INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NA CISG

INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NA CISG 24 de outubro de 2012 “Convenção das Nações Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG)” Curitiba (PR) – CAIEP-UNINDUS-UFPR

PROFESSOR Frederico Eduardo Z. Glitz o Advogado. Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais (UFPR); Especialista em Direito e Negócios Internacionais (UFSC) e em Direito Empresarial (IBEJ). Professor do Programa de Mestrado da UNOCHAPECÓ e Professor convidado do Programa de Mestrado do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Coordenador dos Cursos de Pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil (2011 e 2012) e Direito Empresarial (2011) do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor de Direito das Obrigações do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor de Direito empresarial da Faculdade de Direito da Universidade Positivo (UP). Professor convidado de diversos cursos de Pósgraduação. Membro do Conselho Editorial da Revista Education and Science without Borders (Cazaquistão). Membro dos estudos da União Européia (Co-Extra - Co-existence and Traceability) no Brasil. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná (IAP). Membro do Conselho de Comércio Exterior da Associação Comercial do Paraná. Diretor Científico do INTER (Instituto de Pesquisas em Comércio Internacional e Desenvolvimento).

ANOTAÇÕES PRELIMINARES

DELIMITAÇÃO INICIAL CAMPO DE APLICAÇÃO:  Contratantes com estabelecimento em Estados diversos (place of business); Mercadoria (bens móveis e corpóreos); Precedentes para e-commerce desde que haja “suporte material” e haja “padronização” na fabricação.

EXCLUEM-SE: consumo, (i)mobiliários, serviços, transferência de tecnologia, trespasse, etc.

REGRAS GERAIS EFEITOS: “A declaração de resolução do contrato tornar-se-á eficaz somente quando notificada por uma parte à outra.”(Art. 26) Inclusive por meio adequado “às circunstâncias” (art. 27) EXECUÇÃO ESPECÍFICA: “… o juiz não estará obrigado a ordenar sua execução especifica salvo se devesse fazê-lo segundo seu direito nacional...” (art. 28)

DESCUMPRIMENTO ESSENCIAL CONCEITO: fundamental breach (art. 25) EXCEÇÕES: imprevisibilidade do resultado para aquele que descumpre o contrato ou para qualquer pessoa razoável. CONSEQUÊNCIA: somente ele conduz à resolução (avoidance), nos demais casos tratar-se-ia apenas de pretender indenização.

DESCUMPRIMENTO ESSENCIAL REQUISITOS: (i) privação daquilo que se poderia esperar em razão do contrato; (ii) privação substancial. EXCEÇÕES: (iii) imprevisibilidade (parte/terceiro); (iv) razoabilidade. Se houver tempo, a parte deve notificar o devedor para que este preste garantias da execução - art. 72(2).

DESCUMPRIMENTO ESSENCIAL Algumas decisões apontam para a noção de interesse (sentido obrigacional). Economic loss aproach A resolução é permitida quando o vendedor/comprador inadimplirem o contrato em termos fundamentais (art. 49, a e 64, a; respectivamente). Além disso, quando restarem claras condições futuras de inadimplemento: art. 72 (1).

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO MORA: Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. ABSOLUTO: Art. 395. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

CONSEQUÊNCIAS

RESOLUÇÃO PARA O COMPRADOR Na CISG a fundamental breach é conceito básico definidor: Do direito de resolução (avoidance) para o comprador (49, a); Para o comprador pretender a substituição dos produtos (art. 46, 2); Para o comprador declarar a resolução após entrega parcial (art. 51, 2); Exonera o devedor da transferência dos riscos sobre as mercadorias (art. 70).

OPÇÕES DO COMPRADOR Dificuldade de caracterização da fundamental breach pode fazer comprador optar: Conceder prazo adicional para execução da obrigação pelo vendedor (nachfrist). Caso o vendedor falhe em entregar após este prazo, nova oportunidade de resolução se abre (art. 49, 1, b). Neste caso, ficaria impedido o vendedor de pretender utilizar-se do direito de pagar (art. 48).

OPÇÕES DO COMPRADOR Outra possibilidade é a “suspensão” da execução de suas obrigações, nos termos do art. 71. Cuidado: o comprador perde o direito de declarar o contrato resolvido se lhe for impossível a restituição da mercadoria (art. 82).

RESOLUÇÃO PARA O VENDEDOR Na CISG a fundamental breach é conceito básico definidor: Do direito de resolução (avoidance) para o vendedor (art. 64, a);

EFEITOS GERAIS A resolução de parte das obrigações pode implicar das passadas ou futuras, em razão de sua interdependência, as prestações perderem seu objeto (art. 73, 3). A resolução (i) exonera as partes do vínculo obrigacional, permite a pretensão de (ii) restituição do já pago e (iii) o pagamento de eventuais perdas e danos (art. 81).

EFEITOS GERAIS Além das restituições, o comprador deve entregar ao vendedor todo o benefício que teve com as mercadorias (art. 84, 2); Já o vendedor deve pagar juros, além das restituição do preço, contados da data do pagamento (art. 84, 1). Se a resolução não for declarada outras tutelas obrigacionais (remedies) se abrem.

CUMPRIMENTO DEFEITUOSO Opções do comprador: Aceitar a mercadoria defeituoso, reduzido proporcionalmente o preço (art. 50); Exigir reparação pela falta de qualidade (art. 46, 3). Conceder prazo para execução (art. 47,1)

PURGAÇÃO O vendedor pode purgar sua mora (em caso de conformidade) desde (art. 48): Não represente atrato injustificado; Não cause inconvenientes irrazoáveis ou incertezas quanto ao reembolso; De qualquer forma o comprador mantém o direito de ser indenizado pelos eventuais danos.

CUMPRIMENTO DEFEITUOSO Opções do vendedor: Execução forçada da obrigação (art. 62 c/ 28); Conceder prazo suplementar para o pagamento (art. 63, 1); Fazer a especificação que cabia ao credor omisso (art. 65, 1); Vender as mercadorias a cuja conservação esteja obrigado (art. 38).

PERDAS E DANOS PERDAS E DANOS (art. 74) – incluiriam danos emergentes e lucros cessantes previsíveis no momento de conclusão do contrato. CISG Advisory Council (Opinion n° 8) a indenização não deve colocar a parte prejudicada em uma situação melhor que aquela em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido. Pode-se pretender a diferença entre o preço contratado em aquele de eventual contratação substituta e/ou entre o preço fixado e o atual preço.

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

CONVERGÊNCIAS

PRINCÍPIOS INFORMADORES Boa-fé objetiva, especialmente em sua função de criação de deveres anexos: informação, adequação, guarda, garantia, cooperação. (Judith Martins Costa) Razoabilidade, especialmente para interpretação, definição de prazos e padrões. (Judith Martins Costa)

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

DUTY TO MITIGATE THE LOSS Duty to mitigate the loss Art. 77 CISG. “A parte que invoca a violação do contrato deve tomar as medidas razoáveis, face às circunstâncias, para limitar a perda, aí compreendido o lucro cessante, resultante da violação contratual. Se não o fizer, a parte faltosa pode pedir uma redução da indenização por perdas e danos, no montante da perda que deveria ter sido evitada.”

Recepção pelo STJ? DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO. (...) Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. (...)” Recurso Especial n° 758518/PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina, 17/06/2010.

FAVOR CONTRACTUS A dificuldade de caracterização do fundamental breach aponta privilégio da manutenção do contrato (conservação). No Código Civil brasileiro podem ser citados vários exemplos:  a possibilidade de o credor receber coisa deteriorada sem resolver o contrato (art. 235 e 236);  a possibilidade de abatimento do preço no caso de vícios redibitórios (art. 442);  a possibilidade de opção entre a rescisão do contrato e a de abatimento do preço no caso de evicção parcial (art. 454).

Recepção pelo STJ? DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.(...) Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro. (...) Recurso Especial n°1.058.114 – RS, Rela. Min. Nancy Andrighi, 12/08/2009.

Recepção pelo STJ? “A resolução do contrato por inadimplemento do devedor somente pode ser reconhecida se demonstrada e aceita a falta considerável do pagamento devido. Do contrário, a regra é a de que se preserve o contrato, permitindo ao credor ainda insatisfeito a propositura de ação de cobrança do que lhe for devido. É por isso que na legislação estrangeira, no tratado de comércio internacional e também na mais recente doutrina nacional, tem sido admitido que o adimplemento substancial pelo devedor impede a extinção do contrato.” Resp nº 226283/RJ, DJ 27/08/2001, Voto vista do Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior.

ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL Sempre que o contrato for cumprido substancialmente, não haveria interesse na declaração de sua resolução. A CISG deixa clara que é apenas a violação essencial que motiva a resolução do contrato.

Recepção pelo STJ? CIVIL. SEGURO. ATRASO NO PAGAMENTO. O contrato de seguro não se rescinde de pleno direito tão-só pelo atraso no pagamento de uma das prestações; todavia, enquanto o pagamento não for regularizado, eventual sinistro estará fora de cobertura. Recurso especial conhecido e provido. Recurso Especial n°252.705-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 04/11/2003.

INADIMPLEMENTO PARCIAL A CISG permite a conclusão de que existem tipos diferentes de inadimplemento além daqueles previstos pela legislação civil brasileira (mora e inadimplemento absoluto): cumprimento defeituoso (não conformidade, cumprimento parcial, etc.).

Recepção pelo STJ? PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Resolução do contrato. Financiamento pelo SFH. Transferência do contrato. Não ofende a lei a decisão que considera inadimplemento parcial, insuficiente para a resolução do contrato, o fato de o promissário comprador deixar de efetuar a transferência do contrato de financiamento junto ao SFH. Agravo Regimental n° 48.604-4-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 20/09/1994.

ANTECIPATORY BREACH A dificuldade de caracterização do fundamental breach aponta privilégio da manutenção do contrato (conservação). No Código Civil brasileiro podem ser citados vários exemplos:  a possibilidade de o credor receber coisa deteriorada sem resolver o contrato (art. 235 e 236);  a possibilidade de abatimento do preço no caso de vícios redibitórios (art. 442);  a possibilidade de opção entre a rescisão do contrato e a de abatimento do preço no caso de evicção parcial (art. 454).

Recepção pelo STJ? PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Resolução. Quebra antecipada do contrato. Evidenciado que a construtora não cumprirá o contrato, o promissário comprador pode pedir a extinção da avença e a devolução das importâncias que pagou. Recurso especial n°309.626-RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 07/06/2001.

DIVERGÊNCIAS

LUCROS CESSANTES Convenção de Viena Art. 74. As perdas e danos (...) bem como os benefícios que esta deixou de receber (...). e o lucro cessante que a parte faltosa previu ou deveria ter previsto no momento da conclusão do contrato como conseqüências possíveis da violação deste, tendo em conta os fatos de que ela tinha ou deveria ter tido conhecimento. Código Civil Brasileiro Art. 402. (...), as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

RESOLUÇÃO - FORMA Na CISG a resolução se dá de forma extrajudicial e depende apenas de notificação (art. 26). A legislação brasileira mantém a exigência de declaração judicial para a resolução do contrato.

RESOLUÇÃO - VARIAÇÃO A CISG não permite variação do pedido resolutório, isto é, exigir execução da prestação após a notificação da resolução do contrato. A legislação brasileira permite variações: (i) proposta execução, pode-se constatar sua impossibilidade; (ii) pode o devedor se propor a cumprir a prestação, etc.

QUEBRA ANTECIPADA A CISG prevê a quebra antecipada como forma de proteção a ser declarada pelo próprio contratante, mediante notificação. A “versão” brasileira mais próxima, seria a pretensão de vencimento antecipado da prestação, a ser declarado judicialmente (cf. art. 333 CCB)

OBRIGADO! Contato: [email protected] www.fredericoglitz.adv.br