Homoafetividade e Direito - Proteção Constitucional, Uniões, Casamento e Parentalidade - 3ª Edição – Revista e Atualizada

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HOMOAFETIVIDADE e DIREITO Proteção Constitucional, Uniões, Casamento e Parentalidade

3ª Edição Revista e Atualizada

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Marianna Chaves

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ISBN: 978-85-362Brasil – Av. Munhoz da Rocha, 143 – Juvevê – Fone: (41) 4009-3900 Fax: (41) 3252-1311 – CEP: 80.030-475 – Curitiba – Paraná – Brasil Europa – Rua General Torres, 1.220 – Lojas 15 e 16 – Fone: (351) 223 710 600 – Centro Comercial D’Ouro – 4400-096 – Vila Nova de Gaia/Porto – Portugal

Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco

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Marianna Chaves Doutoranda em Direito Civil pela Universidade de Coimbra; Mestra em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa; Especialista em Ciências Jurídicas (Direito de Família, Contrato de Transporte e Direito Comercial Internacional) pela Universidade de Lisboa; Pós-graduada em Filiação, Adoção e Proteção de Menores pela Universidade de Lisboa; Pós-graduada em Direito da Bioética e da Medicina pela Associação Portuguesa de Direito Intelectual e Universidade de Lisboa; graduada em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa – Unipê; Advogada.

HOMOAFETIVIDADE e DIREITO Proteção Constitucional, Uniões, Casamento e Parentalidade

3ª Edição Revista e Atualizada

Curitiba Juruá Editora 2015

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Ao João, ao Pedro e ao Alexandre Filho (Xandão), cuja distância física me impediu de dizer-lhes por uma última vez o quanto os amava e dar-lhes um derradeiro beijo de despedida. E à mamãe, minha razão de viver.

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“Consideramos justa toda forma de amor”. Lulu Santos

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NOTA PRÉVIA À 3ª EDIÇÃO

Três anos se passaram desde a última atualização da presente obra. Em 2015, o acesso ao instituto do casamento por casais do mesmo sexo ainda configura um aceso debate na agenda jurídica mundial. Essa celeuma, social e jurídica, está acesa em diversos países ocidentais, mormente na Oceania, nos Estados membros do Conselho da Europa e nas Américas do Norte e do Sul. Pouco a pouco, mais e mais lugares vão reconhecendo as uniões homoafetivas em âmbito nacional ou local. A outro giro, existe uma forte rejeição às uniões homoafetivas que causa surpresa, pois estamos vivendo em um tempo em que se promove a dessacralização do casamento, com um consequente aumento das uniões de fato e divórcios. Um relatório publicado pela Agência para Direitos Fundamentais da União Europeia em 2011 constatou um forte presença de manifestações negativas em relação à população LGBTI, incluindose comportamentos abusivos e criminosos. Tal fato, acrescido da persistente violência por motivação de ódio, leva ao entendimento de que as vitórias alcançadas nos últimos anos, no sentido de suprimir discriminações baseadas em orientação sexual, ainda continuam frágeis. As ações violentas que vitimam as pessoas LGBTI terminam por demonstrar que o reconhecimento pacífico dos modelos de vida não tradicionais ainda possuem um longo caminho pela frente. E a oposição ao casamento homoafetivo não se cinge às ruas, mas também são encontradas no Legislativo de diversos países, a exemplo do Brasil. Em Janeiro de 2013, a lower house do Parlamento da Polônia se recusou a reconhecer as uniões civis homoafetivas. No mesmo ano, o Duma da Rússia aprovou uma lei que passou a vetar qualquer “propaganda gay”. Legislação parecida foi aprovada em diversas regiões da Rússia. Diversos pronunciamentos virulentos foram feitos durante os debates relativos ao “casamento para todos” na Assembleia Nacional Francesa. Esse panorama evidencia que a controvérsia relativa ao casamento homoafetivo ainda continua sensível até mesmo em países como a França, que afirma ser defensor das liberdades fundamentais e sustenta com vigor ser um Estado laico1. 1

Como indicam BRIBOSIA, Emmanuelle; RORIVE, Isabelle; EYNDE, Laura Van den. Sex Marriage: Building an Argument before the European Court of Human Rights in Light of the US Experience. In: Berkeley Journal of International Law, v. 32, p.1-43, 2014, p. 2-3.

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Em virtude do avanço no tratamento do objeto deste estudo – com uma maior regulamentação de uniões, casamento e parentalidade homoafetiva ao redor do mundo –, mas também da crescente rejeição à matéria no território brasileiro, cuja regulamentação positiva ainda se encontra pendente, optou-se pela revisão e ampliação do presente estudo. Passados mais de 4 anos desde o reconhecimento pelo STF, viu-se a necessidade inexorável de atualizar a presente obra, mormente no que diz respeito ao direito comparado, mas também de agregar novos argumentos em prol do reconhecimento legislativo dos direitos LGBTI. Ainda que a matéria de união estável, casamento e adoção esteja totalmente amparada por precedentes judiciais, a ausência de legislação termina por se traduzir em uma forma última de opressão. Nesta edição, buscou-se trazer mais elementos no âmbito da proteção constitucional, baseados na ideia da laicidade estatal e de um direito – constitucionalmente protegido – da busca à felicidade. Coimbra, Verão português de 2015. Marianna Chaves

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NOTA PRÉVIA À 2ª EDIÇÃO

Parece ser dispensável ao leitor, a justificativa do porquê de uma segunda edição desta obra, em um intervalo de menos de um ano. Mas discorrer sobre esta justificativa, além de uma tarefa prazerosa, trata-se de uma honra, tendo em vista que, de certa maneira, a Suprema Corte brasileira veio chancelar boa parte dos argumentos utilizados na primeira edição desta obra. Argumentos estes que se utilizarão no decorrer desta segunda edição, de forma a corroborar o pensamento já evidenciado anteriormente. Vive-se no Brasil, um verdadeiro momento histórico. Curiosamente, um ano após a abertura do casamento civil aos homossexuais em Portugal, em certa medida, observou-se em território brasileiro uma análoga situação de quebra de paradigmas. O julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277 pelo Supremo Tribunal Federal – guardião da Constituição da República Federativa do Brasil – determinou que a união homoafetiva constitui uma entidade familiar e que dela decorrem todos os direitos e deveres que emanam da união estável entre homem e mulher. A ideia desta nova edição não é tão somente evidenciar que as uniões homoafetivas foram equiparadas às uniões estáveis e olvidar de todo o caminho percorrido até aqui. Não. O passado é um elemento importante, para o entendimento do presente e a construção do futuro. Por isso a manutenção de todos os tópicos da situação do Brasil até maio de 2011. Se não fosse pelo simples fato de que não podemos, nem devemos apagar a História, por motivos práticos, para fins de pesquisa dos estudiosos desta área. Ademais, a celeuma sobre o tema ainda persiste. Há quem conteste a decisão do STF, sob o argumento de que o Judiciário “usurpou” uma tarefa que era do Legislativo. Também emergem questões acerca do casamento: já era ele possível ou passou a ser apenas por conversão? Estas e outras questões diretas e indiretamente originárias da decisão do STF, pretende-se abordar no presente escrito. Não parece que a decisão da Corte Constitucional brasileira tenha solucionado todas as questões dos vínculos homoafetivos. Algumas questões

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foram resolvidas, outras permanecem numa área cinzenta, e outras mais se mantêm sem resposta, dependendo, ainda, do trabalho da doutrina, nomeadamente a questão do casamento direto, da procriação medicamente assistida, entre outras. Mas uma coisa deve-se ter como certa. O Brasil, a partir de 05 de maio de 2011 não é mais o mesmo. Em resumo, com o resultado positivo do julgamento o Brasil pôde festejar a justiça, com fundamento na reafirmação da liberdade, na garantia da igualdade, na consagração do pluralismo e no resgate da cidadania, que se traduz na busca da felicidade, que é um direito de todos. Esse foi um primeiro passo. De muitos que ainda virão... Meus votos de felicidade, àqueles que viram suas vidas sofrerem um giro de 180º em maio de 2011 e o desejo de uma boa leitura!

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NOTA PRÉVIA E DE AGRADECIMENTOS À 1ª EDIÇÃO

O texto que agora se publica corresponde à dissertação de Mestrado em Ciências Jurídicas que apresentei na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em junho de 2009 e que defendi no dia 26 de março de 2010 perante o Júri constituído pelos Professores Doutores Jorge Duarte Pinheiro (Presidente e Orientador), Maria Clara Sottomayor (Arguente), Luís Pedro Pereira Coutinho e José Luís Bonifácio Ramos. Foram feitas algumas alterações no texto defendido e tais modificações tem a sua razão de ser, por um lado, na necessidade de se proceder atualizações oriundas das constantes novidades que a matéria em causa tem provocado nos últimos tempos e, por outro, nas oportunas considerações feitas pelos membros do Júri nas provas públicas de defesa da dissertação. Em termos de mudança legislativa, as atenções devem dirigir-se à aprovação da Lei 9-XI/2010, que resultou na abertura do casamento a casais do mesmo sexo em Portugal. Também merece destaque a modificação ocorrida no campo da Reprodução Assistida no Brasil, com a aprovação da Resolução 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina. Assim, o leitor deve ser advertido que a presente obra está atualizada com referência a elementos publicados até o final de 2010. Dito isto, inicialmente, gostaria de exprimir a minha gratidão e admiração pelo Exmo. Senhor Professor Doutor Jorge Duarte Pinheiro, pelo brilhantismo, seriedade e competência na regência da disciplina de Direito Civil V, no ano letivo de 2006/2007. Neste sentido, agradeço a maneira gentil e solícita com a qual promoveu a minha orientação, o que em muito contribuiu para o desenvolvimento tranquilo do presente estudo. À Exma. Senhora Doutora Maria Clara Sottomayor dirijo o meu mais sincero e seguro sentimento de reconhecimento. Agradeço a inspiração e lições que pude recolher na sua vasta obra dentro do Direito das Famílias, obras estas que me acompanharam desde o primeiro momento em que pus os pés em Portugal. Como minha arguente, agradeço-lhe as críticas feitas à época da defesa, que, indubitavelmente possibilitaram um aprimoramento deste escrito.

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Evidencio aqui a minha sincera e genuína gratidão à pessoa que passou de ídolo a amiga querida: a Senhora Dra. Maria Berenice Dias, Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, hoje brilhante advogada e ícone do Direito das Famílias brasileiro. De certa forma me deixei contagiar pelo seu idealismo, pela sua ousadia. Posso dizer que, de alguma maneira, terminou por ser a grande “culpada” pela minha paixão pelo Direito das Famílias. Aqui registro o meu muito obrigada. A minha admiração e mais sincero afeto dirijo ao Senhor Doutor Zeno Veloso, lenda viva do Direito brasileiro, cujo saber jurídico, notoriamente é admirado além mares. Durante todo o percurso entre a minha chegada a Portugal e a publicação deste trabalho foi, e continua sendo, um grande e presente incentivador, cujas palavras sempre tiveram sobre mim um poder encorajador. É um arquétipo a ser seguido. O meu apreço e consideração aos serviços e funcionários da Faculdade de Direito de Lisboa, cuja solicitude, simpatia e atenção em muito contribuíram para alcançar esta etapa da caminhada. Um especial muito obrigada remeto à Dra. Maria José Abreu. Ao IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, minha admiração, pelo entusiasmo e vigor na construção de um novo Direito das Famílias, com um ideal de justiça concreta, cujo intuito é atender aos anseios da sociedade e levar em consideração os novos paradigmas e realidades do mundo atual, em especial, a relevância jurídica do afeto. Não poderia deixar de lembrar o meu primeiro orientador, ainda na licenciatura, Exmo. Senhor Professor Dr. André Luiz Cavalcanti Cabral, cujas palavras de incentivo me levaram a acreditar que a Licenciatura era só o começo. Ao Exmo. Senhor Professor Eduardo Guia, o meu agradecimento, pela paciência, solicitude e presteza, que em muito me foram úteis para a elaboração deste trabalho. Evidencio a minha gratidão aos amigos queridos de mestrado, grandes presentes de Deus, que surgiram ou se tornaram mais caros na minha vida durante esse tempo. Nomeadamente, dirijo um agradecimento especial à Dra. Maria de Fátima Cabral de Sá e à Dra. Hosana Leandro de Souza, que, para além de toda a convivência durante o mestrado, se mostraram pessoas para lá de queridas, estiveram ao meu lado e foram cruciais em um momento tão importante da minha vida. Talvez, sem elas, não teria chegado até aqui. Obrigada também pela paciência, pelas leituras dos meus trabalhos, por ouvirem antecipadamente as minhas apresentações de seminários, por serem tão companheiras. Obrigada! Um agradecimento especial também dirijo à Dra. Valéria Zanette – e ao pequeno Marco Antônio, que à época da escrita deste trabalho estava por vir e hoje é um sobrinho afetivo muito querido, – grandes companheiros em Lisboa. Agradeço à minha avó, Ana Lúcia, as palavras de incentivo, os ensinamentos via telefone, os debates e os eternos questionamentos, que foram fatores, ao mesmo tempo desafiadores e encorajadores. Ao meu primo querido,

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André, o meu muito obrigada pela alegria demonstrada com as minhas vitórias e os seus comentários divertidos e muito estimulantes. Ao meu irmão Luciano, agradeço as palavras quase sempre doces e gentis, pelo entusiasmo que evidencia com meus êxitos, pelo apoio, pelo ombro amigo, pelo afeto e amizade, pela presença constante nos momentos de alegria e de dificuldade. À querida amiga da família, Gláucia Maria Coutinho Meneses, dirijo um mais que especial muito obrigada, pelas palavras de estímulo que me acompanham desde a minha mais tenra idade. Ao restante da minha família: Frederico, Maria Antônia e CIA LTDA., o meu carinho incondicional. Para não cometer demasiadas injustiças, agradeço a todos aqueles que participaram, de forma direta ou indireta, neste meu projeto de vida. Não poderia me olvidar dos amigos e funcionários que se encontram longe, e das pessoas que fizeram e ainda fazem parte da minha vida aqui, em Portugal. Agradeço a Deus pela vida, pelas oportunidades obtidas, pela força nos momentos de fraqueza, pela realização dos sonhos. Por fim, o agradecimento mais importante, que dirijo à minha mãe, Maria Aliete Chaves. Minha vida, minha razão de ser, de viver e de querer alcançar meus sonhos e objetivos como este. Para mim, nada é mais importante do que vislumbrar “aquele” sorriso de orgulho e felicidade. O que sou, o que fui e o que serei, devo à pessoa mais perseverante, batalhadora, arrojada, inteligente, gentil, caridosa que conheço. Mamãe, o meu muito obrigada pelo amor, carinho e apoio incondicional dedicados a mim. Obrigada pelo esforço de toda uma vida para me oferecer uma boa formação moral e intelectual. Obrigada por existir!

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APRESENTAÇÃO À 2ª EDIÇÃO

Escrevi a apresentação da 1ª edição deste livro, que se esgotou, rapidamente. Àquela altura, afirmei que não era apenas mais um livro, ou somente mais uma obra que se publicava sobre as relações homoafetivas, porém, sem dúvida, representava uma realização magnífica, notável, que tinha vindo para ficar, para servir de marco doutrinário, para virar um clássico do tema. Recentemente, revisitei a Faculdade de Direito de Coimbra, templo multissecular do saber, da cultura, da civilização. Sempre que ingresso naquele espaço, passando pela Porta Férrea, sinto a emoção de quem entra numa catedral. E lá encontrei Marianna Chaves, figura doce, prestativa, gentil, que percorreu comigo muitos pontos daquele lugar fantástico, que eu vejo, cada vez, com olhos de primeira vez. Foi ali, passando pela Via Latina, que Marianna falou: “vai sair a 2ª edição de meu livro e quero que você a apresente”. Aqui estou, de novo, e me sinto muito honrado. O homenageado, com certeza, sou eu. Diante da indiferença do legislador brasileiro, que não escuta o grito angustiado dos excluídos, dos que são discriminados por sua orientação sexual, foi o juiz que veio encher os vazios, colmatar as lacunas. Foi o magistrado, enfim, que atuou, decidiu, fazendo Justiça. Por essa via, vêm sendo conferidos direitos, impostos deveres, reconhecendo a união civil de pessoas do mesmo sexo. Interessante, é que a jurisprudência, no Brasil, admitindo, inclusive, a adoção de crianças por parceiros homossexuais, assumiu uma posição tão avançada – e a realidade social exigia isto – que a questão, neste país, estava mais bem cuidada do que em alguns outros – mesmo em Portugal –, nos quais o legislador já tinha intervindo, positivamente, e regulado a matéria. O fato pode ser checado pelo leitor no Capítulo próprio deste livro, que é, também, um primoroso estudo de direito comparado, em que as leis de cerca de trinta países são visitadas. Depois que saiu a 1ª edição deste trabalho, ocorreu na ordem jurídica brasileira uma decisão verdadeiramente revolucionária. O Supremo Tribunal Federal – STF, a quem cabe, precipuamente, a guarda da Constituição e a sua mais alta e autorizada interpretação, deu ao art. 1.723 do Código Civil – que apresenta os requisitos legais da união estável, como entidade familiar, entre homem e mulher – interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung, do direito alemão, método de fiscalização da constitucionalidade utilizado, igualmente,

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em Portugal), para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo. A união estável heteroafetiva tem no Brasil um estatuto jurídico, provavelmente o mais avançado do mundo, que decorre da Constituição. Foi elevada à dignidade de entidade familiar, da mesma importância e merecedora do respeito e consideração dedicados às famílias fundadas no casamento. E a mencionada decisão do Excelso Pretório brasileiro mandou aplicar, por analogia, às uniões homoafetivas as regras que disciplinam as entidades familiares heteroafetivas. Até por imperativo do princípio da igualdade, já se sabia, e a doutrina mais abalizada concordava, que não há hierarquia entre essas famílias. O art. 1.726 do Código Civil brasileiro, explicitando o que dispõe o art. 226, § 3º, da Constituição, prevê que a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Entrevistado por órgãos da imprensa, em seguida àquela decisão do STF, dei minha opinião sobre a importância, a extensão da mesma, e não tive dúvida em garantir que o casal homoafetivo estava autorizado a pedir ao juiz a conversão de seu relacionamento em casamento. Alguns colegas, mesmo aplaudindo o posicionamento do Supremo Tribunal, vislumbraram algum exagero naquela minha assertiva. “Casamento, ainda não!”, disseram. Mas já houve decisões judiciais, inspiradas e motivadas pelo citado precedente da Magna Corte, e algumas pessoas, que viviam em parcerias homoafetivas, já converteram suas uniões em casamento civil. Também neste aspecto, Marianna Chaves foi precursora, pioneira, dando uma leitura civil-constitucional (ou, se quiserem, constitucional-civil) ao sistema, garantindo que o casamento entre pessoas do mesmo sexo já estava implicitamente permitido em nosso ordenamento, como acabou sendo expressamente admitido em Portugal. Quando acompanhei pela televisão, em transmissão direta, a sessão do Supremo Tribunal Federal que, por unanimidade, tomou a citada e histórica decisão, que tem força normativa e eficácia erga omnes, não pude deixar de detectar e entrever as lições e a doutrina de Marianna Chaves nos votos mais lúcidos e criativos de alguns Ministros. Este livro vem escrito numa linguagem simples, didática, acessível, como ocorre nas obras dos verdadeiros juristas, daqueles que são juristas-professores. Aqui se encontra, em bom português e em bom direito, uma excelente abordagem sobre a homoafetividade, envolvendo, principalmente, os sistemas português e brasileiro. Outro grande e destacado mérito desta obra é a aproximação que faz entre Brasil e Portugal, entre Portugal e Brasil. Tudo, praticamente, desde a língua, sobretudo, a língua, nos junta e nos une; mesmo o extenso “mar salgado” do verso de Pessoa. Este livro não é só um grande e belo livro, mas uma enorme ponte transatlântica. Zeno Veloso Professor de Direito Civil e de Direito Constitucional Aplicado na Universidade Federal do Pará e na Universidade da Amazônia; Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

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APRESENTAÇÃO

Este livro não é apenas mais um livro; não é somente mais uma obra que se publica sobre as relações homoafetivas, mas, sem dúvida, representa uma realização magnífica, que veio para ficar, para servir de marco doutrinário. Principalmente, são analisadas as ordens jurídicas portuguesa e brasileira. Marianna de Almeida Chaves Pereira Lima nos oferece o fruto maduro e doce de seus estudos e pesquisas diretas, no espaço europeu e latino-americano, sobre o angustiante e, em algumas partes, mal resolvido problema, que ainda se encontra eriçado de muitas dúvidas e ambiguidades. Tive o privilégio de examinar e a honra de estar apresentando um trabalho realmente notável, sério, minucioso, profundo, fácil de acompanhar, agradável de ler, acessível e simples de apreender e entender. No Brasil, numa prova de atraso inexplicável diante do bom senso, há um silêncio legal quase absoluto sobre a questão – e absoluto seria não fosse uma incidental referência na Lei Maria da Penha. Um silêncio sepulcral! Mas, paradoxalmente, um silêncio que tem som: o de um grito angustiado dos excluídos, dos condenados à clandestinidade, à marginalidade. Como um Cícero redivivo, cabe perguntar: Quousque tandem? Não obstante, a atuação dos juízes brasileiros tem sido significativa, marcante, vencendo obstáculos, espancando a intolerância, preenchendo o vazio do direito positivo, colmatando as lacunas, como ocorreu num passado recente com relação às concubinas, às famílias constituídas à margem do casamento, aos chamados filhos ilegítimos, que uma legislação desumana e perversa desconsiderava e perseguia. Diante da inércia, do desprezo e da espantosa indiferença do legislador, que não enxerga e não ouve a realidade circundante, o juiz tem assumido posição de vanguarda, interpretando conforme a Constituição, agindo com coragem e criatividade, lembrando, com seu espírito de luta e de Justiça, os antigos pretores romanos. Por essa via, vem sendo reconhecida a união civil de pessoas do mesmo sexo. Em Portugal, até há pouco tempo, a ordem positiva regulava as uniões de facto – inclusive homossexuais –, mas de forma tão acanhada, que a jurisprudência brasileira – num país que não tem lei regulando o assunto – era mais avançada do que a legislação portuguesa. Esse panorama mudou, radicalmente, no meio lusitano, com a entrada em vigor da Lei 9/2010, de 31 de maio, que permite o próprio casa-

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mento entre pessoas do mesmo sexo, apesar de a adoção por casais homossexuais ter sido expressamente vedada, o que significa uma questão mal resolvida, a meu ver. Este livro nos faz viajar por muitos lugares do mundo, visitando a ordem jurídica de vários países, apresentando-se o estágio da matéria na legislação de diversos povos, mostrando os avanços, o atraso, a omissão e o que está sendo projetado ou construído. Esse estudo comparativo é de extrema utilidade. Um capítulo destacado desta obra é o que aborda a parentalidade homoafetiva, uma das questões mais complexas do tema, repassando a autora o problema da procriação – incluindo a medicamente assistida –, da guarda e da adoção – tanto a individual como a feita pelo casal homossexual. Marianna indica países em que o casamento de homossexuais já é francamente admitido, expondo as variações entre os sistemas. No caso brasileiro, numa leitura civil-constitucional, opina, corajosamente, que não existem proibições implícitas no ordenamento, portanto, o casamento entre pessoas do mesmo sexo não é proibido e, assim, ainda que não consagrado explicitamente, é “permitido desde já”, não existindo nenhum obstáculo legal para que os homossexuais tenham acesso ao matrimônio. É posição doutrinária avançadíssima. Sem embargo, em nome da segurança jurídica que uma lei explícita oferece, assim como a tranquilidade de não ter de recorrer ao Judiciário por toda e qualquer eventualidade, afirma que é imperioso que se editem “as normas existentes”(!), estabelecendo expressamente a possibilidade de os homossexuais contraírem casamento. Com engenho, arte e delicadeza, a autora demonstra que uma verdadeira mudança de paradigmas vem marcando, no mundo civilizado, de formação democrática, as uniões homoafetivas, considerando-as sociedades de afeto, verdadeiras entidades familiares, tão dignas e respeitáveis como outras existentes no meio social, e não deve a orientação sexual, o modo de ser e de viver das pessoas que as integram, privá-las de liberdade, impedi-las de acesso à felicidade, deixá-las submetidas ao preconceito, ao desconceito, à intolerância, à violência, à hipocrisia. O objeto deste estudo, por si mesmo, é envolvido por uma alta carga de emotividade, sendo, por sua natureza, controvertido, polêmico, abatendo-se sobre ele, não raramente, uma discussão apaixonada, radical, um debate arrebatador, extremado, que é tudo o que não se encontra nas páginas seguintes, onde impera o estilo da Academia, a moderação, a sobriedade e comedimento científicos. O leitor pode concordar, ou não, com as teses expostas ou com as conclusões abraçadas nesta obra. Mas, quanto à visão que tem a respeito das uniões homoafetivas, não haverá quem fique indiferente. Ninguém será o mesmo, intelectualmente, depois de ler este livro. E aqui está um dos grandes méritos desta produção auspiciosa de Marianna Chaves, a quem reverencio e encaminho emocionado voto de parabéns. Zeno Veloso Professor de Direito Civil e de Direito Constitucional Aplicado na Universidade Federal do Pará e na Universidade da Amazônia; Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

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APRESENTAÇÃO

Há temas complicados de se abordar. Assuntos que ninguém gosta de falar. Escrever e publicar, então, nem pensar. A homossexualidade é um desses.

Além de ser uma realidade permeada de preconceito, parece que tem um efeito contagioso. Quem se manifesta sobre a temática da população LGBT é rotulado de homossexual e passa a ser alvo de toda a sorte de discriminação. Daí a enorme dificuldade de se construir um referencial doutrinário que alavanque a construção de um arcabouço teórico-científico para o reconhecimento de se estar frente a um novo ramo do direito. Mas esta dificuldade não existe somente no Brasil, transborda além das fronteiras. Está presente em todo o mundo, não desde sempre, mas ao menos desde que a religião tentou limitar o exercício da sexualidade para fins procriativos. Com isso o prazer foi banido; sacralizou-se o matrimônio; e a virgindade passou a ser glorificada como valioso atributo, ao menos para as mulheres. Apesar da laicização do estado, a sociedade permanece refém de uma religiosidade cada vez mais conservadora. A cada dia surgem igrejas, seitas e cultos marcados por um fundamentalismo assustador. Em nome da preservação da família é execrado tudo o que se afasta do modelo: casamento, sexo e procriação. O ódio é incentivado e são absolvidos todos os atos de intolerância. A defesa do que aparentemente pode ameaçar um equilíbrio idealizado como divino é reconhecida como legítima. Com isso, na maioria dos países do mundo, a homofobia não é criminalizada e os vínculos homoafetivos permanecem alijados do sistema jurídico. Certamente não há forma mais perversa de exclusão do que a condenação à invisibilidade. Diante deste quadro, é preciso louvar a coragem de Marianna Chaves que, ao levar adiante seus estudos, transportou além-mar todas as suas inquietações sobre um punhado de questões polêmicas que, tanto cá quanto lá, enfren-

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tam toda a sorte de resistência. Com dinamismo e tenacidade fez acontecer dois Seminários Luso-Brasileiros, os quais resultaram na edição dos “Escritos de Direito das Famílias”, primeira obra sobre o tema com a participação de juristas brasileiros e portugueses. Mas não parou aí. Escreveu artigos, participou de seminários, congressos e conferências, sempre polemizando e questionando a idolatria à mesmice do igual. Por isso, sem medo e sem pudor enfrentou toda a sorte de resistência para conseguir apresentar sua dissertação do Curso de Mestrado em Direito junto à Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa sob o título: “Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira”. Aprovada sua defesa com distinção, o seu trabalho transforma-se agora nesta preciosa obra, que aborda, exaustivamente, todas as questões da conjugalidade e da parentalidade homossexual no Brasil e em Portugal. Mas a autora não se limita a fazer um estudo comparativo entre os dois países. Vai além. Traça um completo quadro sobre os avanços jurídicos no direito estrangeiro. A partir deste minucioso e bem elaborado trabalho – fruto do enorme esforço de Marianna, que se debruçou de corpo e alma, mente e coração – certamente muitas dúvidas e incertezas vão se dissipar. Preconceitos serão superados e atos de discriminações repudiados. Estudos, debates e discussões são os alicerces para se construir uma sociedade mais livre e tolerante. Afinal, é necessário reconhecer que a diferença é o fiel da balança da igualdade. Só assim será possível sonhar com um mundo melhor e transformar em realidade o sonho que embala a todos: a tão almejada e merecida felicidade!

Maria Berenice Dias Mestra em Direito Processual Civil pela PUCRS; Advogada especializada em Direito Homoafetivo; Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM. www.mbdias.com.br www.mariaberenice.com.br www.direitohomoafetivo.com.br

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PREFÁCIO

Marianna de Almeida Chaves Pereira Lima obteve o grau de Mestre, em Ciências Jurídicas, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa com a tese “Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira”, que agora se publica, e em relação à qual me coube a tarefa da arguição, enquanto membro do júri. Li com gosto a dissertação da candidata. O trabalho que elaborou abrange importantes informações e reflexões sobre a evolução do Direito na área da homossexualidade, casamento e parentalidade, com vastas referências de direito comparado, numa época em que o mundo assiste a mudanças sociais e jurídicas fracturantes nos conceitos de família e de casamento. A dissertação confere um especial destaque à jurisprudência brasileira, que foi pioneira no reconhecimento de direitos económicos e sociais às uniões homoafectivas, bem como no reconhecimento da possibilidade de guarda de crianças e de adopção por parte de homossexuais, mesmo sem previsão legal expressa dessa possibilidade. O direito judiciário pode ser criativo na tarefa da interpretação e da integração da lei, atendendo ao interesse da criança, em cada caso concreto, e à necessidade de estabilidade das suas relações afectivas principais. Na verdade, não existe um conceito abstracto de interesse da criança, idealizado, único e igual para todas as crianças. O objectivo dos Tribunais é mais modesto: descobrir o interesse da criança concreta cuja vida lhes compete decidir. A maximização ou idealização do interesse da criança, a que se assiste na selecção dos candidatos a adoptantes, aplicada às famílias biológicas heterossexuais, permitiria provavelmente a bem poucas manter a guarda dos seus filhos e filhas, e conduziria a uma intervenção excessiva e contra-producente do Estado na família. A tese da Marianna de Almeida Chaves Pereira Lima centraliza o discurso no conceito de família como comunidade de afecto e entre-ajuda, valorizando a parentalidade sócio-afectiva em relação aos vínculos biológicos, noções que abrem a porta a novas formas de família. Este trabalho constitui um ponto de partida e de referência para quem quiser continuar a estudar e a debater o tema, e também para quem aplica a lei a casos concretos.

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O Direito actualmente deixa os muros do legalismo estrito e é concebido como uma ciência social evolutiva e interdisciplinar, que vai colher à sociologia e à psicologia informações valiosas para regular a convivência humana. Neste novo contexto, as regras jurídicas não decorrem necessariamente da tradição cultural e histórica, abrindo-se às novas concepções de família e de sociedade baseadas nos princípios da igualdade e da fraternidade entre todos os cidadãos e cidadãs.

Maria Clara Sottomayor Professora da Faculdade de Direito – Escola do Porto da Universidade Católica Portuguesa.

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SUMÁRIO

ABREVIATURAS .................................................................................................. 31 INTRODUÇÃO – ATUALIDADE E IMPORTÂNCIA DO TEMA .................. 37 § 1 A evolução histórica do tema e sua importância atual ................................ 37 § 2 Reflexos jurídicos das uniões homoafetivas em todos os seus aspectos ..... 39 § 3 Parâmetros da exposição ............................................................................. 41 Capítulo I – HOMOSSEXUALIDADE E FAMÍLIA .......................................... 43 1.1 Conceito e evolução das terminologias aplicáveis ...................................... 43 1.2 Uma distinção necessária ............................................................................ 45 1.2.1 Hermafroditismo ou intersexualidade ............................................. 45 1.2.2 Transexualidade .............................................................................. 46 1.2.3 Travestilidade .................................................................................. 52 1.2.4 Bissexualidade ................................................................................. 52 1.3 Evolução histórica da homossexualidade ................................................... 53 1.3.1 Homossexualidade na Grécia .......................................................... 55 1.3.2 Homossexualidade em Roma .......................................................... 57 1.3.3 Homossexualidade na Idade Média, Idade Moderna e no passado recente ............................................................................................. 59 1.4 Homossexualidade na perspectiva religiosa (bíblica) ................................. 61 1.5 Homossexualidade sob o ponto de vista da Medicina ................................ 66 1.6 Homossexualidade sob o ponto de vista da Genética ................................. 70 1.7 Homossexualidade sob o ponto de vista da Psicologia e da Psicanálise ..... 72 1.8 Homossexualidade e proteção constitucional ................................................ 75 1.8.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ....................................... 75

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1.8.2 Princípio da liberdade ...................................................................... 81 1.8.3 Princípio da igualdade ..................................................................... 85 1.8.3.1 Princípio da não discriminação em razão do sexo................ 88 1.8.3.2 Princípio da não discriminação por orientação sexual ......... 90 1.8.4 Princípio da afetividade ................................................................... 91 1.8.5 Princípio da pluralidade familiar ..................................................... 92 1.8.6 Princípio da laicidade estatal ........................................................... 93 1.8.7 Princípio da busca da felicidade .................................................... 101 1.9 A declaração dos direitos sexuais, os Princípios de Yogyakarta e os direitos humanos LGBTI ......................................................................... 107 1.10 Conceito de família ................................................................................... 120 1.11 Breves traços históricos da família ........................................................... 122 1.12 Mudança de paradigmas ........................................................................... 127 1.12.1 A Constituição da República Portuguesa de 1976 e a reforma do Código Civil português de 1977 ............................................... 127 1.12.2 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Código Civil brasileiro de 2002 .................................................... 129 1.12.3 Breves anotações sobre novos arranjos familiares ........................ 136 Capítulo II – UNIÕES HOMOAFETIVAS ........................................................ 139 2.1 Referências a possíveis modelos de enquadramento jurídico das uniões homoafetivas ............................................................................................. 139 2.2 Um passeio pelo Direito estrangeiro: os avanços ..................................... 142 2.2.1 África do Sul ................................................................................. 145 2.2.2 Alemanha ...................................................................................... 147 2.2.3 Andorra ......................................................................................... 150 2.2.4 Argentina ....................................................................................... 150 2.2.5 Austrália ........................................................................................ 154 2.2.6 Bélgica ........................................................................................... 156 2.2.7 Canadá ........................................................................................... 158 2.2.8 Chile .............................................................................................. 159 2.2.9 Colômbia ....................................................................................... 159 2.2.10 Croácia .......................................................................................... 160 2.2.11 Dinamarca ..................................................................................... 160 2.2.12 Eslovênia ....................................................................................... 164

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2.2.13 Espanha ......................................................................................... 164 2.2.14 EUA............................................................................................... 167 2.2.15 Finlândia ........................................................................................ 172 2.2.16 França ............................................................................................ 173 2.2.17 Groenlândia ................................................................................... 175 2.2.18 Holanda ......................................................................................... 176 2.2.19 Hungria .......................................................................................... 177 2.2.20 Irlanda ........................................................................................... 179 2.2.21 Islândia .......................................................................................... 180 2.2.22 Israel .............................................................................................. 180 2.2.23 Luxemburgo .................................................................................. 182 2.2.24 México ........................................................................................... 183 2.2.25 Noruega ......................................................................................... 184 2.2.26 Nova Zelândia ............................................................................... 185 2.2.27 Reino Unido .................................................................................. 186 2.2.28 República Tcheca .......................................................................... 186 2.2.29 Suécia ............................................................................................ 187 2.2.30 Suíça .............................................................................................. 189 2.2.31 Uruguai .......................................................................................... 191 2.3 Situação em Portugal até maio de 2010 .................................................... 192 2.3.1 A inexistência jurídica do casamento entre pessoas do mesmo sexo: discussão da constitucionalidade.......................................... 192 2.3.2 A união de facto: aspectos gerais da união de facto; aspectos específicos da união de facto entre pessoas do mesmo sexo ......... 195 2.3.3 Projetos de lei sobre o casamento homossexual ............................ 199 2.4 Situação no Brasil até maio de 2011 ......................................................... 201 2.4.1 Omissão legislativa........................................................................ 201 2.4.2 Competência das varas de família para julgamento das causas envolvendo uniões homoafetivas .................................................. 205 2.4.3 A Lei Maria da Penha como marco para o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar ................................... 207 2.4.4 Sociedade de fato ou sociedade de afeto? ..................................... 208 2.4.5 Possível analogia com a união estável ou interpretação extensiva do mesmo instituto ................................................................. 211

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2.4.6 Os avanços legislativos e jurisprudenciais .................................... 220 2.4.6.1 União homoafetiva e direitos assegurados em sede administrativa ou na iniciativa privada ...................................... 220 2.4.6.1.1 Benefícios previdenciários .................................... 220 2.4.6.1.2 Seguro DPVAT ..................................................... 224 2.4.6.1.3 Visto de permanência ........................................... 225 2.4.6.1.4 Iniciativa privada .................................................. 225 2.4.6.1.5 Plano de saúde ...................................................... 227 2.4.6.1.6 Doação de órgãos.................................................. 229 2.4.6.1.7 Imposto de Renda ................................................. 230 2.4.6.1.8 Cálculo de renda para bolsa de estudos ................ 231 2.4.6.1.9 Financiamento habitacional .................................. 231 2.4.6.1.10 Condição de dependente no CNJ .......................... 231 2.4.6.2 União homoafetiva e efeitos em vida ................................. 231 2.4.6.3 União homoafetiva e efeitos patrimoniais mortis causa .... 236 2.4.7 Projetos de Lei sobre as uniões homoafetivas ............................... 242 2.5 A necessidade de se reconhecer aos casais homossexuais o direito de contrair casamento .................................................................................... 248 2.5.1 Por uma mudança em Portugal ...................................................... 256 2.5.1.1 A Lei 9-XI/2010: a discussão de constitucionalidade e a posição do Tribunal Constitucional .................................... 266 2.5.2 Por uma mudança no Brasil ........................................................... 268 2.5.2.1 O julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277: equiparação da união homoafetiva com a união estável .................... 268 2.5.2.1.1 Breve histórico das ações ...................................... 270 2.5.2.1.2 O julgamento e o desfecho.................................... 271 2.5.2.2 Do casamento civil direto homoafetivo.............................. 289 2.5.2.2.1 Da inoperância da teoria da inexistência no caso brasileiro; da inconstitucionalidade de uma “proibição implícita” ..................................................... 289 2.5.2.2.2 A jurisprudência na matéria, em especial o REsp. 1.183.378 do Superior Tribunal de Justiça ............. 298 Capítulo III – PARENTALIDADE HOMOAFETIVA: PROCRIAÇÃO, ADOÇÃO E GUARDA DE MENORES .................................. 303 3.1 Existe um direito à parentalidade? E um direito à reprodução? ................ 303 3.2 O afeto como valor jurídico e a parentalidade socioafetiva ...................... 309

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3.3 Procriação por homossexuais ................................................................... 312 3.3.1 Procriação natural e autoinseminação ........................................... 312 3.3.2 Procriação medicamente assistida ................................................. 313 3.3.2.1 Homóloga – no caso de um casal de lésbicas: possível? .... 316 3.3.2.2 Parcialmente heteróloga no caso de uma mulher solteira homossexual ou um homem gay solteiro ........................... 317 3.3.2.3 Heteróloga ou parcialmente heteróloga .............................. 320 3.3.2.3.1 No caso de um casal de lésbicas ........................... 320 3.3.2.3.2 Heteróloga ou parcialmente heteróloga no caso de um casal de gays – com recurso à maternidade de substituição ...................................................... 328 3.3.3 A questão dos embriões excedentários .......................................... 331 3.4 Adoção em Portugal e no Brasil ............................................................... 336 3.4.1 Noções gerais ................................................................................ 336 3.4.2 Possibilidade de adoção individual................................................ 340 3.4.3 Possibilidade de adoção em conjunto ............................................ 342 3.4.3.1 O princípio do melhor interesse da criança e os argumentos a favor e contra a adoção homoafetiva .................. 345 3.4.3.2 A jurisprudência brasileira sobre a matéria e no plano internacional o Affaire Fretté v. France, e o Affaire E.B. v. France ............................................................................ 351 3.5 Guarda em Portugal e no Brasil ................................................................ 360 3.5.1 Situação em Portugal ..................................................................... 361 3.5.2 Situação no Brasil .......................................................................... 363 3.5.3 Critério para a atribuição da guarda – o melhor interesse da criança ........................................................................................... 366 3.5.4 Materialização do critério .............................................................. 368 3.5.5 Homossexualidade de um ou ambos os genitores: fator capaz de direcionar a decisão do Juiz? ......................................................... 371 3.5.6 A jurisprudência na matéria, em especial o caso Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal ................................................................. 374 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 377 REFERÊNCIAS .................................................................................................... 387 ÍNDICE ALFABÉTICO ...................................................................................... 413

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