, ou seja, a decisão continua existindo mesmo sem a presença específica das condições fáticas e análise hermenêutica que levou o juiz a este entendimento, ocorre que estará viciada, por não conter esta exposição obrigatória para que esteja-se adiante de uma ratio decidendi, trata-se de uma decisão sem fundamentação, sem ratio decidendi, não podendo nunca, desta maneira, servir de paradigma para quaisquer decisões futuras e análogas, devendo o vício ser sanado, ou a decisão será descartada para fins de vinculações de precedentes ou mesmo de força para convencimento.
O precedente judicial é, portanto, norma extraída da ratio decidendi de determinada demanda real, dispondo da capacidade de ser universalizada e generalizada para um número difusos de indivíduos quando vinculado ou mesmo servindo de eficácia persuasiva dentro de determinado sistema jurídico, encontra-se localizado, em sua essência, dentro da fundamentação do julgado.
Neste ponto vale salientar a importância da participação do magistrado neste momento processual, tendo em vista que, ao julgar determinadas demandas, além de solucionar a controvérsia principal do caso, também poderá, em sua decisão, fixar a ratio decidendi que servirá de paradigma para outras decisões, ao extrair-se uma determinada norma geral dentro do caso concreto, passando a decisão judicial a compor, além de um discurso voltado para o caso concreto, também determinada ordem pública, uma ordem jurídica social, ao fixar-se uma tese que gozará de efeitos mais amplos para os jurisdicionados, fazendo-se necessário todo um sistema e incidente processual para manejar a administrar esta atuação no NCPC, visto que, caso utilizado de forma errônea por magistrados com preparação e entendimento da teoria dos precedentes insuficientes poderá ocasionar o efeito inverso ao objetivo do novo código, ou seja, poderá, como consequência do despreparo e falta de técnica, atravancar ainda mais as demandas no judiciário, tornando os precedentes uma máquina de injustiças erga omnis.
No atual CPC, o juiz, em regra, não precisa identificar a ratio decidendi do caso de forma expressa, com algumas exceções, como é o caso das decisões que julgam o incidente de uniformização de jurisprudência, o de decretação de inconstitucionalidade ou o dos incidentes de julgamentos por amostragem de recursos repetitivos, devendo, os julgadores, examinar a decisão prévia para extrair o precedente e, decidir pela viabilidade para o caso atual e posterior. De acordo com o artigo 978 do NCPC, em seu parágrafo único, bem como o artigo 979 parágrafo 2°, refletem da instauração da tese jurídica a ser apta a influenciar as demandas posteriores por intermédio do incidente de resolução de demandas repetitivas.
Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.
Parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.
Art. 979. A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça
§ 2º Para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente, o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá, no mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados
3.3.2 Obter Dictum
Obter dictum, ou obter dicta, no plural, dictum ou grátis dicta, conceitua-se como o conjunto de argumentos expostos apenas como coadjuvantes em uma decisão são apenas "de passagem" na motivação da decisão, consistindo-se, portanto, em juízos acessórios à causa principal, secundários, nos quais constam elementos e impressões que não têm influência direta no resultado da causa, sendo meios periféricos dentro de uma decisão que não possuem o condão de relevante nem decisivo para a solução da LIDE, sendo, prescindível, não incorporando, por consequência, a ratio decidendi. Cabe, ao magistrado, ou mesmo a qualquer operador da norma, saber diferenciar, dentro do caso concreto, o que é ratio decidendi e o que é Obter dictum, a fim de não misturar os dois institutos, o que ocasionaria um relevante embaraço para a questão dos precedentes, prejudicando as análises da jurisprudência firmada em determinado tribunal, que não poderá conter, em sua ratio decidendi elementos não essenciais para a solução da controvérsia, pois poderia acarretar na não combinação entre as ratio decidendi e os novos casos modelos da controvérsia.
Em que pese o Obter dictum não exerça por si só a função de precedente vinculante, este não é, de todo, inútil ao sistema jurídico em que está inserido, podendo consistir em elemento teórico de uma futura orientação do tribunal ou como elemento de persuasão em uma tentativa posterior de superar os precedentes firmados, gozando de uma propriedade persuasiva e orientadora de mudanças e superações dos precedentes no futuro, com as possíveis e corriqueiras mudança nos entendimentos dos tribunais, tendo em vista que, além de outros elementos, o voto vencido nos julgamentos de plenos e colegiados de tribunais superiores podem ser utilizados como obter dictums destes julgamentos, podendo ser utilizado como fundamentação de recursos para que a decisão seja diferente no novo pleito, tal como, via de regra, utiliza-se os embargos infringentes.
3.4 Classificações dos precedentes judiciais:
Quanto à classificação dos precedentes judiciais, podem ser classificados, de acordo com a doutrina dominante, sobretudo quanto ao renomado jurista e doutrinador, Fredie Didier Junior, quanto ao seu conteúdo ou quanto aos seus efeitos.
No que tange ao seu conteúdo, podem compor o grupo dos precedentes declarativos e precedentes criativos. Os precedentes declarativos são aqueles que admitem a existência de uma norma jurídica, ou mesmo os que aplicam uma norma jurídica previamente existente, apenas reconhecem e aplicam, se baseia em um precedente anterior para dar término à controvérsia, como ocorre nos casos em que determinada súmula vinculante do STF é aplicada a um caso posterior que se encaixa na tese paradigma em contrapartida. Os precedentes criativos são aqueles criam e aplicam determinada norma jurídica, como ocorre quando determinado magistrado necessita suprir determinada lacuna legislativa, precisando criar determinada norma para solucionar o litigio, Fredie Didier Júnior, utiliza do exemplo das cláusulas gerais, que permitem ao magistrado agir com discricionariedade na solução a ser dada ao caso concreto, como ocorre com o art. 1,109, CPC.
Ao explanar que mesmo tratando-se de precedentes criativos, tal fato não descaracteriza a criatividade judicial, pela própria análise hermenêutica do magistrado a cada caso concreto, temos Didier:
O fato de ser declarativo o precedente não descaracteriza a criatividade judicial. Ainda que haja norma jurídica pré-existente, ao magistrado cabe, como se viu no item sobre sentença como norma jurídica individualizada, analisar cada caso concreto à luz da Constituição e dos direitos fundamentais, criando, a partir daí, a norma jurídica individualizada que servirá de fundamento para a sua decisão. (DIDIER JR, 2013, Pag. 387).
No que tange aos efeitos, pode-se classificar os precedentes como vinculantes (ou obrigatórios), obstativos da revisão de decisões ou persuasivos.
O precedente vinculante trata-se do precedente referente ao binding precedent, dotado de autoridade vinculativa (binding autority), ocorre quando sua eficácia vinculativa puder ser usada em situações futuras análogas ao seu conteúdo, servindo como parâmetro para decisões semelhantes de outros casos, no futuro.
O precedente vinculante é utilizado como regra geral nos países adeptos ao common law, sendo que, quando for possível seu afastamento, sua não aplicação, poderão ser relativamente obrigatórios e, absolutamente obrigatórios quando obrigados a serem seguidos no futuro.
Quanto ao efeito vinculante dos precedentes, é importante fazer-se uma distinção entre esse e a eficácia da intervenção e o efeito vinculante da coisa julgada, segundo Didier:
É preciso fazer uma distinção entre(i) o efeito vinculante da coisa julgada, (ii) a eficácia da intervenção e (iii) a eficácia vinculativa do precedente judicial. Nos três casos, temos efeitos jurídicos que vinculam sujeitos a uma decisão judicial, mas que possuem regimes jurídicos bastante diferentes. (...) ao falar em efeito vinculante do precedente, deve-se ter em mente que, em certas situações, a norma jurídica geral (tese jurídica, ratio decidendi) estabelecida na fundamentação de determinadas decisões judiciais tem o condão de vincular decisões posteriores, obrigando que os órgãos jurisdicionais adotem aquela mesma tese jurídica na sua própria fundamentação. (DIDIER JR, 2013, pag.389).
De acordo com o suscitado acima pelo referido autor, não se pode equivocar-se sobre o efeito vinculante do precedente e os efeitos decorrentes da própria coisa julgada, o que ocorre em determinadas situações, como ocorre, por exemplo, no controle concentrado de constitucionalidade, em que a própria lei determina a chamada coisa julgada erga omnes, por expressa determinação legal, estando esta decisão vinculante aos demais órgãos do judiciário e à administração direta e indireta, nas esferas municipais estaduais e federais, porém, não se vincula por um precedente e sim pela coisa julgada erga omnes decorrente da lei.
Além das categorias expostas acima, tem-se os precedentes obstativos da revisão de decisões, que consistem em desdobramentos dos efeitos vinculantes dos precedentes, onde, o legislador autoriza que o magistrado deixe de dar seguimento a determinados recursos ou dispense a remessa necessária do recurso quando, tais matérias recursais estiverem em confronto com determinado precedente, em geral quando emanados de tribunais superiores.
Como última categoria de precedentes existem os precedentes persuasivos (persuasive precedent) que em que pese não disporem de eficácia vinculante, possuem fortes diligências vinculantes, indicando possíveis medidas interpretativas futuras para determinados precedentes, utilizado também como método de embasamento para possível futura superação de determinados precedentes pelos votos vencidos dos julgamentos colegiados.
3.5 Dinamismo e administração jurídico-instrumental da utilização de precedentes dentro de um sistema normativo a fim de uma saudável aplicação de suas premissas.
Estudar uma teoria específica para todo sistema normativo baseado na utilização de precedentes judiciais consiste em fato praticamente inexequível, devendo-se, portanto, criar-se métodos e dinâmicas para adaptar elementos da teoria dos precedentes dentro de um sistema normativo, como ocorre no NCPC, ao instaurar o incidente de resolução de demandas repetitivas e também no que tange aos recursos repetitivos previstos no novo diploma processual, ocorre que alguns conceitos básicos sempre deverão ser arbitrados para que o próprio procedimento na utilização de precedentes seja saudável, com institutos voltados à manutenção e estabilidade do sistema, garantindo princípios fundamentais, como a segurança jurídica e a celeridade processual. Nesse sentido, temos Edward Allan:
De acordo com EDWARD ALLAN FARNSWORTH, '' o uso do precedente é mais uma técnica do que uma ciência. É tão difícil aprendê-lo por meio da leitura de uma discussão da doutrina quanto o é aprender a andar de bicicleta através do estudo de um livro sobre mecânica, acrescendo que o assunto é muito mais controverso. É possível, porém estabelecer vocabulário, fazer algumas generalizações mais óbvias e examinar alguns problemas mais interessantes''. (FARNSWORTH, 1963, p 63).
Como exemplo de mecânica basilar para uma utilização otimizada dos precedentes dentro de um sistema processual consiste da não utilização de termos vagos na composição dos enunciados da ratio decidendi, visto que sua propositura objetiva exatamente o sentido inverso, devendo a ratio decidendi ser formulada com acepções precisas para evitar a criação de dúvidas quanto à sua aplicação em casos análogos no futuro. Tal apontamento não é observado no atual cenário jurídico brasileiro, sobretudo no que tange aos enunciados de súmulas vinculantes, por exemplo, que, em muitas vezes, editam textos completamente abertos, abrindo margem à milhares de interpretações e lacunas diferentes, o que, obviamente, acaba por onerar ainda mais o judiciário para que este soluciona a dúvida que o próprio órgão ocasionou. Deve o tribunal superior atentar para a diferença entre jurisprudência e lei, sendo que os objetivos do papel normativo da jurisprudência é diverso, dadas suas especificidades, sendo que sempre serão examinadas após o precedente e nunca antes, como ocorre com a lei.
Técnica essencial, que deve estar presente em todos os sistemas jurídicos que se baseiam em precedentes é o chamado distinguishing, moldado a fim de garantir os princípios do contraditório e ampla defesa, bem como o da segurança jurídica, sobretudo presente nas legislações que utilizam de precedentes vinculativos. Ao analisar o caso concreto, o juiz deve analisar se tal caso é compatível com alguma tese já firmada, caso haja esta aproximação, ele passa a analisar a ratio decidendi das decisões proferidas nessas demandas anteriores. O distinguishing ocorrerá quando se estiver presente uma distinção entre o caso concreto a ser julgado e o caso paradigma anteriormente firmado, quando os fatos do caso atual não coincidir com os fatos que serviram de embasamento para a ratio decidendi presente no precedente, ou mesmo quando existe certa aproximação entre os casos mas, também, existe algum elemento que justifique a separação das teses, afastando a aplicação do precedente. O distinguishing pode configura-se como uma técnica de confronto, podendo ser considerado, para alguns, como a própria técnica de comparação entre o caso concreto e o paradigma, como entende Cruz e Tucci.
Fredie Didier Júnior utiliza o termo distinguishing em duas acepções diversas, o distinguish-método e o distinguish-resultado, sendo o método o usado para designar o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma e o resultado consiste no utilizado para designar o resultado do confronto, em casos em que conclui-se existir entre eles alguma discrepância.
Em que pese a raridade de encontrar-se casos absolutamente compatíveis entre os casos paradigmas e os casos a serem analisados nos julgamentos presentes, cabe ao magistrado definir a presença ou não do distinguishing entre eles, podendo dar à ratio decidendi interpretação restritiva(restritive distinguishing), afastando o precedente ao caso em análise, por entender que o caso detém elementos próprios que impossibilita a afetação, podendo também dar à ratio decidendi interpretação mais ampla, por admitir que, apesar das diferenças e peculiaridades, a tese ainda assim é aplicável e compatível(ampliative distinguishing). Tal atividade do magistrado serve para romper com a ideia a ser superada da automaticidade dos magistrados dentro de um sistema de precedentes, onde muitos asseguram que ele passa a ser mero boca de lei, expressão por muito utilizada por Montesquieu, sendo que, com base nessa interpretação do magistrado, resta claro que a função do juiz vai muito além, podendo interpretar a lei para analisar se os fatos concretos a elas se vinculam, ou mesmo interpretar os precedentes e os casos concretos para uma correta verificação de sua adequação à ratio decidendi já definida anteriormente.
Ao fazer a comparação (distinguishing-método) o juiz concluir pela compatibilidade entre a questão atual e a que resultou no precedente, poderá então aplicar o precedente ou superá-lo, enquanto caso concluir que não existe proximidade entre o caso paradigma e o caso concreto, conclui-se pela distinção entre eles(distinguishing-resultado) resultando na não aplicação do precedente, ou sua aplicação extensiva, nos moldes do parágrafo anterior.
Quando a matéria está sendo discutida pela primeira vez no universo jurídico, estar-se diante de um hard case, onde não existirá precedente a ser analisado, podendo o julgador estar livre para decidir o mérito de acordo com seu convencimento na causa, que, em que pese tenha certa autonomia para julgar, também precisa respeitar alguns parâmetros, deverá manter sua sentença harmônica com o sistema de precedentes "o juiz cria: mas tem o dever de fazê-lo de forma harmônica com o sistema'' (WAMBIER, 2005, p. 30)
Diferente do hard case, consistem em clear cases os casos em que já existe precedente relacionado com sua matéria, devendo o magistrado, obrigatoriamente, aplicá-lo, caso vinculante, sendo o sistema de precedentes apenas persuasivos, o magistrado levará em consideração o clear case.
Como atividade humana, a função jurisdicional sujeita-se a equívocos, como no caso em que, o magistrado ou tribunal vier a decidir o caso e ignorar a presença de precedentes obrigatórios ou uma lei relacionada ao caso concreto, acarretando-se a decisão per incuriam, devendo-se, para concretizá-la, a demonstração de que, caso o julgador tivesse conhecimento do precedente ou lei ignorado, o resultado seria diferente do alcançado.
Outro instituto de significativa importância a ser estudado e elucidado para uma sadia interpretação da dinâmica dos precedentes judiciais, consiste nas técnicas de superação dos precedentes, overruling, transformation, overriding, technique of signaling e decisum per incuriam.
Overruling consiste em uma técnica pela qual o precedente perde sua eficácia, perde sua força vinculante, sendo substituído(overruled), pela revogação expressa por outro precedente mais novo e apto àquele sistema jurídico, sendo o julgamento em regra pelo mesmo tribunal, visto que o prolator do precedente deve ser o mesmo a abandoná-lo, em regra.
O precedente pode ser superado quando encontrar-se obsoleto, quando tornar-se injusto, incorreto ou equivocado, pelas mudanças e paradigma e de entendimento comuns ao direito moderno, sempre renovando-se, devendo os precedentes constarem com mecanismos para abarcar tais avanços, evitando engessamentos processuais e materiais.
O overruling pode ser expresso (express overruling) ou implícito (implied overruling, ou transformation) que ocorre quando do abandono da posição anterior sem substituição expressa pela subsequente, a corte nega o conteúdo do precedente de forma tácita, sem expressão formal do ato, diferente do overruling expresso em que existe tal formalidade.
No que diz respeito à eficácia da alteração, existem três ramificações do overruling, sendo ele retrospectivo, prospectivo ou antecipado, o que pode variar de acordo com o entendimento do tribunal, que deve sopesar suas opções de acordo com os princípios da juridicidade, segurança jurídica, não surpresa, isonomia, dentre outros princípios processuais e constitucionais.
O retrospective overruling dispõe de eficácia ex tunc, onde o precedente a ser modificado não poderá ser suscitado nem mesmo no que diz respeito a fatos de antes de sua substituição, ou seja, tem eficácia retroativa. Já o prospective overruling goza de eficácia não retroativa, ex nunc, ou seja, a ratio decidendi do precedente a ser substituído será válida e vinculante aos casos ocorridos e processos instaurados antes da substituição por um novo entendimento jurisprudencial de precedentes. Além das duas modalidades tem-se também, trata-se do antecipatory overruling, onde, preventivamente, órgãos de instâncias inferiores percebem que determinado precedente teve seu entendimento alterado por alguma corte superior, sem modificação expressa, passando também a não mais aprová-lo.
Existem determinadas hipóteses em que um determinado tribunal, movido pela incidência de uma nova regra ou princípio legal, pode vir a limitar o âmbito de incidência de determinado precedente, sem, com esta conduta, superá-lo de forma total, trata-se de uma revogação parcial do precedente chamada de overriding.
Com a conceituação de overruling e overriding, passa-se a observar a sua importância dentro de um sistema vinculante de precedentes, tendo em vista que eles mantém a ordem e o organismo do direito sempre de forma moderna e dinâmica, podendo, a qualquer momento, entendimentos serem modificados com base na jurisprudência e nos precedentes, colaborando com a redução do número de demandas correntes no judiciário brasileiro, como consequência de uma correta utilização das dinâmicas e elementos da doutrina dos precedentes, tem-se uma evolução no pensamento jurídico brasileiro.
(...) todos esses mecanismos estão a evidenciar que a força vinculante do precedente não impede que uma determinada tese dominante, antes sedimentada, possa ser superada, passando-se a um novo processo de 'normatização pretoriana'. A mutação progressiva de paradigmas de interpretação de um determinado episódio da vida, dotado de relevância jurídica, sempre veio imposta pela historicidade da realidade social, constituindo mesmo uma exigência de justiça. (TUCCI, 2004, p.180)
No direito brasileiro atual existem vestígios destes modelos de superação de precedentes judiciais, ocorre que, com a entrada em vigor do NCPC, será determinante para o sucesso dos institutos voltados à proteção dos direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, de processos repetitivos e de litigância de massa, uma correta análise, compreensão e principalmente, aplicação destes modelos de superação para evitar o engessamento da matéria do judiciário, tornando o processo mais célere e dinâmico. Tal necessidade de cuidado dar-se pela seriedade da matéria pois, quando mal estruturada, acaba por gerar danos aos jurisdicionados e ao próprio direito, se faz necessário, além das técnicas de utilização dos precedentes, uma certa criatividade na jurisprudência, com inovações constantes a fim de manter o sistema orgânico e funciona, exequível, devendo, além de todos os fatores expostos, o magistrado abrir margem ao contraditório e ampla defesa, fundamentando suas decisões de forma real, material, a fim de sanar qualquer dúvida ou vício no que disser respeito à causa paradigma, ou mesmo as demais decisões que não se tornarem precedentes.
O novo código processual civil prevê diversos institutos que podem ser utilizados pelos juízes para a produção de resultados uniformes em casos análogos, como a improcedência liminar do pedido, ou, com demais relevância, quando se estiver diante de uma demanda com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e de causar grave insegurança jurídica, pela coexistência de questões conflitantes, quaisquer dos sujeitos do processo poderá suscitar o incidente de resolução de demandas repetitivas, objetivo e cerne desta pesquisa. As decisões proferidas pelo incidente serão de obrigatória observância pelos órgãos inferiores vinculados ao tribunal que proferiu a decisão, característica dos precedentes judiciais, apresentando também exigências de elementos dos precedentes para sua validade, como por exemplo, a exigência da presença dos fundamentos determinantes da decisão(ratio decidendi) e os dispositivos a eles relacionados, onde, contribuirá para moldar a jurisprudência das demandas repetitivas, bem como contribuirá com a garantia à isonomia e duração razoável do processo, bem como à celeridade jurisdicional, ocorre que, para uma correta e produtiva utilização deste instituto, basilar torna-se a presença e ocorrência dos métodos de tratamento dos precedentes, como o distinguishing, ratio decidendi, overruling, overriding, para a manutenção do incidente, dentro de seus parâmetros processuais e prerrogativas constitucionais.
3.6 A nova sistemática do dever de fundamentação expresso no ncpc e sua contribuição para a adoção do sistema de precedentes pela legislação brasileira

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do
pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do
processo;
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

O novo código processual impõe, ao magistrado, o cumprimento do que já era previsto no art. 93, IX, CF, em seu art. 489, tal imposição se deu pelo fato da má qualidade nas fundamentações judiciais por parte dos magistrados em suas decisões, servindo o NCPC para tornar exequível a previsão constitucional.
Com o dever de fundamentação obrigatório no NCPC, necessário se faz a quebra do entendimento de que o juiz não é obrigado a fundamentar sua decisão, tendo em vista que isto acabaria por tornar o processo inexequível e moroso, nesse sentido, Humberto Theodoro
Percebe-se, assim, que devemos nos afastar daquele antigo entendimento(que imperou durante séculos até o advento do Código de Frederico II da Prússia, em 1748) de que a fundamentação das decisões não seria obrigatória e que ela induziria uma quebra da praticidade e da rapidez do sistema, para percebermos a absoluta necessidade e relevância de seu papel.(THEODORO JUNIOR, 2015, p.219)

Sabe-se que a exigência de fundamentação material das decisões judiciais consistem em um grande avanço ao jurisdicionado, bem como ao próprio estado democrático de direito, viabiliza uma garantia contra o arbítrio e o livre convencimento motivado do magistrado, que, em muitas ocasiões, primeiro julga e depois busca elementos jurídicos para embasar sua decisão, ocorre que, para uma correta fundamentação dos julgados, apenas a explicação da decisão não se faz suficiente, sendo o conceito de fundamentação diferente do conceito de motivação e do conceito de explicação.
(...) é preciso diferenciar a fundamentação válida de suas simulações. Fundamentar validamente não é explicara decisão. A explicação só confere à decisão uma falsa aparência de validade. O juiz explica, e não fundamenta, quando diz que assim decide por ter incidido ao caso" tal ou qual norma legal". A atitude do juiz que repete o texto normativo que lhe pareceu adequado, sem justificar a escolha, não vai além do que faria se não explicitasse deforma alguma o motivo da decisão. Diz Streck que "jamais uma decisão pode ser do tipo 'defiro com base na lei x ou na súmula y'''. Esta escolha '' livre'' de sentido não fundamenta o julgado, a não ser para alguém ainda tão imerso no paradigma racionalista que acredite que a lei tenha um sentido unívoco e pressuposto.
Ao juiz contemporâneo não pode bastar, ao dar cabo a uma discussão, a mera declaração do vencedor, repetindo as razões deste como quem enuncia uma equação matemática. Ao contrário, é preciso que o julgador, no mesmo passo em que diz por que acolheu as razões do vencedor, afirme aas razões pelas quais rejeitara a interpretação dada pela parte sucumbente. (RAMIRES, 2010.p. 41-42)
O NCPC, em seu turno, promove uma nova perspectiva para o preceito constitucional da fundamentação das decisões judiciais, expandindo e tutelando a norma, expandindo o conteúdo da mesma.
A fundamentação se diferencia da mera motivação das decisões judiciais, visto que a fundamentação deve explicar as razões pelas quais o judiciário concebe ou denega determinado entendimento sobre o direito, sendo que a motivação serve apenas para estabelecer o que o magistrado pensa sobre o direito, consistindo em algo descartável para o ordenamento jurídico, visto que, na fundamentação, o entendimento pessoal do magistrado pouco importa para a análise jurídica, sendo que, a partir do novo conceito de fundamentação empregado no NCPC, pode-se trabalhar com a ideia de extinção do Livre convencimento motivado do magistrado, estando o juiz vinculado ao dever de fundamentação do caso concreto.
O dever de fundamentação das decisões judiciais, muito se fez relevante na ótica da litigiosidade massiva e repetitiva, tendo em vista que, ao julgar o caso melhor, fundamentando as decisões, bem como sua ratio decidendi, torna-se, o processo, mais célere e efetivo, pois os casos futuros análogos que poderão se beneficiar dos precedentes firmados do primeiro caso, contribuirão com a redução das demandas no judiciário, bem como elevará o nível e a qualidade das sentenças e acórdãos proferidos pelos tribunais e, também, diminuirá de forma considerável o número de recurso a estas decisões, visto que é prolatada com maior grau de eficiência e atenção.
Caso o NCPC mantivesse o mero dever de motivação das decisões pelo magistrado, o nível de preocupação e precariedade no judiciário, no que tange às causas repetitivas e massivas, só tenderia à piora, colocando em risco a validade e eficiência das decisões judiciais, não apenas a decisão em si, mas as análogas e semelhantes a serem interpostas no futuro.
Pode-se perceber que o art. 489 traz em seu caput e nos seus incisos disposições referentes ao art. 458, CPC, porém, a grande inovação está em seus parágrafos, onde traz o caráter compulsório da fundamentação das decisões, criticando as fundamentações superficiais, imprecisas e ineficientes, não devendo o magistrado se limitar à mera indicação de súmulas, artigos ou atos normativos, sem o devido enquadramento na causa em questão, não devendo também empregar determinados conceitos indeterminados, ou mesmo se limitar a invocar precedente ou súmula sem a devida exposição da ratio decidendi do caso, bem como sua adequação ao caso em análise.
No caso da mera transcrição de enunciados de súmulas, clara é a análise de que, para ser suscitada em decisão, deve-se identificar o enquadramento do caso em questão com o caso moldador do entendimento sumulado, elemento claríssimo da utilização da teoria dos precedentes no NCPC, pela força obrigatória hermenêutica do magistrado em identificar e adaptar os julgados para com os casos futuros análogos, daí a necessidade de uma instrumentalização das decisões em consonância com a teoria dos precedentes.
Em relação ao processo, não novo, de convergência entre o civil law e o common law.
O sistema jurídico brasileiro, encontra-se há algum tempo profundamente imerso no movimento de convergência entre o civil law e o common law, com a utilização cada vez mais corrente de decisões jurisprudenciais como fonte de aplicação do direito. Esse movimento de transição foi fortalecido pela EC n°.45/2005, que permitiu os julgamentos dos recursos extraordinários pelo STF em repercussão geral (regulamentados pelos arts. 543-A e B, CPC/1973, reformado) e das técnicas de julgamentos repetitivos absorvidas por reformas legais na legislação processual. (THEODORO JUNIOR e BAHIA NUNES, 2009, 177)
As alterações no modo de visualizar o processo, pela convergência paulatina entre o civil law e o common law, acabou por propiciar, dentro do NCPC, um verdadeiro sistema híbrido processual, adotando características de ambos os sistemas normativos, rompendo com o velho modo de visualizar o processo, em que o juiz julga por mera liberalidade, dependendo apenas de um mero convencimento motivado de suas decisões, passando agora a desempenhar um papel mais responsável no que tange às suas decisões, passando a ter, em sua função constitucional, um papel mais moderno e voltado aos precedentes, onde suas decisões passarão a conter um padrão decisório, voltado à garantia de estabilidade, confiança, segurança jurídica, previsibilidade e, mesmo indiretamente, celeridade processual, onde a partir desta decisão, será possível extrair-se a ratio decidendi do caso, passando os casos futuros a seguir ou não esta razão de decidir, como será exposto mais adiante.
A celeridade será concebida pelo fato de que, no Brasil, a principal utilização da padronização decisória consiste na chamada litigiosidade repetitiva, onde um número grupo de pessoas, geralmente trata-se de direitos individuais homogêneos, com pretensões isomórficas, adentram ao judiciário procurando, individualmente, sanar as irregularidades, muitas vezes contra o próprio estado, o que acaba abarrotando o judiciário, sendo a padronização decisória elemento importante para diminuir este contingente no judiciário, onde uma sentença poderia aproveitar a todos os casos análogos.

4. A SISTEMÁTICA DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO NOVO CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL
4.1 O direito germânico como base criacionista do incidente de resolução de demandas repetitivas: o musterverfahren
A ocorrência no cenário nacional cada vez maior, da disseminação de causas repetitivas decorre, em sua grande maioria, da violação de direitos transindividuais, o que pode gerar um grave prejuízo para o estado, tanto economicamente quanto juridicamente, pelo número cada vez mais volumoso de demandas no judiciário, o que acarreta em uma morosidade cada vez maior, ferindo assim o princípio da duração razoável do processo, da segurança jurídica e da tempestividade de tutela jurisdicional, acarretando em um retrocesso para a atividade processual brasileira.
A duração razoável do processo é direito fundamental, presente no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal.
A utilização dos precedentes judiciais assim como está previsto no NCPC, sobretudo pela visa do instituto de resolução de demandas repetitivas, pode vir a trazer maior agilidade ao processo civil, ao judiciário consequentemente, tendo em vista que permitem que processos posteriores que tratem de questão idêntica sejam solucionados de forma mais célere, pois o juiz utilizará dos precedentes e firmamentos do incidente, anteriores, para julgar, diminuindo exponencialmente na quantidade de demandas no judiciário brasileiro, colabora também com a qualidade das decisões, visto que o magistrado terá mais tempo para solucionar qualitativamente melhor as demais causas.
Diante da problemática da questão das ações de massa, bem como da origem distinta que sobremaneira alguns países de origem romano-germânica demonstram, fez-se necessária a criação de alguns institutos e instrumentos para tutelar os processos repetitivos, desta feita sem a indicação de uma classe representativa extraordinária, como ocorre com substitutos processuais em determinadas legislações, como a ação civil pública, por exemplo, onde os membros do "grupo" são trados como partes e não como partes substituídas, como ocorre nas ações representativas da controvérsia.
Um entendimento importante consiste em não entender a ação coletiva como veiculadora necessária de pretensões típicas do direito coletivo, visto que existem direitos tuteláveis pela via coletiva que não são coletivos em sua essência e sim direitos coletivizados, ou acidentalmente coletivos, como ocorre com os interesses individuais homogêneos, criados apenas para conseguir a prestação jurisdicional, nesse sentido, Teori Zavascki (2009, p.32)

Uma das principais causas, senão a principal, dos equívocos nesse novo domínio processual foi a de confundir direito coletivo com defesa coletiva de direitos, que trouxe a consequência, a toda evidência distorcida, de se imaginar possível conferir aos direitos subjetivos individuais, quando tutelados coletivamente, o mesmo tratamento que se dá aos direitos de natureza transindividual. A origem contemporânea e comum dos mecanismos de tutela de um e outro desses direitos, acima referida, explica, talvez, a confusão que ainda persiste em larga escala, inclusive na lei e na jurisprudência.

O conceito de ações coletivas adotado pelo brasil, abrange também os direitos individuais homogêneos. Nesse sentido, Aluísio Mendes (2012, p. 29/30):

Observe-se ainda que o caráter coletivo pode ou não ser da essência do direito tutelado. Na primeira hipótese, a pretensão diz respeito à coletividade ou ao grupo como um todo, sendo a indivisibilidade a sua característica básica. A providência almejada não poderá ser fracionada ou concedida a título individual, reclamando, portanto, solução uniforme.
(...)
No caso dos direitos individuais homogêneos, não se trata, propriamente, da defesa de um direito coletivo, o que, nem por isso, a descaracteriza como ação coletiva, dentro da concepção adotada neste trabalho e que é utilizada na doutrina, na jurisprudência e na legislação brasileira, representando, inclusive, parcela considerável do espectro a ser protegido pela tutela coletiva.
Permitir a utilização destes direitos individuais pela via coletiva traz inúmeros benefícios ao processo e às partes, como a facilidade de acesso à justiça, a economia do processo, o respeito à segurança jurídica, o equilíbrio jurídico das partes no processo, diminuindo a imensa desigualdade entre, bem como reforça o efeito pedagógico da sentença, influenciando para que o réu, principalmente quando trata-se de grandes empresas, respeite ainda mais as garantias dos jurisdicionados pleiteadores.
O NCPC, em sua exposição de motivos, trouxe a ideia da proteção à celeridade processual como premissa basilar e prioritária no novo regramento processual:
"Levou-se em conta o princípio da razoável duração do processo. Afinal a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça. A simplificação do sistema recursal, de que trataremos separadamente, leva a um processo mais ágil. Criou-se o incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas (...) (Exp. de motivos pág. 16)
Para resguardar a celeridade processual, bem como a segurança jurídica dos jurisdicionados, o NCPC buscou trazer ao processo institutos capazes de lidar com estes tipos de demandas, como ocorre com o Incidente de resolução de demandas repetitivas, baseado no direito alemão, que busca, por intermédio da uniformização jurisprudencial de causas repetitivas, buscar um equilíbrio entre os julgados, moldando a jurisprudência, bem como colaborando com a morosidade dos processos nos tribunais superiores.
Neste sentido, temos o anteprojeto do NCPC:
Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspiração no direito alemão (No direito alemão a figura se chama Musterverfahren e gera decisão que serve de modelo (= Muster) para a resolução de uma quantidade expressiva de processos em que as partes estejam na mesma situação, não se tratando necessariamente, do mesmo autor nem do mesmo réu) o já referido incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que consiste na identificação de processos que contenham a mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta. O incidente de resolução de demandas repetitivas é admissível quando identificada, em primeiro grau, controvérsia com potencial de gerar multiplicação expressiva de demandas e o correlato risco da coexistência de decisões conflitantes"
Sabe-se que os direitos metaindividuais dividem-se em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, estando o IRDR muito mais voltado para a proteção dos interesses individuais homogêneos, ou acidentalmente coletivos, pois consistem em direitos individualizáveis, ou seja, cada litigante pode ingressar com uma ação individual para ter seu vício sanado, já em se tratando de direitos coletivos e difusos, depara-se com a questão da legitimidade onde, geralmente um legitimado extraordinário assume a demanda como se parte fosse, representando as partes interessadas, nesse sentido, (CABRAL, 2007, p.124)
[...] os ordenamentos processuais estabeleceram 'procedimentos representativos', permitindo que certos sujeitos postulem em nome da coletividade atingida, através da técnica da legitimidade extraordinária. A ela acrescem-se acompanhada de ficções de extensão da coisa julgada aos indivíduos membros da classe que não participaram do julgamento, mas que, por força da lei, vinculam-se ao que foi decidido.

O grande exemplo para este tipo de litigância é a ação civil pública, que dispõe de um rol de legitimados para tratar da questão, substituindo as partes interessadas na demanda, o que muitas das vezes pode caracterizar-se como um óbice para a celeridade processual, não podendo, os litigantes, individualmente, porém junto da ação coletiva, utilizar de mecanismos próprios de defesa, necessitando do legitimado para figurar no polo principal da ação.
O procedimento alemão encontra-se no rol dos procedimentos não representativos, ou seja, não necessitam de um legitimado extraordinário para a suscitação do incidente, ou seja, não esbarra nos procedimentos e na morosidade da legitimidade extraordinária, bem como de suas limitações, sendo, portanto, permitido sua tutela condenatória, visto que não era possível, na Alemanha, quando de procedimentos representativos.
Na linha dos instrumentos não representativos foi introduzido no ordenamento Alemão, em 16.08.2005, o Procedimento-Modelo ou Procedimento-Padrão (Musterverfahren), pela Lei de Introdução do Procedimento-Modelo para os investidores em mercado de capitais (Gesetz zur Einführung von Kapítalanleger- Musterverfahren, abreviada de KapMuG). O Musterverfahren, a reboque de outras disposições legais alemãs no campo da tutela coletiva, também tem espectro de aplicação bem restrito, já que inserto pelo legislador tedesco não em uma norma geral, mas na disciplina específica da proteção dos investidores no mercado de capitais. Ademais, a lei tem prazo certo, perdendo eficácia em 2010 (§ 20 da KapMuG). Até lá, talvez um tal procedimento seja, a exemplo do modelo inglês, previsto de maneira genérica na própria Zivilprozessordnung (a codificação processual alemã, abreviada de ZPO), ou ao menos com âmbito de aplicação mais alargado. (CABRAL, 2007, p. 131).

O Musterverfahren consiste em um procedimento especial criado e baseado na apreciação de demandas-modelo, ou causas-piloto, no setor de mercado de capitas da Alemanha, afetados por um número excessivo de demandas decorrentes de investidores da bolsa de valores de Frankfurt.
O objetivo da lei alemã consistia em tratar de modo idêntico e vinculante, algumas questões controversas de causas paralelas, semelhantes, por intermédio de uma decisão-modelo paradigma da controvérsia, dos aspectos comuns entre as demandas, emanada pelo tribunal regional, sendo possível a participação dos interessados, onde, a partir da decisão deste incidente, julgar-se-á, as particularidades de cada caso concreto.
Antônio do passo Cabral, ao tratar da causa-piloto (Musterprozessfurung):
As diversas demandas são propostas por uma parte com a finalidade não só de decidir o caso específico, mas com o escopo secundário de utilizar a solução jurisdicional assim obtida como referência para a solução consensual de uma pluralidade indeterminada de controvérsias que conduziria um grupo mais amplo de sujeitos possuidores do mesmo interesse. (CABRAL, 2007, p 125)

Como primeira fase do procedimento alemão, tem-se a admissibilidade do incidente, onde ocorre a propositura de um incidente padrão (musterfeststellungsantrag) proposto por alguma das partes legítimas, sendo vedado que o magistrado interpunha o incidente de ofício, diferente do que ocorre no NCPC, onde, de acordo com art. 977, I , o incidente poderá ser suscitado pelo magistrado ou pelo relator, via oficio, onde será verificado se existem casos ou questões jurídicas que merecem um julgamento modelo, caso sim, o juízo que fora suscitado da necessidade de um julgamento modelo publica em um endereço eletrônico a existência da ação e, após, remete ao tribunal regional a discussão exposta.
A segunda fase do incidente se dá exatamente no tribunal regional, sobrestando-se todos os processos nos juízos de origem, podendo qualquer das partes suscitar defesa, constituindo o fundamento do efeito vinculante da decisão modelo, sendo que, por uma questão organizacional, o tribunal nomeia litigantes modelos para representar os autores e réus, sendo a nomeação ex officio. Os demais interessados poderão integrar os argumentos dos representantes (musterklager e musterbeckagte) não podendo, contudo, contrariá-los. Em que pese atuem como interessados na demanda podem exercer todos os atos processuais, como petições e pedidos de instrução do procedimento, bem como apresentar novas proposições fáticas e jurídicas, desde que não contrariem o litigante modelo.
O julgamento do incidente vinculará todos os processos, sendo definidas as pretensões isomórficas de todos os interessados no processo, passando-se, assim, para uma terceira fase processual, onde as pretensões individuais serão julgadas, pelo tribunal de origem, tornando o procedimento mais lógico e célere, visto que, ao separarem-se as questões conexas das questões individuais, o julgador facilita o trabalho dos juízos de origem, bem como separam e mitigam os problemas de análise das especificidades de cada caso em si. Vale salientar que, a decisão dada pela corte superior não estende seus efeitos erga omnes, estende-se apenas aos demandantes que participaram do processo, sendo os de fora e os tardiamente incorporados, sem chances de influir sobre a formação do contraditório, não serão afetados pela decisão.
Em relação ao objeto do incidente, pode-se perceber uma diferença sinuosa entre o Instituto alemão e o IRDR, em que o incidente alemão pode versar tanto sobre matéria fática quanto sobre matéria jurídica, existindo, portanto duas fases procedimentais, uma coletiva (onde serão julgados os casos comuns a todos os processos envolvidos) e uma fase individual (onde as especificidades fáticas de cada caso será julgada pelo tribunal de origem). Nesse sentido, Cabral:
Pode versar sobre questões de fato como de direito, o que denota a possibilidade de resolução parcial dos fundamentos da pretensão, com a cisão da atividade cognitiva em dois momentos: um coletivo e outro individual. Esse detalhe é de extrema importância, pois evita uma potencial quebra da necessária correlação entre fato e direito no juízo cognitivo. Vale dizer, se na atividade de cognição judicial, fato e direito estão indissocialmente imbricados, a abstração excessiva das questões jurídicas referentes ás pretensões individuais poderia apontar para um artificialismo da decisão, o que não ocorre aqui, com a vantagem de evitar as críticas aos processos-teste.(CABRAL,2007, p 132-133).

Pode-se se aferir, portanto, uma ideia de processo de cognição segmentada, onde, por intermédio de um incidente coletivo, julga-se a matéria comum a todos os casos isomórficos, para apenas depois serem julgadas, complementarmente, as pretensões individuais de cada parte pertencente ao incidente.
O IRDR (incidente de resolução de demandas repetitivas), da maneira como previsto (PLS 166/2010 e PLC 8.046/2010) – estabelecendo padrões de decisão-quadro com conteúdo abstrato e geral abarcando uma série de questões e cuja aplicação pelos órgãos judiciários competentes para julgamentos das ações sobrestadas revela-se compulsória – não parece seguir a mesma dicção de seu inspirador instrumento de coletivização alemão, segundo o qual a decisão tomada pelo tribunal vinculará todos os processos, iniciando-se uma nova fase na qual os juízos competentes definirão as pretensões individualizadas em cada demanda. A divisão da cognição estabelecida no Musterverfahren tem o condão de mitigar os problemas relacionados à análise dos pontos em comum, relativos às ações assemelhadas decididos pelo Tribunal, deixando a análise das particularidades de cada uma das demandas ao juiz natural para o seu julgamento. (ROSSI, In. WAMBIER, 2012, p. 230.)
Diferenciando-se do modelo alemão, o IRDR por sua vez não abarcará questões de fatos e de direito como matérias de análise do instituto, acolhendo apenas questões de direito, capazes de gerar grave insegurança jurídica, risco de ofensa à isonomia, desde que ocorra efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão.
No novo código de processo civil, a ideia do incidente é parecida com a alemã, em se tratando de processos repetitivos, desde que tenham similares questões de direito a serem sanadas coletivamente pelo judiciário, desde que exista uma efetiva repetição de processos.
4.2 Instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas
O art. 973 prevê a hipótese do incidente de resolução de demandas repetitivas, com uma base semelhante à alemã, ocorrendo sempre quando semelhantes questões de direito em processos repetitivos dispõem de potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e capazes de gerar grave insegurança jurídica, com diferentes jurisdições competentes, puderem vir a gerar risco à isonomia, por decisões contraditórias ou violações graves à segurança jurídica, pelo fato da existência de decisões divergentes para questões semelhantes, percebe-se, consequentemente, claramente o caráter preventivo do incidente de resolução de demandas repetitivas, como garantidor de segurança jurídica e celeridade processual.
Não se nega que a segurança jurídica seja um bem (em certo sentido talvez seja o bem mais importante, pois sem ela os demais – a célebre tríade vida, liberdade e propriedade – não passam de meras palavras, se não puderem ser assegurados por meio do direito e do processo), mas é utópico almejar a segurança jurídica total, que se imponha antes mesmo do surgimento da divergência de interpretação entre os julgadores de primeira instância, que é precisamente o que assegura, em boa medida, a qualidade da uniformização que será realidade em momento posterior pela segunda instância, por permitir um amadurecimento da discussão e a melhor definição das teses divergentes. [...] A possibilidade do surgimento de divergência na interpretação do direito em uma instância de julgamento não justifica a avocação do julgamento pela instância superior, pois do contrário melhor seria suprimi-la desde logo, criando o julgamento em única instância pelos órgãos fracionários dos tribunais (evidentemente aumentando o número de seus integrantes. (YOSHIKAWA, 2010, p. 253 -254).
O objeto do incidente, ao ser comparado ao Musterverfahen alemão é mais reduzido, podendo apenas versar sobre matérias de direito, quando que no alemão as matérias fáticas também podem ser suscitadas, outro ponto válido para ser salientado, consiste no alcance objetivo do incidente, onde a aplicação da tese fixada no julgamento se estende a processos futuros, dentro da competência do tribunal, que tenham mesma matéria de direito suscitada no incidente, ponto que se difere do modelo alemão, que não abrange causas futuras, como aduz Júlio César Rossi (2012, p.11).
Parece que a ideia estabelecida pelo IRDR (incidente de resolução) é a de que a tese formada produza os efeitos de um precedente vinculante com efeitos prospectivos. Nem no musterverfahen alemão chegou-se a tanto. Lá, a decisão estabelecida pelo Tribunal sobre as questões (de fato e de direito) comuns somente alcança os processos individuais instaurados até a decisão de mérito, o que autoriza a conclusão de que os processos futuros não são alcançados pela eficácia deste julgamento.
Nesse ponto de observação, observa-se uma superação do IRDR ao seu percussor, o que remete ao raciocínio que o incidente brasileiro não intuída copiar o alemão, servindo esse apenas como base criadora de um instituto com poder e perspectiva de superação e modernização do processo e de garantias constitucionais agora asseguradas, em que pese o incidente brasileiro se limitar a tratar apenas de matérias jurídicas, fato que também aduz a preocupação do legislador em garantir a celeridade processual e garantia à razoável duração do processo, pela dispensa da análise fática da questão, o que prolongaria mais a matéria em litígio, devendo os juízos de origem tratar destas circunstancias.
Uma das críticas suscitadas ao IRDR, consiste na interpretação de que o incidente pretende substituir as normas e legislações voltadas para as garantias dos direitos coletivos e individuais homogêneos, quando não assiste verdade tal afirmação, pelo fato de que a intenção do incidente é justamente o raciocínio oposto, trata-se o incidente de alternativa, de viés acessório criado para contribuir com os mecanismos de combate à litigiosidade repetitiva e de massa, com uma vantagem a ser apontada, não se vincula às exigências da legitimidade extraordinária, podendo os consortes litigar em seu próprio nome, sem vincular-se, necessariamente, a entidades representativas da controvérsia, como o ministério público, por exemplo.
Outra crítica apontada, principalmente pela comparação inadequada do IRDR para com o Musterverfahen alemão, seria o fato da possibilidade de aplicação da tese firmada no incidente para casos futuros, dentro da jurisdição do tribunal, aduzindo que os futuros consortes não participaram da instrução processual, não sendo garantido o chamado day in court, o conhecido direito de participação, que encontra-se enfraquecido por superações deste precedente norte americano; aduzir pela não possibilidade ou proibição de adoção do incidente em casos futuros consiste, logicamente, em permitir ou mesmo inferir pela legalização da utilização de decisões diversas a casos análogos, o que fere explicitamente o princípio da segurança jurídica,
Se alguma sentença ou outra decisão, que se não haja considerar sentença, diverge de outra, em qualquer elemento conteudístico relativo à incidência ou à aplicação da regra jurídica, uma delas é injusta. (...) Tem-se de evitar isso e aí está a razão de algumas medidas constitucionais ou de direito processual que têm por fito corrigir ou evitar a contradição na jurisprudência. Pontes de Miranda (apud GAIO JUNIOR, 2011, p. 2)

Vale ressaltar que o IRDR exige uma efetiva repetição de processos e não uma possível repetição ou uma eventual repetição, o que poderia acarretar uma formação de jurisprudência defensiva.
4.2.1 Sobrestamentos das ações em curso, dever de publicidade e procedimento do incidente.

Semelhante ao procedimento alemão, o incidente de resolução de demandas repetitivas se preocupa com a publicidade e divulgação do procedimento para com a sociedade, de acordo com o art. 979, do NCPC, onde os tribunais deverão manter um banco eletrônico no Conselho Nacional de Justiça, de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, devendo comunicar o CNJ imediatamente para que seja incluso em seu cadastro, sendo que, para uma fluida e útil identificação dos dados, deve o registro eletrônico compor, ao mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados, ou seja, deve incluir-se também sua ratio decidendi.

Art. 979. A instauração e o julgamento do incidente serão sucedidos da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.
§ 1º Os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro.
§ 2º Para possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente, o registro eletrônico das teses jurídicas constantes do cadastro conterá, no mínimo, os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados.
§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao julgamento de recursos repetitivos e da repercussão geral em recurso extraordinário.

No que tange ao julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, tal prerrogativa incumbe ao órgão que o regimento interno do tribunal vier a indicar, sendo que, de acordo com o NCPC, este órgão colegiado julgador do incidente e fixador da tese jurídica também julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.
Após o recebimento do IRDR, o órgão proferirá a verificação dos requisitos de admissibilidade do incidente, de acordo com o art. 976 do NCPC, caso algum requisito não esteja presente, nada impede que o incidente seja instaurado novamente depois de sanado o vício, de acordo com o art. 976, parágrafo terceiro.
Desde que admitido o incidente, o relator mandará suspender os processos pendentes que tramitem no mesmo estado ou na mesma região do tribunal, sendo estes processos coletivos ou mesmo individuais, ou seja, como procedimento obrigatório do incidente encontra-se o sobrestamento dos processos em curso que tratem da mesma matéria do incidente, aguardando-se, portanto, a decisão da questão principal, sendo que os órgãos serão comunicados da necessidade de suspensão dos processos em sua comarca, sendo que, quaisquer pedidos antecipatórios de tutela serão remetidos ao juízo suspenso e não ao juízo julgador do incidente, pela força do art. 982, par 2° ,
Na versão aprovada pela câmara dos deputados, casa revisora do até então projeto do NCPC, existia a previsão para o interessado requerer a desapensação do seu caso diante dos demais já sobrestados, alegando então o distinguishing de que sua matéria não fazia parte dos demais casos abarcados pelo incidente, também assistia direito a algum interessado o raciocínio inverso, podendo alguém adentrar e requerer que seu caso fosse submetido ao IRDR (990, par 4° do substitutivo da câmara-PLC 8046/2010).
Sendo que estas possibilidades não estão mais presentes no NCPC, o que gera grave dano ao contraditório e ampla defesa, prejudicando direito constitucional da parte em tentar visualizar sua demanda fora do incidente e inviabilizando seu direito de reclamar tal situação perante o judiciário, tudo isto em prol da celeridade e fluidez do instituto, visto que as ''distinções'' demandariam uma complexidade e duração maior do incidente, também vale ressaltar a questão da interrupção da prescrição no incidente, que era possível na versão aprovada na câmara, no art. 990 par 5°.
Quando o ministério público não for parte no processo, deverá o relator intimá-lo da existência do incidente de resolução de demandas repetitivas, para sua manifestação em 15 dias, sendo contados somente os dias úteis, podendo também requisitar informações dos juízos onde tramitam os processos afetados pelo incidente, que deverão respondê-lo também em 15 dias, podendo remeter ofícios para que pessoas, autarquias, órgãos ou entidades interessadas na matéria possam atuar como amigo da lide(amicus curiae),
Importante inovação trazida pelo IRDR consiste na desconsideração, em determinado caso, dos limites da competência territorial, onde independente dos limites da competência territorial, a parte no processo em curso em que se esteja discutindo mesma matéria discutida e objeto do incidente é legitima para requerer, em prol da segurança jurídica, ao tribunal competente para reconhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos, coletivos ou não em curso em todo o território brasileiro que tratem de mesma questão do incidente já instaurado.
O relator deve ouvir as partes e os demais interessados, bem como os amicus curiae, pessoas órgãos e entidades com interessa na controvérsia, que podem requerer a juntada de documentos, bem como de diligencias importantes para elucidar a questão de direito controvertida, em 15 dias, tal garantia às partes é muito semelhante ao procedimento alemão, que visualiza as partes, mesmo as interessadas, como uma extensão dos próprios autores principais do incidente.
Vale destacar que a KapMuG considera os litigantes individuais dos processos suspensos verdadeiras partes (partes-interessadas) do procedimento-modelo, independentemente de terem ingressado no incidente coletivo na qualidade de partes-intervenientes. É como se a decisão que determina a suspensão dos processos individuais automaticamente transformasse os litigantes dos processos individuais em partes-interessadas do procedimento-modelo. Apenas não terão a qualidade de parte aqueles que, no prazo de um mês contado da Aussetzungsbeschluss, pedirem desistência da respectiva demanda individual. (CAVALCANTI, 2010 pág. 11).

Em seguida se manifestará o Ministério público, também no prazo de 15 dias, sendo que, para uma correta instrução do IRDR, o relator pode designar data para promover audiências públicas, para a oitiva de pessoas com conhecimento na matéria a ser abordada, após as diligencias, o relator irá solicitar prazo para julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, onde o relator fará a exposição do objeto do incidente, onde o autor e réu do processo originário, litigantes-padrão, poderão sustentar suas razões, e o Ministério Público, pelo prazo de 30 minutos, logo após, os demais interessados também disporão de um prazo de 30 minutos divididos entre todos os interessados, devendo estes efetuarem uma inscrição prévia em dois dias de antecedência, sendo que, quando existir um número muito grande de interessados, o prazo poderá ser ampliado para uma material mantença à observação do contraditório e ampla defesa. O conteúdo do acórdão fixado, observando o novo conceito de fundamentação do artigo 495, deverá abranger todos os fundamentos suscitados concernentes à tese jurídica discutida, sejam eles favoráveis ou contrários.
A decisão referente à questão definida será aplicada a todos os processos presentes na controvérsia, de forma que todos afetados pelo incidente, sendo individuais ou coletivos, mesmo em juizados especiais, serão abrangidos pela coisa julgada da decisão do incidente, sendo que também afetará julgamentos futuros dentro destas jurisdições, caso tratem da mesma matéria, excetuando-se os casos de revisão ( distinguishing e overruling), de acordo com o art. 986 do NCPC, que preceitua que a revisão da tese jurídica do incidente será proferida pelo tribunal de oficio ou por intermédio de requerimento dos legitimados para a propositura do incidente de resolução de demandas repetitivas; caso a tese adotada não seja observada por determinado tribunal ou vara, caberá reclamação e, do julgamento do mérito do incidente caberá recurso especial ou extraordinário, de acordo com o caso, gozando este recurso de efeito suspensivo, dada a repercussão geral presumida de eventual discussão constitucional.
Outra característica especial do IRDR, encontra-se na possibilidade de influência erga omnes da coisa julgada do incidente quando, de acordo com o par 2° do art. 987, desde que apreciado o mérito do recurso, a tese adotada pelo STF ou STJ será aplicada a todo o território nacional, a todos os processos, sendo eles individuais ou coletivos que venham a versar ou que versem sobre idêntica questão de direito.
4.3 Da prematuridade na utilização do direito jurisprudencial no brasil
Pela análise do procedimento e instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas presente no NCPC. Pôde-se perceber que o novo código pretende trazer ao jurisdicionado e ao direito brasileiro, de forma material e inicial, a instauração de uma tendência já presente no direito brasileiro há anos, o direito jurisprudencial, o que acarretou diversas interpretações platonizadas de que sua mera instauração resolverá todos os problemas e dificuldades da litigiosidade repetitiva e de massa no Brasil, o que não resulta em verdade, visto que se faz necessário um completo estudo sobre a problemática e fundamentos da teoria dos precedentes para uma correta aplicação dentro do ordenamento nacional, devendo o novo código processual civil trabalhar em conjunto com legislações diversas, bem como utilizar da integração com órgãos e entidades públicas para contribuir com a diminuição do contingente de demandas no judiciário, tal assertiva não nega a tendência notável para a utilização dos precedentes no Brasil, ao contrário, assevera a importância da temática para o futuro do direito processual civil brasileiro, bem como serve de legislação de vanguarda para outros ramos jurídicos, seja pela utilização dos precedentes como molde jurisprudencial e de resolução de questões de massa, ou mesmo pela utilização, no NCPC, da garantia a princípios constitucionais, trazendo ao processo civil também a garantia aos preceitos fundamentais, inovação jurídica no Brasil, portanto.
Quanto à utilização dos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro, deve-se entender que precedentes são os princípios e não um esgotamento solutivo da discussão jurídica de aplicação do direito, consequentemente, não podem ser vislumbrados como algo mecânico a ser aplicado pelos juristas, é necessário moldar todo um sistema jurídico voltado para os precedentes, com um correto estudo da teoria dos precedentes, para que, apenas após isto, entenda-se pela utilização exequível e constitucional do IRDR, que vislumbra muitas características da teoria dos precedentes. Nesse sentido:
Certamente, seguir precedentes com o fim de gerar estabilidade doutrinária ou o encerramento do debate jurídico dificilmente será louvável onde flexibilidade e abertura são as qualidades que servem melhor aos litigantes (DUXBURY, 2008, p. 159).
Ou seja, de acordo com os estudos da teoria dos precedentes e do IRDR, o raciocínio correto para uma fluida utilização dos precedentes no ordenamento jurídico, não deve limitar-se a um direito jurisprudencial quantitativo, a fim somente de diminuir o contingente de demandas no judiciário.
Sobretudo a partir da emenda constitucional n° 45 e da promulgação da atual constituição, tem-se que o principal objetivo do novo diploma processual civil, consiste na garantia de uma justiça tempestiva e célere, encurtando-se a duração do processo, porém, é importante salientar que nem sempre celeridade significa qualidade nos julgados, configurando grave ofensa à segurança jurídica quando questões semelhantes acabam sendo julgadas de formas diversas por magistrados em diferentes jurisdições, ou mesmo dentro da mesma vara vinculada, necessitando-se, nesta nova etapa histórico processual, de maior atenção ao princípio da igualdade, garantido constitucionalmente, sendo inclusive, cláusula pétrea estampada no art. 5° da CF/88.
Pela inobservância ao princípio da igualdade, pôde-se perceber, no séc. XX e início do séc. XXI, um descompasso legislativo neste sentido, onde a ocorrência de decisões diversas pra casos análogos gerou grave ofensa à segurança jurídica, tornando-se esta problemática premissa basilar do NCPC, que busca, pelos moldes da teoria dos precedentes, a uniformizar cada vez mais sua jurisprudência, também com base no art. 926, do NCPC, onde os tribunais deverão uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável e íntegra, moldando enunciados de súmulas correspondentes a sua jurisprudência dominante, lembrando que, ao editar suas súmulas, os tribunais devem ater-se às circunstancias fáticas dos precedentes motivadores de sua criação.
O instituto de resolução de demandas repetitivas consiste em importante mecanismo capaz de contribuir e proteger a isonomia dos jurisdicionados, tendo em vista que uniformiza a jurisprudência, moldando decisões equânimes para os envoltos ao incidente, bem como para casos futuros que versem sobre mesma matéria, contribuindo com legitimação do princípio da segurança jurídica.
4.4 Incidente de resolução de demandas repetitivas como efetivador dos principios da segurança jurídica e celeridade processual.
De acordo com a exposição de motivos, referente à garantia à segurança jurídica:

O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas. Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando "segura" a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de "surpresas", podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta. Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e à própria ideia, antes mencionada, de Estado Democrático de Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do Poder Judiciário. Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma. 130 130 BRASIL. (Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil: Brasília. Senado Federal, Presidência, 2010. Exposição de Motivos.).

Como expresso na exposição de motivos do NCPC, a segurança jurídica consiste em premissa basilar para o funcionamento dos institutos presentes no novo código processual, garantindo que o jurisdicionado não venha a nutrir uma expectativa errônea sobre o resultado de sua demanda, também se faz necessário manter-se certo limite ao princípio do livre convencimento motivado dos magistrados, com a instauração do IRDR e a uniformidade das decisões tal princípio perderá força, devendo o juiz assumir outro papel, qual seja o de manter e moldar os precedentes voltados para estas questões repetitivas.
No que tange à celeridade processual, de acordo com os ensinamentos de Cappelletti e Garth, justiça tardia significa justiça negada, estes referidos autores divulgam em sua obra a ideia do acesso à justiça como direitos humanos, tendo o Brasil se comprometido em assegurar tal princípio pelo pacto de San José da Costa Rica, afirmando o valor deste agora princípio constitucional, presente no art. 5º, inc. LXXVIII da CF/88.e premissa normativa também do NCPC. O incidente de resolução de demandas repetitivas pela economia processual em julgar um número incontável de demandas com apenas um julgamento, por si só, contribui de forma material para reduzir o tempo do processo, chegando também a prevenir a multiplicação de demandas, dado o julgamento unitário, bem como a prevenção, visto que possui efeito para o futuro, evitando que as demandas referentes a estas matérias sejam pleiteadas ao judiciário novamente, ressalvada a superação no precedente que a instituiu, pela força do overruling, por exemplo.
Muitos críticos ao incidente de resolução de demandas repetitivas, com propriedade entendem que interpor a uma mesma decisão o condão de estruturar e uniformizar inúmeros casos semelhantes consiste em atividade perigosa incumbida ao judiciário, com a propositura do IRDR, porém entendimento mais maduro seria visualizar a realidade do judiciário brasileiro, que vem passando por diversas mudanças sociais, sobretudo com a ascensão do capitalismo e globalização, com um relativo avanço no acesso à informação pelo brasileiro, além da falta de preparo do executivo em lidar com problemas e direitos sociais, tais fatores afetam o aparato estatal diretamente ocasionando por consequência em um crescimento nas demandas interpostas no judiciário, ou seja, se fez necessário e de forma emergencial a criação de um instituto, instituto de resolução de demandas repetitivas, para colaborar com este crescimento, a fim de garantir duração razoável ao processo por parte da sociedade, garantindo ao jurisdicionado não apenas celeridade e segurança jurídica mas também a ideia de justiça, da fé no poder judiciário que há tempos vêm sendo conceituada como platonizada.
Deve-se dar ao IRDR um relativo tempo para amadurecimento da tese firmada, evitando assim que ocorram injustiças, levando-se em consideração que a tese vinculará um número volumoso de indivíduos, porém, mais importante consiste em ensinar e garantir ao operador do direito brasileiro, uma correta utilização dos precedentes para que este fim seja exequível, sendo necessário quebrar-se com a ótica de ''precedentes à brasileira'', onde utiliza-se precedentes como se lei fossem.















5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A proposta do presente trabalho consistiu-se na análise e estudo do incidente de resolução de demandas repetitivas dentro da sistemática do novo diploma processual civil e sua relevância no ordenamento jurídico nacional, dada a moderna crise no judiciário e defasagem do atual CPC para tratar desta nova realidade de processos repetitivos e massivos, tendo em vista que a complexidade e objeto dos litígios modificaram-se muito desde o código de 1973, posto que, atualmente, com o advento da sociedade de consumo moderna somado com a falta de ação estatal em garantir direitos à sociedade, contribuiu para uma massificação isomórfica de pretensões. A pesquisa buscou fundamentar uma nova codificação e um novo modo de visualizar o processo civil, por intermédio dos precedentes judiciais como método de uniformização de jurisprudência e de garantia à celeridade processual, servindo a teoria dos precedentes para dar fundamentação teórica para o incidente de resolução de demandas repetitivas, a fim de dar ao processo status constitucional, visto que incorpora em seu texto princípios como o da celeridade, efetividade, segurança jurídica, acesso à justiça, e mesmo da dignidade humana; buscou-se também, na pesquisa, abordar aspectos doutrinários e técnicos acerca do modelo de incidente alemão, Musterverfahren, como método de estudo e comparação com o incidente brasileiro, pela análise minuciosa dos seus institutos, em comparação com os dispositivos presentes no NCPC.
Diante das premissas ressaltadas, considerou-se, com base em pesquisas doutrinárias e de direito comparado, que o problema em questão consiste se o incidente de resolução de demandas repetitivas, presente no novo diploma processual, é capaz de contribuir com a redução do tempo dos processos no judiciário, bem como da efetivação da garantia constitucional da segurança jurídica, hipótese que fora verificada como afirmativa pelo presente trabalho, ressalvados alguns pontos específicos, como um correto estudo da teoria dos precedentes e de sua ratio decidendi, visto que uma análise rasa sobre tais institutos culminaria em um retrocesso jurídico legislativo, visto que engessaria o judiciário bem como traria ainda mais óbices para uma fluida corrente processual, uma reciclagem e reestudo do direito processual faz-se de extrema importância para os operadores do direito atuais, a fim de uma correta aplicação e incorporação, no ordenamento jurídico nacional, do IRDR e do próprio sistema de precedentes, tornando o processo civil brasileiro cada dia mais constitucional e eficaz.
O primeiro capítulo visou explicitar a crise no judiciário atual e estabelecer conceitos básicos, porém fundamentais para a compreensão do instituto de resolução de demandas repetitivas e seus objetivos, elucidando que economia processual, celeridade, duração razoável do processo e segurança jurídica, consistem em meios constitucionais e premissas basilares do NCPC, ganhando força principalmente após a EC/45, que outorgou, oficialmente, como direito constitucional fundamental, o princípio da duração razoável do processo, abarcado para o corpo do NCPC, por um viés analítico processual de incorporação de preceitos fundamentais para dentro da lei processual,
O segundo capitulo visou explicitar conceitos essenciais para uma correta aplicação e entendimento do IRDR, a partir da análise dos precedentes judiciais, como o conceito de ratio decidendi, obter dictum, overruling, dentre outros, análise de vital importância para qualquer operador jurídico que busque instituir um sistema de precedentes, como ocorre com o IRDR, onde utiliza-se uma decisão paradigma ou uma razão de decidir modelo a ser instituída em casos semelhantes, sendo a tese central extraída do caso concreto e não diretamente de um conteúdo sumular sem a devida fundamentação, como ocorre atualmente no processo brasileiro, onde utilizam de súmulas como uma extensão da lei, devendo tal raciocínio ser combatido pelo texto do NCPC, o que o é, a fim de garantir uma menor morosidade processual, bem como economia aos cofres do estado, pela diminuição de trabalho e de tempo do processo, consistindo, portanto, em um importante mecanismo de garantia de direitos dentro do processo civil. Aduziu-se, também, pela absorção do IRDR no ordenamento jurídico, uma forte adaptação dos precedentes dentro do código, pela via da uniformização das decisões judiciais, dando julgamento isonômico a causas assemelhadas.
No terceiro e último capítulo o foco consistiu no estudo processual e procedimental do IRDR, através da descrição do instituto e de sua natureza jurídica e premissas, com base em pensamentos e instituições doutrinárias sobre o assunto, bem como a comparação do instituto brasileiro para com seu inspirador alemão, em busca de aperfeiçoar a experiência em relação ao contexto jurídico fático de aplicação do incidente, visto que o modelo alemão também utiliza de uma causa representativa da controvérsia como molde para decisões parecidas, uniformizando a jurisprudência e desatolando o judiciário, contudo, os institutos também apresentam divergências, como por exemplo a extensão dos efeitos da decisão, onde, no brasil, a decisão firmada poderá vincular causas nacionalmente, quando emanadas pelos tribunais superiores, bem como os efeitos da sentença poderão se estender ad futurum, o que não ocorre no modelo alemão, ou seja, percebe-se que o instituto brasileiro, em que pese baseado em outro, pretende e consegue superá-lo, trazendo características novas e concepções fechadas sobre processo civil constitucional moderno. Percebeu-se, pela pesquisa em foco, que o IRDR não fora instituído como uma espécie de ''aventura jurídica'', pois existem inúmeros institutos dentro do atual direito processual que utilizam de demandas repetitivas e de uniformização jurisprudencial, o que enriquece a tese de incorporação de mecanismos do common law dentro do direito brasileiro, como exemplos destes institutos.
Após a comparação dentre o instituto alemão e o brasileiro, pôde-se compreender com excelência o procedimento do IRDR, bem como suas intenções.
Foram observadas necessidades para que a utilização de precedentes no Brasil seja instituída de forma legal e em conformidade com suas intenções, dentre elas destaca-se o novo dever de fundamentação dos magistrados, que necessitam, com o advento do NCPC, fundamentar suas decisões de forma efetiva e material, bem como fixar a ratio decidendi de suas decisões, já implementando o instituto de maior importância para qualquer sistema que visa a utilização de precedentes judiciais, tal prerrogativa é de vital importância para que o IRDR surta efeitos materiais dentro do processo brasileiro, quebrando com a ótica atual de processo meramente instrumental.
Pelo estudo profundo da pesquisa, pode-se perceber a importância do tema em questão, visto que atualmente os precedentes e súmulas vêm sendo instituídos e analisados como se lei fossem, equívoco natural de quem não opera ou conhece a teoria dos precedentes com excelência. O novo código processual, por intermédio do instituto de resolução de demandas repetitivas, reflete o desejo da sociedade brasileira em garantir um processo mais justo, livre de tramites e procedimentos desnecessários e frios, buscando garantir uma premissa basilar do direito, a justiça.














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