Interações da Teoria Moral no Direito

Trabalho apresentado para avaliação da disciplina Antropologia e Direito do PPGSD – UFF – 2014.1.
ARENDT, Hanna. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 15 e 16.
Idem, p. 31.
Idem, p. 37.
ENGELS, Friedrich; MARX, Karl. Ideologia Alemã. São Paulo: Hucitec, 1987, p. 46.
Idem, p. 49.
Idem, p. 35.
Idem, p. 189.
HANSEN, Gilvan Luiz. Modernidade, utopia e trabalho. Londrina: EDUEL/CEFIL, 1999, p. 18.
Idem, p. 21.
ARENDT, Hanna. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 49.
WEBER, Max. Metodologia das Ciências Sociais. São Paulo: Cortez Editora, 1973, p. 349.
HOBBES, Thomas. Leviatã, ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil in Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979, p. 103 a 106.
WEFFORT, Francisco Correia (organizador). Os Clássicos da Política - Col. Fundamentos - Vol. 1. São Paulo: Ática, 2012, p. 94.
ENGELS, Friedrich; MARX, Karl. Ideologia Alemã. São Paulo: Hucitec, 1987, p. 42 a 45.
Há diversos autores contemporâneos que sustentam que a soberania estatal estaria enfraquecida ou teria desaparecido com a globalização. Entretanto, há aqueles que defendem o papel fundamental do Estado-nação para que este fenômeno tenha se dado, e é neste sentido que a soberania é tomada aqui neste trabalho. Para o tema ver HIRST, Paul e THOMPSON, Granhame. Globalização em questão – A economia internacional e as possibilidades de governabilidade. São Paulo: Editora Vozes, 1998, p. 265 a 301.
HABERMAS, Jürgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 15.
ARENDT, Hanna. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 43.
Idem, p. 52 e 53.
GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: UNESP, 1991, P. 23.
ANDERSON, Benedict. Comunidades Imaginadas – reflexões sobre a origem e a difusão do nacionalismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2013, p. 33 e 34.
ARENDT, Hanna. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 73.
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 3.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 387.
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 6.
Idem.
HANSEN, Gilvan Luiz. Modernidade, utopia e trabalho. Londrina: EDUEL/CEFIL, 1999, p. 16.
Idem, p. 18.
Não há espaço neste trabalho para aprofundar o debate sobre as teorias jusfilsóficas atuais, mas vale citar os autores cujas formulações teóricas ganharam maior destaque no pensamento jurídico contemporâneo: HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1986 e DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001; RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: UNESP, 1991, p..
INTERAÇÕES DA TEORIA MORAL NO DIREITO


Fabiana Duarte Raslan

INTRODUÇÃO

Não são poucas as aflições pelas quais passam juízes, advogados, professores de Direito e todos aqueles que o praticam, como pensadores, pesquisadores ou "operadores". Pode-se ter a certeza que não há como "operar" nem "pensar" o Direito sem o conhecimento das outras ciências que lhe são diretamente afins, como a Sociologia, a Antropologia e a Ciência Política. É necessário conhecer bem o que o Direito normatiza, bem como os efeitos produzidos por esta normatização.
Na mão do pensamento científico mais moderno, o qual invoca certa interdisciplinaridade, faz-se necessário dar um mergulho mais profundo nas demais Ciências Sociais. Afinal, como pensar em regular condutas humanas sem que se saiba sobre a existência do homem na Terra?
Atualmente, vê-se multiplicarem-se obras jurídicas sustentando uma nova corrente jusfilosófica para legitimar o Direito – o chamado pós-positivismo, a qual, dizem seus defensores, procura suprir a lacuna entre a norma jurídica e a demanda social. É comum perceber um esforço da doutrina e da jurisprudência para aproximar o Direito da Moral, e, não raro veem-se afirmações fundadas na Teoria Moral como solução para os problemas relacionados com o Direito aplicado.
Sem pretender aprofundar a análise das teorias jurídicas modernas e sua relação com a teoria moral, até mesmo por conta de não haver espaço para tanto, este trabalho busca levantar algumas questões de fundo que norteiam os debates jurídicos na modernidade no que se refere às inserções da Teoria Moral no Direito, especialmente no que tange às reflexões sobre o homem e suas relações na vida em sociedade.
Buscou-se refletir sobre as relações do homem moderno com a política, considerando os espaços público e privado, nos quais a relações humanas são travadas, sendo reguladas pela ordem jurídica. Neste sentido, ressaltou-se o papel do Direito como regulador das ações humanas, considerando seu caráter pedagógico e emancipatório, na medida em que busca se tornar resultado do consenso social.
O contexto deste trabalho é a contemporaneidade tida como resultado das concepções filosóficas da Modernidade. Assim, a era moderna é tratada neste trabalho como um evento atual ainda em construção, diferentemente dos autores que a consideram como superada. O termo "contemporaneidade" foi adotado para referir-se aos dias atuais, considerado este como o auge das transformações políticas e sociais a partir do século XVIII, tomado aqui como Modernidade.

O homem e a política

São atividades humanas fundamentais, segundo Arendt, o labor, que corresponde aos aspectos biológicos da vida humana; o trabalho, que conduz ao artificialismo da vida humana, e a ação, sendo esta a única atividade que é realizada diretamente, sem a necessidade de mediação da matéria. Esta última atividade, conduz necessariamente à pluralidade, na medida em que somos todos homens e habitamos a Terra. Arendt afirma que todas essas atividades humanas tem alguma relação com a política. Todas as atividades humanas são condicionadas pelo fato de que os homens vivem juntos e não há como dissociar a ação humana fora da sociedade de homens.
Desde o surgimento da antiga cidade-estado, as esferas da família e da política são diferentes e separadas. No entanto, a ascendência da esfera social, que não era privada nem pública no sentido restrito do termo, é um fenômeno relativamente novo, cuja origem coincidiu com o surgimento da era moderna e que encontrou sua forma política no estado nacional.
A família como primeira unidade que dá origem ao Estado vê-se também em Marx, que sustenta ser a primeira forma de propriedade na família, bem como na primária divisão do trabalho. Marx afirma que as necessidades familiares impõem a divisão do trabalho, e que cada uma das famílias que exercem a propriedade em seu próprio interesse, acabam por se contraporem, daí surge a forma primária de luta de classes.
Quase todas as ações políticas, na medida em que permanecem fora da esfera da violência, são realmente realizadas por meio de palavras, porém, mais fundamentalmente, que o ato de encontrar as palavras adequadas no momento certo, independentemente da informação ou comunicação que transmitem, constitui uma ação. É por meio do discurso e da ação que nos inserimos no mundo como seres humanos. A vida sem discurso e sem ação deixa de ser uma vida humana, uma vez que já não é vivida entre os homens.
Assim, é por meio da linguagem que o homem desenvolve formas de explicar sua existência na Terra, estabelecendo um nexo de sentido entre os fenômenos e as experiências vivenciadas. Neste sentido, as construções simbólicas da linguagem compartilhadas pelos homens orientam a compreensão dos fenômenos e das experiências que compartilham, o que resulta em determinado modelo de racionalidade por meio do qual é organizada a vida em sociedade.
Note-se que é possível que mais de um modelo de racionalidade coexista em uma comunidade sem se aniquilar, ainda que tal coexistência gere conflitos. A complexidade do modo de organização da vida humana nos dias atuais comprova esta afirmativa.
É interessante notar certo esforço empreendido para que os membros da sociedade política entrem em um consenso tal, como se estivessem dentro de uma grande família, com interesses e opiniões únicas!
O advento da Modernidade instaurou um modelo racional de organização da vida em sociedade baseado na confiança no poder político e na autonomia da razão. De certo modo, buscou o consenso por meio da Ordem Jurídica, a qual teria sido concebida como resultado dos interesses dos homens na sociedade política. Weber explica a legitimação da obediência dos homens ao ordenamento jurídico do Estado.
De toda sorte, qualquer que seja a concepção moderna de sociedade política, seja em Hobbes – sociedade de homens empenhados em satisfazer seus interesses, Locke – sociedade de proprietários, seja em Marx e sua sociedade de produtores é a liberdade que justifica a limitação ao poder político do Estado.
Na construção do Estado moderno, a força e a violência tornaram-se monopólio estatal, bem como a tarefa de regular as condutas por meio de normas jurídicas. O Estado se manifesta, sobretudo, pelo seu poder de legislar, consubstanciado na moderna concepção de soberania.
Soberania aqui é concebida como poder de autodeterminar-se em âmbito interno e internacional, sem desconsiderar os efeitos que a chamada globalização produz em relação ao poder político do Estado, o qual ganha contornos diferentes da tradicional concepção de Bodin sobre soberania estatal.

Esfera pública e esfera privada

O termo "público" possui mais de um sentido. A mídia utiliza o termo querendo referir-se a múltiplos sentidos, dependendo do destinatário o qual se pretende atingir com determinada informação. Nem mesmo a Sociologia, o Direito ou a Ciência Política possuem uma conceituação que garanta uma uniformidade de sentido para o que seja público em contraposição ao que seja privado.
Pensando na antiga democracia grega, onde os cidadãos participavam diretamente da vida política da polis, tomando eles mesmos as decisões, a esfera política constitui a esfera pública. Nas antigas cidades-estados gregas, era possível separar a esfera da polis, que era comum a todos os cidadãos e a esfera oikos, que era particular a cada indivíduo.
Havia um abismo entre o público e o privado que desapareceu com a Modernidade. O Estado constitucional foi concebido como poder público, cuja função é promover o bem de todos, no sentido de garantir uma vida digna a cada pessoa, de modo que o conceito de público foi ligado ao Estado, ao que pertence a todos, em contraposição ao que seria privado, concebido como a esfera de direitos do indivíduo.
Pode-se afirmar que quanto maior a população de um Estado, maior a probabilidade de ser o social, e não o político, que constitua a esfera pública. Ademais, a questão do tempo e do lugar encontra um modo de ser próprio do nosso tempo, de modo que não se sabe mais delimitar os espaços públicos e privados e nem mesmo o tempo em que as relações humanas são celebradas. Neste sentido, não se pode afirmar hoje com tranquilidade que há uma nítida separação dos critérios do Estado, para designar o que seja público, e do indivíduo, para referir-se ao que seja privado.
A esfera pública se confunde com a esfera social, a qual se compõe dos indivíduos, e a política é apenas um de seus segmentos. Isto se dá em razão da complexidade da vida humana na contemporaneidade, complexidade esta relacionada com o número de pessoas que vivem dentro da comunidade política compreendida como o Estado.
Embora se reconheça que há mais de uma comunidade de homens dentro de um Estado, não se pode negar que o vínculo que mantém os homens ligados é a lei. É a lei do Estado que os reconhece como nacionais, estabelecendo uma espécie de relação jurídica a qual pressupõe direitos e deveres de ambas as partes, e também é a lei que estabelece as condutas dos homens dentro da comunidade.
Neste sentido, a ideia segundo a qual a atividade política é fundamentalmente o ato de legislar, embora de origem romana, se expressa na filosofia política moderna, sendo Kant um dos mais importantes filósofos que sustenta esta premissa.

O império do Direito

Após a metafísica, a filosofia já não se julga capaz de dar respostas definitivas às perguntas sobre a conduta de vida pessoal ou até coletiva. Na modernidade, o liberalismo político, ideológico e a crescente relativização da moralidade denotam a certeza que cada um, no exercício de sua liberdade, tem por direito natural a sua auto compreensão do que seja melhor para si, segundo suas próprias convicções.
No Estado Democrático de Direito não se pode admitir como legítima a imposição da maioria de sua própria cultura política àquelas minorias que não compartilham das mesmas convicções sobre o melhor modo de vida. Por outro lado, o Estado constitucional tem como objeto a dignidade da pessoa humana, concebida como titular de um rol de direitos humanos que são reconhecidos e compartilhados pela comunidade, e que servem de limitação ao poder político do Estado.
Assim está estruturado o atual modelo de Estado Democrático de Direito: a centralidade das Constituições que adotam, como constituintes do próprio Estado e de suas instituições públicas, seu poderes e funções, bem como as limitações que lhe são impostas pela declaração de direitos naturais do homem, aos quais se atribui comumente a denominação de direitos fundamentais.
O problema se dá na tensão constante entre o fato social e a norma jurídica reguladora, da qual se pretende extrair um comando capaz de, ao mesmo tempo, regular as condutas do cidadão e limitar a atuação do Estado, possibilitando, ainda, o controle social de sua atuação.
Procurando suprir as demandas sociais, as concepções mais modernas partilhadas pela teoria política e constitucional, tendem a conceber a Teoria Moral como fonte do Direito, na medida em que lhe fornece os princípios éticos que, pelo menos teoricamente, são compartilhados pela comunidade, os quais estariam consubstanciados na Constituição.
Neste sentido, a força normativa da Constituição cujos princípios são tidos como normas abertas, sujeitando-se ao intérprete e aplicador do direito, resultando na livre construção do direito na medida em que submete a comunidade política à definição dos critérios para sua interpretação flexível e subjetiva.
A partir deste paradigma adotado pelo Direito no século XX, aos moldes do normativismo de Kelsen, a interpretação judicial tornou-se preponderante sobre quaisquer outras. Não se pode negar que o Direito contemporâneo enfrenta uma crise que reclama a participação do titular da soberania nas decisões políticas, numa perspectiva sóciojurídica.
Do ponto da filosofia política, a legalidade repousa no plano dos valores e dos critérios axiológicos de sua concepção metafísica. Neste sentido, busca-se menos o que é, mas o que deveria ser. Por seu turno, a acepção jurídica da dignidade humana repousa sobre o seu sentido material, o qual lhe é conferido pela Teoria Moral.
A Teoria Moral se preocupa como o ser humano deve fazer, seja no aspecto individual ou no sentido coletivo, querendo referir-se à comunidade. Para atuar segundo uma ética, é necessário que o indivíduo se concentre em si mesmo, conscientizando-se de sua individualidade, e, portanto, de sua liberdade. É neste sentido que a modernidade impôs o reconhecimento da liberdade humana como um direito inerente à sua condição.
A primeira pergunta que se impõe ao homem é o que se deve fazer para ter uma vida boa. O problema reside no fato da sociedade contemporânea, por sua natureza complexa, não fornecer uma resposta única que satisfaça a essa pergunta, mas haverá tantas respostas adequadas quantos forem os contextos analisados.
Neste sentido, conclui Habermas, "as teorias da moral e da justiça trilham caminhos próprios, de todo modo diferentes dos da "ética", se a tomarmos no sentido clássico de uma doutrina da vida correta". Ademais, as convicções morais só condicionam efetivamente a ação humana quando se encontram inseridas numa autocompreensão ética. Numa dimensão social, a pessoa é capaz de assumir a responsabilidade por suas escolhas.
Os critérios morais encontram uma feição universal em Kant. Talvez seja por esta razão que o filósofo é, por tantas vezes, invocado pela doutrina jurídica contemporânea quando se pretende conferir legitimidade à norma jurídica que consubstancia um princípio sobre o qual se diz universal.
É para preservar sua autonomia, no sentido de poder fazer escolhas segundo seus próprios princípios morais, que o homem, ao se preocupar com próprio bem-estar, põe a serviço de tal interesse a justiça.
Assim, a teoria política não responde por que os cidadãos de uma comunidade democrática, na discussão sobre os princípios da vida em comum, devem orientar-se pelo bem-estar comum em vez de se contentarem com um modus vivendi negociado de acordo como os princípios da racionalidade voltada para fins específicos.
Por sua vez, as teorias da justiça quando se atrelam à ética, esperam por transigir com os processos de socialização e com as formas políticas de vida, seja no seu aspecto individual, seja na vida em sociedade.

A relação da Teoria Moral com o Direito

A Modernidade foi concebida de modo diverso pelos seus filósofos: Kant, Hegel e Marx tinham projetos completamente distintos no que concerne à estrutura e funcionamento da sociedade, bem como no modo de viver de seus indivíduos.
Sem pretender adentrar na discussão sobre a racionalidade humana como meio de viver melhor, certo é que a Modernidade fora marcada pela razão, tenha sido ela instrumento de dominação ou de emancipação do homem.
E foi no contexto da Modernidade que o Direito ganhou um papel fundamental na vida em sociedade, na medida em que o próprio Estado moderno se construiu por meio da Constituição, concebida como a materialização do contrato social.
Seja como instrumento de dominação seja como resultado do consenso dos membros da sociedade política, o Direito tem sido objeto central das grandes discussões sobre a vida do homem em sociedade nos dias atuais, talvez mais do que em qualquer outro tempo.
Partindo-se do paradigma segundo o qual a Constituição consubstancia o contrato social e em cujos princípios estariam contidos os valores partilhados pelos membros da sociedade, ao jurista cumpre fazer da ciência do Direito um instrumento de realização do bem comum, no sentido de atender a multiplicidade de necessidades e interesses, próprios da sociedade moderna.
A formulação teórica segundo a qual os valores humanos revelados pela Teoria Moral seriam a principal fonte do Direito é comum entre os teóricos. E não são poucos os que afirmam que os princípios morais fazem parte do Direito. Esta concepção permeou a prática jurídica nos dias atuais e se revelou na interpretação constitucional, a qual fora remetida pelas próprias Constituições quase que com total exclusividade às Cortes Supremas.
Não tardou para que a filosofia constitucional, preocupada com o déficit democrático, realizasse grandes trabalhos no sentido de contribuir para a aproximação da soberania popular e da concepção e aplicação dos princípios constitucionais. A Teoria do Direito, então, passou a debruçar-se no empenho de encontrar soluções para as tensões entre a validade do sistema normativo a realidade pretendida pelo Direito, combinando o social, o político e o jurídico.
O desafio agora é procurar formular proposições que atendam a complexidade da vida humana nos dias atuais, considerando que, na perspectiva atual, na qual se vislumbram uma infinidade de reinvindicações heterogêneas, a ciência é apenas uma das formas de conhecimento, e não goza, como no início da era moderna, de um lugar privilegiado.
Pode-se considerar os dias atuais como o auge da Modernidade, como demonstra Giddens. Vive-se um tempo no qual o homem é diverso, e, mesmo em comunidade, não partilha dos mesmos valores e princípios que os demais, e, ao mesmo tempo, reivindica o direito de ser quem é, em nome de sua liberdade individual.
Se os argumentos morais persuadiram a mentalidade da era moderna, sobre os quais se construiu a jusfilosofia e a teoria constitucional, hoje, a complexidade do modo de vida implementado como resultado desta mesma mentalidade reclama novas concepções morais. A diversidade em que se encontra o homem na atualidade demanda novas formulações teóricas que sejam capazes de persuadir a reflexão e a busca do homem por uma vida melhor.

CONCLUSÃO

O desafio do Direito nos tempos atuais é, nada verdade, o desafio das Ciências Sociais: buscar soluções para os problemas práticos que surgem a cada dia, aproximando-se o quanto mais da velocidade em que eles surgem na vida em sociedade.
Se se puder falar em consenso no auge da modernidade, cuja complexidade é marcada pela heterogeneidade, esse será o desafio da Teoria Moral: encontrar respostas diversas para as diversas formulações sobre as experiências humanas.
Reconhecer que as demandas sociais na atualidade são tão complexas que exigem um repensar constante das bases filosóficas sobre as quais se construiu a racionalidade na era moderna, é o primeiro passo em direção à compreensão da existência humana sobre a Terra.
Como não era mesmo próprio deste tipo de trabalho oferecer as respostas, as conclusões são na verdade provocações para a reflexão sobre os efeitos que o Direito sofre em razão das proposições da Teoria Moral, e se é ela mesma capaz da oferecer as respostas para as novas e novíssimas demandas.


REFERÊNCIAS

ANDERSON, Benedict. Comunidades Imaginadas – reflexões sobre a origem e a difusão do nacionalismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2013.

ARENDT, Hanna. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

ENGELS, Friedrich; MARX, Karl. Ideologia Alemã. São Paulo: Hucitec, 1987.

GIDDENS, Anthony. As consequências da modernidade. São Paulo: UNESP, 1991, P. 23.

HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
__________________. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.
__________________. Direito e Democracia - Entre a Faticidade e a Validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

HANSEN, Gilvan Luiz. Modernidade, utopia e trabalho. Londrina: EDUEL/CEFIL, 1999.

HOBBES, Thomas. Leviatã, ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil in Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

POSNER, Richard A. A problemática da Teoria Moral e Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

WEBER, Max. Metodologia das Ciências Sociais. São Paulo: Cortez Editora, 1973.

WEFFORT, Francisco Correia (organizador). Os Clássicos da Política - Coleção Fundamentos - Vol. 1. São Paulo: Ática, 2012.