IMPORTÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO AO AMBIENTE

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IMPORTÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO AO AMBIENTE Branca Martins da Cruz Directora do ILDA - Instituto Lusíada para o Direito do Ambiente Subdirectora da Faculdade de Direito da Universidade Lusíada do Porto Professora das Universidades Lusíada Licenciada e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Lisboa Doutora em Direito do Ambiente pela Universidade de Nice-Sophia-Antipolis (França) Investigadora e Coordenadora de Grupo do Centro de Estudos Jurídicos, Económicos e Ambientais Directora e Coordenadora Científica da Revista Direito e Ambiente

Sumário: I - Introdução: Direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado II - O ambiente como bem jurídico autónomo eticamente comprometido III - Natureza jurídica do direito ao ambiente 1. O direito ao ambiente não é um direito da personalidade 2. O direito ao ambiente como direito-funcional ou poder-dever IV - A importância da consagração constitucional do direito ao ambiente V - Conclusão

I – INTRODUÇÃO: Direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado Pesem embora as dificuldades que o Direito do ambiente atravessa1, continuando à procura das suas técnicas próprias, não tendo atingido ainda o seu desenvolvimento pleno ou tão pouco o seu ponto de equilíbrio 2 e prosseguindo na busca das suas raízes 3, este Direito de carácter horizontal, recobrindo diferentes ramos clássicos do Direito (..) e um Direito de interacções que tende a penetrar em todos os sectores do Direito 4 ou, no dizer de SOUSA FRANCO, entendido como um conjunto, horizontal e materialmente determinado, de tópicos, princípios, regras e situações jurídicas pertencentes a

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Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, Desenvolvimento Sustentável e Responsabilidade Ambiental, in, Direito e Ambiente, Revista do ILDA – Instituto Lusíada para o Direito do Ambiente, Ano I, nº 1, Jul.Set. 08, Univ. Lusíada Ed., em publicação. 2 No original, em francês, à la recherche de ses techniques propres et (…) n’a pas (…) encore atteint son plein épanouissement, non plus que son point d’équilibre. Cfr. Michel DESPAX, Droit de l’environnement, LITEC, Paris, 1980, pp. 819. 3 No original, em francês, cherche ses racines. Cfr. Martine RÈMOND-GOUILLOUD, Du droit de détruire, essai sur le droit de l’environnement, P.U.F., Paris, 1989, pp. 19. 4 No original, em francês, un droit de caractère horizontal, recouvrant différentes branches classiques du droit (…) et un droit d’interactions qui tend à pénétrer dans tous les secteurs du droit. Cfr. Michel PRIEUR, Droit de l’environnement, 4ª ed., Précis Dalloz, Paris, 2001, pp. 6.

2 diversos ramos do Direito 5, dispõe todavia de instrumentos normativos cuja importância deve merecer-nos uma atenção especial. Ora, um desses utensílios consiste na consagração constitucional e legal de um direito ao ambiente reconhecido a todos os cidadãos e, apesar da sua idade balzaquiana (32 anos), este direito de todos a um ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender que o art. 66º da Constituição da República Portuguesa (CRP) consagra como direito-dever fundamental, não tem obtido da doutrina a atenção que merece nem o reconhecimento que lhe é devido pela comunidade. Mal amado, fora de moda 6 , ou acusado de antropocêntrico, este direito fundamental ao ambiente vem sendo ignorado, negado e abandonado, sendo-lhe preferidas fórmulas estritamente publicistas como a de uma específica tarefa fundamental do Estado 7. Na verdade, esta aparente antinomia entre direito subjectivo fundamental ao ambiente e protecção estatal não nos parece encerrar qualquer contradição. Bem pelo contrário, a afirmação daquele direito reconhecido a todos e a imposição ao Estado de deveres normativo-constitucionais de protecção ambiental afiguram-se-nos mesmo complementares, não só de jure condendo, mas, sobretudo, de jure constituto. Se, no nº 1 do art. 66º, o legislador português consigna o direito-dever dos cidadãos a um ambiente são e ecologicamente equilibrado, no nº 2 impõe ao Estado que assegure este direito, afirmando a protecção do ambiente como tarefa fundamental do Estado, no quadro de um desenvolvimento sustentável 8. O fim prosseguido é o mesmo (protecção ambiental com vista ao desenvolvimento sustentável) e só os meios jurídicos para atingir este fim são distintos e titulados por sujeitos também diversos: os cidadãos (todos e cada um de nós) e o Estado investido do seu poder político, como garante dos valores sociais e dos direitos dos cidadãos, como é próprio num Estado de Direito. Já quanto à acusação de antropocentrismo, ela afigura-se-nos fundada, mas deve ser contextualizada e analisada sem os complexos que têm vindo a tolher o discurso jus-ambiental em torno deste direito-dever. Pensamos ser hoje indiscutível que qualquer filosofia que insista em ver o ser humano como centro do Universo, espécie de mandatário de um qualquer deus perverso que, tendo feito o homem à sua imagem e semelhança ainda o dotara de poderes de domínio sobre a Natureza e todos os outros seres vivos, já não colhe adeptos, tal a evidência dos estragos que esta visão distorcida do Mundo e dos desígnios divinos tem vindo a causar 9. Mas, sobretudo, tendo bem presente 5

Cfr. António SOUSA FRANCO, Ambiente e Desenvolvimento – Enquadramento e Fundamentos do Direito do Ambiente, in, Direito do Ambiente, I.N.A., Oeiras, 1994, pp. 35-81. Cfr. pp. 36. 6 José Joaquim GOMES CANOTILHO chega mesmo a interrogar-se se O direito ao ambiente como direito subjectivo? é uma pergunta fora de moda? Cfr., deste autor, O Direito ao Ambiente como Direito Subjectivo, in Tutela Jurídica do Meio Ambiente: Presente e Futuro, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra Ed., 2005, pp. 47-57. 7 Cfr. Maria da Glória GARCIA, O Lugar do Direito na Protecção do Ambiente, Almedina, 2007, pp. 481. 8 No art. 66º da CRP diz-se: Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e participação dos cidadãos, seguindo-se depois 8 alíneas onde o legislador constituinte enumera algumas daquelas tarefas específicas do Estado. 9 Neste sentido, cfr. Edgar MORIN, La pensée écologisée, in, Introduction à une politique de l’homme, Éd. le Seuil, Paris, 1999. A pp. 136/137, o autor afirma que é necessário deixar de ver o homem como um

3 que somos nós, os seres humanos, as principais vítimas da aplicação prática dessa crença irracional no nosso poder infinito sobre a Natureza 10. Todavia, e apesar de nos parecer inegável alguma influência desta visão antropocêntrica sobre o legislador constitucional, a verdade é que o Direito tem uma natureza antropogénica. Ele define-se como ordenamento normativo da sociedade humana, ou seja, nele se estabelecem as regras que regulam as relações entre os homens, incluindo as instâncias e instituições por eles criadas para a sua auto-organização. Esta, a missão em que o Direito se esgota e qualquer utilização que dele se pretenda fazer para regular instâncias não humanas, será sempre marcada pela vontade humana, reflectindo os interesses humanos e a consequente visão que os homens têm do Mundo e das referidas instâncias. As regras e as premissas em que tais regras assentem serão inexoravelmente determinadas pelos humanos que as concebem, interpretam, aplicam e que constituem simultaneamente os destinatários dessa aplicação. Por isso, recusamos a personalização da Natureza ou dos entes que a compõem 11, considerando-a hipócrita e sobretudo inútil, preferindo-lhe claramente a consagração de um quadro de direitos e de deveres, que são afinal a matéria-prima de que é tecido o Direito. Os actores somos sempre nós, os seres humanos 12, e ao Direito cabe proibir, impor, encorajar, desencorajar, premiar ou reprimir os nossos comportamentos, elegendo objectos de protecção erigidos em bens jurídicos e ser sobrenatural. É preciso abandonar o projecto formulado por Descartes e Marx de conquista e de posse da natureza. Este projecto tornou-se ridículo a partir do momento em que nos apercebemos que o imenso cosmos continua fora do nosso alcance. Ele tornou-se delirante a partir do momento em que nos apercebemos que é o devir prometeico da tecnociência que conduz à ruína da biosfera e daí ao suicídio da humanidade. (…)sabemos hoje que não podemos valorizar verdadeiramente o homem se não valorizarmos também a vida, e que o respeito profundo pelo homem passa pelo respeito profundo pela vida. A religião do homem insular é uma religião inumana. (…) a pressão da complexidade dos acontecimentos, a urgência e a amplitude do problema ecológico impelem-nos a mudar os nossos pensamentos. No original, em francês, Il faut cesser de voir l’homme comme un être sur-naturel. Il faut abandonner le projet formulé à la fois par Descartes et Marx de conquête et de possession de la nature. Ce projet est devenu ridicule à partie du moment où on s’est rendu compte que l’immense cosmos reste hors de notre atteinte. Il est devenu délirant à partir du moment où l’on s’est rendu compte que c’est le devenir prométhéen de la technoscience qui conduit à la ruine de la biosphère et par là au suicide de l’humanité. (…) nous savons aujourd’hui que nous ne pouvons valoriser véritablement l’homme que si nous valorisons aussi la vie, et que le respect profond de l’homme passe par le respect profond de la vie. La religion de l’homme insulaire est une religion inhumaine. (…) la pression de complexité des événements, l’urgence et l’ampleur du problème écologique nous poussent à changer nos pensées. 10 Cfr. Hans JONAS, Le principe responsabilité - une éthique pour la civilisation technologique, CERF, 3e ed., 1993, tradução francesa do original alemão, onde, a pp. 188, o autor escreve que a solidariedade de destino entre o homem e a natureza, solidariedade de novo descoberta através do perigo, faz-nos igualmente descobrir a dignidade autónoma da natureza e manda-nos respeitar a sua integridade para lá dos aspectos utilitários. No original, em francês, la solidarité de destin entre l’homme et la nature, solidarité nouvellement découverte à travers le danger, nous fait également redécouvrir la dignité autonome de la nature et nous commande de respecter son intégrité par-delà l’aspect utilitaire. 11 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique pur – Étude à la lumière du Droit portugais, tese, ANRT, Paris, 2007, pp.37 e ss. 12 Ou, como nota Hans JONAS, Enquanto que o último pólo de referência, que faz do interesse pela conservação da natureza um interesse ‘moral’, é o destino do homem, na medida em que este depende do estado da natureza, a orientação antropocêntrica clássica será ainda aqui mantida. No original, em francês, Pour autant que l’ultime pôle de référence qui fait de l’intérêt pour la conservation de la nature un intérêt ‘moral’ est le destin de ‘l’homme’ en tant qu’il dépend de l’état de la nature, l’orientation anthropocentrique de l’éthique classique est encore conservée ici. Cfr. Le principe responsabilité - une éthique pour la civilisation technologique, op. cit., pp. 25.

4 estabelecendo os níveis dessa protecção através do manejo eficaz dos direitos e dos deveres facultados ou impostos e das sanções estabelecidas em caso de violação das normas. É nossa sincera convicção que a eficiência das normas ambientais e a eficácia do Direito do ambiente, que o mesmo é dizer a protecção eficaz do ambiente com vista à sustentabilidade, dependem essencialmente da aceitação por todos de que o ambiente constitui um bem maior, cuja preservação se mostra imprescindível para a nossa própria sobrevivência que dela depende. Qualificar esta atitude perante a Natureza de ecocentrismo ou de antropocentrismo, na prática, redunda indiferente. Na verdade, será as duas coisas: ecocêntrica porque parte da Natureza para o homem, reconhecendo a dependência deste relativamente àquela, mas também antropocêntrica ou pelo menos antropogénica, se atentarmos no facto de que a razão da protecção devida ao ambiente parte de nós, da necessidade da nossa própria protecção. Mas, é assim mesmo, o ser humano é egoísta e pensa sempre primeiro em si próprio e nos seus interesses e quaisquer que sejam os mecanismos que elejamos para melhor defender o ambiente, não poderemos ignorar esta realidade. II - O AMBIENTE COMO BEM JURÍDICO AUTÓNOMO ETICAMENTE COMPROMETIDO Por isso, mister é que o bem ambiente seja eticamente incorporado. Queremos com isto dizer que já é tempo de erigirmos o ambiente em valor ético fundamental da humanidade, acolhendo-o no Direito como bem jurídico fundamental, ao lado de outros bens jurídicos com elevado grau de comprometimento ético, como a vida ou a dignidade humanas e deixando de lado os complexos de antropocentrismo porque a protecção do ambiente não pode esperar. No dia em que isso realmente acontecer, estamos convencida de que deixaremos de ouvir as vozes que ainda hoje reclamam contra o Direito penal do ambiente, asseverando que a existência daquilo que designam por Direito Penal secundário ou Direito administrativo de contra-ordenação é suficiente para punir as infracções (em vez de crimes) ambientais. Passaremos a ter um bem jurídico com dignidade plena e poderemos esperar que sejam abandonadas as soluções jurídicas de cariz exclusivamente utilitarista, que pugnam pela subversão do Direito em nome das pretensas particularidades do bem jurídico ambiente, sustentando que tais especificidades não permitem a sua subsunção nos quadros e institutos jurídicos tradicionais e que tem servido para arrastar indefinidamente a inaplicabilidade de grande parte do ordenamento jurídico ao contencioso ambiental, consentindo que a irresponsabilidade e a impunidade continuem a reinar e apontando como única saída a porta da estatização do ambiente e da administrativização da justiça que exclui aqueles que são os primeiros interessados num Direito ambiental eficaz: os cidadãos. Ora, a afirmação de um direito subjectivo ao ambiente, facilitando o reenquadramento das situações jurídicas ambientais, permite recortar o ambiente como ‘bem jurídico autónomo’ não dissolvido na protecção de outros

5 bens constitucionalmente relevantes 13 e, dest’arte, contribui também para a elevação do ambiente a valor ético fundamental de toda a comunidade e respectiva interiorização pelo seus membros 14. O envolvimento e a participação dos cidadãos na defesa do ambiente assume nos tempos que correm uma importância acrescida, assinalando-se o nascimento de uma nova relação entre o Estado e o indivíduo, o cidadão, na sociedade actual 15. Ao declínio do Estado-providência, no qual a defesa dos interesses sociais constituía uma das tarefas prioritárias do Estado, enquanto representante político da sociedade, sucede um Estado com uma estrutura complexa, cujo intervencionismo, sempre presente, leva-o frequentemente a invadir a esfera dos interesses individuais e colectivos 16, actuando como qualquer cidadão, membro da sociedade civil, actuaria. Esta promiscuidade cria uma espécie de conflito sob a forma de concorrência entre o Estado e a sociedade civil, interferindo com o cumprimento dos deveres estaduais e impedindo o Estado de satisfazer plenamente a sua função, garantindo, com total neutralidade, a protecção dos interesses dos cidadãos. Tratando-se de interesses ambientais, e a título de exemplo, basta pensarmos em situações nas quais o próprio Estado é o poluidor. Neste cenário, o conceito e a função do direito subjectivo vêem-se forçados a mudar, assistindo-se então à respectiva evolução para um direito mais desprendido da pessoa, do seu interesse individual, exclusivo e egoísta 17 . A sua função torna-se mais social e a necessidade de participar na defesa dos interesses colectivos cujo titular originário, o Estado, já não está em condições de assegurar sem o envolvimento da sociedade civil, torna-se mais nítida. Trata-se de uma evolução que teve o seu início no século XIX 18, em França 19, e que deu luz ao aparecimento dos direitos sociais, na Europa 20, que emergem do Welfare-State enquanto direitos subjectivos a prestações do Estado, similares a direitos de crédito. Mais tarde, o seu âmbito foi sendo 13

Cfr. JJ GOMES CANOTILHO, O Direito ao Ambiente como Direito Subjectivo, op. cit., pp. 54. Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, The constitutional right to an ecologically balanced environment in Portugal, in Constitutional rights to an ecologically balanced environment, V.V.O.R.-Report 2007/2, Report of the international conference organised by the Flemish Environmental Law Association, in collaboration with the European Environmental Law Association on 28 September 2007, Isabelle Larmuseau editor, Gent, 2007, pp. 44-57. V. pp. 56/57. 15 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique … , op. cit., pp. 155/156.. 16 Cfr. Vasco PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, ALMEDINA, 2002, pp. 23/24, onde se pode ler que em causa está (…) o retorno à ideia de protecção do indivíduo contra o poder, acentuando a ideia de defesa das pessoas contra novas ameaças provenientes tanto de entidades públicas como privadas, sem que isso signifique pôr em causa a necessidade de garantia dos direitos também através da acção estadual. 17 Cfr. José Manuel PUREZA, in, Tribunais, Natureza e Sociedade, op. cit., , pp. 23, que fala da supremacia do interesse da comunidade sobre uma configuração egocêntrica e proprietarista dos direitos individuais. 18 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique … , op. cit., pp. 157/158. 19 Cfr. Louis JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité – Théorie de l’abus des droits, Paris, 1927 e De l’esprit des droits et de leur relativité – Évolutions et actualité (Conférences de droit civil), Paris, 1936. 20 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, The constitutional right to an ecologically balanced environment, op. cit., pp. 46. 14

6 alargado, permitindo o respectivo exercício não só contra o Estado, mas igualmente contra outros cidadãos, colectividades públicas ou privadas. A natureza destes direitos não é todavia pacífica, permanecendo objecto de discussão. Podendo distinguir-se diferentes espécies de direitos sociais, cumprindo diferentes funções e apresentando naturezas 21 e objectos também diversos (estritamente sociais, como a saúde, a educação ou a habitação, económicos, culturais, ecológicos, etc.) 22, ora se lhes atribui o carácter de direitos públicos, ora o de direitos subjectivos privados ou, ainda, reconhecesse-lhes uma natureza mista a ser precisada caso a caso, em cada situação jurídica. Dentro destas categorias, a nossa atenção deve centrar-se nos interesses difusos subjacentes ao direito ao ambiente, cujo objecto, o próprio ambiente, deve ser olhado como um bem jurídico autónomo e indivisível, nem público nem privado, mas apenas comum (res communis omnium), impassível de ser constituído objecto de direitos individuais e exclusivos como o direito de propriedade. Deste ponto de vista, o ambiente deve ser considerado um bem éticojurídico altamente colocado na hierarquia dos bens jurídicos mais importantes, acima de outros, como a propriedade, pública ou privada. À imagem de qualquer outro direito subjectivo, o direito ao ambiente tem de se conformar à natureza e às características do bem que lhe serve de objecto: o próprio ambiente 23. Isto significa que as referidas autonomia, indivisibilidade e insusceptibilidade de apropriação que caracterizam o bem jurídico ambiente, enquanto res communis omnium, induzem a natureza e as características do direito concebido para a sua protecção. Simultaneamente, a natureza ética de grau elevado que assinalámos ao ambiente resulta grandemente facilitada pela consagração constitucional do direito ao ambiente como direito fundamental, entre os mais importantes direitos, liberdades e garantias. III - NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO AO AMBIENTE Esta qualificação do direito constitucional ao ambiente como direito fundamental, consignado no Título II (Direitos, Liberdades e Garantias), da Parte I, dedicada aos Direitos e Deveres Fundamentais, é hoje pacificamente aceite pela doutrina jus-constitucional portuguesa, merecendo o acordo expresso de alguns dos mais consagrados constitucionalistas nacionais, como 21

Cfr. José Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na constituição Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 1987, pp. 50 e ss.. 22 Ibidem, op. e loc. cit.. V. igualmente Robert ALEXY, Teoria de los Derechos Fundamentales (versão castelhana do original alemão), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993 ; João CAUPERS, Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição, Almedina, Coimbra, 1985; J. J. GOMES CANOTILHO, Tomemos a sério os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, Coimbra, 1988; Jorge MIRANDA, Manual de Direito Constitucional – Direitos Fundamentais, IV, 2ª ed., Coimbra Ed., 1993, Introduction à l’étude des droits fondamentaux, in, La justice constitutionnelle au Portugal, Paris, 1989 e Direitos Fundamentais, in, Dicionário Jurídico da Administração Pública, IV, Lisboa, 1991; Vasco PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito ..., op. cit., pp. 21 e ss.; M. A. LOPES ROCHA, Direito do Ambiente e Direitos do Homem, in Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território, nº 1, Set. 1995, pp. 9-28, especialmente pp. 10/11; Ignacio ARA PINILLA, Los derechos humanos de tercera generación en la dinámica de la legitimidad democrática, in, El Fundamento de los Derechos Humanos, Madrid, 1989, pp. 57-65. 23 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, The constitutional right to an ecologically balanced environment, op. cit., pp. 47.

7 GOMES CANOTILHO 24, Jorge MIRANDA 25 ou VIEIRA DE ANDRADE 26, permitindo colocar o direito subjectivo ao ambiente acima de outros direitos subjectivos que com ele concorrem, tais como o direito de propriedade ou outros direitos individuais, exclusivos, de conteúdo egoísta, como este último. O direito ao ambiente destaca-se pela sua universalidade, pertencendo a todos e não sendo exclusivamente de ninguém. Por isso, algumas classificações que lhe têm vindo a ser atribuídas pela doutrina e/ou pela jurisprudência não lhe assentam bem. Dentre estas destacam-se os atributos de direito subjectivo público ou de direito da personalidade. Relativamente à sua consideração enquanto direito subjectivo público, basta lembrar que se trata de um direito que pode ser exercido pelo Estado, mas igualmente por qualquer cidadão, contra outro cidadão ou instituição privada e contra o próprio Estado ou qualquer organismo público que atente contra o ambiente. Do ponto de vista dos seus titulares e daqueles que se encontram obrigados a respeitá-lo, apresenta assim um carácter misto, ora público, ora privado, que não pode, por isso, ser decisivo para a sua qualificação, prevalecendo a sua natureza social, nem pública, nem privada, antes universal, porque a todos pertence, encerrando um dever de respeitar e defender o ambiente que também a todos obriga, nos termos que explicitámos supra. A qualificação de público desloca este direito de todos para a esfera privilegiada do Estado, favorecendo, desta sorte, posições defensoras da estatização do Direito do ambiente, através da administrativização das suas normas e procedimentos e relegando para um plano menos que secundário o papel dos cidadãos e o princípio da participação da sociedade civil na defesa do ambiente, acabando por negar o próprio direito fundamental a um ambiente são e ecologicamente equilibrado que a CRP reconhece a todos 27. Por sua vez, o rótulo de direito da personalidade tem concitado a adesão da doutrina e da jurisprudência e merece-nos, por isso, especial atenção. 1. O direito ao ambiente não é um direito da personalidade Na verdade, desta feliz qualificação constitucional do direito ao ambiente como direito fundamental, não nos parece decorrer qualquer inerência ao catálogo dos direitos da personalidade 28, apesar de esta consideração colher

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Cfr. J. J. GOMES CANOTILHO, Actos Autorizativos Jurídico-Públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, in, Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXIX, 1993, Universidade de Coimbra, pp. 1-69. V. pp. 59. 25 Cfr. Jorge MIRANDA, Manual de Direito Constitucional – Direitos Fundamentais, op. cit.. V. tb. do autor, A Constituição e o Direito do Ambiente, in, Direito do Ambiente, I.N.A., 1994, pp. 353-365. 26 Cfr. J. C. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, op. cit.. 27 Neste sentido, cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, Avanços e Retrocessos do Direito do Ambiente na Europa Comunitária: Análise Crítica da Directiva 2004/35/CE Relativa à Responsabilidade Ambiental, Lusíada – Revista de Ciência e Cultura, Série de Direito, n.º 1 e 2 de 2004. V. tb. da autora, Contaminação Inevitável dos Direitos Empresarial e Societário pelo Direito do Ambiente. A Responsabilidade Ambiental enquanto Princípio Conformador da Actividade Empresarial, in Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais. Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Coimbra Ed., 2007, II Vol., pp. 439-491, publicado igualmente na Revista de Direito Ambiental, nº 50, Abr.-Jun. 2008, pp. 28 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique … , op. cit., pp. 175 e ss.

8 inúmeros adeptos na doutrina e na jurisprudência portuguesas 29. E isto, mesmo se devemos conceder que esta tese se tem mostrado de inegável utilidade em sede de conflitos de vizinhança. Ela teve o mérito de permitir a extrapolação do direito de propriedade, domínio tradicional destes conflitos, passando tais situações a ser consideradas como manifestações da protecção devida à personalidade do proprietário, estabelecendo assim a ponte necessária entre o campo estrito do Direito das coisas (direitos reais) para o do Direito das pessoas (direitos da personalidade) 30. Além deste mérito, a qualificação do direito ao ambiente como direito da personalidade ainda colhe a vantagem de integrar aquele direito no catálogo dos direitos absolutos, comparável aos direitos reais e até superior, atenta a sua natureza estritamente pessoal, ligada à dignidade humana 31. Apesar disto, cabe contudo perguntar: 1. Para beneficiar de um regime que lhe permita colocar-se acima de outros direitos subjectivos, nomeadamente, do direito de propriedade, o direito ao ambiente necessita desta ligação à personalidade humana? 2. É esta a qualificação que assenta melhor a este direito, de cada um e pertença de todos, a um ambiente são e ecologicamente equilibrado? 3. Enfim, de um ponto de vista estritamente dogmático, poderá ou deverá o direito subjectivo ao ambiente ser considerado como um verdadeiro direito da personalidade? Responder a estas perguntas implica ter presentes as razões que subjazem à dita qualificação do direito ao ambiente como direito da 29

Na doutrina, cfr., v.g. Mário RAPOSO, O Direito ao Ambiente como Direito Fundamental, in, Textos Ambiente, C.E.J., Lisboa, 1994, p. 115/130; Manuela FLORES, Responsabilidade Civil Ambiental em Portugal : Legislação e Jurisprudência, in Textos -, II Vol., C.E.J, Lisboa, 1996, pp. 371-395; Manuel TOMÉ, A Responsabilidade Civil na Tutela do Ambiente – Panorâmica do Direito Português, in, Textos - Ambiente e Consumo, II Vol., p. 397-413. Contra, Mário TORRES, Ambiente - Bem Jurídico Legitimidade, in, Textos - Ambiente, p. 447-460. Quanto à jurisprudência, são muitas as decisões judiciais que acolhem esta qualificação. Mas, só a título exemplificativo, em 12 de Outubro de 1984, na sentença proferida numa acção opondo os moradores de um apartamento situado por cima de uma sala de jogo do bingo e um bar, que funcionavam até altas horas da noite, o 3º Juízo Cível da Comarca do Porto, referia-se a (…) direitos à protecção da saúde (…) e ambiente de vida humana e sadia (…) de cuja íntima ligação à personalidade não se pode duvidar (…). Sublinhados nossos. 30 Trata-se, aliás, de uma velha querela doutrinária em torno do art. 1346º (Livro II, Direito das Coisas) do Código Civil, que, designadamente, opõe OLIVEIRA ASCENSÃO e VAZ SERRA. - Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 103º, pp. 378. Este último, defendendo que os danos derivados da vizinhança podem também atingir quem não é proprietário de um imóvel vizinho, e podem ofender, não só os direitos de propriedade, mas ainda outros direitos, designadamente os direitos de personalidade e O Prof. OLIVEIRA ASCENSÃO - Direito Civil - Reais, Coimbra Ed., 5e éd., 2000, pp. 252/253 sustentando que o prejuízo referido no art. 1346º reporta-se tão só às ralações jurídicas reais e não aos direitos da personalidade. 31 Gilles MARTIN, Le droit à l’environnement. De la responsabilité civile pour faits de pollution, tese, P.P.S., Lyon, 1978, pp. 140, sustenta o carácter absoluto do direito ao ambiente, visto que ele se impõe ao respeito de todas as outras pessoas. O autor associa igualmente este direito com os direitos da personalidade e, mais ainda, com os direitos reais, uma vez que, tal como estes, ele consiste num certo poder exercido sobre uma coisa. No original, em francês, il partage ce caractère avec les droits de la personnalité, et, plus encore, avec les droits réels puisque, comme ces derniers, il consiste en un certain pouvoir exercé sur une « chose ». Cfr. tb. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique … , op. cit., pp. 175.

9 personalidade e a mais evidente de todas afigura-se decorrer da descrita evolução jurisprudencial que derivou o direito ao ambiente das relações de vizinhança e da protecção legal dispensada ao proprietário. Direitos como o direito ao repouso 32, o direito à saúde 33, o direito a uma certa qualidade de vida, etc., etc.. surgiram como verdadeiras criações jurisprudenciais, fundadas ora no art. 70º do Código Civil (direitos da personalidade) ora nos arts. 64º (saúde), 65º (habitação) e 66º (ambiente e qualidade de vida), da CRP, ora em ambos os instrumentos normativos basilares do ordenamento jurídico português 34. E, isto, de forma sistemática, sendo raras as decisões dos tribunais portugueses que, em matéria de conflitos de vizinhança, não se lhes refira. Porém, isto revela tão só as dificuldades sentidas pela jurisprudência, perante a protecção insuficiente concedida pelo art. 1346º do Código Civil aos conflitos de vizinhança, sobretudo nos meios urbanos. Mas, igualmente, devido à proximidade destes conflitos com a danosidade ambiental, principalmente se tivermos em conta a, ainda praticamente inexistente, autonomização do bem jurídico ambiente. Tudo isto, traduzindo a dificuldade em emancipar as questões ambientais da sua conexão com os direitos de propriedade e de personalidade 35, apesar de que, também para nós, a leitura conjugada das normas constitucionais e legais pertinentes, permite concluir que : o direito ao ambiente não se caracteriza como um simples momento do direito de personalidade; (...) antes impõe considerar o direito ao ambiente como (...) um direito autónomo e distinto de outros direitos também constitucionalmente protegidos, tais como a saúde, a vida, a personalidade e a propriedade (...) 36. A estas razões não será certamente equívoco acrescentar algum antropocentrismo excessivo, ainda muito presente na doutrina e na jurisprudência portuguesas. É claro que certos direitos da personalidade, como o direito à saúde ou o direito ao repouso, implicam a existência de um ambiente propício ao seu desenvolvimento e à respectiva protecção, pressupondo sempre a ideia de um ambiente equilibrado e sadio. No entanto, conceber que o direito ao ambiente nada mais é do que um direito da personalidade, conduznos a negar (ou pelo menos a ignorar) a autonomia do bem jurídico ambiente, que deve ser considerado um bem exterior à pessoa humana (a qualquer pessoa), bem como nos leva a esquecer que o direito ao ambiente não tem um conteúdo exclusivamente positivo, comportando igualmente um lado passivo (os deveres de preservação e de defesa do ambiente), de importância pelo

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Cfr., v.g., decisão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 28 de Abril de 1977, no Processo nº 66.606. 33 Ibidem. V. tb. sentença do Tribunal da Relação do Porto, de 25 de Maio de 1982, no Porcesso nº 15.896. 34 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique … , op. cit., pp. 175 e ss.. 35 Cfr. José Manuel ARAÚJO BARROS, Aplicação Judiciária do Direito do Ambiente – Contencioso Cível, in, Textos, Ambiente e Consumo, II Vol., op. cit., pp. 195-204. V. pp. 198. 36 Cfr. Mário TORRES, Ambiente – Bem Jurídico/Legitimidade, in, Textos, Ambiente, 1994, op. cit., pp. 451. Sublinhados nossos.

10 menos igual, senão superior (atenta a natureza social do bem e do direito), à da seu conteúdo activo 37. É evidente que a personalidade e o cortejo de bens que a formam resultam mediatamente protegidos, trata-se, porém, disso mesmo, de uma protecção mediata, indirecta, reflexa. Viver num ambiente saudável, equilibrado, acresce indiscutivelmente a qualidade de vida, é bom para a saúde e, portanto, para a pessoa e para o desenvolvimento da sua personalidade, contribuindo para o equilíbrio físico, psíquico e social e colaborando, desta sorte, na protecção dos direitos da personalidade. Assim é, aliás, com tudo aquilo que nos facilita a vida ou nos torna a existência mais feliz, sendo o contrário igualmente verdade: tudo o que prejudica o nosso bem-estar, a nossa qualidade de vida ou a nossa felicidade, se mostra também nocivo para os nossos direitos da personalidade. Contudo, se o meu devedor não paga o que me deve e isso me afecta moralmente, me torna infeliz, esta dor moral, por pior que seja, não me autoriza a qualificar o direito de crédito violado como direito da personalidade. A sua função imediata não é a de proteger a minha personalidade, mas sim a de organizar convenientemente o comércio jurídico na sociedade, obrigando cada um a respeitar os compromissos assumidos e a pagar as suas dívidas. Se ao dano patrimonial vier acrescer um dano moral, este será naturalmente indemnizado em concomitância com aquele 38. De quanto precede se inferem as respostas, necessariamente negativas, às três questões colocadas. A qualificação do direito ao ambiente como direito da personalidade não só não se mostra a mais adequada, quer do ponto de vista utilitário, quer no plano estritamente dogmático, como também não é necessária para que aquele direito beneficie de um regime que permita colocálo acima de outros direitos, mormente do direito de propriedade, pois que se trata igualmente de um direito absoluto, oponível erga omnes, a todos e a cada um de nós. Por outro lado, tendo por objecto um bem jurídico autónomo e exterior à pessoa (do seu titular, desde logo, mas também qualquer outra), indivisível e inapropriável, o direito ao ambiente não pode ser considerado um direito exclusivo nem um direito egoísta e, sendo um direito social, difuso e altruísta, em caso de confronto com outros direitos absolutos, tenderá sempre a prevalecer, especialmente, quando do outro lado se encontre um direito de propriedade. Este, como, aliás, também os direitos da personalidade, são direitos estritamente individuais, de conteúdo egoísta e exclusivos, devendo ceder perante um direito de natureza e extensão sociais, de conteúdo altruísta e constitucionalmente elencado entre os direitos fundamentais 39. A estas evidências acresce porém uma outra decisiva: a qualificação do direito ao ambiente como direito da personalidade encerra em si mesma uma carga antropocêntrica que vai ao arrepio das necessidades e das características que lhe são próprias e convenientes, induzindo uma concepção do bem ambiente que não atende à sua natureza autónoma e exterior ao ser humano. Se o Direito, enquanto ciência social, o acolhe como objecto de 37

A este propósito, António HERMAN BENJAMIN, Constitucionalização do Ambiente e Ecologização da Constituição Brasileira, in, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, Ed. Saraiva, São Paulo, 2007, pp. 57-130, fala de um direito com estrutura bifronte. V. pp. 103. 38 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique … , op. cit., pp. 180. 39 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique … , op. cit., pp. 180/181.

11 direitos, isto não tolhe as características que lhe são próprias, mormente, a sua autonomia relativamente à pessoa, reforçando mesmo a interdição de usar, dispor e abusar a bel-prazer. Ao tratar-se de um bem cuja preservação, tornada essencial para a pessoa humana, há-de ditar o respectivo regime jurídico, reconhecer a sua autonomia face às pessoas constitui paradoxalmente a única (ou pelo menos a melhor) maneira de o Direito alcançar o seu objectivo. Assim, a autonomia do bem jurídico relativamente às pessoas faz parte integrante das respectivas qualidades jurídicas e comanda a função social do direito subjectivo que o protege 40. Afastada a qualificação do direito ao ambiente como direito da personalidade, resta-nos ainda aquilatar da sua natureza jurídica, dando nota da posição adoptada, embora quase tudo já tenha sido dito. 2. O Direito ao Ambiente como um Direito-Funcional ou um PoderDever Atenta a sua dupla natureza, de direito e dever, simultaneamente, só nos resta dar o nosso acordo à qualificação proposta por François OST 41 que vê nele um direito funcional ou um poder-dever. Nos direitos funcionais ou poderes-deveres é notória a conjugação de momentos activos e passivos, quase sempre com uma predominância destes últimos, e isto, porque se trata de situações nas quais se verifica uma dissociação entre o titular do poder (as prerrogativas que formam a posição activa) e o titular do interesse que a lei reconhece, legitimando-o com a atribuição do dito poder e que, nos casos de um direito subjectivo tout court, clássico, se concentram na mesma pessoa que é simultaneamente o titular do poder e do interesse que o justifica. O exemplo tradicional de poder funcional ou poder-dever é o poder paternal, em que os progenitores de um menor se vêem investidos de certas prerrogativas (poderes, faculdades) que deverão exercer no estrito interesse dos filhos. Ora, com o direito ao ambiente é exactamente isto que sucede: aos cidadãos são reconhecidos certos poderes para agirem em defesa (no interesse) do ambiente. É certo que aqui o titular do interesse não é uma outra pessoa, mas o paralelo é evidente, pois que se trata de um interesse autónomo, a se, que não pertence ao titular do direito, nem a qualquer outra pessoa. Trata-se de um bem indivisível e impassível de apropriação, que exprime um valor ético superior da sociedade. Dest’arte, quando um cidadão (ou uma ONG) actua o seu direito ao ambiente deve fazê-lo no interesse do próprio ambiente, isto é, em nome dos valores ambientais, com vista à sua preservação e à sustentabilidade. Fá-lo ainda no interesse de todos os seus concidadãos, incluindo as gerações futuras, pois que estamos perante um interesse altruísta e difuso que dá lugar a um direito também ele altruísta e difuso. É por isso que o ‘meu’ direito não é exclusivo, nem sequer é individual. Ele é tão só uma parcela, uma fracção do todo que é o direito de todos a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Esta dimensão social, comunitária, e o carácter difuso explicam, e por outro lado reforçam, o carácter altruísta do direito, explicando da mesma 40

Ibidem, op. e loc. cit.. Cfr. François OST, La responsabilité, fil d’ariane du droit de l’environnement, in, Droit et Société nº 30/31-1995, pp. 281-322. V. pp. 315. 41

12 sorte que o dever de respeito e de preservação do ambiente contenha em si mesmo, e sirva para justificar, o direito de o defender. Direito e dever, sempre que um dano atinja o ambiente, surgem-nos praticamente indissociáveis, confundindo-se num único instrumento jurídico concebido para a protecção do bem jurídico ofendido: o poder-dever a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Esta simbiose entre direito e dever mostra-se crucial para evitar interpretações equívocas, de conteúdo estritamente antropocêntrico, como sucedeu num caso que opôs uma Associação ambiental, FAPAS - Fundo para a Protecção dos Animais Selvagens, à administração do Tribunal de Niza (pequena cidade do Alto Alentejo), há alguns anos atrás, em 2000. A FAPAS, no caso que ficou conhecido por Andorinhas no Supremo, processou o Estado português, acusando o Ministério da Justiça de destruir os 400 ninhos de andorinha que existiam nos beirais e nas paredes frontais do Palácio de Justiça de Niza. Como o edifício do Tribunal não era reparado, limpo ou pintado há oito anos, a administração do Tribunal ordenou a remoção dos ninhos e subsequentes limpeza e restauro do edifício, tendo igualmente mandado colocar redes e outros artefactos nas paredes do Palácio, de modo a impedir que as andorinhas pudessem aí nidificar no futuro. Para sustentar a sua decisão, a administração do Tribunal arguiu que os referidos ninhos prejudicavam o direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado dos trabalhadores e utentes do Tribunal, devido às poeiras, dejectos, parasitas e outras imundices, causadoras de doenças do foro alérgico, do foro respiratório e demais incómodos, alegando, por isso, em sua defesa o art. 66º da CRP. Tendo conseguido ganho de causa nas 1ª 42 e 2ª instâncias judiciais, esta argumentação, assente numa leitura estritamente antropocêntrica do referido art. 66º da CRP, acabou por decair no recurso interposto pela FAPAS para o STJ 43. A última instância judicial portuguesa, considerando que tinha sido violado o art. 66º da CRP, além da violação de outras normas legais, ordenou a retirada de todos os artefactos colocados na fachada do imóvel, permitindo assim o regresso das andorinhas às paredes do Palácio de Justiça de Niza 44. O STJ fundamentou o seu Acórdão essencialmente numa correcta, porque ecológica, interpretação do art. 66º da CRP e do direito-dever ao 42

O Tribunal de 1ª Instância considerou que havia uma manifesta desproporção entre o direito das andorinhas nidificarem e a necessidade de proceder à limpeza do edifício, tanto mais que 400 ninhos de andorinha colocam em causa os direitos dos trabalhadores e utentes do Tribunal, designadamente, o direito à saúde, uma vez que os dejectos, o pó e os parasitas aparecem ligados à nidificação. Como muito bem concluiu o STJ da leitura desta sentença, segundo o Tribunal de 1ª Instância, o direito a um ambiente sadio passaria assim por afastar a colónia das andorinhas. 43 V. Acórdão do STJ de 27.06.2000, Proc. Nº 413/00, que considerou que o Estado Português não pode consagrar constitucionalmente o direito ao ambiente, defender uma política de ambiente, subscrever tratados internacionais que o vinculam, elaborar Leis e Decs-Lei de defesa da vida selvagem e depois com a sua actuação concreta negar tudo isso. Nem dentro de princípios éticos a que o Estado está obrigado se pode defender que se as andorinhas não nidificarem nas paredes do Palácio da Justiça nidificarão noutros locais. Se as populações seguissem o exemplo dado pelo requerido, nenhuma parede restaria para as andorinhas-dos-beirais, que ele Estado se vinculou a proteger, nidificarem. Sublinhado nosso. 44 Citando o próprio STJ, no referido Acordão: Decide-se por isso que o requerido deve retirar das paredes do Palácio da Justiça de Nisa todo e qualquer instrumento (nomeadamente redes e espigões de arame) que impeça a nidificação nas paredes desse Palácio da Justiça das andorinhas e ainda que não impeça, seja por que meio for, a nidificação nas paredes desse edifício das andorinhas.

13 ambiente que o seu nº1 consagra, considerando que o ambiente surge (…) como um bem merecedor de tutela jurídica, um bem jurídico que é tutelado em si e por si mesmo e que o direito ao ambiente, direito subjectivo autónomo e distinto de outros direitos igualmente protegidos pela Constituição (…) é um direito subjectivo pertencente a qualquer pessoa 45. A principal lição que deve ser retirada deste processo consiste na constatação de que uma leitura deturpada do direito de todos e de cada um de nós a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado pode, pura e simplesmente, redundar numa inversão dos objectivos de respeito pela natureza e de preservação do ambiente que a norma visa prosseguir e coloca bem a nu os perigos inerentes à sua qualificação como direito da personalidade, esquecendo a indispensável autonomia do bem jurídico que lhe serve de objecto, o ambiente. O direito ao ambiente apresenta-se ao Direito como uma realidade jurídica complexa e multiforme e dele terá de fazer-se sempre uma leitura valorativa, baseada numa ética social ambiental que faça prevalecer os valores ecológicos sobre os bens ou valores humanos individuais, pois, como já dissemos, ele mais não é do que uma parcela do vasto direito social pertença de toda a comunidade. Uma fracção do interesse unitário em preservar o ambiente, protegendo-o de ofensas ou intervenções ilícitas ou ilegais, que não lhe retira o carácter indivisível, enquanto bem autónomo, a se. Em última instância, estão em causa, afinal, os propósitos gerais de preservação que são próprios da Lei e do Direito, cuja principal missão consiste em garantir a preservação dos valores éticos da sociedade, assegurando que sejam respeitados. Ora, o ambiente é hoje um destes valores e também um dos mais importantes dentre eles. IV - A IMPORTÂNCIA DA CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO AO AMBIENTE Para lá de quanto já foi dito sobre a consagração constitucional do direito ao ambiente, deixando bem vincada a sua importância, existem ainda dois efeitos essenciais aos quais é mister conferir uma especial relevância. Por um lado, resulta evidente a valorização do princípio da participação dos cidadãos na defesa do ambiente 46 e, por outro, e como sua decorrência directa, destaca-se o instrumento que lhe dá eficácia, o inerente direito de acesso à justiça, traduzido na legitimidade processual para as acções em defesa do ambiente, mormente, a acção popular civil prevista no art. 52º, nº 3, da CRP e regulada na Lei nº 83/95, de 31 de Agosto 47. 45

Sublinhado nosso. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional Ambiental Português: Tentativa De Compreensão De 30 Anos Das Gerações Ambientais No Direito Constitucional Português, in, Direito constitucional Ambiental Brasileiro, Ed. Saraiva, São Paulo, 2007, pp. 1-11, fala, a este propósito, de uma dimensão jurídico-participativa do direito ao ambiente. 47 Sobre a Lei da Acção Popular, cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, De la réparation du dommage écologique … , op. cit., pp. 188 e ss.. V. tb. Branca MARTINS DA CRUZ, Responsabilidade Civil pelo Dano Ecológico – Alguns Problemas, in, Actas do I Congresso Internacional de Direito do Ambiente da Universidade Lusíada – Porto, Lusíada, Revista de Ciência e Cultura, Número Especial, Porto, 1996, pp. 187-227. 46

14 É certo que o princípio da participação, ele também constitucionalmente consagrado, não deriva directamente do direito ao ambiente; afigura-se contudo óbvio que a afirmação constitucional deste direito o reforça, dando-lhe maior consistência. Na verdade, ambos beneficiam reciprocamente, pois que uma correcta implementação daquele princípio exige sempre o reconhecimento deste direito. A concretização do direito ao ambiente implica a aplicação do princípio da participação e uma das formas juridicamente mais significativas pelas quais o cidadão (individual ou colectivamente através das ONG’s) pode participar na defesa do ambiente é agindo judicialmente contra quem o agride, cidadão, pessoa colectiva (jurídica) ou o próprio Estado. A parca aplicação do princípio da participação e o deficiente acesso à justiça em matéria de ambiente, que pode ser observado em elevado número de países, constituem, quanto a nós, obstáculos de monta ao desenvolvimento sustentável a que urge dar execução 48. Sem a participação dos cidadãos e dos seus representantes na sociedade civil, os Estados, sempre dominados pela necessidade de cumprir metas económicas e politicamente permeáveis a todo o tipo de pressões, acabam cedendo ao poder económico, adiando indefinidamente a realização dos desígnios da sustentabilidade. Só o envolvimento dos cidadãos, imbuídos de uma elevada consciência éticoambiental, e a concomitante existência de organizações não governamentais empenhadas e apoiadas na sociedade civil, poderão inverter esta tendência, levando os Estados a agirem em conformidade com os interesses da protecção ambiental e da sua preservação para as futuras gerações. Ora, para que este envolvimento e esta participação sejam possíveis, torna-se indispensável apetrechar o ordenamento jurídico com os instrumentos necessários e, dentre estes, não nos restam quaisquer dúvidas de que o direito subjectivo ao ambiente e os inerentes mecanismos de acesso à justiça se afiguram fundamentais. Dele decorrem igualmente outros direitos menores, mas nem por isso menos importantes, como o direito à informação, por exemplo, e dele é também incindível a própria ideia de responsabilidade ambiental, sendo certo que, sem esta última, não poderemos dar consecução a um desenvolvimento sustentável 49. V – CONCLUSÃO Quisemos aqui esclarecer alguns equívocos que têm vindo a toldar a importância do reconhecimento constitucional de um direito ao ambiente, salientando o papel fundamental que a sua consagração assume no ordenamento jurídico português e, particularmente, na preservação e na defesa do ambiente. Começámos por acentuar a dimensão ética do bem jurídico que lhe serve de objecto, o próprio ambiente, bem como o posicionamento deste no topo da hierarquia dos bens jurídicos, enquanto bem eticamente comprometido. 48

Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, The constitutional right to an ecologically balanced environment, op. cit., pp. 56. 49 Cfr. Branca MARTINS DA CRUZ, Desenvolvimento Sustentável e Responsabilidade Ambiental, op. cit., em publicação.

15 Afastámos a, actualmente tão em voga, publicização deste bem jurídico fundamental, bem como do direito que o protege, que não podem ser considerados pertença exclusiva do Estado (ou de qualquer outro ente), não podendo o ambiente ser apropriado por quem quer que seja, ente público ou privado. Tratando-se de um bem autónomo, a se, que a todos incumbe defender e respeitar, a sua natureza condiciona e conforma a própria natureza jurídica do direito concebido para as suas defesa e protecção, também este não devendo ser qualificado de público ou de privado, salientando-se o seu carácter social. Visto na sua natureza bifronte, de direito e, sobretudo, de dever, o direito ao ambiente, à imagem de outros direitos funcionais ou poderes-deveres com os quais partilha as características, desdobra-se essencialmente em posições passivas, podendo o seu lado activo ser igualmente olhado sob aquela perspectiva, acabando por se traduzir no dever de o defender, referido no nº 1 do art. 66º da CRP. Isto é, ao afirmar o seu direito ao ambiente, o cidadão ou o Estado mais não fazem do que agir em defesa deste bem jurídico, contra qualquer agressão juridicamente relevante de que seja alvo e cumprindo afinal aquele dever constitucional. Isto, é claro, para além do dever geral de respeitar o ambiente, que decorre daquela mesma norma constitucional e que também a todos obriga. Este é, sem dúvida, um dos instrumentos mais valiosos de que dispõe o Direito do ambiente, ao qual, distraída com a incessante novidade dos desafios, a doutrina se esquece muitas vezes de conceder o devido relevo, negligenciando, da mesma sorte, a riqueza dogmática que ele encerra. Fizemos, por isso, questão de lhe conferir um lugar de destaque nesta nossa reflexão e podemos agora concluir encontrarmo-nos perante um dos esteios do nosso ordenamento jurídico-ambiental, verdadeiro ponto de partida e de chegada do aludido escoramento ético-valorativo de que este novo ramo do Direito tanto carece, e que o legislador constitucional, em 1976, teve a clarividência de não descurar.

16 VI - BIBLIOGRAFIA CITADA Adriano VAZ SERRA, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 103º. António HERMAN BENJAMIN, Constitucionalização do Ambiente e Ecologização da Constituição Brasileira, in, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, Ed. Saraiva, São Paulo, 2007.

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