Incidente de Inconstitucionalidade e a Súmula Vinculante n. 10: avanço ou retrocesso?
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30/03/2017
Incidente de inconstitucionalidade e a Súmula Vinculante n. 10: avanço ou retrocesso? – Os Constitucionalistas
Artigo Gabriel Dias Marques da Cruz
22.04.12
Incidente de inconstitucionalidade e a Súmula Vinculante n. 10: avanço ou retrocesso?
1. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo analisar o significado da criação da Súmula Vinculante n. 10 no âmbito da atuação do Supremo Tribunal Federal, tendo por foco, particularmente, os desdobramentos que o enunciado normativo pode trazer para a sistemática do controle difuso de constitucionalidade. Neste sentido, em essência, o texto será dividido em duas partes principais. A princípio, o foco será voltado para o cerne da finalidade que envolveu a edição do enunciado normativo contido na SV 10, realçando, pois, o objetivo da sua expedição. A seguir, o artigo buscará sublinhar a repercussão da criação da Súmula no âmbito do controle difuso de constitucionalidade brasileiro, tentando contribuir para que exista maior debate na doutrina nacional a respeito do seu próprio funcionamento, assim como sobre perspectivas de aperfeiçoamento. 2. CONTEXTO DE CRIAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10: A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO E O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL http://www.osconstitucionalistas.com.br/incidentedeinconstitucionalidadeeasumulavinculanten10avancoouretrocesso
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A edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes no Brasil encontra fundamento no teor do artigo 103A da Constituição Federal de 1988, o qual deve ser associado ao regramento trazido pela Lei n. 11.417/06. Neste sentido, sabese que o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou provocado, editar, revisar ou cancelar enunciado de súmula vinculante, exigindose para tanto o quórum de pelo menos 2/3 dos seus Ministros. Uma vez editada, a súmula gera, por consequência, a obrigatoriedade de que a Administração Pública e os demais órgãos do Poder Judiciário respeitem o seu conteúdo, sob pena do ajuizamento de reclamação constitucional, ação destinada a garantir a autoridade do próprio Tribunal mediante a correção das decisões que vierem a se afastar de seu entendimento. Entretanto, no presente trabalho, será feito um recorte temático para que ocorra a análise de apenas uma das súmulas vinculantes, o que ocorrerá tendo em vista a limitação da presente abordagem. Tratase, no caso, da SV 10, que buscou, em essência, reforçar a garantia do artigo 97 da Constituição Federal de 1988. Destarte, não abordarei a polêmica relacionada ao próprio advento do instituto, o que pode ser mais aprofundado mediante o exame de obras específicas a respeito[1]. Também não serão examinados os detalhes relacionados ao processamento e criação das súmulas[2]. De todo modo, importa registrar que o declarado intuito de criação dos enunciados com força vinculante foi o de obedecer a uma racionalização da atividade jurisdicional, no sentido de abreviar o andamento dos processos e promover, também, uma tutela que seja marcada pela efetivação do princípio da igualdade. Neste sentido, há autores[3], inclusive, que chegam a falar na existência de um conteúdo pedagógicoinstitucional nas súmulas, sendo que “(…) não pode haver um espaço muito largo entre o surgimento da controvérsia com ampla repercussão e a tomada de decisão com efeito vinculante (…)”. A Súmula Vinculante n. 10 possui conexão direta com a garantia da cláusula da reserva de plenário, conclusão que resulta evidente da simples redação do seu conteúdo: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte” (STF, DJe n. 172/2008, p. 33). Uma primeira leitura do enunciado evidencia que o Supremo Tribunal Federal desejou reforçar o respeito ao teor do artigo 97 da Constituição, dispositivo que determina que, nos Tribunais, apenas ocorra julgamento favorável à decretação de inconstitucionalidade caso sejam reunidos os votos de pelo menos a maioria absoluta dos seus integrantes. Ademais, não apenas ocorre um reforço ao teor do aludido artigo, mas também a garantia de que a decisão final no sentido da inconstitucionalidade seja oriunda do Pleno ou Órgão Especial da própria Corte, mesmo nos casos em que não houver expressa declaração de inconstitucionalidade, mas sim o afastamento da incidência da aplicação de lei ou ato normativo concretamente. Vale dizer que a cláusula de reserva de plenário encontrase assentada, historicamente, na prática constitucional brasileira, tendo sido inserida quando do advento da Constituição de 1934, por força de nítida influência norte americana. A também chamada regra do full bench buscou, então, assegurar que, nos órgãos de deliberação colegiada, apenas ocorra a prolação de julgamento favorável à tese de inconstitucionalidade em havendo o alcance de pelo menos o primeiro número inteiro superior à metade dos integrantes da Corte respectiva, conceito que retrata a noção numérica de maioria absoluta. Passados os anos da evolução do constitucionalismo nacional, o mesmo preceito foi reiterado, em essência, pela Constituição de 1988, correspondendo, atualmente, ao mencionado artigo 97. Vale dizer que a efetivação da reserva de plenário, na prática, exige o cumprimento das etapas do chamado incidente de inconstitucionalidade, ferramenta prevista pelos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil. Em síntese, caso surja a questão de inconstitucionalidade perante o órgão fracionário de um Tribunal, dois caminhos são possíveis: (1) caso se trate de tese plenamente inviável, ocorrerá a sua superação, prosseguindo o Tribunal nas demais etapas necessárias ao julgamento do conteúdo principal da causa; (2) contudo, caso realmente seja perceptível a viabilidade da alegação de inconstitucionalidade, cabe ao órgão fracionário respectivo sustar o julgamento da causa principal e encaminhar a questão de inconstitucionalidade para o Pleno http://www.osconstitucionalistas.com.br/incidentedeinconstitucionalidadeeasumulavinculanten10avancoouretrocesso
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ou Órgão Especial da própria Corte, aguardando a sua resolução. Com o término da apreciação da questão de inconstitucionalidade, haverá o encaminhamento deste entendimento do Pleno ou Órgão Especial a respeito da questão de volta ao órgão fracionário, que ficará autorizado, então, a prosseguir o julgamento da causa principal. Importa esclarecer que apenas não haverá a deflagração de tal procedimento nos casos em que já houver prévio entendimento do Tribunal ou do STF a propósito da questão, conclusão amparada no princípio da economia processual, como prescreve o parágrafo único do artigo 481 do Código de Processo Civil. Em breves linhas, seria este um breve retrato da aplicação do artigo 97 da Constituição, combinado com os artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil. Entretanto, ante o exposto, remanesce uma indagação: qual seria a justificativa para a edição de uma Súmula Vinculante que, na prática, repete o teor de um artigo expresso da Constituição? O exame dos precedentes relacionados à criação da Súmula aponta para a conclusão de que o procedimento de aplicação do incidente de inconstitucionalidade não costumava ser, por vezes, respeitado por parte de alguns órgãos fracionários de Tribunais no Brasil[4]. Pretendeuse, então, obstar a prática equivocada de alguns órgãos fracionários o sentido de não adotar a remessa da questão de inconstitucionalidade para o Pleno ou Órgão Especial da Corte respectiva sob o argumento de que não haveria declaração expressa de inconstitucionalidade, mas sim o afastamento de incidência de lei ou ato normativo. Contudo, como visto, o STF entendeu ambas as providências como equivalentes, sendo que tanto a declaração expressa de inconstitucionalidade quanto o seu reconhecimento por via indireta exigem a adoção da reserva de plenário[5]. Vale destacar, também, que o debate realizado pelos Ministros do Tribunal no momento de criação do enunciado teve por norte, basicamente, a sua redação, optandose pelo emprego das expressões lei ou ato normativo na confecção da terminologia, por corresponderem à literalidade do texto da Constituição[6]. Destarte, a criação da Súmula teve por norte assegurar a aplicação da reserva de plenário pelas Cortes brasileiras, tornando mais rigorosa, portanto, a etapa de aferição da inconstitucionalidade, na medida em que garantiu que os órgãos mais importantes de cada Tribunal tivessem, de fato, a sua competência resguardada. 3. PERSPECTIVAS DO TEMA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO Podese dizer que a edição do enunciado da Súmula Vinculante n. 10 obteve repercussão positiva na doutrina constitucional brasileira, na medida em que exigiu a obediência a comando descrito pela Lei Maior e que, por vezes, era desconsiderado pela jurisprudência dos órgãos fracionários. Em sentido contrário, importa examinar a opinião do Professor Ives Gandra da Silva Martins ao crer que o controle difuso seria aniquilado pela Súmula, já que “(…) Os magistrados – se for esta a interpretação da Suprema Corte, que não creio – terão que se julgar incompetentes para decidir questões que envolvam, direta ou indiretamente, a alegação de incidência inconstitucional de norma (…)”[7]. Tratase de visão equivocada, contudo, por conta de a criação do enunciado da Súmula guardar relação com a garantia de respeito à deflagração da prática do incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais, em nada alterando a prerrogativa de Juízes declararem, em primeiro grau, a inconstitucionalidade das leis e atos normativos que julgarem violadores da Constituição[8]. Contudo, o objetivo do presente artigo reside em chamar a atenção para a necessidade de enfrentar, de modo mais aprofundado, a própria lógica que guia o funcionamento do incidente de inconstitucionalidade, reforçada ante a criação do enunciado sumular. É habitual, no Brasil, reiterar a previsão de maioria absoluta como quórum a ser alcançado nos órgãos fracionários com o fim de atingir a declaração de inconstitucionalidade, providência que demanda o recurso à ferramenta do incidente de inconstitucionalidade para a sua perfeita aplicabilidade. O sistema brasileiro de controle continua, pois, a contemplar a viabilidade da declaração de inconstitucionalidade por parte de qualquer Juiz ou Tribunal, diante de casos concretos, traço que caracteriza o chamado controle difuso/incidental de constitucionalidade brasileiro, que teve por inspiração a construção http://www.osconstitucionalistas.com.br/incidentedeinconstitucionalidadeeasumulavinculanten10avancoouretrocesso
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jurisprudencial inovadora trazida pelo caso Marbury v. Madison, decidido pelo Juiz Marshall nos Estados Unidos em 1803. Tratase de controle que considera a aferição da inconstitucionalidade na condição de uma questão prejudicial, cuja apreciação antecede, necessariamente, o julgamento da solução principal do processo. Todavia, diante da crescente demanda por celeridade e homogeneidade das decisões proferidas pelo Poder Judiciário, representada, por exemplo, pela criação recente, via Emenda Constitucional n. 45/04, de institutos como a repercussão geral no recurso extraordinário, assim como pelo próprio advento da súmula vinculante, tornase importante questionar: a histórica convivência de decisões contraditórias deve continuar a prosperar no controle difuso, por se tratar de disfunção admissível e controlável na lógica brasileira de fiscalização, ou representa ponto que demanda alguma modificação em suas bases para que seja reduzido, também neste âmbito, o grau de variabilidade e incerteza das decisões? É imprescindível que tenhamos atenção para os caracteres que marcam hoje no Brasil o funcionamento do controle difuso, o qual vem constantemente perdendo espaço no cenário nacional para os instrumentos do controle concentrado/principal de constitucionalidade, deflagrado mediante a via de ação. Particularmente, é perceptível a necessidade de privilegiar a investigação aprofundada da própria ferramenta do incidente de inconstitucionalidade, assunto que não tem merecido, em geral, atenção específica por parte dos autores nacionais. Destaco, contudo, a título exemplificativo, dois autores que escolheram a análise do incidente de inconstitucionalidade como recorte para tentar sugerir aperfeiçoamentos no funcionamento do controle difuso, contemplando, no caso, os esforços dos professores Marcelo Weick Pogliese e José Levi Mello do Amaral Júnior. Em breve síntese, podese dizer que, em sua obra, o professor Marcelo Weick Pogliese defende a mudança da ordem jurídica brasileira para que ocorra a adoção de um incidente de inconstitucionalidade de natureza metaprocessual, e não apenas endoprocessual. Neste sentido, defende que “(…) a introdução no Brasil do incidente de arguição de inconstitucionalidade nos moldes europeus, com as adaptações devidas, constituise, assim, em uma alternativa segura e eficaz (…)”[9], o que, segundo o seu entendimento, contribuiria para reduzir o tempo de apreciação definitiva da controvérsia constitucional, assim como viabilizaria a redução na quantidade de processos idênticos em tramitação. Por sua vez, o professor José Levi Mello do Amaral Júnior formula proposta no sentido de também aproximar a prática do incidente de inconstitucionalidade da configuração do instituto nos termos em que é desenvolvido por algumas experiências européias, mencionando que “(…) significaria praticar, no Brasil, um incidente de inconstitucionalidade muito similar àquele tão comum na Europa, trazendo para a estrutura judiciária brasileira – globalmente contemplada – instrumento há muito admitido no interior dos tribunais pátrios”[10]. Notase, então, que ambas as propostas têm em comum a tentativa de sugerir aperfeiçoamentos em sede do funcionamento do incidente de inconstitucionalidade no direito brasileiro, possuindo o mérito de apreciar ponto normalmente não trabalhado com maior profundidade pelos autores de Direito Constitucional no País. Não irei, neste espaço, tecer comentários mais detidos a respeito do mérito de cada sugestão, o que deve comportar apreciação em ocasião futura e demanda uma reflexão que não se amolda aos estreitos limites deste trabalho. Mas, desde logo, é necessário chamar a atenção dos estudiosos para a demanda por pesquisas mais cuidadosas a propósito do controle difuso no Brasil e as características principais do seu funcionamento. Sendo assim, resta a pergunta: houve, afinal de contas, avanço ou retrocesso ante a criação da Súmula Vinculante n. 10? A resposta, em verdade, depende da ótica com a qual se enfrenta o assunto. Normalmente, os autores veem com acerto a criação da SV 10, na medida em que, de fato, estimulou o respeito ao teor do artigo 97. Podese dizer, ainda, que se trata de súmula vinculante verdadeiramente eficaz, levandose em consideração as conclusões obtidas pela pesquisa empírica realizada por Letícia Oliveira Lins de Alencar[11], sendo, ainda, alvo de número considerável de reclamações questionando a sua inobservância.
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Ocorre que existe outra abordagem urgente na mesma temática, e que diz respeito ao funcionamento do incidente de inconstitucionalidade, instrumento que, como visto, operacionaliza a reserva de plenário. O que importa reforçar é que o teor normativo trazido pela Súmula não pode servir para que esqueçamos a necessidade de problematizar o próprio funcionamento do incidente de inconstitucionalidade no Brasil, temática que merece um tratamento doutrinário mais cuidadoso a ponto de sugerir, se for o caso, modificações em sua utilização. É necessário examinar qual o papel que o controle difuso de constitucionalidade deve representar no Brasil, e se, de fato, as demandas da atualidade exigem a mudança de sua compreensão no que diz respeito ao incidente de inconstitucionalidade. Tal linha de investigação permanece, no geral, inexplorada pela doutrina, representando aspecto relevante para desvendar o funcionamento do complexo controle de constitucionalidade brasileiro. 4. CONCLUSÕES Ante o exposto, a criação da Súmula Vinculante 10 pode ser contemplada como providência bem sucedida, na medida em que ajudou a garantir o cumprimento da reserva de plenário, cláusula que demanda o respeito à competência do Pleno ou do Órgão Especial dos Tribunais para que haja decretação de inconstitucionalidade. Entretanto, o reforço desse aspecto não pode servir para que a doutrina nacional esqueça de problematizar a lógica que guia o funcionamento do incidente de inconstitucionalidade no Brasil, sob pena de se perder a chance de entender, globalmente, os aperfeiçoamentos necessários para dotar a engenharia processual do controle de instrumentos capazes de lidar com as controvérsias que desafiam aqueles que lidam com o seu funcionamento. A demanda por maior celeridade e uniformidade das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário encontrou resposta na criação e importação de institutos que têm por marca característica o alcance de solução imediata, de forma a auxiliar a homogeneidade decisória. Certamente é chegado o momento de não apenas vangloriar o advento da Súmula Vinculante 10, mas também examinar, com maior detalhamento, as raízes de funcionamento do incidente de inconstitucionalidade no Brasil. O advento da Súmula Vinculante 10 representa, portanto, apenas a ponta do iceberg de uma temática que guarda consigo desafios muito maiores ante o que se mostra perceptível à primeira vista. ____________ GABRIEL DIAS MARQUES DA CRUZ é mestre e doutorando em Direito do Estado – USP. Professor de Direito Constitucional e Ciência Política da Universidade Federal da Bahia (UFBa), Faculdade Baiana de Direito e Faculdade Ruy Barbosa. Autor do livro “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: lineamentos básicos e revisão crítica no direito constitucional brasileiro”. São Paulo: Malheiros, 2011. Artigo elaborado a convite do blog Os Constitucionalistas, correspondendo a uma versão ligeiramente adaptada de publicação realizada na Revista do Fórum de Teses da Faculdade Baiana de Direito (“Incidente de Inconstitucionalidade e a Súmula Vinculante n. 10: Avanço ou Retrocesso?”. In: Teses da Faculdade Baiana de Direito, volume 4, 2012). Foto: nbpetersen/Flickr. REFERÊNCIAS ALENCAR, Letícia Oliveira Lins de. Desmistificando o instituto: a súmula vinculante é eficaz? Monografia apresentada à Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP. São Paulo, 2010. AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Incidente de argüição de inconstitucionalidade: comentários ao art. 97 da Constituição e os arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. http://www.osconstitucionalistas.com.br/incidentedeinconstitucionalidadeeasumulavinculanten10avancoouretrocesso
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CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2009. FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. MARTINS, Ives Gandra da Silva. “Impacto da Súmula Vinculante 10 do STF”. In: Jornal Gazeta Mercantil, 14.07.2008. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. MENDES, Marcelo. “Súmula Vinculante 10 do STF: Novidade ou um pouco mais da mesma coisa?” In: Âmbito Jurídico. Rio Grande, 59, 30.11.2008, p. 3. Disponível em http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5318. Acesso em 15/01/2012. POGLIESE, Marcelo Weick. Incidente de argüição de inconstitucionalidade em Tribunal. Salvador: JusPODIVM, 2008. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. TAVARES, André Ramos. “Súmula Vinculante n. 10”. In: Jornal Carta Forense, 04.08.2008. NOTAS [1] Neste sentido, cf. síntese dos argumentos contrários à edição da Súmula, encontrada na obra de FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 755. Ademais, defendendo a edição das súmulas, cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, em especial pp. 97, 208, 247, 319 e 346. [2] Para conhecer detalhes a respeito do processamento das súmulas, cf. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2009, pp. 10011002; SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 511522. [3] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 970. [4] Para uma síntese dos precedentes relativos à súmula vinculante 10, Cf. MENDES, Marcelo. “Súmula Vinculante 10 do STF: Novidade ou um pouco mais da mesma coisa?” In: Âmbito Jurídico. Rio Grande, 59, 30.11.2008, pp. 23. Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php? n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5318. Acesso em 15/01/2012. [5] Em idêntico sentido, Cf. TAVARES, André Ramos. “Súmula Vinculante n. 10”. In: Jornal Carta Forense, 04.08.2008. [6] No mesmo sentido, cf. ALENCAR, Letícia Oliveira Lins de. Desmistificando o instituto: a súmula vinculante é eficaz? Monografia apresentada à Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP. São Paulo, 2010, p. 55. [7] MARTINS, Ives Gandra da Silva. “Impacto da Súmula Vinculante 10 do STF”. In: Jornal Gazeta Mercantil, 14.07.2008.
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[8] Em sentido similar, Cf. MENDES, Marcelo. “Súmula Vinculante 10 do STF: Novidade ou um pouco mais da mesma coisa?” In: Âmbito Jurídico. Rio Grande, 59, 30.11.2008, p. 3. Disponível em http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5318. Acesso em 15/01/2012. [9] POGLIESE, Marcelo Weick. Incidente de argüição de inconstitucionalidade em Tribunal. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 204. A proposta do autor pode ser conferida com maior profundidade no item 4.4 de sua obra, contemplando as páginas 202210. [10] AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Incidente de argüição de inconstitucionalidade: comentários ao art. 97 da Constituição e os arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 115. A proposta formulada pelo autor tem por base o capítulo 5 de sua obra, contemplando as páginas 109115. [11] ALENCAR, Letícia Oliveira Lins de. Desmistificando o instituto: a súmula vinculante é eficaz? Monografia apresentada à Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP. São Paulo, 2010, pp. 6061.
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