Introdução à compilação de leis sobre procedimento administrativo e processo administrativo latino-americanos

Introdução à compilação de leis de procedimento administrativo e processo administrativo latino-americanos Ricardo Perlingeiro Flávia Affonso

Resumo: A introdução à compilação das leis nacionais de processo e procedimento administrativo de países que estão submetidos à Corte Interamericana de Direitos Humanos é voltada principalmente para o público brasileiro que, na América Latina, é um dos poucos que desconhece uma lei geral ou um código de processo (judicial) sobre as causas de direito administrativo. Nesse contexto, imperativo se faz esclarecer preliminarmente certas terminologias, que no Brasil não são compreendidas como nos demais países da região, tais como “processo administrativo” e “procedimento administrativo”, “justiça administrativa”, “jurisdição administrativa” e “contencioso administrativo”, que do mesmo modo são utilizadas no Código Modelo Euro-Americano de Jurisdição Administrativa e no Código Modelo de Processos – Judicial e Extrajudicial – para a Ibero-América. Na presente introdução, tenta-se demonstrar que o levantamento de leis nacionais sobre o processo e o procedimento administrativo é uma importante ferramenta de pesquisa no estudo comparado do direito administrativo latino-americano, impulsionado pela influência no continente da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, e que estimula o debate na região sobre relevantes temas como o da independência e imparcialidade das autoridades e dos juízes, confiança legítima e segurança jurídica, controle judicial da discricionariedade, disciplinamento de efeitos da omissão administrativa, autoexecutoriedade administrativa, medidas cautelares, execução de sentenças, meios consensuais de solução de conflitos, dentre outros.

A presente compilação foi desenvolvida no âmbito do projeto de pesquisa “Desafios contemporâneos da justiça administrativa”, do Grupo de Pesquisa Efetividade da Jurisdição (GPEJ-CNPq), por graduandos, mestrandos e doutorandos da Universidade Federal Fluminense vinculados ao Curso de 21

Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos ...

Direito da Faculdade de Direito em Niterói, ao Programa de Pós-Graduação Justiça Administrativa (Mestrado Profissional e Doutorado) e ao Programa de Pós-Graduação de Sociologia e Direito (Doutorado). Ela reúne a legislação sobre o processo administrativo judicial e extrajudicial de países da Ibero-América, cujos sistemas estão sujeitos à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte I.D.H.). O trabalho compreende as leis nacionais dos seguintes países: Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, El Salvador, Equador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela1. No caso do Brasil, que não adota uma lei geral sob forma de código acerca do processo (judicial) administrativo, optou-se por reunir as regras específicas do Código de Processo Civil que se referem à “Fazenda Pública” (Administração Pública), algumas leis específicas que cuidam de determinados ramos do direito administrativo e a lei que trata do procedimento administrativo, no direito brasileiro, terminologia conhecida como “processo administrativo”. Também fazem parte da lista, como fontes doutrinárias norteadoras, o Código Modelo Euro-Americano de Jurisdição Administrativa e o Código Modelo de Processos Administrativos – judicial e extrajudicial – para Ibero-América. O Código Modelo Euro-Americano de Jurisdição Administrativa é resultado de um projeto cooperativo europeu-latino-americano, coordenado por Ricardo Perlingeiro (Universidade Federal Fluminense, Niterói) e KarlPeter Sommermann (Universidade Alemã de Ciências Administrativas em Speyer), com a participação de juristas de vários países da Europa e da América Latina.2 Por sua vez, a ideia de um Código Modelo de Processos Administrativos – judicial e extrajudicial – para Ibero-América surgiu em novembro de 2008, em Niterói, em evento acadêmico organizado pelo Núcleo de Ciências Judiciárias da Universidade Federal Fluminense (Nupej/UFF). A Comissão para elaborar a proposta de um Código foi instituída pelo Instituto Ibero-Americano A Venezuela denunciou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, saindo voluntariamente da jurisdição da Corte I.D.H., em 10 de setembro de 2012. De acordo com o art. 78 da Convenção Americana de sobre Direitos Humanos, “os Estados Partes poderão denunciar esta Convenção depois de expirado um prazo de cinco anos, a partir da data da entrada em vigor da mesma e mediante aviso prévio de um ano, notificando o Secretário-Geral da Organização, o qual deve informar as outras Partes.” Contudo, o mesmo artigo assevera que a denúncia não terá efeito se desligar o Estado parte interessado das obrigações contidas na Convenção em caso de violações promovidas anteriormente ao período em que a denúncia produziu efeito. 2 PERLINGEIRO, Ricardo; SOMMERMANN, Karl-Peter. Euro-American Model Code of Administrative Jurisdiction: English, French, German, Italian, Portuguese and Spanish Versions. Niterói: Editora da UFF, 2014. 1

22

Introdução

de Direito Processual em março de 2009 e chancelada nas XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas em Santiago do Chile, em agosto de 2010. Participaram da Comissão, dentre juristas de países da IberoAmérica, Ada Pellegrini Grinover, como Presidente, e Ricardo Perlingeiro, como Secretário-Geral.3 Nesse contexto, a compilação busca ser uma fonte de inspiração. Através do estudo comparado, o trabalho permitirá ser o ponto de partida de reflexão para o aprimoramento da jurisdição administrativa em cada país, em prestígio aos direitos fundamentais. Importante, contudo, reparar que as nomenclaturas nem sempre coincidem. Não há uma uniformidade de terminologia entre as leis nacionais examinadas acerca dos institutos concernentes à jurisdição administrativa, entendida como a função do Estado para solucionar, em definitivo, conflitos sobre direito administrativo. De um modo geral, com exceção do direito brasileiro, “processo” está associado à jurisdição e “procedimento” a atuações não jurisdicionais da Administração, meramente executivas e destinadas à solução de conflitos, porém sujeitas a uma revisão jurisdicional subsequente. No Brasil, porém, utiliza-se a expressão “processo administrativo” para se referir ao que o restante da legislação latino-americana denomina “procedimento administrativo”, valendo-se da expressão “processo judicial” para referir-se ao processo jurisdicional, que, aqui, é sempre judicial, das causas de direito administrativo. No Equador, por exemplo, o processo (judicial) administrativo é chamado de procedimento contencioso-administrativo, conforme escrito na Lei nº 35, de 18 de março de 1968. Contudo, tecnicamente, e fora do Brasil, “processo administrativo” será jurisdicional; tradicionalmente judicial, mas com alguns casos de jurisdição administrativa exercida fora do Judiciário, como no caso do Uruguai e do seu Tribunal de Contencioso Administrativo. Por outro lado, “procedimento” será sempre extrajudicial e não jurisdicional. Deve-se entender que o termo “processo administrativo” engloba tanto os países de jurisdição dúplice, que adotam, portanto, tribunais administrativos, como os países de jurisdição una, como o Brasil, em que o Poder Judiciário também soluciona os conflitos administrativos. Nesse sentir, quando a solução GRINOVER, Ada Pellegrini; PERLINGEIRO, Ricardo et al. Código Modelo de Processos Administrativos - Judicial e Extrajudicial - para Iberoamérica. Revista Eletrônica de Direito Processual. Rio de Janeiro, v. X, p. 360-383, 2012. 3

23

Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos ...

dos conflitos administrativos é dada por órgão pertencente ao Poder Judiciário, temos a nomenclatura “processo administrativo judicial”; do contrário, teremos um processo administrativo extrajudicial, mas jurisdicional. Sendo o processo um instrumento pelo qual o Estado exerce a sua jurisdição, o termo “processo administrativo” seria equivalente ao procedimento administrativo com contraditório, conforme definição consolidada por Fazzalari, que assevera categoricamente que existe processo quando no iter de formação de um provimento existe contraditório. O procedimento seria o gênero e o processo a espécie, porque representaria um procedimento qualificado especialmente pela estrutura dialética marcada pelo contraditório4. Percebemos por uma análise dessa compilação que países como Costa Rica, Honduras, México, Panamá, Paraguai, Peru, República Dominicana, Uruguai e Venezuela possuem legislação específica tanto para tratar do procedimento administrativo como do contencioso administrativo. A Argentina, por sua vez, trata de forma incipiente, em sua lei nacional, sobre o processo administrativo, existindo leis específicas apenas nas províncias e em especial na cidade de Buenos Aires. Por sua vez, a Colômbia, em uma única lei, trata a respeito do procedimento administrativo e do Contencioso Administrativo, em seu “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, utilizando indistintamente o termo “Procedimiento Administrativo.” O estudo da legislação acaba por representar a análise comparativa da aplicação e do reflexo em cada Estado da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, como no “Caso Barbani Duarte e outros”, em que figura como demandado o Uruguai, e, no “Caso Maldonado Ordoñez”, a Guatemala.5 Na Lei nº 1.437, de 2011, da Colômbia, a exemplo das demais leis nacionais, vislumbramos a consagração dos princípios do devido processo legal, igualdade, imparcialidade, boa-fé, da moralidade, participação, responsabilidade, transparência, publicidade, coordenação, eficácia, economia e celeridade, de forma positivada. Em seu art. 10, verifica-se a preocupação com o dever de aplicação uniforme das normas aos interessados, a situações que tenham os mesmos supostos fáticos e jurídicos, em prestígio inclusive ao princípio da impessoalidade, o que se torna mais relevante quando diante de demandas repetitivas. A Lei 107-13, Lei de Procedimento Administrativo, da República Dominicana, Derechos de las Personas en sus Relaciones com la Administración y de Procedimiento Administrativo, explicita a existência FAZZALARI, Elio. Processo e procedimento (Teoria Generale). Enciclopédia Del Diritto, v. XXXV, 1986, p. 819-836. 5 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Barbani Duarte e outros contra Uruguai, São José, 13 de outubro de 2011, § 204. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Maldonado Ordoñez contra Guatemala, São José, 3 de maio de 2016, § 109. 4

24

Introdução

do direito fundamental a uma boa administração, que não se manifestaria exclusivamente pelas garantias jurídicas das pessoas, mas na orientação de aumento de qualidade dos serviços e atividades que realiza a Administração Pública, assim como no direito de as pessoas serem indenizadas por lesão a seus bens e direitos. Avança a legislação ao não só prever direitos dos interessados, mas correlatos deveres com a Administração. No Brasil, inexiste lei falando do controle da discricionariedade, o que vai ser encontrado na legislação de alguns países, como no Código Procesal Contencioso-Administrativo, Lei n° 8.508, da Costa Rica, que, em seu art. 128, estabelece que, quando a sentença versar sobre poderes administrativos com elementos discricionários, seja por omissão ou por exercício indevido, condenará a Administração ao exercício de tais poderes, dentro de um prazo previsto, nos limites e preceitos impostos pela lei e pelas circunstâncias do fato.Tal regra vai ao encontro do disposto no art. 4 do Código Modelo EuroAmericano de Jurisdição Administrativa. A jurisdição administrativa deve ser dotada de independência institucional e pessoal, assim como deve prever a imparcialidade dos juízes. Também deve ser completa e efetiva, propiciando ampla defesa e participação, e celeridade na defesa e na aplicação dos direitos. O processo na jurisdição administrativa deve assegurar a realização da tutela judicial efetiva dos direitos e interesses legítimos e garantir a paridade de armas, nos termos de previsão do art. 21 do Código Modelo Euro-Americano de Jurisdição Administrativa. Através da leitura da compilação, poder-se-á verificar o tratamento legal de institutos ainda não previstos no ordenamento pátrio, como o “silêncio administrativo”. Nesse sentido, e de forma minoritária, o Decreto n°119/96, da Guatemala, prevê, em seu art. 16, o prazo de 30 (trinta) dias, a partir da data em que o procedimento se encontra em estado de resolver, para, em caso de omissão da autoridade administrativa, ter-se por esgotada a via governamental e confirmado o ato ou resolução que motivou o recurso. Esse, porém, não é o posicionamento da maior parte das leis nacionais. Legislações como da Argentina, Colômbia, Costa Rica e Venezuela apontam no sentido de que o silêncio ou a ambiguidade da administração serão interpretados como negativa, pois somente mediante disposição expressa poderá ser acordado o silêncio em sentido positivo. As legislações que estatuem ser o silêncio administrativo destituído do efeito da concessão do direito postulado conferem importância ao instituto, pois somente após o seu reconhecimento é permitida a abertura da via judicial, o que possibilita que se evite a sobreposição de esferas de atuação, tão comum no direito brasileiro. 25

Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos ...

Na busca também de se evitar essa sobreposição, a Lei nº 2.341, de 23 de abril de 2002, da Bolívia, sobre o procedimento administrativo, ao prever que a via do contencioso administrativo só será aberta quando do esgotamento da via administrativa, nos seus arts. 69 e 70. No mesmo sentido, o Decreto nº 189-87 de Honduras, em seu art. 42, que só o dispensa na possibilidade de disposição expressa de lei. Igualmente, a Ley de Regulación de La Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, Lei n° 350, 2000, da Nicarágua, que, em seu art. 46, prevê o esgotamento da via administrativa, para o exercício da ação no âmbito do contencioso-administrativo. Assim, afirma que a via será considerada esgotada quando: (i) do uso dos recursos administrativos indicados pela Lei e notificação da resolução expressa; (ii) do silêncio administrativo, na hipótese de que, seguindo a corrente minoritária, terá por aceita a solicitação do requerente. Outro ponto de não menos importância, a imparcialidade da autoridade administrativa quando da análise do procedimento administrativo, é matéria de preocupação de legislações como a chilena, a colombiana, a hondurenha e a mexicana. No Chile, a Lei nº 19.880/2003, em seu art. 4º, prevê expressamente os princípios da imparcialidade e da abstenção, dispondo, em seu art. 12, em que consistiria esse último princípio, e prevendo as hipóteses de sua ocorrência, dentre elas, ter a autoridade administrativa interesse pessoal no assunto, ser administrador de sociedade ou entidade interessada ou ter questão religiosa pendente com algum interessado. Por sua vez, a Lei nº 1.437, de 2011, do Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, da Colômbia, ao lado de princípios como o devido processo legal, igualdade, dentre outros já mencionados, prevê o princípio da imparcialidade, em seu art. 3º, apontando que as autoridades deveriam atuar levando em consideração que a finalidade dos procedimentos consiste em assegurar e garantir os direitos de todas as pessoas sem discriminação, e sem sopesar fatores de afeto e interesse, e, em geral, qualquer classe de motivação subjetiva. Prevê hipóteses também de recusa dos servidores públicos que intervenham em procedimentos administrativos, o art. 15 do Decreto nº 152, de 1º dezembro de 1987, de Honduras, consistentes na relação de parentesco, afinidade, amizade íntima ou inimizade manifesta, existência de interesse pessoal no assunto, dentre outras. No mesmo sentido, a Ley Federal de Procedimiento Administrativo, do México. Além dessa proteção, o art. 123 do Decreto nº 152-87 de Honduras cuida da confiança legítima do interessado na eventualidade de anulação do ato, ao 26

Introdução

vedar essa potestade da administração quando da ocorrência de prescrição, pelo tempo decorrido ou mesmo quando seu exercício resultar contrário à equidade, ao direito dos particulares ou às leis. Por outro lado, estabelece que a anulação, revogação ou modificação de um ato somente dará lugar à indenização quando a mesma está prevista expressamente na lei. A Lei nacional da República Dominicana, acima citada, Lei nº 107-13, como forma de proteger o interessado em suas expectativas que razoavelmente haja gerado a própria administração no passado, prevê não só o princípio da confiança legítima, mas o da coerência e da boa-fé. A respeito da autoexecutoriedade das decisões administrativas, a Lei do Procedimento Administrativo no México prevê que, após oferecida ampla defesa, as autoridades competentes farão uso das medidas legais necessárias, incluindo o auxílio da força pública, para conseguir a execução das sanções e das medidas de segurança que aplicam (art. 75). Não se trata de previsão isolada, pois a Lei n° 27.444, 11 de novembro de 2001, Ley Del Procedimiento Administrativo General, do Peru, em seu art. 194, consagra a possibilidade de execução forçada das decisões administrativas e, nos artigos 196/200, as suas modalidades: execução coativa, execução subsidiária, multa coercitiva e medidas compulsórias sobre as pessoas. Também prevê a possibilidade de execução forçada dos atos administrativos a Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de 1º de julho de 1981, da Venezuela, com a aplicação sucessiva de multas como forma de coerção. A mesma lei peruana sobre procedimento administrativo aponta, como causa de nulidade, em seu art. 182, a inobservância de realização da audiência pública, como formalidade essencial à participação efetiva de terceiros, quando o ato resultante do processo administrativo for suscetível de afetar direitos e interesses cuja titularidade corresponda a pessoas indeterminadas. Nessa audiência, qualquer terceiro, sem necessidade de comprovar legitimação especial, está habilitado para apresentar informação e requerer análise de provas, assim como para expressar opinião sobre as questões que constituem objeto do procedimento. Como previsão inovadora, a Lei nº 107-13, da República Dominicana, estatui a função administrativa arbitral, mediante a qual a Administração dita atos administrativos decidindo controvérsias jurídicas entre os interessados. Ao tratar do processo administrativo, conforme legislação da Costa Rica, Código Procesal Contencioso-Administrativo, nº 8.508, serão legitimados para demandar, por regra, os seguintes: (i) quem alegue afetação de interesse legítimo ou direito subjetivo, (ii) as entidades, corporações e instituições de Direito 27

Procedimento Administrativo e Processo Administrativo Latino-Americanos ...

Público, ou que ostentem a representação e defesa de interesses e direitos de caráter geral, (iii) os legitimados para a defesa de interesses difusos ou coletivos, (iv) todas as pessoas por ação popular, assim quando disponha expressamente a lei, (v) e a Administração, em caso de prejuízo ao interesse público, à Fazenda Pública, e para exigir responsabilidade contratual e extracontratual. No Equador, e na sua já mencionada Lei nº 35, 18 de março de 1968, pode também intervir no processo, em qualquer estado da causa, como assistente do demandado, qualquer pessoa natural ou jurídica que tenha interesse direto na manutenção do ato ou dispositivo que motivou a ação do contencioso-administrativo. No que diz respeito à capacidade postulatória, chama a atenção a Lei do Contencioso-Administrativo da Nicarágua, que em seu art. 26 confere essa capacidade aos menores de idade que tiverem completado 15 anos, quando ostentarem direitos ou interesses próprios. Quanto aos limites da via do contencioso administrativo, o Decreto n° 119, de de 21 de novembro 1996, da Guatemala, exclui da competência do Tribunal de lo Contencioso Administrativo os seguintes assuntos: relativos à ordem política, militar ou de defesa, sem prejuízo das indenizações decorrentes, referentes às disposições de caráter geral sobre saúde e higiene públicas, sem prejuízo das indenizações decorrentes, os que sejam de competência de outros tribunais, aqueles envolvendo concessão, salvo disposto em lei especial ao contrário e os que a lei exclua a possibilidade de serem pleiteados na via do contencioso-administrativo. Verificamos, no que diz respeito à possibilidade de medidas cautelares contra a Fazenda Pública, sua previsão, nos arts. 19 a 30 do Código da Costa Rica, com importância ressaltar que, na hipótese de envolver elementos discricionários, deve ser aplicada a norma do mesmo art. 128 evidenciado acima. Para tanto, o art. 22 da lei estabelece balizamentos, quando afirma que o tribunal ou juiz, ao outorgar ou denegar alguma medida cautelar, deverá considerar especificamente o princípio da proporcionalidade, ponderando eventual lesão ao interesse público, os danos ou prejuízos provocados com a medida a terceiros, assim como os caracteres de instrumentalidade e provisoriedade, de modo que não se afete a gestão substancial da entidade, nem se afete de forma grave a situação jurídica de terceiros. Também deverá observar as possibilidades e previsões financeiras que a Administração Pública deverá efetuar para a execução da medida cautelar. O mesmo “Código Procesal Contencioso-Administrativo”, da Costa Rica, prevê, em seu art. 72, que a Administração Pública poderá conciliar sobre a conduta administrativa, sua validez e seus efeitos, com independência de sua 28

Introdução

natureza pública ou privada. Ao mesmo tempo, conforme o art.79, as partes, por si mesmas, poderão buscar os diversos mecanismos para solução de seus conflitos fora do processo, podendo solicitar a sua suspensão. A lei nacional da Costa Rica, ademais, possui um título específico, para execução de sentenças contra o poder público, sendo o Tribunal dotado de um corpo de juízes executores. As sentenças devem ser cumpridas imediatamente, salvo se o juiz de ofício ou a pedido outorgar, de forma motivada, um prazo de até 3 (três) meses; em casos excepcionais, o juiz poderá prorrogar por uma única vez o prazo concedido (art. 157). Ao funcionário que não cumpra sem justa casa qualquer dos requerimentos do juiz executor, será aplicada uma multa de um a cinco salários mínimos, sendo-lhe dada oportunidade de defesa (art. 159). Pela Lei de El Salvador, Decreto nº 81, de 24 de novembro de 1978, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a Corte Suprema de Justiça poderá suspender total ou parcialmente a execução da sentença quando houver perigo de transtorno grave da ordem pública, supressão ou suspensão de um serviço público essencial à comunidade, ou de privação do uso coletivo real e atual de uma coisa destinada a um fim público, ou quando tal sentença resultar em grave prejuízo para a Fazenda Pública. No primeiro caso, a suspensão surtirá efeito durante o tempo em que persistirem as causas de motivação. No segundo caso, a Corte determinará um prazo prudencial, não mais de 3 (três) anos, para o cumprimento da sentença. Como medida inovadora, a Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo, do México, disciplina a Facultad de Atracción, para julgamento de causas, pelo Pleno ou Seções do Tribunal Administrativo, com características especiais, pela natureza da matéria, fundamentos de defesa ou valor da causa, ou mesmo quando seja necessário estabelecer, pela primeira vez, a interpretação direta da lei, regulamento ou disposição administrativa de caráter geral, parametrizar o alcance dos elementos constitutivos de um imposto, até fixar a jurisprudência. O Presidente do Tribunal também poderá solicitar a atração de tal competência. Em conclusão, a compilação tem o intuito de contribuir para reflexões concernentes ao fortalecimento da jurisdição administrativa no contexto latino-americano, pois a leitura das fontes permitirá ao jurista desenvolver um próprio raciocínio crítico na abordagem dos institutos. Ela também visa estimular o debate e aprimoramento da jurisdição administrativa, para fins de efetivação e respeito dos direitos fundamentais dos interessados no contexto de observância da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

29