Gestação por substituição - possibilidade do uso da técnica - 14.05.13.pdf

Curso de Direito

CLARICE RAMOS D’IPPOLITO

Gestação por Substituição A possibilidade do uso dessa técnica científica à luz do ordenamento jurídico brasileiro

Rio de Janeiro 2013

CLARICE RAMOS D’IPPOLITO

Gestação por Substituição A possibilidade do uso dessa técnica científica à luz do ordenamento jurídico brasileiro

Artigo Científico Jurídico apresentado como exigência final da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso à Universidade Estácio de Sá – Curso de Direito.

Orientadores: Prof(a). Izabel Leventoglu Prof(a). Ângela Barral

Rio de Janeiro Campus Menezes Cortes 2013

3 RESUMO

O presente trabalho aborda a maternidade por substituição, discutindo sobre algumas de suas implicações sociais e questionamentos éticos relevantes. Através de pesquisa bibliográfica e de jurisprudência, demonstrou como o desenvolvimento científico pode aliarse ao Estado para tutelar as pessoas que necessitam utilizar-se dessa técnica de reprodução assistida, que resulta em melhoria de qualidade de vida. Ressaltou, ainda, as novas formas de família e os vínculos familiares baseados na afetividade que ganharam espaço na ordem jurídica. E, por fim, concluiu que os avanços científicos tornaram necessária a imposição de limites legais à utilização das formas de reprodução assistida de modo a respeitar os princípios constitucionais, em especial a dignidade da pessoa humana e melhor interesse da criança.

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Desenvolvimento: 2.1 Abordagem constitucional; 2.2 A gestação por substituição e seus desdobramentos: 2.2.1 Modalidades de reprodução assistida; 2.2.2 As questões da gestação por substituição; 2.2.3 Tutela estatal da saúde reprodutiva e a não intervenção; 2.3 Novos contornos do Direito de Família e a maternidade; 2.4. Necessidade de regulamentação. 3. Considerações finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende discutir a possibilidade do uso da técnica da gestação por substituição à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Esse tipo de método de reprodução assistida, mais conhecido como “barriga de aluguel”, não encontra atualmente amparo legal, sendo a legislação omissa sobre o assunto. Entretanto, apesar da lacuna legislativa tem havido uma crescente utilização do método na busca pela “cura” da infertilidade ou da esterilidade que acomete algumas mulheres que desejam “gerar” descendentes e que não encontram na

4 adoção o método ideal para si ou para o casal. Considerando-se que esse método de reprodução assistida resulta em diversas implicações sociais e individuais, destaca-se a necessidade premente de um estudo sobre esses impactos. O trabalho tem como objetivo demonstrar que a ciência e o desenvolvimento tecnológico podem ser considerados como uma opção factível para as pessoas que desejam constituir uma família, e que, por algum motivo, são impossibilitadas, utilizando-se das várias técnicas de reprodução assistida, dentre as quais está incluída a gestação por substituição. A gestação por substituição apresenta-se como um tema delicado e muito complexo por envolver aspectos interdisciplinares, relacionados principalmente ao direito, à medicina, à ética e à religião. Assim, existem diversos debates sobre esse polêmico tema, havendo correntes que afirmam ser inconcebível, assim como defensores do tema, reconhecendo ser totalmente possível a utilização da técnica. Apesar das divergências, é unânime entre os doutrinadores e estudiosos do assunto a afirmação de que a gravidez por substituição, assim como as demais técnicas – incluindo as de reprodução assistida homóloga, que não gera tantos questionamentos – deve ter sua regulamentação elaborada com urgência de modo a atender as demandas mais modernas da sociedade. A regulamentação das modalidades de reprodução assistida viria a coibir abusos, extinguir as inseguranças e, principalmente, garantir a dignidade tanto da mulher gestante, quanto do casal ou pessoa que deseja a criança gerada através da maternidade de subrogação, sem olvidar a própria criança, cuja garantia dos direitos deve ser prioridade do Estado, da família e da sociedade. O tema gera polêmica na medida em que alguns consideram que a gravidez por outrem geraria a coisificação da mulher, a objetificação do produto da gestação, ou seja, da criança, e, entre outros problemas, que poderia desenvolver-se um verdadeiro mercado de compra e venda de crianças, desrespeitando principalmente os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e o do melhor interesse da criança, este último garantido também pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Em contrapartida, não é possível impedir a evolução tecnológica que atinge as ciências humanas e biomédicas, e que, consequentemente, acaba influenciando o direito. Importante seria poder se utilizar as descobertas e possibilidades que a ciência proporciona em prol de melhorias na qualidade de vida das pessoas, o que inclui a possibilidade de cada grupo familiar buscar a alternativa de solução que melhor se enquadra aos seus problemas específicos de capacidade reprodutiva. A regulamentação dessa técnica colocaria os devidos

5 limites nas relações entre os envolvidos – o casal contratante, a mulher geradora e sua eventual família, os médicos, as clínicas de reprodução assistida e a criança tão desejada – impedindo desvios e abusos socialmente reprováveis. Assim também não seria imposta à mulher infértil ou estéril a adoção como única opção, uma vez que ela, como indivíduo, ou o casal, como unidade familiar diferenciada, pode não sentir como completo seu projeto parental dessa forma. As particularidades de cada ser humano devem ser respeitadas, o que é garantido pelo princípio constitucional da igualdade, devendo ser possível estender a todos os interessados as diversas possibilidades de constituir família, incluindo-se a gestação por substituição. A relevância do presente artigo se dá na medida em que procura demonstrar uma possível integração da Ciência com o Direito no sentido de buscar o bom uso das tecnologias de modo a usufruir-se de forma legal das novidades dentro da área de reprodução humana, que atualmente ocorrem à margem da lei. Ainda, ressalta-se no trabalho a intenção de mostrar a necessidade de se enfrentar a questão com o intuito de difundir informação sobre dificuldades, riscos e consequências da opção pela “barriga de aluguel” e de trazer segurança à sociedade, resguardando as garantias de cada um dos envolvidos nesse procedimento. Essa problemática interessa à Ciência Jurídica, pois o Direito deve estar em consonância com o tempo e a realidade que se vive e deve responder às demandas da sociedade. Para se atingir o objetivo, primeiramente, a discussão coloca em confronto princípios insculpidos na Carta Constitucional, como a dignidade da pessoa humana, a paternidade (parentalidade) responsável e o melhor interesse da criança, frente a outros como o direito à vida, o direito à saúde (inclusive a reprodutiva), ao livre planejamento familiar e ao da igualdade, o que permite visualizar o panorama onde se insere a discussão e de que maneira ela repercute na sociedade. Em um momento seguinte, será abordada a questão do acesso às modalidades de reprodução assistida, que já é um fato social e que cresce a cada dia, e de como o Estado viria a contribuir com as famílias regulando o assunto e não impedindo que seja utilizada qualquer das técnicas. Ainda será apresentada a relação da nova concepção de família, que engloba a aceitação de novos tipos de grupamentos familiares e que é fundado no afeto, e não mais apenas no vínculo biológico ou genético. O movimento da chamada “desbiologização” do conceito de família abriu espaço para relações mais próximas da realidade fática da vida uma vez que respeita os laços que se estabelecem entre pessoas que possuem o intuito de cuidar, criar e desenvolver uma criança e não apenas fundado na noção de consanguinidade. Também

6 é abordada a importância da maternidade em nossa sociedade e as consequências do ideal de mãe na moral social e na aceitação da gestação por outrem. Por último se destaca a necessidade premente da regulamentação de todas as técnicas de reprodução assistida, em especial a maternidade de substituição, dando-se oportunidade a todas as pessoas de utilizar a ciência como aliada, e de ter mais essa opção dentro do leque de possibilidades que a tecnologia vem proporcionar às pessoas estéreis para constituir família. Cumpre destacar que a metodologia utilizada é baseada em pesquisa bibliográfica, incluindo

livros,

artigos

científicos,

resoluções

e

legislação

constitucional

e

infraconstitucional, a partir da qual se buscou evidenciar conceitos e posicionamentos de diferentes estudiosos e doutrinadores a fim de expor o arcabouço teórico do tema conforme sua inserção na atual Constituição Federal.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1 ABORDAGEM CONSTITUCIONAL

Desde os primórdios da humanidade, a maternidade é considerada um dom, uma dádiva, uma bênção, sendo atualmente um papel social bastante valorizado e considerado a base da sociedade, formador da família. Porém, nem todas as mulheres têm a possibilidade de gerar filhos naturalmente. Advém dessa infertilidade ou esterilidade uma série de dilemas de ordem psicológica e social aos quais vem a ciência, mais especificamente a biotecnologia, responder. A reprodução assistida, que pressupõe a concepção assexuada, rompe a barreira da infertilidade, oferecendo a mulheres que não podem ter filhos, a chance de poder efetivar a maternidade através de laços de afetividade. Os princípios existentes na Constituição Federal são a referência para as práticas de reprodução assistida no Brasil, pois não existe legislação específica sobre a matéria. A Resolução 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina (que revogou a Res. CFM 1.957/2010) é a única norma existente e disciplina a ética da conduta médica nas situações relativas à reprodução assistida, em especial a maternidade de substituição, servindo apenas como norte para as decisões judiciais acerca do tema uma vez que não é lei, não tendo, portanto, força coercitiva.

7 A Carta Magna institui o direito ao planejamento familiar em seu artigo 226, §7º, limitando-o com os princípios da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável e do melhor interesse da criança. O princípio da afetividade vem coroar a nova concepção de família dada pelo diploma constitucional, igualando os filhos e reconhecendo novos grupos familiares pautados nos laços de afeto, acima de qualquer relação baseada em DNA. Considerado como um dos pilares em que se fundamenta a República Federativa do Brasil e positivado no art 1º, inciso III da Lei Maior, o princípio da dignidade humana, só não é absoluto porque pode confrontar-se consigo mesmo, nos casos em que dois ou mais indivíduos participem de um conflito onde podem causar lesões mútuas a esse valor supremo1. Conforme ensina Caio Mário2 “trata-se de verdadeiro macroprincípio constitucional no qual se concretizam direitos fundamentais e do qual se desdobram subprincípios ou princípios implícitos [...]”. A dignidade é inerente, nasce com o ser humano, nunca devendo ser dele separada, motivo pelo qual todas as formas de violação devem ser avaliadas para que se possa garantir, com eficácia, sua defesa pelo ordenamento jurídico3. Em sua ampla gama de significados, a dignidade humana inclui, necessariamente, o desejo de constituir família (ou de não constituíla), sendo a saúde reprodutiva, também protegida pela Constituição Federal, uma preocupação real das pessoas, tendo-se em vista o papel social que a sociedade moderna espera de cada mulher ou casal. É próprio da natureza humana o desejo de perpetuar a espécie através de um filho, o que, para a psicologia, significa um modo de aproximação com a imortalidade4. O desejo de procriar se relaciona com o princípio da dignidade humana na medida em que se pode dar continuidade a si próprio na figura do filho, legando-lhe o nome, os valores, o patrimônio econômico e genético5. Assim, em quaisquer das muitas questões suscitadas no âmbito da maternidade de substituição, deverão estar resguardados necessariamente tanto a dignidade humana da gestante, quanto do casal idealizador do projeto parental, e principalmente da criança fruto da reprodução assistida com gestação em útero de outrem.

1

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio.; BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 2. ed ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 5. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.52. 3 GONÇALVES, Gabriela Nascimento. Constitucionalização do Direito de Família e a “socioafetividade” como caracterizadora de relação paterno-filial. Disponível em: . Acesso em: 18 fev.2013. 4 SILVA, Flávia Alessandra Naves. Gestação de substituição: direito a ter um filho. Revista de Ciências Jurídicas e Sociais. V.1, n.1, 2011. Disponível em . Acesso em: 14fev.2013.

8 As crianças (e adolescentes) são prioridades absolutas no que se refere à salvaguarda de seus direitos fundamentais, cabendo não só à família, como também ao Estado e a toda a sociedade, assegurá-los, como está instituído no art. 227 da Constituição. Nesse sentido, o princípio constitucional do melhor interesse da criança está intimamente ligado ao da dignidade da pessoa humana visto que reconhece à criança (e ao adolescente) também sua individualidade, assim como a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e, portanto, merecedores de uma tutela especial. Opõe-se um dever de guarda e cuidado erga omnes, incluindo ao próprio Estado. No caso da gestação de substituição, surge uma preocupação quanto à determinação da maternidade da prole, pois, como os conceitos e sentimentos se confundem, pode haver um conflito entre a mulher que é mãe sem ter dado a luz (e o seu eventual companheiro/marido) e a outra mulher que é mãe desse mesmo filho, o qual gestou e deu a luz.6 Torna-se necessário considerar a prevalência da proteção dos interesses do nascituro, independentemente do método (científico ou natural) que foi utilizado para sua concepção e nascimento. O princípio da paternidade responsável, consagrado no art. 226, § 7º da CRFB/88 e regulado pela lei 9.263/96, diz respeito ao poder familiar, que atualmente é exercido por ambos os pais, e visa primordialmente à proteção e à satisfação dos interesses dos filhos, em especial quanto ao indispensável convívio familiar, base do direito à afetividade, que se relaciona estreitamente com a dignidade humana7. Refere-se também ao direito ao planejamento familiar, que expressa a autonomia das famílias de decidirem sobre terem ou não filhos e quantos ter, sem a interferência do Estado, que somente deve orientar e auxiliar. O recurso às técnicas de reprodução assistida, portanto, deve ser utilizado observandose o compromisso com a responsabilidade parental, sendo os pais amplamente responsáveis pelo cuidado e amparo aos filhos, suprindo todas as suas necessidades vitais, materiais e de afeto, observando-se, portanto, o melhor interesse da criança. O afeto deve ser entendido como denominador comum de qualquer núcleo familiar, o que permite que os indivíduos se desenvolvam e vivam em condições dignas, buscando sempre melhores condições de vida e inclusive a felicidade. E essa tendência vem sendo percebida nos tribunais brasileiros que reconhecem a “família socioafetiva”, tendo o afeto como principal ligação dos indivíduos de qualquer grupo familiar.

5

FERRAZ, Ana Claudia B. de B. C. Reprodução humana assistida e filiação. Disponível em: . Acesso em: 16mar.2013. 6 MENDES, Christine Keler de Lima. Mães substitutas e a determinação da maternidade: Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, nº 180. Disponível em: Acesso em: 16abr.2013. 7 CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito Civil. 4 ed.. Niterói: Impetus, 2010, p.223.

9 Vindo a confirmar esse entendimento, em acórdão sobre o tema, diz a desembargadora Maria Berenice Dias que “cabe atentar que a evolução dos valores da civilização ocidental levou à crescente valorização do afeto nas relações familiares. No ordenamento jurídico brasileiro, a afetividade possui valor constitucional, de modo a projetar a família como grupo social fundado, na sua essência, em laços de afeto8.” A Constituição traz três fundamentos que podem ser considerados essenciais para a determinação do chamado princípio da afetividade, depreendidos dos parágrafos dos artigos 226 e 227, a saber: igualdade entre os filhos independente da origem; a relevância dos laços de afeto ao se considerar a igualdade dos filhos adotivos (sem vínculo biológico) com os naturais; e ampliação do conceito de família, tendo-se instituído o pluralismo familiar, que valida outros modelos de agregação familiar diferentes do matrimônio tradicional, o que vem a confirmar a chamada “desbiologização do direito”.9 Desta

forma,

considerando-se

principalmente

os

princípios

constitucionais

comentados, sem excluir a incidência no tema de diversos outros princípios espalhados pela legislação civil e do direito de família, pode concluir-se que a modalidade de reprodução assistida da maternidade por substituição encontra abrigo dentro do ordenamento jurídico. Obviamente, exige regulamentação que encontre limites dentro desses princípios orientadores para dar aos cidadãos a segurança nos acordos entre as partes envolvidas (médicos, pais, mães, mulher geradora e eventuais famílias), a garantia da filiação, pensada como direito dos pais e do filho, e a proteção à dignidade e aos direitos de todos.

2.2 A GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO E SEUS DESDOBRAMENTOS

2.2.1 Modalidades de reprodução assistida

Desde 1978, quando nasceu Louise Brown, o primeiro bebê de proveta, utilizando-se a moderna técnica de fertilização in vitro com esperma congelado, o mundo se maravilhou com a reprodução assistida e as possibilidades que ela representava. Desde então, as técnicas

8 9

Ap 70013502331/RS, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, 7ª Câmara Cível de Porto Alegre em 15/02/2006. GONÇALVES, op. cit.

10 disponíveis só evoluíram, permitindo que houvesse cada vez mais possibilidades de se tratar terapeuticamente a esterilidade ou infertilidade10. A reprodução assistida consiste em um grupo de procedimentos tendentes a ajudar na solução dos problemas de infertilidade humana (masculino ou feminino), facilitando a procriação quando as demais técnicas terapêuticas não foram suficientes para obter sucesso na gravidez. Possui duas modalidades: homóloga (ou intraconjugal) e heteróloga (ou extraconjugal). 11 A reprodução assistida homóloga utiliza os gametas (espermatozóide e óvulo) do casal que tem o projeto de parentalidade, ou seja, que deseja o filho, e possui algum problema físico que os impede de obter êxito da maneira natural. Essa modalidade não traz grandes inquietações sociais uma vez que o material genético é do casal, sendo a mulher inseminada com o esperma do próprio marido ou companheiro, o que é bem aceito pela moral e não gera dificuldades quanto ao direito. Já a reprodução assistida heteróloga pressupõe a fecundação utilizando material genético de um doador ou de uma doadora, assim sendo, de indivíduos que não fazem parte do casal. Essa modalidade engloba a gestação por substituição, sendo que, neste caso, utilizase ainda o útero de uma outra mulher, que será a geradora do bebê, e que pode ser a doadora do óvulo ou não12. Assim, a modalidade heteróloga envolve diversas pessoas dentro da sociedade: a mulher, o marido (quando há), o médico, o doador de esperma e/ou a doadora do óvulo, a mulher geradora, sua família (se houver) e o bebê gerado. É obviamente um método mais complicado por envolver diversos indivíduos com papéis sociais, funções, conceito de moral, responsabilidades e direitos diversos, além das reações mais variadas. Deve ser, portanto, um procedimento cercado de maiores cuidados, e que necessitaria de uma regulamentação mais cuidadosa para garantir os direitos e dar segurança às pessoas envolvidas. A título de observação, dentro dessas modalidades de reprodução assistida existem técnicas, como a indução de ovulação, a inseminação artificial, a fertilização in vitro (ou bebê de proveta) e a transferência de gametas para as trompas (GIFT), entre outras13, que não serão

10

A esterilidade sendo a incapacidade total de fertilização ou procriação e a infertilidade sendo uma esterilidade relativa passível de reversão, existente desde o nascimento ou adquirida por doença. Ambos os termos são utilizados indistintamente no plano jurídico para designar a impossibilidade da reprodução pelo método natural. 11 JOPPERT JUNIOR, Aimar et al. Reprodução assistida – Aspectos históricos. Intertem@s. vol 4. nº4. 2002. Disponível em Acesso em: 27fev.2013. 12 REINERT, Jesiê, Aspectos jurídicos da maternidade substituta no Brasil: a sub-rogação de útero. Itajaí, mai.2006. Disponível em: . Acesso em: 14fev.2013. 13 JOPPERT JUNIOR, Aimar et al., op. cit.

11 descritas neste artigo, posto que a identificação das modalidades heteróloga e homóloga é suficiente para a análise que se propõe. Referindo-se ao aspecto da filiação dentro da reprodução assistida, Guilherme Calmon Gama14 que diz que a reprodução homóloga está muito mais próxima do modelo clássico de parentalidade-filiação decorrente da conjunção carnal, enquanto a reprodução heteróloga parece mais com a parentalidade-filiação civil, como no modelo da adoção, ainda que na maior parte das vezes sob o prisma apenas de um dos pais, já que os casos de reprodução homóloga bilateral (quando os dois gametas são doados por pessoas alheias ao casal) são menos frequentes. A maternidade por subrogação, gestação de substituição ou, como é mais comumente conhecida, a “barriga de aluguel”, é uma técnica de reprodução artificial humana na qual há a cooperação de terceiros, de uma mãe substituta ou “mãe de aluguel”, que irá emprestar seu útero (onerosa ou gratuitamente) para a consumação da gestação 15, e que não pretende ser mãe. Gama ressalta que a prática da gestação por substituição pode envolver quaisquer das técnicas de reprodução assistida, com a diferença fundamental que a gravidez se relaciona a outra mulher que não aquela que resolveu realizar seu projeto parental, normalmente em harmonia e consenso com seu parceiro16. Nas palavras de Jussara Meirelles17, as mulheres envolvidas na maternidade de substituição são três figuras essenciais, conforme sua participação no pacto de gestação efetuado: a ‘mãe social’ (S) é a que pretende ter o filho; a ‘mãe genética’ (G) é a doadora do óvulo que, fecundado, dará origem à criança; e a ‘mãe biológica’ (B), também denominada ‘mãe hospedeira’, ‘mãe substituta’, ou ‘mãe portadora’ é a que cede o útero, mantendo a gestação em favor da ‘mãe social’. Essas categorias podem confundir-se na mesma pessoa, ou podem, em sua hipótese mais complexa, representar mesmo três mulheres diferentes. Para se vislumbrar algumas das dificuldades jurídicas que advêm da prática da maternidade de substituição, cita-se Guilherme Gama destacando três possibilidades mais comuns da técnica: a) quando o material genético é do casal titular do projeto parental, com sua implantação no corpo de outra mulher; b) quando o material genético pertence só ao marido/companheiro e à mulher que gerará a criança não fazendo parte do casal e 14

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A nova filiação: O biodireito e as relações parentais: O estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. São Paulo/Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p. 626 15 ALENCAR, Isadora Caldas Nunes de. A gestação por substituição à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: Acesso em: 14fev.2013. 16 GAMA, op. cit. 17 MEIRELLES apud BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003, p. 73

12 emprestando seu útero; e c) quando o casal infértil utiliza-se de material genético de doadores e de útero alheio, para gerar uma criança, com o compromisso da mulher gestante de entregar a criança ao casal patrocinador da técnica de reprodução assistida. Desta forma, fica evidente a complexidade dessa técnica de reprodução heteróloga, porque pode gerar confusões quanto à filiação, já que o filho concebido poderá ter genes totalmente estranhos ao casal financiador do procedimento, tendo nascido de outra mulher, e por ser, no ordenamento jurídico nacional, a maternidade definida pelo nascimento – mãe é aquela que deu a luz.

2.2.2 As questões da gestação por substituição

Apesar da crescente evolução das novas biotecnologias, destacando-se as do campo reprodutivo, não houve o acompanhamento do direito pátrio, restando aos juízes o encargo de promover respostas a essa ampla lacuna jurídica, caso a caso, de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, conforme autoriza a lei de introdução ao Código Civil. Os tribunais baseiam-se atualmente na Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, que substituiu a resolução CFM nº 1.957/2010 anterior, que pode apenas orientar o enfrentamento dos casos concretos, já que vincula apenas os médicos envolvidos na realização dos procedimentos de reprodução assistida. Sobre a gestação de substituição, também chamada pela resolução de “doação temporária do útero”, existe apenas o inciso VII que lista as condições que devem existir para que seja aceitável a “barriga de aluguel”: deve haver um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética; as doadoras temporárias do útero deverão ser da mesma família da doadora genética, em um parentesco até o quarto grau (sendo os demais casos tratados como exceção e sujeitos à autorização do CRM); a mulher receptora deve ter a até cinquenta anos de idade; e a relação não pode ter caráter lucrativo ou comercial. A norma ética prevê também que as clínicas de reprodução insiram no prontuário uma série de documentos, entre os quais um contrato entre os pais genéticos e a doadora do útero determinando a filiação da criança, a documentação para a garantia do registro civil da criança pelos detentores do projeto parental, e o consentimento informado das partes. Também devem

13 informar aos envolvidos os riscos inerentes à maternidade e os aspectos biológicos, jurídicos, éticos, entre outros, da técnica utilizada. A nova norma médica traz melhorias e tenta amenizar possíveis desgastes entre as partes e evitar problemas que poderão ocorrer quando for o momento da entrega da criança pela “mãe de aluguel”. Mesmo assim, não é suficiente. A ausência legislativa acerca da matéria resulta em vários problemas de difícil solução que atingem conceitos éticos e costumes sociais, sendo bastante controversos e, invariavelmente, esbarrando em preconceito. Destacam-se alguns argumentos contrários à reprodução assistida heteróloga usando a técnica da gestação por substituição: 1 - contraria a estrutura básica da filiação; 2 - dá margem à criação de um verdadeiro negócio, com a compra ou tráfico de gametas masculinos e femininos que deveriam ser usados apenas como doação18; 3 - poderia haver a exploração comercial da mulher e a coisificação do ser-humano; 4 - existe a discussão sobre a invalidade contratual19. Quanto à filiação, se indaga quem seriam os pais à luz do ordenamento jurídico brasileiro visto que a gestação e o parto são usados para definir a maternidade, e o casamento ou união estável com a mulher que gerou a criança é usado como pressuposto de paternidade. Isso, porém, não mais reflete a realidade. A introdução do planejamento familiar na legislação, reconhecido pela Constituição a partir do reconhecimento de outros vínculos de parentesco não resultantes da consanguinidade, “fez com que a vontade recebesse papel destacado no segmento que envolve a constituição de vínculos jurídicos de parentesco”.20 Ou seja, similarmente ao instituto da adoção, na gestação por outrem, a criança poderia não ter vínculo genético algum com os pais adotivos e ainda assim ser considerada como filho, considerando-se para isso apenas a vontade do casal (ou pessoa) adotante em querer cuidar da criança e dar a ela todo o necessário para seu desenvolvimento como parte da família. Tendo em vista a evolução científica e a difusão dos métodos de reprodução assistida, consagrou-se um novo sistema de filiação baseado na verdade socioafetiva, que é independente da ordem biológica, fenômeno esse chamado de “desbiologização” das relações paterno-filiais e que vigora juntamente com a filiação baseada na verdade biológica21. Assim,

18

VARGA, Andrew apud SCARPARO, Monica Sartori. Fertilização assistida: questão aberta: aspectos científicos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 20 19 ALENCAR, op. cit. 20 GAMA, op. cit., p.685 21 ALENCAR, op. cit.

14 há sempre a possibilidade de a criança fazer parte da família, independente de exames de DNA. Quanto à possível venda do material genético, eticamente reprovável, é necessário um efetivo cuidado com as clínicas que armazenam esse material, evitando que cometam desvios e excessos e que explorem comercialmente a vida humana. E é exatamente para coibir esses atos que se torna necessária a criação de lei que regulamente o tema, estabelecendo-se os limites de atuação daqueles que de alguma forma estejam envolvidos com o processo de reprodução assistida, junto a uma criteriosa fiscalização destes estabelecimentos22. Não seria diferente da fiscalização de qualquer outra atividade que lide com a vida e conceitos éticos como a doação de órgãos ou a comercialização de animais silvestres. Há ainda a alegação de que haveria uma exploração das mulheres que só se submeteriam a esse tipo de gestação, locando seu útero, com interesses pecuniários, por necessidades econômicas. Porém, afirmar isso é considerar que todas as mulheres são iguais, que têm um pensamento comum, desconsiderando aquelas que o fazem por altruísmo, pelo simples fato de acharem que têm uma missão, e por quererem ajudar a um casal de familiares ou amigos. As razões podem ser diversas e, apesar do Regulamento CFM 2.013/13 apenas aceitar a gestação por substituição sem fins comerciais, pergunta-se se não seria exigir demais que uma mulher coloque à disposição de terceiros seu tempo, sua dedicação, seu sangue e sua vida em favor de um ser que não manterá em seu poder, mas entregará ao casal contratante, sem que tenha direito a uma compensação. Seja como for, sempre haverá a possibilidade de uma gestante receber pagamentos camuflados na forma de presentes23. Ainda se deve levar em conta a autonomia da vontade, na qual o Estado deve respeitar o que é interesse das partes e por elas acordado, sobretudo no âmbito da vida pessoal. Cabe a ele apenas a regulamentação do acordo para que se encontre sempre dentro dos limites definidos por lei. Também existe a problemática da chamada “coisificação” do ser humano, que, em aceitando a gestação de substituição, teria aceito a ideia de ter crianças vendidas como parte do acordo. Para alguns juristas, a alegação mais comum é que fere os princípios constitucionais e, pelo prisma da ética, da mesma forma, atenta contra a dignidade. Porém,

22

SCARPARO, Monica Sartori. Fertilização assistida: questão aberta: aspectos científicos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 21 23 Ibid., p. 22 - 23.

15 não se trata efetivamente da venda da criança, mas de remuneração por serviços prestados, tal como ocorre em qualquer outra profissão24. Mais uma vez, a regulamentação do tema viria a evitar que fosse desrespeitada a dignidade da pessoa humana, estabelecendo-se requisitos, criterioso processo de seleção de futuras gestantes, prevendo-se e regulando-se as consequências de modo a tornar ético e passível de utilização o processo de gestação por outrem. O último ponto é o que se refere à validade jurídica do contrato firmado entre o casal (ou pessoa) infértil que possui o projeto parental e a gestante que não deseja ser mãe. Conforme os arts. 1.118 e 1.200 do Código Civil, a figura do contrato é aplicável a coisas móveis e imóveis; paralelamente, o art. 82 estipula que a condição para a validade do contrato é ter um objeto lícito, que seria aquele objeto do qual o titular poderia dispor. Sendo a vida humana indisponível, conforme a sua inviolabilidade declarada no art. 5º, caput da Carta Magna, consequentemente não se pode considerá-la como objeto de contrato comercial. Assim, sendo considerado nulo, esse tipo de contrato não seria capaz de trazer segurança alguma àqueles que dele necessitam.25 Entretanto, como argumento a favor da legalidade do contrato, defende-se que o objeto contratual não seria a criança e sim o serviço de aluguel do útero prestado por terceiro, conforme o princípio da autonomia da vontade. Ainda há que se respeitar o princípio da legalidade segundo o qual não há barreira legal para o que não for expressamente proibido por lei, que é o caso da adoção da técnica de gestação por substituição26. Nesses termos, o chamado “contrato de aluguel” serviria como regulador de pormenores intrínsecos a esse tipo de serviço, resguardando as partes envolvidas, assim como a criança oriunda desse acordo, logicamente, observada a Lei Maior.

2.2.3 Tutela estatal da saúde reprodutiva e a não intervenção

O texto constitucional prevê como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, no qual se inspira o princípio da integridade física, que pressupõe, entre outros, o direito à reprodução (ou procriação), uma das manifestações dos direitos fundamentais.

24

SAUWEN, Regina Fiuza e HRYNIEWICZ, Severo. O direito “in vitro” - Da bioética ao biodireito. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. 25 SCARPARO, op. cit., p. 54 26 MENDES, op. cit.

16 Como definiu a Organização Mundial de Saúde, a saúde reprodutiva é “um estado de bem-estar físico, mental e social, e não de mera ausência de enfermidades ou doenças, em todos os aspectos relacionados com o sistema reprodutivo e suas funções e processos”. Portanto, uma pessoa deve ser plenamente capaz de ter uma vida sexual responsável e satisfatória, e consequentemente, de procriar com responsabilidade e liberdade.27 O direito à vida, expresso no art. 5º caput da Constituição de 1988, abrange o direito à saúde uma vez que o Estado deve tutelar o bem jurídico vida evitando e reparando todo o dano que a pessoa possa sofrer em sua existência, tutelando inclusive a futura pessoa, com a proteção do processo de vida desde a concepção (com a proibição do aborto, por exemplo).28 Fazendo-se uma leitura sistemática de todos os direitos e princípios destacados, percebe-se a proteção Estatal devida à saúde reprodutiva ressaltada pela Carta Magna. Supraconstitucionalmente deve o Estado difundir informação e auxiliar durante todo processo de decisão quanto a ter um filho (ou não), tratamento de patologias ligadas à função reprodutiva, acompanhamento da maternidade, assim como proteção à sexualidade, tratamento contra doenças, oferecendo, inclusive, meios científicos de concepção e contracepção, e garantindo a liberdade de opção das pessoas29. Como as técnicas de reprodução assistida são consideradas a “cura” da infertilidade ou o tratamento efetivo indicado, caso o Estado inviabilizasse sua utilização por lei proibitiva, constituir-se-ia uma afronta ao direito constitucional à saúde assegurado a todos. Considerando, ainda, o direito à intimidade, Maria Berenice Dias 30 diz que “o desejo da mulher de procriar, bem como formar família, não pode ser restringido nem cerceado pelo Estado, em vista da garantia constitucional à inviolabilidade de sua intimidade, pois a decisão de ter um filho advém única e exclusivamente do casal, sem que o Estado possa interferir.” No que se refere à liberdade de reprodução medicamente assistida, seja ela homóloga ou heteróloga, proibi-la à mulher infértil seria extremamente injusto e injurídico. “Não cabe à sociedade condenar as mulheres que optam pela reprodução ou pela contracepção de maneira assistida, e sim, ampará-las, como forma de ampliar o poder de decisão conferido a elas em questão de tamanha complexidade”. O Estado deve ter o dever de amparar os casais que possuem o obstáculo da esterilidade, auxiliando-os a superar essa barreira31.

27

GAMA. op. cit., p. 446 Ibid., p. 708 - 709 29 Lei do Planejamento Familiar - Lei nº 9.263/96, art. 9º. 30 DIAS, Maria Berenice. Famílias modernas: (inter)secções do afeto e da lei. Disponível em: Acesso em: 14mar.2013. 31 SILVA, op. cit. 28

17 Maria Cláudia Brauner resume que os recentes direitos sexuais e reprodutivos reconhecem o direito das pessoas de organizar sua vida reprodutiva e de buscar cuidados científicos para solução de problemas com sua saúde sexual e reprodutiva. Desse modo, deve ser considerada legítima toda forma de intervenção objetivando assegurar o restabelecimento das funções reprodutivas, ou de alternativas que resultem no nascimento dos filhos desejados. Além do mais, assegurando esses direitos, respeita-se o reconhecimento universal do ser humano a ter filhos, expresso no artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos.32 A Constituição ainda refere-se ao direito do cidadão brasileiro ao planejamento familiar (art. 226 § 7o), tanto para evitar a geração de crianças, quanto para procriá-las, direito baseado na livre decisão do casal e cabendo ao Estado proporcionar recursos de informação e de educação para garantir a eficácia do princípio.33 Regulando o planejamento familiar, a lei nº 9.263/96 expressa o princípio da paternidade responsável, que atribui aos pais o dever de suprir as necessidades dos filhos e de acolhê-los. Isso se torna plenamente possível uma vez que os pais, devidamente esclarecidos, podem optar conscientemente pelo projeto parental, sabedores de seus direitos e deveres em relação à prole. Assim, além de não proibir qualquer tipo de decisão quanto a ter ou não filhos, quantos filhos ter ou a forma ou método a ser usado para tê-los, o Estado deve estimular a paternidade responsável e levar informação às pessoas para que possam decidir com responsabilidade e certeza sobre seu projeto parental. Propicia-se, desta forma, que uma criança nasça em um ambiente digno, e que seja amparada e amada por pessoas que tomaram a decisão de colocá-la no mundo de forma consciente e satisfatória. Quando a procriação deixou de ser vista socialmente como obrigação do casal, e motivo único para sua união, e passou a ser encarada como direito de cada indivíduo, o tema tomou relevância. É obrigação do direito e, portanto, do Estado, amparar a sociedade e estabelecer parâmetros legais para o uso do recurso às técnicas de reprodução assistida, e em especial a maternidade por substituição por ser assunto muito mais delicado do ponto de vista moral. A adoção é um instituto visto por muitos como substitutivo à gestação por outrem, considerando-se até impensável falar-se no aluguel de útero de terceiros, quando é possível a qualquer maior de 21 anos com motivos legítimos, adotar uma criança, das muitas brasileiras que não possuem lar nem família. Entretanto, embora a adoção seja uma experiência construtiva, não representa o caminho escolhido por todos os que não podem gerar

32

BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana. Conquistas médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. 2003, p. 51 - 52.

18 naturalmente. Assim sendo, deve ser reconhecida a legitimidade do recurso dos tratamentos de infertilidade e esterilidade oferecidos pela ciência moderna34, não sendo concebível a imposição estatal da adoção no tocante a essa decisão de foro íntimo do casal ou pessoa solteira. Não é correto incentivar a adoção para “acabar” com as crianças abandonadas nos abrigos do Brasil, pois esse problema de abandono é social, e a vontade de ter filhos é pessoal.35 Destaca-se, apenas a título de reflexão, que a adoção não é tão simples como se imagina, ela traz extensas questões emocionais e desafios grandes. Há muitos medos envolvidos, como o receio de que a criança possa ter um “mau caráter” já que os pais adotivos normalmente não conhecem os pais do adotado. Normalmente os casais, somente após esgotarem todas as opções médicas disponíveis, passam do tratamento de infertilidade para a adoção, pois preferem ter certeza de que a ligação biológica está fora de seu alcance. A adoção é um caminho, porém não a cura da infertilidade e, para a maior parte dos casais, é a segunda ou terceira escolha ao se buscar a parentalidade.36 Assim, restam as perguntas acerca da reprodução assistida frente à adoção: se um casal se sentir legalmente impedido de procriar utilizando-se dos recursos de assistência à reprodução humana, e não suportando a vivência sem filhos gerados por eles próprios, que medidas deverão tomar? Terão que, forçosamente, se separar, para que cada um possa vir a procriar com outro par? Ou o único caminho será a adoção? 37

2.3 NOVOS CONTORNOS DO DIREITO DE FAMÍLIA E A MATERNIDADE

O conceito de família moderna está bem diferente do tradicional, e continua passando por mudanças rápidas, sendo ainda impossível determinar precisamente seus limites. Da organização patriarcal, que vigorou no Brasil por todo o século XX, baseada principalmente no patrimônio, a família passou a ter maior igualdade entre os cônjuges, menor número de

33

FORTES, Paulo Antonio de Carvalho. Reflexões sobre a procriação artificial e os direitos das crianças. Disponível em: Acesso em: 23abr.2013. 34 BRAUNER, op. cit., p. 64. 35 LEITE, Eduardo Oliveira apud SANTOS, Natália Batistuci ; NUNES, Lydia N. B. Telles. Os reflexos jurídicos da reprodução humana assistida heteróloga e post mortem. Disponível em: . Acesso em: 05mar.2013. 36 CARVALHO, Cilly. et. al. Guia sobre saúde mental em reprodução humana. Comitê de Psicologia da SBRH. 2006. Disponível em: . Acesso em: 28fev.2013. 37 SCARPARO, op. cit., p. 46

19 integrantes e diferentes formatos. Por sua importância, ainda é considerada a ‘célula social por excelência’. O pai, como um pater romano, exercia autoridade plena sobre os filhos, decidindo tudo sobre suas vidas – até com quem se casariam -, e a esposa era considerada “relativamente incapaz” na vida civil e na doméstica, inferiorizada. Mudanças na legislação e nos costumes, entre outros fatores, contribuíram para a evolução da família, substituindo-se a organização autocrática por uma democrática, deslocando-se o centro da união familiar do princípio da autoridade para o da compreensão e do amor.38 Os filhos também adquiriram relevância e passaram a ter prioridade na proteção do Estado, da família e da sociedade, passando a ser considerados pessoas em um estágio especial de desenvolvimento, incompletos ainda, necessitando, portanto, de um maior cuidado de todos. A família pode ter agora novos e dinâmicos formatos, sendo dignas de tutela do Estado as famílias formadas pelo casamento, aquelas formadas pela união estável, assim como as famílias monoparentais. Há ainda suporte do STF quanto ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar39 e inclusive jurisprudência autorizando a adoção por ela, objetivando-se, acima de tudo, o bem-estar da criança. E reforçando a aceitação dos novos contornos familiares, também a Resolução 2013/13 do CFM expressamente permite o uso das técnicas de reprodução assistida por homossexuais e pessoas solteiras. Como relevantes mudanças introduzidas pela Constituição Federal de 1988 destacamse a equiparação dos cônjuges em direitos e deveres (art. 226 § 5º), o livre planejamento familiar (art. 226 § 7º), a assistência à família, (art. 226 § 8º) e a absoluta igualdade de todos os filhos, proibidas designações discriminatórias (art. 227 § 6º).40 Desse modo, atualmente, a família não é definida exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes, mas também são reconhecidas como entidades familiares pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual. No âmbito jurídico, a nova estrutura se dá em torno do conceito de família socioafetiva, na qual se identificam, sobretudo, laços afetivos, solidariedade entre os membros

38

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 5 - Direito de Família. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 39 Decisão durante o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132. 40 PEREIRA, op. cit., p. 21

20 que a compõem, uma família em que os pais assumem totalmente o dever de educação e cuidado da criança, independente de vínculo jurídico ou biológico entre eles.41 De acordo com Maria Berenice Dias, “a nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir o status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal, no inciso III do artigo 1º, consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana”.42 Aceita-se, atualmente, a filiação dita ‘natural’, com a paternidade/maternidade presumida pela gravidez/parto e pela condição de marido/companheiro da gestante, e a ‘civil’, concedida voluntariamente pelo registro da criança recém-nascida, que é o caso da adoção e da reprodução assistida heteróloga (com material genético de pessoas alheias ao casal). Nesse sentido, há quem entenda que a gestação por substituição funcionaria como uma adoção prévia, na qual o casal dono do projeto parental já adotaria como seu filho a criança que está ainda sendo gerada pela mãe substituta, que, por sua vez, ao aceitar a condição do empréstimo de seu útero para a gestação, não pretende ser mãe civil da criança e nem obrigarse aos deveres-direitos que advém da maternidade (parentalidade). A grande polêmica social em torno da cessão de útero para gestação de bebê para outrem se dá porque a maternidade ainda é vista com uma concepção sagrada, tida como um objetivo de vida da mulher, uma consequência natural da vida adulta, da união de um casal. Segundo Brauner, a concepção atual de maternidade é recente quando considera o “ideal do amor materno, concebendo o papel de mãe como aquela que está sempre disposta a qualquer sacrifício pelos filhos.” A autora continua dizendo que “essa visão idealizada da maternidade trouxe a noção de ‘mãe perfeita’, que foi tradicionalmente vinculada aos estereótipos femininos de submissão, proteção e abnegação da mulher, destinada a gerar e dar um sentido a sua vida quando da reprodução”. Complementa, ainda, que a mulher apenas é considerada digna de respeito quando seu desempenho nas atribuições impostas pela maternidade corresponde aos interesses da sociedade. 43 Advém desse ideal histórico o preconceito quanto às mulheres que não querem ter filhos e o sentimento coletivo de pena das que não podem tê-los, havendo até mesmo aqueles que acreditam ser um castigo divino. Por isso, um casal que se depare com a esterilidade certamente buscará auxílio de todas as técnicas existentes que estiverem ao seu alcance para ter a oportunidade de gerar seu próprio filho, participando, mesmo que parcialmente, na genética da criança, ou pelo menos, no acompanhamento da gestação por outrem. Isso reforça 41

Ibid., p. 25. DIAS, op. cit. 43 BRAUNER, op. cit., p. 48 42

21 o conhecido fato de que tipicamente os brasileiros não consideram a adoção como opção imediata, e muitas vezes nem mesmo como uma opção. Observa-se que, moralmente, a sociedade aceita melhor as técnicas de reprodução homólogas, uma vez que são utilizadas por casais que não podem conceber naturalmente devido a algum problema orgânico, definido pela medicina. Dessa maneira, a ciência é aceita como auxiliar do processo de reprodução. Porém, quando se fala em utilização de gametas de terceiros (doador de esperma ou doadora de óvulo, ou ambos), o quadro é de não aceitação devido à quebra da tradição, ao afastamento do natural. Nessa hipótese, a utilização da ciência e de suas técnicas de reprodução é vista com adversidade, gerando diversos questionamentos éticos e morais, principalmente quando se pensa na utilização do corpo de uma mulher estranha ao casal para gerar o filho desejado por ele. Sauwen destaca que “a procriação fora do útero materno desencadeou debates éticos e questionamentos jurídicos de monta, pois não foi um simples avanço das Biociências, mas uma verdadeira revolução que ultrapassou os muros dos centros de pesquisa44.” Não se pode, entretanto, reduzir a percepção da mulher que se submete à locação do útero a uma unanimidade, e com viés negativo. Um estudo de Helena Ragoné 45 apresenta a maternidade por subrogação sob a perspectiva das mães substitutas, que a percebem como vocação ao invés de simples prestação de serviços. Em geral, são mulheres de classe baixa, donas de casa, com concepções tradicionais sobre família e o papel da mulher, e que entendem que a “dádiva de um filho” não tem preço, por isso menosprezam a importância da remuneração e admitem como motivações a empatia com o sofrimento dos casais inférteis e o desejo de experimentar novamente a gravidez sem o encargo de criar mais um filho. Resta, por fim, um questionamento a ser feito: se uma mulher pode ceder seu filho para ser adotado, porque não poderia programar uma gravidez para cedê-lo posteriormente a outrem? Ou seja, a sociedade aceita que uma mulher tenha motivos para doar um filho que não pretenda criar, apesar de ser biologicamente seu. Poderia, então, entender como normal que uma mulher pretenda ajudar outras pessoas, entregando, ao final da gravidez, o filho gerado para adoção pelo casal patrocinador da gestação por substituição.

2.4 NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO

44

SAUWEN, op. cit., p. 91

22 Os posicionamentos e reflexões aqui enunciados demonstram a complexidade e amplitude da questão da gestação por substituição à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Oportuno dizer que mesmo no direito comparado não há unidade quanto às percepções dos diversos aspectos controversos da matéria. Há basicamente três orientações: aqueles países que admitem irrestritamente a gestação por outrem; aqueles que proíbem totalmente; e aqueles que a admitem com algumas condições46. A Índia, desde 2002, permite a gestação por outrem, inclusive onerosamente, porém, uma boa parte dos países a proíbe47. Na realidade, a maior parte dos sistemas jurídicos ainda se mostra reticente em editar normas legais a respeito do assunto, o que representa sério risco para a prática de abusos, como no caso brasileiro.48 Em verdade, a maternidade por substituição já é fato concreto, ocorrendo cada vez mais na sociedade (em todo o mundo), e tendo avolumado-se os resultados indesejados além do crescente e inimaginável sofrimento das pessoas e a frustração de suas expectativas frente às dificuldades encontradas antes, durante e depois do processo da gestação. A falta de legislação específica submete a apreciação de cada caso concreto (apenas naqueles casos em que a problemática chega a um tribunal) ao arbítrio de um determinado juiz que é obrigado a decidir de acordo com as regras de integração do direito e, obviamente, segundo seu próprio juízo de valor, sua moral, seu entendimento. Isso impede uma unidade de decisões no mesmo sentido, o que gera, portanto, insegurança jurídica e social. Além disso, precisa-se ter em vista que esse é um conjunto de problemas sem precedentes e que é ilusório pensar que existam analogias suficientes para inspirar as decisões necessárias.49 Para evitar que ocorram abusos contra a pessoa humana ou desvios nas condutas médicas, alguns que já estão acontecendo e outros que ainda poderão acontecer, em um país como o Brasil, cuja história de respeito aos direitos fundamentais do homem é pobre, a produção dessas normas regulamentadoras da gestação por substituição parece mais necessária que nunca50. Percebe-se um descompasso entre o avanço tecnológico e o progresso da sociedade, pois existe a suposta estabilidade das normas em face do ritmo acelerado em que acontecem 45

RAGONÉ, H. Surrogate Motherhood: conception in the heart. apud LUNA, Naara. op. cit. p. 257 OTERO, Marcelo Truzzi. Contratação da barriga de aluguel gratuita e onerosa: legalidade, efeitos e o melhor interesse da criança. Disponível em: . Acesso em: 14fev.2013. 47 OLIVEIRA, Cecilia B. e MARQUES, Heryka Janaynna B. de M. M. Aspectos jurídicos da maternidade de sub-rogação. Disponível em: . Acesso em: 05fev.2013. 48 GAMA, op. cit., p. 632 49 SAUWEN, op. cit., p. 55. 50 Ibid., p. 42 - 43. 46

23 as descobertas científicas. A dificuldade de legislar sobre o assunto decorre do fato de dizer respeito ao foro íntimo das pessoas, ao interesse subjetivo, às relações familiares e às liberdades individuais, penetrando no mundo dos valores, no qual nunca haverá objetividade absoluta. Também há “empecilhos decorrentes da estrutura sócio-jurídica, na qual, em nome do sistema estabelecido, se hesita em produzir uma norma que venha a romper com dogmas seculares51”, o que é o caso da maternidade e da reprodução humana. O exercício da medicina sempre se defronta com esses problemas novos trazidos pelas modernas tecnologias em reprodução humana, e que não dizem respeito somente a aspectos técnicos, mas também éticos, e de interesse de toda a sociedade, uma vez que atuam diretamente sobre a vida e o destino da humanidade. Tendo em vista a ausência de legislação, a solução encontrada foi ampliar as regras da ética biomédica, indicando atitudes eticamente válidas para o caso da procriação assistida52, o que resultou na edição da Resolução CFM nº 2.013/2013, que autoriza a técnica de maternidade substitutiva, entretanto, pouco regula sobre o tema (conforme visto). Porém, ainda segundo Sauwen, as deontologias não são meios ideais para a criação de normas abrangentes já que dizem respeito apenas ao procedimento dos profissionais envolvidos na técnica e não da sociedade como um todo, como deveria ser. Também destaca que as normas jurídicas devem nascer de um debate amplo de todos os segmentos sociais53. Sem a devida legislação, a gama de questões que envolvem a mulher gestante, a mulher doadora, a mãe social, a filiação, o anonimato dos doadores, a exploração econômica da mulher e das clínicas de reprodução assistida, a compensação financeira da gestante de aluguel, os requisitos a serem exigidos para a maternidade de subrogação, os deveres e direitos das partes envolvidas, a determinação das regras dos procedimentos pré, durante e pós-gestação, as garantias da criança, e infindáveis outras, ficarão sem resposta. Nas palavras de Gama54, se “o casal reputa fundamental para sua felicidade e harmonia familiar a constituição de prole, não há como negar a possibilidade do recurso às técnicas reprodutivas, ainda que com a contribuição de terceiro para o êxito da empreitada”. Porém, ressalta o autor que, tal hipótese deve ocorrer dentro de determinados limites, como se verifica na adoção, dos quais se ocuparia a lei para regulamentar a matéria, resolvendo, assim, de maneira clara e objetiva os principais pontos polêmicos. Tendo em vista todo o exposto, percebe-se fundamental a criação legislativa que venha a atender as dificuldades deste fato social cada vez mais corrente. O direito deve 51

Ibid., p. 40. Ibid., p. 39. 53 Ibid., p. 42. 52

24 estabelecer as balizas dentro das quais é concebível a existência desse arranjo social, a maternidade por substituição, que possui tantas implicações no âmbito jurídico. Não deve ficar na confortável posição ociosa, de não discutir nem legislar, ignorando a realidade. Sauwen ainda ensina que “ao direito cabe a tarefa de proteção da instituição familiar, tida como uma das fontes de segurança social, mas nem por isso, [...] pode fechar os olhos para a realidade dos filhos nascidos de úteros de aluguel ou gerados em provetas, muitas das quais manuseadas por mãos irresponsáveis”. A legislação existente se mostra insuficiente para regular todos os aspectos das novas formas de ‘driblar’ a infertilidade.55 Como bem destaca a juíza da direito da 2ª Vara de Família da Ilha do Governador, Rio de Janeiro, Marise Cunha de Souza, “a gestação de substituição e as demais técnicas de reprodução assistida estão aí, cada vez mais largamente utilizadas, inexistindo caminho de volta para os avanços tecnológicos que, ao contrário, seguem em velocidade avançada, e o Direito não pode se acanhar e se amedrontar, optando pelo caminho mais fácil da proibição, em vez de enfrentar e solucionar os problemas que poderão surgir56”. No entendimento do Dr. José Paulo Bisol, ex-juiz da Varas de Família de Porto Alegre, as técnicas de procriação artificial devem ser estimuladas por serem soluções para diversos problemas dos seres humanos, devendo a regra jurídica ser instrumento que facilite a vida em sociedade. Ainda diz que “nos casos de fertilização artificial, o legislador deve criar menos obstáculos possíveis, para permitir às pessoas, que, vendo que esta solução é adequada para a existência delas, possam se socorrer normalmente disto57”.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A reprodução assistida, resultado de muitas pesquisas e desenvolvimento científico ao longo dos anos, trouxe meios de vencer a infertilidade aos casais que se deparam com esse problema, tornando realidade o desejo de procriar, tão inerente ao ser humano por seus mais diversos significados. A maternidade por substituição, técnica de reprodução assistida estudada neste traba-

54

GAMA, op. cit., p. 638 SAUWEN, op. cit., p. 101 - 102. 56 SOUZA, Marise Cunha. As técnicas de reprodução Assistida. A barriga de aluguel. A definição da maternidade e da paternidade. Bioética. Revista da EMERJ, v. 13, nº 50, 2010. Disponível em: . Acesso em: 26fev.2013. 57 SCARPARO, op. cit., p. 135 55

25 lho, é bem vinda para as mulheres que não podem gestar devido a más-formações do aparelho reprodutor ou outros problemas médicos, assim como, ao mesmo tempo, também gera severas críticas por utilizar uma terceira pessoa como portadora do embrião alheio e que, posteriormente, não será a mãe. As críticas se dão principalmente por conta da possível onerosidade da utilização do útero de outra mulher, de um suposto mercado de crianças “compradas” com auxílio das clínicas de fertilização, e por causa do provável desrespeito à dignidade. Apesar de a técnica ser moralmente mal vista pela maioria, isso não impede que seja cada vez mais utilizada no mundo. Sempre haverá desconforto quando se trata de questões relacionadas à vida, à saúde, à filiação e, especialmente, à “sagrada” maternidade – considerando-se todo o seu ideal de valor na sociedade contemporânea. Porém, apesar de sua natureza delicada, há que se tratar da matéria, há que se colocar em discussão, há que se enfrentar os questionamentos e as problemáticas em prol de procedimentos médicos mais seguros e visando sempre à melhoria da qualidade de vida de milhares de pessoas que poderiam se beneficiar da ciência. Como se demonstrou, ao Estado, protetor de seus cidadãos, cabe assegurar o acesso às técnicas científicas que promovam o tratamento e até a “cura” da infertilidade, assim como a conscientização das pessoas que decidem dela se utilizar. Assim como também cabe a tutela dos menores abandonados que estão em fila de espera para a adoção. As possibilidades no campo da filiação, seja ela natural ou adotiva, devem ser as mais amplas possíveis atendendo ao princípio da igualdade, segundo o qual aos diferentes deve ser despendido tratamento diferenciado na medida de suas desigualdades. Ou seja, aqueles que não podem reproduzir de maneira natural devem ter o direito a escolher, dentre as formas disponíveis, qual melhor se encaixa em sua maneira de perceber o mundo, em seu íntimo. O próprio Direito de Família evoluiu, claro que em descompasso com a ciência, porém já aceitando muitos formatos de núcleos familiares, de liberdades, de vontades, de individualidades. E tenderá a acolher as novidades cada vez mais, uma vez que o Direito se presta a regular as necessidades da sociedade, que naturalmente se altera ao longo do tempo, e que é impossível impedir o desenvolvimento científico, que, por sua vez, também tem como molas propulsoras as próprias necessidades do homem. O tema é amplo, complexo e encontra infinita discussão em todos os sentidos. A doutrina e a jurisprudência pesquisadas não demonstraram nenhuma tendência, estando repletas de argumentos tanto contrários quanto a favor. Não há unanimidade com relação a nenhuma hipótese, nem sequer sobre se é devido legislar sobre a matéria no presente

26 momento ou deixar que o tempo determine a melhor maneira de balizar o uso dessa técnica científica. Entretanto, o que o estudo desenvolvido mostrou é que a maternidade por substituição já é uma realidade em todo o mundo e que a ausência de normas somente expõe as pessoas que a utilizam a problemas jurídicos posteriores, além dos emocionais, financeiros, éticos, religiosos, etc. A maternidade por substituição, conforme demonstrado, encontra abrigo na legislação brasileira uma vez que não é expressamente vedada, que se refere ao direito à reprodução, que é inerente ao tutelado direito à saúde, e que pode ser utilizada com base no direito de constituir família que infere em decisões de foro íntimo de cada pessoa. Longe de extinguir a discussão, o presente artigo serve para fomentar a reflexão sobre o uso da ciência, das modernas técnicas de procriação assistida, e de toda a gama de soluções tecnológicas para o benefício daqueles que são a minoria, que têm que enfrentar a infertilidade em suas vidas. Também, ao abordar o tema de uma forma mais técnica, mais humana e menos baseada em ideais da maioria e ideologias de determinados grupos, serve para mostrar que é possível harmonizar o uso da ciência com as proteções jurídicas aos direitos humanos, sem, no entanto violar a tutela do bem jurídico maior que é a vida, que inclui, mais modernamente, o conceito de direito em busca da felicidade.

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