HISTORIA do DIREITO de FILIAÇÃO – bases românicas inicialmente informadoras de um biodireito.

HISTORIA do DIREITO de FILIAÇÃO – bases românicas informadoras do
biodireito









INTRODUÇÃO



"Reconhecer ao embrião uma dignidade que nos
obriga ao respeito, é ter absoluto cuidado com a
potencialidade biológica que este encerra, e,
assim, com as conseqüências de nossos atos sobre
seu futuro biomédico, absoluto cuidado com a
representação antecipada da pessoa psicológica,
social e moral cuja edificação já começou,e,
portanto, com os contragolpes de nossa escolha
sobre seu destino de sujeito humano "

LUCIEN SÈVE
Do Comitê Consultivo Nacional de Ética,
França.

Não se pode abstrair o problema que constitui as
diversas formas de filiação que apareceram em nossos dias e que não têm
ainda proteção jurídica ou legal. A mais antiga destas formas de filiação,
a assistida, já suscitava em outras épocas considerações sobre como
deveriam estar sob a égide da lei ou do Direito. A problemática tem trazido
diversas indagações sobre o amparo jurídico que haverá de ser dado a todas
estas novas formas de filiação civis brasileiras e sobre o reconhecimento
jurídico dessas filiações, além das já existentes no Código Civil
brasileiro e nas leis a ele complementares. A biotecnologia e os avanços da
ciência médica, numa era na qual as informações se multiplicam diariamente,
têm contribuído para uma crescente desatualização do Direito de Família – e
em particular do direito de filiação, não só como direito posto, mas também
como ciência jurídica. A desconexão entre a realidade e os passos do ser
humano em direção à procriação, não é temática nova na fenomenologia
histórica do Direito.[1]

A ciência invadiu a atmosfera moderna do ser humano e
conseqüentemente dos sujeitos de direito, pondo à prova a sua capacidade de
discernir dentro de parâmetros verdadeiramente éticos: então, ou se entra
no mundo da globalização e de seus efeitos anestesiantes, ou cai-se no
risco da desinformação e da apatia – serão estes os parâmetros da pós-
modernidade? Será esta a única escolha possível à condição de legitimação
dos eventuais filhos surgidos a partir de nosso tempo? O Direito Civil não
tem acompanhado tal evolução (e, por que não dizer, também o Direito de
Família), sobretudo no Brasil onde ainda vige um direito de filiação
nupcialista, perdendo terreno diariamente diante da páscoa da família
casamentária[2]. Não é sem preocupação que os atuais simpósios e congressos
de Bioética e de Direito refletem o que os estudiosos – não é de hoje – vêm
apregoando: a ausência de cuidado legislativo com a matéria do Direito de
Família e da sua área imediatamente correlata nesses assuntos, a disciplina
da Bioética.

O Direito de Família não corresponde mais às mudanças
comportamentais decorrentes da ética atual de nosso povo, e a Bioética e o
Biodireito (este último como futura disciplina), dependerão para
estruturarem os seus princípios da segura observância do velho adágio
aequitas sequitur legem. Então, novamente o trabalho do pesquisador a
desvendar as novas formas de filiação decorrentes da pesquisa laboratorial,
das relações de afeto e da tutela administrativa de menores – diante dos
rumos da Bioética. A filiação civil, no regime da nossa lei e da
Constituição de 1988, precisa ser revista, atualizada eampliada. Não se
encontra lugar próprio, por exemplo, para



a filiação derivada do preceito constitucional da filiaçãolegítima ampla,
ou para a filiação decorrente dos experimentos biológicos, ou, ainda, para
os limites ético-jurídicos da filiação assistida, e nem mesmo para a fumaça
do bom direito... Tudo se passa como se o assunto não merecesse atenção
maior de nossos legisladores, que dão maior prioridade aos assuntos de
ordem econômica. "Não é fácil nessa dialética pré-fabricada fazer entender
a proposta de um modelo personalista, de um humanismo pleno e responsável,
que não se identifique com essas pretensas ideologizações do problema"
(SGRECCIA, 1997: 204). Um direito de filiação novo tem que responder à
realidade dos fatos e da sua correta valoração axiológica.

A tese em estudo visa sustentar a admissibilidade de
um direito de filiação renovado pelas novas formas jurídicas que a doutrina
nacional tem concebido, verificando os efeitos da pesquisa científica na
área biológica, entre elas uma filiação decorrente das várias formas de
inseminação artificial ou da reprodução assistida, da eventual clonagem de
seres humanos, da posse do estado de filiação fundado nas relações de afeto
e da filiação social, acrescida aos inícios, de seus fundamentos românico-
latinos.

No Capítulo I, tratamos da filiação no sistema
românico, como gênese do direito de filiação de nossos tempos, demonstrando
que mesmo nas formas mais antigas de juridicização do Direito de Família
havia a possibilidade de acolhimento de várias formas de filiação e da sua
correspondente legitimação normativa. Não nos escapou a preocupação, desde
o início, com as futuras premissas de um biodireito a ser positivado.

A filiação no direito brasileiro anterior à
Constituição de 1988 é o tema do Capítulo II, perpassando pela filiação na
época das Ordenações do Reino e pela filiação de nosso atual Código Civil.
O estudo sobre a filiação na época das Ordenações, cobre a época
imediatamente posterior ao direito da Antigüidade clássica e vai até o
início deste século, quando da edição do Código Bevilácqua, no qual se
encontram alguns fundamentos históricos do novo direito de filiação.

No Capítulo III é abordado o atual direito de
filiação, influenciado notadamente pelo princípio constitucional da
filiação legítima, e as conseqüentes influências no texto do Código Civil e
do Estatuto da Criança e do Adolescente. No mesmo capítulo, a crítica ao
direito de filiação estabelecido no Anteprojeto 634-B/72, com a sua
inequívoca obsolescência.

No Direito comparado, sobretudo consideradas as
legislações imediatamente conexas com as raízes do Código Napoleônico de
1804 e os Códigos latinos, que influenciaram o brasileiro, e fundamentam a
nova filiação brasileira, é tema sobre o qual discorre o Capítulo IV.

No Capítulo V é feito o exame da evolução daquelas
provas aceitas na jurisprudência para esteio da filiação forçosamente
reconhecida em juízo, juntamente com os critérios científicos para uma
correta valoração judicial das provas de filiação.

A filiação defendida como direito personalíssimo dos
filhos a um status familiae próprio, derivado de critérios a serem
acolhidos por um novo direito de filiação, de lege ferenda, é discutida no
Capítulo VI. Sob o mesmo título, é feita a crítica ao critério biológico
adotado pelo legislador de 1916; os novos parâmetros doutrinários e
culturais da filiação civil na obra de João Baptista Villela; e ainda as
contribuições da communis opinio doctorum a respeito das formas de filiação
a serem admitidas em nosso Direito .

A pesquisa biocientífica e a necessidade de sua
fundamentação ética no desenvolvimento dos experimentos com seres humanos,
tendo-se sempre em vista que "a atração do desenvolvimento, do progresso e
da evolução sem fim, proporciona uma imagem secular da interpretação cristã
tradicional da tese ou da deificação" – como lembra GEORGIOS
MANTZARIDIS[3], e o seu reflexo no direito de filiação brasileiro, é o que
defendemos no Capítulo VII, inclusive incluindo os princípios que devem
nortear os novos modelos jurídicos na matéria.

O Capítulo VIII contém as proposições de um
biodireito da filiação civil, com as reformas admissíveis, a nosso ver, no
Código Civil brasileiro e na Lei de Biossegurança, seguidos de nossas
Conclusões e da Bibliografia referente aos anos de nossa pesquisa na
matéria.






Capítulo I

A filiação no Direito Romano


1.1. A situação jurídica dos ingênuos

Das diversas situações jurídicas que contempla o
Direito Romano em todo o período da sua vigência, o mais atraente status
jurídico quanto a um direito da filiação, era o do ingênuo, o nascido de
mulher livre, no momento do parto[4]. Tratava-se de estado natural que dava
ao ingênuo situação jurídica excepcional, pois em certos casos, apesar de
filho de escrava, ao tempo da concepção a mãe era livre e ainda vivia em
justas núpcias com um paterfamilias. Essa condição jurídica do ingênuo lhe
conferia a mais ampla possibilidade de exercício de seus direitos.



Dava-se também a condição jurídica de ingênuo àqueles que fossem concebidos
quando a mãe estivesse livre antes de concebê-los. A tutela deste tipo de
status talvez se devesse ao fato de o ingênuo ter em potencial os mesmos
direitos assegurados ao futuro cives romano.





1.2. Os filiifamilias e o status familiae


O Direito Romano anterior à compilação de Justiniano
já prescindia dos laços de sangue para a formação da família. O critério da
cognatio – isto é, do liame natural ou de sangue, segundo CORREIA &
SCIASCIA (1955: 117), veio a se tornar vitorioso no Corpus Juris Civilis,
dando origem aos moldes da família atual, encontradiça em todas as
legislações.

O vínculo jurídico da cognatio quase sempre
prevaleceu – reconhecido pelo ius civile, o direito dos cidadãos –, e nele
as pessoas que se ligassem umas às outras pelo mesmo tronco comum. Nos
diversos períodos da civilização romana nem sempre esta ordem estabelecida
teve prioridade absoluta; no período do Direito quiritário, por exemplo,
reconhecia-se efeitos jurídicos da relação da adgnatio, ou seja, o vínculo
jurídico que ligava membros de uma mesma família pelo sexo masculino, na
chamada ordem agnatícia. Segundo COULANGES (1941: 86), nesse período a eles
se atribuía os direitos sucessórios, se prestassem culto aos mesmos deuses-
lares. Já para o Direito pretoriano, a sucessão funcionava segundo um liame
de parentesco natural.

Vinha-se a fazer parte de uma família mediante laços
naturais ou civis, ora prevalecendo um critério segundo a ordem no tempo
daquele Direito, ora por força de laços jurídicos. Se familia aut natura,
fariam parte da família pelos laços sangüíneos; os filhos e os descendentes
eram da família em linha reta até o infinito, convoladas as núpcias pelo
paterfamilias e os seus descendentes. Se familia aut iure, os atos
jurídicos que levariam alguém a pertencer a uma família seriam o adoptio e
o conventio in manum.

Os filhos-famílias sempre ficavam sob o poder do
chefe da comunidade familiar, a quem os romanos não apenas emprestavam toda
a força de seu direito como também, quanto ao poder unitário do
paterfamilias, consideravam este ponto peculiar à sua civilização[5]. Se o
paterfamilias falecesse, os filhos constituiriam uma união inseparável, em
certo período. Noutra época, na Lei das XII Tábuas, os filhos tornavam-se
também outros chefes de família.

Num fragmento do Corpus Juris Civilis de Justiniano,
datado de 15 das calendas de novembro de 530, as antigas Constituições do
Imperador relatam uma das mais duras prescrições contra filhos chamados de
ilegítimos, porque concebidos de pai clérigo, onde se priva a filiação da
sucessão aos bens e se fulmina de nulidade toda e qualquer contratação
civil, sendo de regra a devolução dos bens à Igreja de então. É o que
aparece no repositório de ALEJANDRO DE BACARDÍ, advogado e professor de
Barcelona nos finais do século retrasado: "Nuestras leyes quieren se
observe los sagrados cánones como si fuesen leyes lo que nosotros queremos
tambien, debiendo tales personas quedar privadas del sacerdocio, de su
divino ministerio y de cualquiera otra dignidad, pues lo prohibido por los
sagrados cánones lo está también por nostras leyes. Además de esta pena,
los hijos de tan desordenada unión no serán legítimos, deberán suportar el
deshonor de su nacimiento y considerarse como nacidos de incesto ó nupcias
nefandas, de modo que no tendrán la consideracion de naturales bastardos ó
espúrios, sino que estarán privados de derechos e indignos de suceder à su
padres; ni estos, ni sus madres puedan recibir donaciones de aquelos ni por
si ni por interpuesta persona; debiéndose dar todo lo que hubiesen dejado à
la iglesia à la que pertenecia el presbbitero" (BACARDÍ 1874: 24).

Noutro trecho, já das Novelas ou Novas Constituições
de Justiniano, aparecem disposições acerca da sucessão de filhos naturais,
o que representa verdadeira mitigação do regime[6]. Nesse sentido também,
as preciosas lições de WARNKOENIG, ductor in utroque jure[7].. COULANGES
lembra que os filhos, qualquer que fosse a sua idade, desde que o pai
sobrevivesse, seriam considerados menores, e o filho natural nada tinha em
comum com seu pai, nem a religião, nem a subordinação ao pátrio poder que
era característica do cives (COULANGES 1941: 134). Entre os vários direitos
que compunham o pátrio poder, citados pelo mesmo autor, estavam o direito
do paterfamilias ser o chefe da religião doméstica e, conseqüentemente, "o
único titular da paternidade"; o direito de reconhecer ou de repelir o
filho ao nascer (aparecendo a mesma regra para os gregos, como se observa
na obra de Plutarco, Alcibíades, 23); o direito de repúdio da mulher, de
casar a filha, de emancipar um filho, de adotar etc., todos atribuíveis
somente ao pai

O poder do chefe familiar só cessava com a sua morte,
diferentemente do que ocorre atualmente quando, pela maioridade do filho, o
pai perde o pátrio poder. As formas da ad-rogação, da adoção e da conventio
in manum também davam origem ao poder do paterfamilias. Assim, com a
sujeição daquele que era o chefe de uma família e perdia esta condição por
força de execução civil, na qual o credor (o novo paterfamilias) sujeitava
o antigo, passando para aquele mulher, filhos e o que restasse do seu
patrimônio, ou seja, a ad rogatio. Na adoptio, a relação jurídica advinha
da reivindicação que algum interessado fizesse para que pessoa pertencente
a outra família, ficasse sujeita a outro indivíduo – o paterfamilias. Na
conventio in manu a mulher viria a fazer parte da família, ou na condição
de filha, ou na condição de neta – neptis loco. Então, se em lugar de filha
a mulher passasse a integrar o patrimônio do marido, que a sujeitando ao
direito de vida e de morte, ao direito de venda e ao direito de exposição
(ius nec et vitae), exercia com amplitude própria o seu poder familiar.
Nesta mesma condição, a passagem da mulher in manu maritae era feita de
acordo com a condição da relação e da posição social da mesma. Assim, as
formas da confarreatio, da coemptio e do usus, conforme já observado em
CORREIA & SCIASCIA (1955).

Dessa forma, o fundamento da filiação moderna nos
dias atuais, até o presente, também não privilegia as filiações de natureza
psicológica ou afetiva ou até espiritual. A observação não é nova, já sendo
encontrada em meados do século XX em IVAIR ITAGIBA (1941)[8]. Daí, a
motivação de nossas proposições jurídicas acerca de uma filiação, muitas
delas encontradiças no Direito dos povos antigos, por vezes com muito mais
arrojo do que em nossos dias. Em sentido contrário, COULANGES (1941), ao
atribuir à religião o princípio constitutivo da família, por via de
conseqüência, estabele status familiae diferente quanto à sua origem.








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_______________. Legitimidade, Estado moderno e o ensino jurídico - uma
visão franciscana do ensino jurídico. Conferência proferida no I
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GARCEZ, Sergio Matheus. Projeto criança adolescente 2000 propõe mudanças
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-----------------------
[1] Assim, encontramos na obra de JUNQUEIRA AYRES, Estudos sobre
Filiação, já em 1939 em sua Tese de Cátedra à Faculdade de Direito, dizer
segundo o qual afirmava o catedrático baiano: "Tem razão Morillot quando
observa que entre os povos onde a poligamia existe, os filhos naturais são
tratados avec beaucoup plus de bienveillance que chez eux ou la monogamie
est seule admise" (Morillot, De la condition des enfants nés hors
marriage). (cfr. JAYME JUNQUEIRA AYRES, Estudos sobre Filiação, Ed. de
Tese, p. 28).
[2] CAMARGO VIANA, Rui Geraldo, A Família e a Filiação, ed. de Tese, USP,
1996, p. 31: "A monoparentalidade é, em verdade, antítese real da família
natural, mas que clamava respaldo jurídico justamente para a proteção dos
filhos, expostos a toda série de discriminações nas relações públicas e
privadas, ditadas pelo moralismo cristão casamentário".
[3] GEORGIOS MANTZARIDIS, The deification on man, trad. de Liadain Sherrad,
Nova York, St. Vladimir's Seminary Press, 1984, p. 122.
[4] "Illud quo que his consequens est, quod ex ancilla et libero iure
gentium servus nascitur, et contra ex libera et servo liber nascitur"..
GAIO 1, 82, Institutas (cfr. ALEXANDRE CORREIA, GAETANO SCIASCIA e
ALEXANDRE AUGUSTO DE CASTRO CORREIA, Manual de Direito Romano, 2. ed. São
Paulo, Saraiva, 1955, p. 40, v. II).
[5] "Item in potestate nostra sunt liberi nostri, quos iustis nuptiis
procreavimus. Quod ius proprium civium Romanorumn est: fere enim nulii
alii sunt homines, Qui talem in filios suos habent potestatem, qualem nos
habemos. Idque divus Hadrianus edicto, quodo propusit de his Qui sibi
liberisque suis ab eo civitatem Romana, petebant, significat. Nec me
praeterit Galatarum gentem credere in potestate parentuym liberos esse".
GAIO, 1, 55, Inst. (cfr. ALEXANDRE CORREIA, GAETANO SCIASCIA e ALEXANDRE
AUGUSTO DE CASTRO CORREIA, op. cit., p. 33).
[6] Aparecem no Capítulo XII das Novellae, escrito dos Imperadores
Valentiniano e Graciano, dispondo que o pai de filhos naturais, se
tivesse também descendência legítima, os Imperadores dariam autorização
para que aqueles filhos recebessem "uma onça de herança", juntamente com
a mãe, proibindo, no entanto, se lhes dessem outra coisa a mais. BACARDÍ,
op. cit., p. 749.
[7] A edição de WARNKOENIG e de suas Instituições de Direito Romano
Privado pertence ao acervo da Universidade São Francisco e, antes, ao
Convento do Largo de S. Francisco, ambos de nossa comum passagem, na qual
se observa raríssimo comentário neste período sobre a evolução do sistema
de direito à filiação no sistema românico. L.A. WARNKOENIG, Instituições
de Direito Romano Privado, trad. do Conselheiro Antonio Maria Chaves e
Mello, 2. ed., Rio de Janeiro, B.L. GARNIER, Liv. Editor, 1882, p. 72.
[8] "Importa pouco para a finalidade deste trabalho catalogar as opiniões
que divergem sobre a origem da família. Nem interessa cotejá-las,
apostilando umas e outras. O apetite sexual aproximou os dois sexos. O
cuidado, que exigia a criação e a conservação da prole, tornou menos
transitória a asso-ciação do homem e da mulher. Repute-se a família como
molécula social, manifestação do direito natural preexistente à
organização da sociedade, 'primeiro modelo das agremiações políticas', no
di-zer de Rousseau (Contrato social, v. I: 2) 'primeiro oásis da
civilização no deserto da barbárie, asilo bendito em que a personalidade
humana se desenvolve ao sopro da ternura e da afeição', na expres-são de
Kurth (Les origines de la civilisation moderne, introd.: 34), que tão bem
sabia solidar e garrir as idéias, ou se considere não ser ela o grupo
inicial graças à promiscuidade primitiva e mercê do anta-gonismo entre os
sentimentos domésticos e sociais (Ribot, Psychologie des sentiments, p.
288-291), ou se admita que o homem andasse a princípio em reduzidos grupos
instáveis, transformados mais tarde em hordas, sob a sujeição de um chefe
audaz, temido e vitorioso e, posteriormente, consolida-dos em tribos pela
comunhão do sangue, dos costumes, da língua e da religião, a verdade é que
a família, nas suas formas variadas, envolveu, passou por sucessivas e
demoradas modificações, rea-lizadas pelos progressos da espécie humana"
(Ivair Nogueira Itagiba, A família, cap. I, p. 22-23).