INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO AO INSS SOBRE A RECEITA OBTIDA PELA AGROINDÚSTRIA NA EXPORTAÇÃO INDIRETA

INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO AO INSS SOBRE A RECEITA
OBTIDA PELA AGROINDÚSTRIA NA EXPORTAÇÃO INDIRETA


Por Frederico Favacho



A Secretaria da Receita Previdenciária publicou, em 15 de julho de 2005, a
Instrução Normativa nº 03, que começou a viger em 1º de agosto deste ano,
dispondo sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação
das contribuições sociais, incluindo, no artigo 245, parágrafo novo que
expressamente afastam da hipótese de imunidade criada pela Emenda
Constitucional 33, a receita decorrente de comercialização com empresa
constituída e em funcionamento no País[1].

Temos que este dispositivo, que onera a chamada exportação indireta, via
trading companies, é inconstitucional, e passamos a seguir a apresentar
nossos argumentos nesse sentido.

Desde 1996, com a promulgação da Lei Kandir, Lei Complementar N.º 87, de 13
de setembro de 1996, que desonerou do pagamento do ICMS as exportações de
produtos industrializados semi-elaborados e produtos primários e, permitiu
o aproveitamento de créditos do imposto referente a compra de bens de
capital, fornecimento de energia elétrica, e serviços de comunicações, o
Brasil busca recuperar sua vocação de grande exportador de insumos.

Os quadros abaixo, embora se refiram apenas à produção e exportação de soja
em grão, demonstram que a intenção da Lei foi largamente alcançada.

Seguindo o mesmo princípio, a Emenda Constitucional nº 33, de 11 de
dezembro de 2001, concedeu imunidade em relação às contribuições sociais e
de intervenção no domínio econômico às receitas decorrentes de
exportação[2].



Assim, o dispositivo constitucional, estimulando a exportação, cria
incentivos sem distinguir a exportação direta da chamada exportação
indireta por meio da qual o produtor destina seus bens ao exterior
utilizando-se de uma trading company. E, de fato, não há porque fazer esta
distinção.

De fato, utilizam-se de traders exatamente aqueles produtores que não têm
estrutura própria para exportar diretamente, ou seja, os pequenos e médios
produtores, ou mesmo os grandes produtores que não pretendem despender
esforços na administração de logística, de carteira de clientes, de
cobrança, dedicando-se exclusivamente ao que fazem melhor, produzir bens.

Exigir desses produtores o recolhimento daqueles tributos é criar um
tratamento diferenciado entre produtores em razão da sua capacidade para
exportação direta, o que em nada contribui para aumentar os números da
exportação e da produção brasileiras e, por outro lado, fere o princípio da
isonomia e da livre concorrência, ambos constitucionais.

A legislação federal tem reconhecido e adotado esta lógica no que diz
respeito ao PIS e ao COFINS; tanto a Lei 10.637/2002 (art. 5º, III)[3],
quanto a Lei 10.833/2003 (art. 6º, III)[4] afastam a incidência dessas
contribuições sobre as vendas a empresa comercial exportadora com o fim
específico de exportação.

Como já dissemos, se, por um lado essa exigência de recolhimento daquelas
contribuições para os produtores que exportam por via de tradings companies
segue na contra-mão de direção da intenção da norma constitucional de
estímulo à exportação, por outro lado, acaba por favorecer as empresas
sediadas no exterior em detrimento das empresas nacionais. Explico: ao
negociar com uma empresa sediada no exterior, um contrato sob clausula FOB,
o produtor (que assim contratando não terá de se preocupar com toda a
logística de exportação), não estará obrigado a recolher aquelas
contribuições, dessa forma, entre um contrato com uma trader com sede no
Brasil e uma sediada offshore, o produtor claramente escolherá a segunda,
em detrimento à empresa nacional. Essa preferência põe por terra os
princípios informadores da ordem econômica, expressos nos incisos VIII e IX
da constituição: busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administração no País.

Há de se manter a isenção, portanto, para o produtor, na exportação
indireta, realizada via trading companies, seja este produtor uma
agroindústria, sob os auspícios da Lei 10.256, de 09 de julho de 2001, seja
ele produtor rural cuja contribuição está definida pela Lei 8.212/91[5].




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[1] Art. 245. Não incidem as contribuições sociais de que trata esse
capítulo sobre as receitas decorrentes de exportação de produtos, cuja
comercialização ocorra a partir de 12 de dezembro de 2001, por força do
disposto no inciso I do 2º do art. 149 da Constituição Federal, alterado
pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001.
§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo exclusivamente quando a produção é
comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior.
§ 2º A receita decorrente de comercialização com empresa constituída e em
funcionamento no País é considerada receita proveniente do comércio interno
e não de exportação, independentemente da destinação que esta dará ao
produto.
[2] "Art. 149 Compete exclusivamente à União instituir contribuições
sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias
profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas
respectivas áreas, observado o disposto nos art. 146, III e 150, I e III, e
sem prejuízo do previsto no art. 195, ppar. 6º, relativamente às
contribuições a que alude o dispositivo.
§ 1º (...)
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que
trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

[3] Art. 5o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas
decorrentes das operações de:
I - exportação de mercadorias para o exterior;
II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente
ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;
III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico
de exportação.
[4] Art. 6o A COFINS não incidirá sobre as receitas decorrentes das
operações de:
I - exportação de mercadorias para o exterior;
II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente
ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas;
III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico
de exportação.
[5] Em relação ao produtor rural cf. um excelente precedente constante do
processo nº 2004.36.00.002133-6, da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do
Estado de Mato Grosso.