INTRODUÇÃO À HERMENÊUTICA DO DIREITO ALEMÃO: DER GUTACHTENSTIL (TILMAN QUARCH)

Introdução à Hermenêutica do Direito Alemão: Der Gutachtenstil

INTRODUÇÃO À HERMENÊUTICA DO DIREITO ALEMÃO: DER GUTACHTENSTIL Introduction to German Law hermeneutics: "der Gutachtenstil" Revista de Direito Civil Contemporâneo | vol. 1/2014 | p. 251 - 285 | Out - Dez / 2014 DTR\2014\19836 Tilman Quarch Graduado pela Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, Alemanha. Doutorando na Ludwig-Maximilians-Universität München, Alemanha. Pesquisador (Wissenschaftler Referent) no Instituto Max Planck de Direito Privado Comparado e Direito Internacional Privado, Hamburgo, Alemanha. Jurista no European Patent Office, Munique, Alemanha Área do Direito: Filosofia Resumo: O presente trabalho visa a traçar os principais pontos do ensino jurídico alemão, destacando-se a importância dada ao estudo de casos nas universidades da Alemanha e centrando-se nas formas de análise casuística, abordando as técnicas argumentativas utilizadas e os estilos Gutachtenstil e Urteilstil. A seguir, busca-se explicar a estrutura dos Exames de Estado (Juristische Staatsprüfungen), seus objetivos e forma de avaliação, visto que estes exames se apresentam como uma característica específica do sistema alemão. Demonstra-se, neste aspecto, o significado das notas atribuídas aos exames e sua importância para a futura carreira jurídica. Por fim, explica-se com maior profundidade os modelos estilísticos de análise de caso e argumentação adotados no ensino jurídico alemão, demonstrando-se sua aplicação não apenas nos exames jurídicos, mas também na prática. Palavras-chave: Gutachtenstil - Alemanha - Ensino jurídico - Análise casuística - Juristische Staatsprüfungen - Argumentação jurídica. Abstract: The present work outlines the main features of the German legal education system, highlighting the importance given to case studies and the argumentation techniques of Gutachtenstil and Urteilstil employed therein. Moreover, the structure of the State Examinations (Juristische Staatsprüfungen) as well as their goals and evaluation forms are described. Finally, the article sets out to describe how the aforementioned argumentation techniques are used in legal practice. Keywords: Gutachtenstil - Germany - Legal education - Case studies - Juristische Staatsprüfungen Legal argumentation Sumário:

Recebido em: 29.08.2014 Aprovado em: 15.09.2014 O ensino jurídico alemão centra-se no estudo de casos.1 Embora o direito alemão2 pertença à tradição do civil law e, portanto, em princípio, não admita o método chamado de pigeonhole,3 o estudo de casos desempenha função central no raciocínio jurídico alemão. Essa função se deve à importância que os fatos têm na formação dos conceitos jurídicos: uma argumentação meramente abstrata é tão inapta para achar soluções viáveis quanto aquela argumentação que se prende aos fatos.4 Isso porque o raciocínio jurídico consiste no estabelecimento de ligações entre fatos concretos e noções abstratas. Enquanto os fatos correspondem aos problemas da vida real, as instituições jurídicas representam o balanceamento dos interesses por detrás dos problemas encontrados no nível dos fatos. As instituições jurídicas são, portanto, soluções abstratas. Nelas consubstanciam-se ponderações de interesses individuais e/ou coletivos feitas pelo legislador in abstracto. O dispositivo legal de uma norma – o fato-tipo – é o resultado de uma tipificação (Typifizierung) efetuada pelo legislador de antemão.5 Isto quer dizer que o legislador teve, “diante dos seus olhos”, certos conflitos de interesses que ele julgou importantes o bastante para merecerem intervenção legislativa. Devido ao fato de que o legislador não pode prever todas as eventualidades concretas no momento de legislar, ele procede por meio da criação de tipos ideais. Assim, prevê que “quando Página 1

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houver certo comportamento X que aparentemente tiver certos elementos do tipo X, então tal se enquadra no tipo X”. A verificação da ligação entre o caso concreto e a instituição abstrata é um ofício do jurista. Usando-se palavras muito simples, poder-se-ia perguntar: “Este problema que tenho diante de mim se enquadra no tipo X da Lei XYZ?” A tarefa do jurista é vista como a de verificação da existência ou não de uma ligação entre o problema e a instituição, o que é a base de um dos métodos fundamentais do direito comparado, a saber, o método funcional.6 Este método conceitua o procedimento comparativo como sendo a comparação das soluções encontradas pelas diversas ordens jurídicas para um determinado problema tido como similar. Um dos pressupostos desse método (e, consequentemente, um dos pontos mais criticados)7 é a chamada praesumptio similitudinis, i.e., a presunção de que, em princípio, todas as ordens jurídicas do mundo têm de enfrentar os mesmos (ou muito similares) problemas oriundos da vida humana. Para a solução desses problemas, criam-se instituições jurídicas cuja função é justamente solucionar esses problemas. Desde que se aceite o pressuposto da praesumptio similitudinis, torna-se possível comparar duas ordens jurídicas analisando-se, no âmbito de cada ordem, aquelas instituições com função de dirimir os conflitos por detrás dos problemas identificados como “similares”.8 Em outras palavras, procura-se encontrar a instituição jurídica (o comparandum) que desempenhe a mesma função dentro do ordenamento jurídico alheio que a instituição da ordem comparada (o comparatum). O problema constitui, portanto, o tertium comparationis que permite cotejar as duas soluções. A importância do caso concreto deriva do fato de que a função de uma instituição, muitas vezes, só se revela através da aplicação in concreto.9 Somando-se os dois conceitos, i.e., a tipificação e a função, torna-se possível solucionar questões concernentes à qualificação dentro do âmbito do direito internacional privado.10 Neste ramo do direito, o legislador ordena que se aplique determinado direito material (i.e., o direito de certo ordenamento) a certo problema. Isto quer dizer que a solução de determinado problema pode ser encontrada no direito do próprio país ou no de outro país. Geralmente, o princípio básico para a escolha do direito é o da “conexão mais estreita”, i.e., o direito a ser aplicado tem o “nexo mais estreito” com o problema a ser solucionado. Nesse contexto, um dos desafios que se apresenta consiste no fato de o legislador tipificar o problema de acordo com as noções do direito pátrio, ao passo que o direito alheio aparentemente não contém nenhuma instituição parecida. E.g., enquanto muitos ordenamentos jurídicos embasados no Alcorão reconhecem a instituição jurídica do mahr (árabe: ###; alemão: Morgengabe), a maioria dos ordenamentos jurídicos ocidentais a desconhece.11 A questão que se coloca é, então, se esse tipo de dote pode ser qualificado como doação, alimento ou outro gênero inominado de benefício financeiro, como um dos tipos codificados pelo legislador do local do foro.12 Isto porque, além das questões de validade, renunciabilidade etc., o legislador do foro pode ter considerado como fator de conexão a cidadania, o domicílio ou o lugar de efetivação de uma obrigação. A ligação entre o fato real do benefício e seu tratamento legal apresenta, então, também uma dimensão internacional. Em consequência, a solução adequada poderá ser encontrada somente se a função do benefício for averiguada no caso concreto.13

A importância dada à solução de casos descrita acima se reflete também no ensino universitário, tal como se depreende das normas referentes ao Primeiro Exame de Estado (Erste juristische Staatsprüfung).15 O § 16, inc. 1, frase 3, da JAPO16 estipula explicitamente que os estudantes devem comprovar nesse Exame que “compreendem e sabem aplicar” 17 o direito. Pode-se inferir do § 18 da JAPO e, e contrario, do § 57 (c/c § 44, inc. 1) da JAPO que o objetivo do primeiro Exame consiste em verificar se o/a examinando/a domina as bases do direito. Noutras palavras, o que se procura saber é se o(a) candidato(a) sabe aplicar as regras básicas do direito. Apesar da redação lacônica da legislação a respeito do formato das provas para averiguação do conhecimento, o método de quase todas as provas é o Fallbearbeitung (resolução de casos).18 Embora previstas na legislação, as questões conceituais só são feitas na parte das Zusatzfragen (perguntas adicionais).19 O objetivo do primeiro Exame está de acordo com o requisito material do recurso que visa a sanar erros somente de direito, i.e., a Revision. Como se depreende do § 545, inc. 1, do ZPO (Código de Processo Civil), a Revision somente poderá ser interposta alegando-se uma “infração do direito” ( Rechtsverletzung). A lei mesma oferece a definição desse termo no dispositivo seguinte, dispondo Página 2

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que “o direito é infringido se uma norma não foi aplicada ou não foi aplicada corretamente.” 20 Por essa razão, e apesar de ser da competência do Bundesgerichtshof (i.e., do equivalente ao STJ brasileiro e, portanto, de um número muito pequeno de juristas altamente qualificados), o recurso da Revision tornou-se o paradigma para resolução de casos nas universidades alemãs.21 Tem-se então que o treino do raciocínio jurídico centra-se na atividade realizada por um juiz de última instância, ou melhor, o Berichterstatter (o relator), para averiguar se há ou não infração de direito nos termos da definição acima mencionada.22 O formato de silogismo usado é chamado de Gutachtenstil (i.e., estilo de parecer). No segundo Exame de Estado (Zweite juristische Staatsprüfung), que, diferente do primeiro Exame de Estado, corresponde mais ao Exame da Ordem brasileiro ou ao Bar Exam norte-americano, o procedimento lógico empregado pelo juiz continua sendo o paradigma-padrão do ensino e das provas, embora sua relevância seja cada vez menor devido ao número crescente das chamadas Anwaltsklausuren (provas cujas questões são feitas do ponto de vista do advogado)23 ou das provas com questões do ponto de vista do procurador público. Devido às diferentes posições que o jurista ocupa durante os dois anos de estágio obrigatório chamado de Referendariat – juiz, procurador público, advogado, funcionário da administração pública etc. – soma-se ao Gutachtenstil acima mencionado o Urteilsstil (estilo de sentença). Além disso, o Referendar (assim se chama o jurista-estagiário durante o Referendariat) aprende a Relationstechnik, i.e., a “técnica de relação” dos fatos que corresponde à observância dos ônus da alegação e da prova (Darlegungs– und Beweislast ) tal como está disciplinada pelo processo civil alemão.24 O que importa para o presente texto é que as provas consistem exclusivamente de casos cujos fatos (Sachverhalte) se aproximam mais da prática forense do dia a dia do que as provas do primeiro Exame. Uma das consequências que essa “aproximação à prática” engendra para o (a) examinando (a) é que os materiais das provas se assemelham cada vez mais às atas volumosas, contendo numerosas petições e outros elementos às vezes supérfluos que dificultam o trabalho do jurista na prática forense.25 Além disso, soma-se à exigência do conhecimento do direito material, que já foi objeto do primeiro Exame, o requisito do domínio do direito processual, tanto na esfera do conhecimento, quanto no nível formal da redação de peças específicas (tal como devem ser redigidas na prática). Em decorrência do foco tradicional nos procedimentos hermenêuticos utilizados pelos juízes de Revision, ambos os Exames requeridos pelo sistema de ensino jurídico alemão dão ênfase ao tratamento formalizado de problemas jurídicos práticos, porém altamente condensados e patológicos. Esta característica se deve ao fato de os casos a serem tratados pelos tribunais superiores das vias administrativa, civil, penal, social e tributária virem, de certa maneira, já “preparados” pelos tribunais inferiores. Isso significa que (1) os casos de complexidade mais baixa são filtrados pelas instâncias inferiores ou pelos próprios requisitos de admissibilidade recursal26 e que (2) as questões de fato geralmente não são levantadas (devido à competência do juiz de última instância ser restrita à averiguação das “infrações de direito”). Esses paradigmas examinatórios deixam certas lacunas na formação profissional do jurista alemão. Uma consiste no foco excessivo dado aos problemas que não têm tanta relevância no caso real. Depois de muitos anos de treino, torna-se difícil para o jovem jurista entender que o trabalho do advogado muitas vezes requer que se previnam problemas ou que, pelo menos, não se toque neles por razões estratégicas. Uma lacuna congênere é a desconsideração da importância dos fatos para a prática forense “real”. O jovem jurista alemão muitas vezes aceita os fatos do caso da mesma maneira que um juiz de Revision os deve aceitar. Por último, vale chamar a atenção para duas lacunas que são menos nítidas que as duas anteriores: primeiro, a atitude crítica em relação ao direito e às leis em geral, e segundo, a escassez do ensino do direito comparado.27 Ambas as lacunas se devem ao tempo e à importância que o sistema educacional dedica ao aprendizado dos métodos hermenêuticos e do aperfeiçoamento contínuo da sua aplicação ao direito (alemão) vigente. Por isso, o questionamento da lex lata com base na filosofia do direito, na sociologia, na economia etc. é algo que muitas vezes só ocorre no momento do doutorado ou de outra pós-graduação.28 Do mesmo jeito, a natureza quase que “hermética” do direito alemão – e a impossibilidade de aplicar o cânone metodológico alemão tal qual no direito estrangeiro – faz com que o ensino alemão não dê espaço para o aluno ocupar-se com o direito Página 3 estrangeiro.29

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Por último, resta explicitar o impacto da escolha pelo sistema de ensino jurídico por um método voltado à formação profissional. Diferentemente do Brasil, o estágio não tem papel importante no CV de um jurista recém-formado na Alemanha. O critério mais importante – de longe! – é a nota obtida em ambos os Exames (ou, pelo menos, no segundo Exame). A escala vai de zero a dezoito pontos. A correspondência entre pontos e notas é ilustrada abaixo na tabela 1, cuja coluna direita representa valores comuns.30

pontos

14,00 – 18,00 11,50 – 13,99 9,00 – 11,49 6,50 – 8,99

4,00 – 6,49

1,50 – 3,99

0 – 1,49

pontos

14,00 – 18,00 11,50 – 13,99 9,00 – 11,49 6,50 – 8,99

4,00 – 6,49

1,50 – 3,99

0 – 1,49

Primeiro Exame do Estado nota (descrição oficial)

resultados dos Exames de primavera de 2013 no Estado de Baden-Württemberg (%) muito bom (trabalho excelente) 0,15 bom (trabalho consideravelmente 3,10 acima das exigências médias) plenamente satisfatório (trabalho 14,24 acima das exigências médias) satisfatório (trabalho que 26,78 corresponde às exigências médias) suficiente (trabalho que, apesar 26,78 dos seus defeitos, ainda corresponde às exigências médias) defeituoso (trabalho que sofre de 28,95 defeitos graves e, por isso, já não é útil) insuficiente (trabalho totalmente inútil)

Segundo Exame do Estado nota (descrição oficial)

resultados dos Exaes de primavera de 2013 no Estado de Baden-Württemberg (%) muito bom (trabalho excelente) 0,37 bom (trabalho consideravelmente 1,12 acima das exigências médias) plenamente satisfatório (trabalho 19,33 acima das exigências médias) satisfatório (trabalho que 38,66 corresponde às exigências médias) suficiente (trabalho que, apesar 30,11 dos seus defeitos, ainda corresponde às exigências médias) defeituoso (trabalho que sofre de 10,41 defeitos graves e, por isso, já não é útil) insuficiente (trabalho totalmente inútil)

Considerando-se que o mercado de trabalho exige notas a partir de nove pontos (linha ponteada) é fácil inferir-se da tabela acima que mais de quatro quintos dos candidatos não alcançaram osPágina níveis 4

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demandados pelo mercado,35 bem como que quase um terço não foi aprovado. Só se pode repetir o Exame (inteiro)36 depois de reprovação uma única vez se a primeira vez não foi o Freischuss,37 e duas vezes na outra hipótese. Por isso, o foco do estudante está, desde o primeiro semestre, nas matérias e nos métodos que são a base do Exame do Estado. Sem esquecer as críticas acima discriminadas, a abordagem ao ensino escolhida pelo sistema alemão oferece certas vantagens. Primeiro, o raciocínio do jurista vem sendo moldado para pensar em termos práticos. O ensino da prática forense não é, portanto, terceirizado, como ocorre no caso da universidade brasileira. Segundo, o formato do Gutachtenstil (e, depois, do Urteilsstil) dá uma estrutura ao pensamento jurídico que possibilita a análise de casos muito complexos por meio de um sistema fractal em que todas as subdivisões do sistema principal lhe são idênticas. Isto quer dizer que a complexidade pode ser reduzida usando-se a mesma abordagem para cada nível de complexidade decrescente. Por isso, esse método, às vezes, é chamado de Schachtelung ou Verschachtelung, o que dá a ideia de uma caixa dentro da outra. Uma vantagem significante de tal modelo metodológico é a segurança que proporciona ao jurista inexperiente. Mais um ponto forte do modelo alemão consiste no fato que todos os juristas conhecem de cor o raciocínio padrão do juiz. Essa intimidade lhes permite redigir suas peças de tal maneira que haja poucos mal entendidos entre juízes e advogados, o que facilita e acelera a tramitação do processo. Como o Gutachtenstil constitui o elemento-chave da hermenêutica alemã tal como é ensinada nas universidades e utilizada na prática forense, os elementos que o compõem vão ser discriminados a seguir. Sendo essencialmente uma estrutura para a aplicação dos dois silogismos jurídicos da subsunção e da ponderação com a finalidade da solução de casos práticos (mais propriamente: pertencentes a uma prática filtrada e formalizada), o Gutachtenstil pressupõe três elementos: os fatos (der Sachverhalt), as leis (Gesetze), e as conexões entre ambos, i.e., os dois silogismos mencionados acima. Os fatos que formam a base fática à qual as leis devem ser aplicadas pelo estudante normalmente são, de certo modo, “estilizados” (stilisiert). Um dos motivos para o aprimoramento ou a simplificação dos fatos consiste no objetivo de retratar o mais nitidamente possível os conflitos de interesses, i.e., os problemas por detrás das instituições jurídicas sem dar margem a soluções divergentes que evitem a solução dos problemas correspondentes à(s) instituição(ões) “escondida(s)” nos fatos. O desempenho do estudante é, portanto, analisado paralelamente sob duas óticas: (1) capacidade de encontrar o problema representado pelos fatos, e (2) capacidade de solucionar o problema, valendo-se das instituições corretas do direito (i.e., exclusivamente da lex lata). Embora muitos estudantes não queiram acreditar nisso enquanto estudantes, formular um caso (quer dizer, o Sachverhalt) de uma prova não é nada fácil. Muito pelo contrário, é uma tarefa que exige grande conhecimento não só do direito, mas também da língua. O conhecimento da lex lata é indispensável por razões óbvias: não é possível formular o conflito de interesses por detrás de uma instituição jurídica sem conhecê-la profundamente. O segundo requisito deriva da precisão com que a descrição do conflito de interesses tem que ser efetuada tanto para excluir soluções diferentes que possam obstar à isonomia na avaliação dos/as candidatos/as, quanto para evitar mal-entendidos que possam induzir os/as examinandos/as em erro. Na formulação dos fatos também se deve evitar o uso de termos técnicos próprios da linguagem jurídica porque esses termos de certa maneira predeterminariam a solução a ser “encontrada” pelo estudante. O que se exige corresponde, na verdade, à tarefa do juiz de formular o dispositivo da sentença (Urteilstatbestand), conforme os ditames do § 313, inc. 2, do ZPO.38 Embora conteúdo e forma do Tatbestand não estejam expressamente disciplinados pela norma citada, foi se criando o costume de exigir que o dispositivo narre os fatos, tais como foram averiguados pelo juiz durante o processo mediante oitiva das partes, provas etc., sempre usando-se de termos não jurídicos e utilizando-se termos jurídicos só se foram explicitamente mencionados pelas partes (e então sempre só na fala indireta).39 Um dos objetivos visados pela norma do ZPO é de proporcionar à parte a relação concisa dos fatos que o juiz pressupôs quando julgou o caso para tornar a decisão compreensível para o leigo, sendo que a formulação do Tatbestand pelo juiz também visa a expor diante do advogado (i.e., do público jurídico) o ponto fático que integra a conexão estabelecida pelo juiz ao aplicar a lei. Ora, o estudante deve percorrer o caminho em sentido contrário, i.e., dos fatos para a avaliação jurídica. Para exemplificar o acima referido, seguem quatro Sachverhalte que podem constar nas provas para Página 5

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estudantes nos primeiros semestres (Anfängerübung). A escolha dos fatos dos seguintes casos demonstra que, muitas vezes, os casos refletem acontecimentos recentes da realidade pública ou jurídica. Arquiteto A compra online no site de B GmbH dois itens: uma máquina de café para seu escritório de arquitetura e, como presente de Natal, um babador para seu filho de um ano de idade. Ele insere o endereço correto, clica no campo de “Concordo com o termo de adesão de B GmbH” e paga com o seu cartão de crédito. Poucos dias depois, recebe ambos os itens em pacotes separados duas semanas antes de Natal. Quando o babador é usado pela primeira vez na ceia natalina, verifica-se que tanto o bebê quanto todas as outras pessoas que entram em contato com o tecido demonstram reações alérgicas. Devido ao estresse e todos os afazeres de fim de ano, a máquina de café é utilizada pela primeira vez só na primeira semana do ano novo. Embora ela seja operada de acordo com o manual de instruções que a acompanha, a máquina não funciona corretamente e logo no segundo dia para de funcionar. A dirige-se ao seu bom amigo jurista J para saber o que ele pode fazer a respeito das duas compras que só lhe trouxeram “frustração.” J checa as cláusulas de adesão de B no site da empresa e vê que as cláusulas sujeitam a “ Geltendmachung ” (exercício) de qualquer pretensão a um prazo de três semanas a partir da encomenda. Elabore o parecer do J. A e B não gostam de C, sendo que o B, na verdade, o odeia profundamente. Os três são remadores num clube à beira do Alster em Hamburgo. Para o desgosto de A e B, C sempre é o remador mais forte e mais rápido de toda a equipe do clube e já recebeu várias medalhas. Além disso, C concorre com A para uma vaga num escritório de advocacia e, com suas boas notas de Exame, tem grandes chances de conseguir a vaga. B odeia o C por razões emocionais porque uma moça que ele adora se apaixonou pelo bom remador depois de uma das suas muitas vitórias. A sabe disso e quer se aproveitar do ódio de B em relação ao C. Em um sábado, no qual há uma regata em cujo início todos os barcos estarão muito próximos uns dos outros, A se aproxima do B e fala: “Você vai estar ao lado do C. Finja que seu remo está saindo da água, sabe, como se fosse um erro de sua parte, para dar um soco na cabeça desse cara.” Nesse momento, A pensa que C seria somente levemente ferido, pois haveria muita gente que poderia salvá-lo na água, e que o soco de B seria só “de leve”. B, que já tinha pensado nessa possibilidade antes de ser abordado por A, decide, nesse momento, que vai atacar o C exatamente dessa maneira. No início da regata, tira bruscamente o remo da água e bate na cara do C. C fica inconsciente, cai na água e morre afogado. Analise se A e B violaram o StGB! (Prüfen Sie die Strafbarkeit von A und B!) M tem 14 anos, é muçulmana praticante e frequenta uma escola pública alemã na oitava série. Ela acredita que expor seu próprio corpo viola os mandamentos divinos do Alcorão. Por isso, ela se recusa a participar das aulas de natação. Ela alega que os meninos/homens que também estariam na piscina veriam o corpo dela mesmo se ela vestisse um burkini, i.e., um vestido de natação que vela o corpo inteiro do mesmo jeito que uma burka, sendo, porém, de um tecido adaptado ao uso na água. A administração das escolas (Schulbehörde) não aceita a argumentação de M, alegando que o dever de frequentar a escola (Schulpflicht) é mais importante que a proteção da crença de M. Além disso, a administração alega que, mesmo que o direito de liberdade de crença não seja menos importante no caso concreto, a utilização de burkini é suficiente para respeitar a crença religiosa de M, não havendo razão para não usá-lo. M não se conforma com a decisão da Schulbehörde e ingressa na justiça administrativa. Ela perde em todas as instâncias administrativas, inclusive perante o Bundesverwaltungsgericht. Todas as instâncias repetem, mais ou menos, a argumentação da Schulbehörde. Agora M pergunta o que ela pode fazer para “defender-me desse ataque estatal à minha fé”. Prepare Página 6

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um parecer sobre os possíveis remédios jurídicos.40 Depois das eleições federais, o Governo Federal recém eleito institui um pedágio para todos os automóveis, excluídos os caminhões, de acordo com a lei específica, nas Autobahnen federais. Valendo-se do exemplo da Suíça, optou-se por um adesivo que custa 100 Euros, é válido por um ano (1.º de janeiro até 31 de dezembro) e deve ser afixado no vidro da frente. Devido às promessas feitas durante a campanha eleitoral, o Governo Federal quer evitar que essa medida acarrete custos elevados para o motorista alemão. Por isso, os cem Euros do adesivo são deduzidos do imposto sobre automóveis (Kfz-Steuer). Caso o montante exceda o montante do imposto sobre automóveis, é deduzido diretamente do imposto de renda (i.e., não como dedução normal do valor dos gastos deduzíveis) ou, opcionalmente, pode ser gasto com gasolina através de um sistema de vale-gasolina emitido pelo Governo Federal. H, cidadão dos Países Baixos e residente em Amsterdã, não se conforma com essa decisão porque encarece bastante a sua rota anual das férias que vai da Holanda até o Lago da Guarda na Itália, passando pelo território da Alemanha. Do mesmo jeito, o Governo dos Países Baixos igualmente não está de acordo com a medida e pondera as possibilidades de proceder juridicamente contra a decisão do Governo Federal alemão. Elabore um parecer expondo as possibilidades de H e do Governo dos Países Baixos de proceder juridicamente contra o novo pedágio alemão.42 Sendo que o desempenho do estudante consiste na aplicação do direito ao caso (quase) concreto, o elo fundamental da cadeia de passos mentais que liga a análise dos fatos com a descrição detalhada da solução jurídica é o silogismo jurídico.43 Este silogismo tem duas formas: a subsunção ( Subsumtion) e ponderação (Abwägung).44 Ao aplicar o raciocínio que está por detrás do sistema silogístico, preenchendo-o com o saber jurídico acerca das instituições jurídicas pertinentes ao caso, o estudante demonstra sua capacidade jurídica e seu grau de conhecimento jurídico. O que se valoriza é, portanto, não o conhecimento abstrato de instituições jurídicas, mas o conhecimento aplicado. Embora seja extremamente difícil representar o processo silogístico formalmente,45 é relativamente fácil providenciar uma representação quase formal:46 (1) premissa superior (Obersatz), (2) premissa inferior (Untersatz) e (3) conclusão (Schlussfolgerung). Preenchendo-se esse esquema com um conteúdo jurídico, obtem-se o seguinte: (1) Se A se configura em alguma das hipóteses fáticas, então vale para esse fato a consequência legal B. (A # B) (2) Os fatos específicos X configuram a hipótese fática de A, i.e., X é um “caso” de A. (3) A X aplica-se B. Sendo que a subsunção corresponde à aplicação de regras (rules) e a ponderação à aplicação de princípios (principles) do sistema dworkiano, aquela técnica predomina nos ramos civil e penal do direito alemão, enquanto essa é mais frequente no direito público, mais precisamente no direito constitucional. Esses “focos” se devem, entre outros, à restrição da aplicação horizontal das normas constitucionais segundo a teoria da mittelbare Drittwirkung der Grundrechte desde o famoso julgamento Lüth do Bundesverfassungsgericht de 1958,47 à riqueza de jurisprudência à la pigeonhole no concernente à boa-fé objetiva (Treu und Glauben, § 242 do BGB) e à importância do princípio da segurança jurídica no âmbito do direito penal.48 O estudante alemão começa a treinar o silogismo acima apontado desde o primeiro semestre. No 49 centro desse treinamento está a elaboração cuidadosa das duas premissas (Obersatz e Untersatz). Página 7

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Estimula-se o estudante a discernir a estrutura tipificada dos dispositivos legais e a entender o raciocínio básico do “se…, então…” (wenn/dann). Além disso, o estudante é incentivado a distinguir entre fatos relevantes e fatos irrelevantes para a solução jurídica do caso concreto. Para alcançar tal objetivo, inicia-se com casos relativamente simples, aumentando sua complexidade no decorrer do curso. Uma ferramenta que o estudante aprende desde o início é o “esboço do caso” ( Sachverhaltsskizze), que objetiva visualizar a estrutura de interesses possivelmente colidentes e a simplificar casos muito complexos (em que várias pessoas atuam ou vários negócios jurídicos ocorrem). Para guiar o(a) estudante na formulação das premissas, ensina-se-lhe a pensar em termos de pretensões (Ansprüche) no âmbito do direito civil, infrações penais (Straftatbestände) no âmbito do direito penal e ambos os termos no âmbito do direito público (a depender da demanda do autor). Para facilitar a compreensão das estruturas básicas do direito nos termos acima discriminados, exige-se, no início, somente o conhecimento do direito material nos ramos civil e penal, ao passo que, no direito administrativo, o(a) estudante aprende a estruturar o pensamento, desde o início, em admissibilidade (Zulässigkeit) e fundamentação (Begründetheit). Então, apesar do foco no direito material até o primeiro Exame do Estado, o(a) estudante aprende a pensar em termos de Tatbestand e Rechtsfolge através do aprendizado da respectiva bipartição da norma. Ele aprende que cada elemento de ambas as partes da norma contém em si e remete para vários subelementos e partículas, cujas definições são ou dadas pela própria lei (Legaldefinitionen), ou desenvolvidas pela jurisprudência. Quanto às definições dadas pela jurisprudência, a leitura dos julgamentos dos tribunais superiores e do Bundesverfassungsgericht é incentivada. Com isso, o(a) estudante não só se familiariza com o modo de pensar empregado pelos melhores juristas do país, como também aprende a distinguir diferentes opiniões defendidas por doutrinadores e por tribunais. A discussão de teorias (Theorienstreit), que, dentro dos limites da lex lata, normalmente só concerne à premissa inferior, recebe tanto peso quanto a subsunção correta.50 Seguindo o exemplo da jurisprudência dos mais altos tribunais, o(a) estudante aprende a expor os argumentos e opô-los a argumentos contrários antes de ponderá-los, valendo-se dos quatro métodos interpretativos de Savigny e/ou dos princípios jurídicos para decidir-se em favor de uma das opiniões. Nesse processo, o que é valorizado não é o decorar os nomes dos doutrinadores ou do tribunal que tenham adotado tal e tal opinião, mas a compreensão da argumentação atrás das respectivas opiniões. Um método interpretativo que está no centro de um sistema como o alemão, que dá ênfase à aplicação da lex lata tal como é encontrada nas regras jurídicas da legislação vigente, reservando-se a aplicação dos princípios contidos na constituição a um número muito restrito de casos específicos (os famosos hard cases dworkinianos), é a Savigny’sche Quart, i.e., os quatro métodos de interpretação desenvolvidos ou sistematizados por Savigny: (1) grammatikalische Auslegung (interpretação gramatical), (2) historische Auslegung (interpretação histórica), (3) systematische Auslegung (interpretação sistemática) (4) teleologische Auslegung (interpretação teleológica).51 Juntam-se, às vezes, a esses quatro as verfassungskonforme e a europarechtskonforme Auslegungen, ao que se opõem muitos juristas, alegando que esses dois tipos são apenas formas específicas dentro dos tipos clássicos de Savigny.52 Um caso congênere ao da interpretação teleológica é o da analogia. Nesse caso, o direito vigente não oferece solução para um problema que se possa derivar valendo-se de todas as quatro (ou mais) interpretações. No direito alemão, distingue-se, então, nitidamente, duas situações: (1) o legislador quis deixar uma lacuna; ou (2) o legislador não quis deixar uma lacuna, ou melhor, o “plano do legislador” não contém uma lacuna (planwidrige Regelungslücke). Enquanto, no primeiro caso, o legislador mesmo deve agir de lege ferenda, a proibição da negação de direito ( Rechtsverweigerung) junta-se ao condão dos tribunais de “desenvolver” o direito (fortentwickeln) para proporcionar, de lege lata, uma solução analógica a alguma outra já dada pelo legislador.53 Como o número das soluções analógicas já estabelecidas na jurisprudência e na doutrina é muito grande, o número de casos em que seja necessário recorrer aos princípios contidos nas normas gerais dos Códigos (e.g., Treu und Glauben [boa-fé objetiva]) ou nos direitos fundamentais é mínimo. Página 8

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Além do mais, embora a divisa de águas entre esses dois conceitos seja objeto de controversias perenes, o(a) estudante aprende a tentar discernir entre os dois casos e a sempre procurar uma solução dentro do sistema jurídico antes de constatar uma lacuna, seja do tipo (1) ou do tipo (2). Quando verificar uma lacuna do tipo (2), ele(a) é incentivado(a) a procurar, sempre que possível, uma solução específica antes de recorrer aos princípios.54 Nos casos em que a subsunção não providenciar soluções aceitáveis, ou em que for necessário aplicar os direitos fundamentais em uma das suas funções, o método silogístico da Abwägung (ponderação) é utilizado. Como foi dito acima, esse método é predominante no direito constitucional dito clássico, i.e., quando se trata de incursões do poder público na esfera do cidadão ( Abwehrfunktion der Grundrechte). O processo de ponderação chamado de proporcionalidade ( Verhältnismäßigkeit) que se aplica então, sempre dentro do esquema da fundamentação da ação ou do recurso interposto pelo autor virtual, segue essa sequência: (1) objetivo legítimo (legitimes Ziel), (2) aptidão (Geeignetheit), (3) necessidade (Erforderlichkeit) e (4) proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).55 No último nível é que ocorre a ponderação dos princípios colidentes representados pelos direitos fundamentais. Além da ponderação como método de interpretação dos princípios consubstanciados nos direitos fundamentais, também há outro tipo de ponderação que está compreendido no quadro dos quatro métodos de Savigny. Essa ponderação tem seu lugar principal no direito das obrigações e deriva do princípio de utilidade (Utilitätsprinzip) do direito romano clássico, que, embora não esteja codificado expressamente no direito alemão,56 constitui um princípio que rege a interpretação das normas referentes à responsabilidade contratual ou, mais amplamente, à distribuição de deveres, responsabilidades e direitos obrigacionais. Por isso, quando se interpretam as normas obrigacionais, parte-se do pressuposto de que o legislador quis disciplinar exatamente essa questão. No entanto, a base interpretativa do cui bono abrange normalmente só as matérias tidas como próprias do direito civil, i.e., o equilíbrio ou a compensação dos interesses inter pares. Questões de caráter social ou referentes ao desequilíbrio econômico entre as partes são delegadas às áreas específicas do direito como o direito social propriamente dito (Sozialrecht) ou o direito antitruste (Kartellrecht). Essa compartimentalização material, que tem em parte sua origem e em parte seu espelho no direito processual,57 reduz consideravelmente a complexidade ponderativa no caso concreto.58 Uma consequência (indesejada por alguns, considerada normal por outros) é o altíssimo grau de especialização dos juristas alemães em geral.59 Já foi dito acima que o caso constitui o cerne do sistema educacional e probatório alemão. A referida ligação entre fatos e instituições jurídicas necessita, portanto, de um “espartilho” que possibilite estruturar a solução de tal maneira que a matéria teórica possa ser abordada pelo estudante e que, ao mesmo tempo, o caso seja solucionado. Valendo-se da estrutura do silogismo descrito acima, desenvolveu-se o Gutachtenstil, cujo domínio prepara o jurista para o seu inverso, o Urteilsstil. No parecer (Gutachten),60 o perito (Gutachter) define uma pergunta a ser respondida. Ao se tratar de parecer jurídico, a pergunta sempre concerne à qualificação jurídica de um fato real. Portanto, a essência do parecer está no segundo nível silogístico acima discriminado, ao passo que a resposta final corresponde ao terceiro nível, i.e., à conclusão. Na maioria das vezes, a pergunta diz respeito diretamente ao efeito legal previsto em certo dispositivo legal, como e.g.: A pode pedir indenização de B? (Kann A von B Schadensersatz verlangen?) Em vista do acima exposto, o parecer parte dessa pergunta inicial, que, na maioria das vezes, já vem formulada previamente pelo examinador. Como essa pergunta coloca na pauta um efeito legal, introduzindo assim um conceito jurídico, os passos seguintes normalmente visam a definir todos os elementos que devem ser verificados para poder dar uma resposta positiva ou negativa à pergunta. Nesse sentido, é fundamental que a resposta final esgote a pergunta, i.e., que trate exaustivamente Página 9

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de todos os aspectos levantados pela pergunta.61 Sendo de natureza fractal, o parecer segue determinados passos: (1) pergunta, (2) definição, (3) subsunção e (4) (sub)resultado. O primeiro passo corresponde à premissa superior do silogismo, enquanto o segundo passo corresponde à premissa inferior. A subsunção liga as duas e produz o resultado, i.e., o enunciado de que a pergunta foi respondida positiva ou negativamente. Muitas vezes, o resultado vai coincidir com a subsunção (i.e., não precisa ser exposto separadamente), ou seja, muitas vezes realizam-se apenas os três primeiros passos. À cadência formalizada de passos mentais também corresponde o uso formalizado da língua alemã. 62 Para as perguntas, usa-se o Konjunktiv II (könnte, müsste, wäre),63 ao passo que, para as definições, se usa o indicativo (kann, muss, ist). Para referir fatos narrados no Sachverhalt ou os argumentos avançados pelas opiniões doutrinárias, é obrigatório usar o Konjunktiv I (könne, müsse, sei), já que ele rege a fala indireta, distinguindo assim entre os elementos aos quais só faz referência da própria opinio juris do perito e das definições jurídicas que independem dos fatos do caso concreto. Devido à estrutura condicional, predominam as subjunções e conjunções condicionais ou da fala indireta como wenn, falls e ob (se, caso). Principalmente no início do ensino, enfatiza-se muito que se deve evitar o uso das conjunções e subjunções cujo significado seja de causa, como weil, da ou denn (porque, já que ou pois). Além disso, busca-se reativar o aprendizado do “pingue-pongue” de argumentos que a maioria do(a)s estudantes aprenderam na escola como Erörterung. Incentiva-se o(a) estudante, então, a opor argumentos contraditórios utilizando pares de conjunções ou advérbios como zwar (embora) e jedoch (porém). Por último, busca-se inculcar no(a) estudante o estilo estritamente impessoal de julgamento utilizado na justiça alemã.64 Portanto, é considerado um erro usar-se a primeira pessoa do singular ou plural no parecer.65 O motivo desse elemento estilístico é manter uma divisão rígida e clara entre a opinião pessoal do indivíduo e a opinio juris impessoal do juiz na sua função de árbitro imparcial, que mantém distância das partes até linguisticamente.66 Os advogados, embora não obrigados ao mesmo grau de imparcialidade que o juiz,67 também adotaram o estilo impessoal para, entre outros motivos, dar às suas opiniões jurídicas a aparência de competência e objetividade.68 O Urteilsstil é o estilo para redigir sentenças, sendo assim o estilo próprio do ofício do juiz.69 Nesse estilo, coloca-se o resultado, i.e., a afirmação ou negação do efeito legal, no início do texto. O resultado é seguido pela subsunção. Desta forma, é a inversão estilística do Gutachtenstil em quase todos respeitos: usam-se conjunções e subjunções da causa (weil, da, denn) e é possível não tratar de um aspecto se esse aspecto não alterar o resultado encontrado pelo jurista. É exatamente nesse último elemento que se esconde a maior dificuldade para o/a estudante, que mal começou a entender e a raciocinar juridicamente. Isso porque, ainda que o direito muitíssimas vezes ofereça várias vias para a solução de um problema, nem todas são equivalentes. Em consequência disso, pressupõe-se que o iniciante não dispõe do conhecimento suficiente para escolher somente aquela solução que satisfaça a pergunta inicial. Além disso, o(a) jovem jurista aprende assim a trabalhar detalhada e exaustivamente. Os parágrafos seguintes vão descrever o modelo básico do Gutachtenstil. Os passos descritos adiante são aqueles que um(a) examinando(a) faria em uma prova do primeiro Exame do Estado ou qualquer outra prova universitária. Por ser a matéria mais importante não só quantitativamente, como também qualitativamente,70 o direito civil servirá de exemplo e base. Começa-se sempre por repetir a pergunta (expressa ou implícita) colocada no final dos fatos Página 10

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contidos no texto da prova, parafraseando-a para já inserir a premissa inferior em forma de pergunta indireta. Exemplo (1): Pergunta na prova: Examine, num parecer, se A pode pedir indenização de B. (Prüfe gutachtlich, ob A von B Schadensersatz verlangen kann!) Primeira premissa (= frase) no parecer: A poderá pedir indenização de B se ele tiver uma pretensão de perdas e danos contra ele. (A könnte von B Schadensersatz verlangen, wenn er gegen ihn einen Schadensersatzanspruch hat.)71 Como a pergunta no exemplo (1) quase já antecipou a formulação do primeiro passo no parecer, as perguntas muitas vezes são formuladas de forma mais vaga (veja o exemplo a seguir). Exemplo (2): Pergunta na prova: Elabore um parecer sobre as possibilidades jurídicas de A para obter uma indenização de B. (Prüfen Sie gutachtlich die Möglichkeiten, wie A von B entschädigt werden kann!)72 ou Exemplo (3) Pergunta na prova: Examine a situação jurídica! (Prüfen Sie die Rechtslage!)73 Especialmente o último exemplo mostra que as perguntas podem ter diferentes graus de complexidade e dificuldade. Pois, enquanto os dois exemplos anteriores exigem apenas uma reformulação ligeira, o terceiro exemplo não contém nenhuma pergunta expressa. O que se espera do(a) examinando(a) então é perscrutar os fatos em busca de perguntas “escondidas” retoricamente. Tal “esconderijo” poderia ser, e.g., a relação de um pensamento de um dos personagens envolvidos no caso ou uma pergunta feita, no meio dos fatos, a um “advogado, amigo, colega” etc. (veja o exemplo abaixo). Exemplo (3, continuação): A pensa que não é possível que se admita que alguém possa vender máquinas de café defeituosas e demandar, apesar disso, o pagamento do preço da coisa vendida. Ele quer, amanhã bem cedo, contar a um jurista amigo todo o caso para perguntar-lhe o que pode ser feito. Enquanto isso, B também teme que A talvez não pague o preço combinado e que ele talvez tenha de arcar com outros custos. Considerando que não é o produtor da máquina, B duvida que tenha de arcar sozinho com as despesas do aparelho defeituoso. Nessa continuação, pode-se inferir da formulação dos fatos que se devem examinar pretensões de ambos os personagens do caso: A e B. Além disso, fica claro que as questões a serem esclarecidas não dizem respeito somente a perdas e danos, mas também ao pagamento do preço da coisa vendida. A formulação da premissa deve espelhar essa interpretação dos fatos, mas, ao contrário dos exemplos anteriores, deixa uma margem para variações: Exemplo (3, continuação): Primeira premissa do parecer: (alternativa a) B poderá exigir o pagamento do preço da máquina de café se ele tiver uma pretensão vencida e exigível de cobrança de pagamento de preço contra A. (B könnte von A die Zahlung des Preises der Kaffeemaschine verlangen, wenn ihm gegen diesen ein fälliger und durchsetzbarer Kaufpreisanspruch zusteht.) (alternativa b) A poderá recusar-se a pagar o preço da máquina se ele puder apresentar uma exceção dilatória ou peremptória contra a pretensão de cobrança de pagamento de preço da coisa vendida de B. (A könnte die Zahlung des Preises für die Kaffeemaschine verweigern, wenn er eine rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einrede oder Einwendung geltend machen könnte.) Página 11

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Como será descrito mais adiante, a segunda alternativa é mais complicada porque diverge da convenção dos pareceres jurídicos de começar com a pretensão e não com a exceção. Apesar disso, é perfeitamente admissível. O passo que segue a formulação da premissa inferior como primeira frase do parecer é a definição dos elementos que juntos constituem o dispositivo cujo preenchimento produz o efeito jurídico desejado. Ao providenciar tanto os elementos a serem definidos quanto as definições, o(a) jurista prova que conhece o sistema jurídico e que o domina porque sabe aplicá-lo. Tanto as definições em si quanto as componentes de cada conceito jurídico têm de ser decorados, ou podem ser extraídos do texto legislativo ou, no segundo Exame do Estado, de um comentário. Além da memorização das inúmeras definições, especialmente no direito penal, outra dificuldade eminente é saber qual dos elementos é necessário definir ou examinar, e qual não. Esta decisão é importante porque o tempo da prova é muito limitado e certos elementos apresentam grandes dificuldades teóricas (e trazem, portanto, mais “pontos”) do que outros. Ao mesmo tempo, não é possível deixar de examinar certos pontos centrais, ainda que não apresentem nenhum “problema” jurídico. O desempenho do(a) estudante de direito é analisado com respeito a dois pontos: completude do parecer e priorização correta dos problemas (Vollständigkeit und richtige Schwerpunktsetzung). Uma vez que estes pontos avaliados exigem experiência, o(a)s estudantes são incentivado(a)s a praticar continuamente a resolução de casos para desenvolver “um bom olho para análise de problemas” (den richtigen Blick auf die Probleme). Uma peculiaridade da redação de textos jurídicos alemães, qualquer que seja o estilo aplicado, é a frequência e a exatidão com que as normas são citadas. Esse rigor na citação se deve tanto à exigência geral de precisão, que se faz em relação a quaisquer trabalhos jurídicos, quanto à ênfase da observância da lex lata. A observância das regras referentes à citação é muitíssimo valorizada não só pelos examinadores, como também pelos juristas na prática.74 Para exemplificar as regras de citação, transcrevem-se abaixo duas normas, uma do BGB e outra do StGB: § 812 BGB Herausgabeanspruch75 (1) 1 Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. 2 Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt. (2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses. § 250 StGB Schwerer Raub (extrato)76 (1) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn 1. der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, (…) Tradicionalmente, as normas da legislação alemã se dividem e subdividem em Artikel (artigos),77 Paragraphen (parágrafos), Absätze (incisos), Sätze (orações), Halbsätze (“meias-orações”), Nummern (números)78 e Buchstaben (letras). Além disso, distinguem-se Alternativen (alternativas) e realçam-se posições am Ende (in fine).79 Aplicando-se esse esquema divisório às normas acima discriminadas, obtém-se o quadro seguinte:80 Instituiçã § o

Absatz

Satz

Halbsatz Nummer Buchstab Alternativ am Ende Lei e e

Página 12

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condictio 812 indebiti

I Abs. 1

1 S. 1

Alt. 1 1. Alt. durch Leistung eines anderen

Wer

Eingriffsk 812 ondiktion

I Abs. 1

1 S. 1 Wer

condictio 812 ratione cessation is causae

II Abs. 2

condictio 812 causa data causa non secuta/ob rem

II Abs. 2

250

I Abs. 1

Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn

Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn

Nr. 1 lit. a

wenn

250

I Abs. 1

Nr. 1 lit. a

wenn

250

I Abs. 1

Nr. 1

BGB etwas ohne rechtliche n Grund erlangt

Alt. 2 2. BGB Alt. in etwas sonstiger ohne Weise rechtliche auf n Grund dessen erlangt Kosten Alt. 1 1. BGB Alt. der rechtliche Grund später wegfällt Alt. 2 2. BGB Alt. der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsge schäfts bezweckt e Erfolg nicht eintritt Alt. 1 1. StGB Alt. Alt. 1 1. Alt. der Täter bei sich eine führt Waffe Alt. 2 2. StGB Alt. Alt. 2 2. Alt. ein bei sich anderer führt Beteiligte r am Raub ein anderes gefährlich es Werkzeu g Alt. 1 1. StGB Alt. Página 13

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lit. a wenn

Alt. 2 2. Alt. der Täter bei sich ein führt anderes gefährlich es Werkzeu g

Em vista do acima exposto, pode-se referir à condictio indebiti por “§ 812 I 1 Alt. 1 BGB”. A designação da maneira em que o roubo grave foi cometido pode variar de acordo com a pessoa que carregou consigo uma arma ou um outro instrumento perigoso. Quando o agente carregar consigo uma arma, será: “§ 250 I Nr. 1 Alt. 1 lit. a Alt. 1”, quando for o participante no roubo, “§ 250 I Nr. 1 Alt. 2 lit. a Alt. 1”, e quando o agente carregar consigo, em vez de uma arma, outro instrumento perigoso, “§ 250 I Nr. 1 Alt. 1 lit. a Alt. 2”. Não raro a subsunção é considerada como a “disciplina Real” (Königsdisziplin) do jurista, i.e., a atividade em que se distinguem os bons dos maus. Dentro da estrutura do parecer, a subsunção segue a definição de quaisquer termos jurídicos cujo preenchimento foi exigido anteriormente. Ao subsumir, o(a) examinando(a) demonstra que ele/a não só decorou uma definição ou certo esquema (Aufbauschema), mas que realmente compreendeu o conceito jurídico, i.e., a razão de ser da instituição jurídica que ele(a) quer aplicar. Nesse passo, também se revela o domínio do idioma alemão porque os detalhes da formulação dos fatos devem ser retomadas na hora da subsunção. Examinam-se, portanto, não só a lógica do raciocínio do(a) examinando(a), como também o grau de sua atenção aos detalhes. Outro requisito às vezes subestimado por iniciantes é que a subsunção deve sempre corresponder tanto à pergunta quanto à premissa. Abaixo, um breve exemplo para fins ilustrativos: Exemplo (4): No dia do Sperrmüll,91 o X coloca seu violão antigo para fora de casa. Ele sabe que, na rua dele, alguns estudantes vivem em uma república e que eles passam na frente da sua casa com bastante frequência. Além disso, costuma haver outros pedestres na rua dele. Três dias depois, ele ouve, da república dos estudantes, o som de música mal tocada. Ele logo reconhece o som do seu antigo violão e se arrepende de tê-lo colocado fora naquele dia do Sperrmüll. Ele toca à campainha da república e explica para um dos moradores que é o seu violão que está sendo tocado e que ele o quer de volta. Quem pensar na diferença entre invitatio ad certas/incertas personas e derrelicção e chegar à conclusão (defensável) que X perdeu, por via de usucapião (gutgläubiger Erwerb, § 932 BGB), sua propriedade somente no momento em que um dos moços da república pegou o violão em mãos deu somente a metade da resposta. A outra metade diz respeito às pretensões que substituem a propriedade, i.e., e.g., a Eingriffskondiktion do § 812, inc. 1, frase 1, alternativa 2, do BGB. Isso porque, no final da última frase dos fatos, X diz expressamente que ele quer a devolução do seu violão. A perda da propriedade é, então, somente um passo para dar uma resposta à pergunta se o X pode ou não ter seu violão de volta. No “querer de volta” está o elemento que constitui a base tanto da reivindicação (§ 985 BGB) quanto da condictio (§ 812 I 1 Alt. 2 BGB). O último passo do parecer é a fixação dos resultados. Embora esse elemento coincida muitas vezes com a subsunção, vale a pena expor os resultados separadamente para cada nível importante do parecer, a fim de não se perder num caso muito complexo. Além do mais, a formulação do resultado final é muito valorizada pelos corretores dos exames.92 Página 14

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Para alguém que não tenha grande familiaridade com o Gutachtenstil alemão, uma dúvida deve certamente dizer respeito à priorização acima apontada. Como sistema fractal, o Gutachtenstil, ou melhor, o silogismo que o constitui, teoricamente, resultaria numa atomização dos elementos jurídicos num caso relativamente simples. Isto porque cada instituição jurídica consiste de várias subunidades, que, por sua vez, também são instituições jurídicas, e assim por diante. Assim, um simples contrato de compra e venda requer duas declarações de vontade correspondentes (§ 433 BGB c/c § 145 BGB). As declarações de vontade só têm validade se são recepcionadas pela outra parte (§ 145 BGB). Os núcleos de declaração e vontade também têm suas definições. Tanto na declaração quanto em momento anterior ou posterior, pode uma das partes incorrer em erro ou sofrer ameaça. Ele pode estar falando pelo telefone ou pelo skype, pode residir em outro país. Do mesmo jeito, a validade pode depender da observância de certas formalidades ou da idade da pessoa, da sua capacidade mental etc. Resumindo-se, as questões levantadas pelo simples ato de celebrar um contrato já podem dar ensejo a centenas de silogismos. A pergunta que se coloca é, portanto, como proceder, o que examinar e o que não examinar? Infelizmente, não há resposta simples para esta pergunta, senão: a experiência ou o Gefühl (#experiência). Essa experiência cresce com cada caso que se resolve e cada prova que se escreve. 93

A última seção deste esboço é dedicada ao estudo da aplicação do Gutachtenstil ao direito civil. No âmbito do direito civil, o Gutachtenstil é o menos rígido. Isto se deve ao alto grau de complexidade da matéria. Como foi insinuado acima, cada elemento de um dispositivo civil tem um número muito grande de subdivisões e, muitas vezes, uma pretensão envolve não só a aplicação de uma norma, mas de muitas. Uma das consequências dessa complexidade é que o estilo é mais “solto” e admite mais elementos do Urteilsstil. O que se valoriza mais numa solução proposta por um(a) examinando(a) numa prova de direito civil é a coerência e a priorização: só os pontos importantes têm de ser tratados de forma expansiva e profunda, ao passo que as questões sem importância merecem, no máximo, breve menção. Nesse contexto, vale ressaltar que, na preparação para o Exame, se fala muito na capacidade de Problematisieren. Essa capacidade adquirida ao longo dos anos de estudo significa que uma pessoa é capaz de analisar um caso quase que de cima para ver quais os pontos são problemáticos e quais não são. O(a) candidato(a) que tem essa capacidade sabe “dosar” as linhas ou palavras que cada passo do parecer merece. No que concerne à estrutura básica do parecer nas provas de direito civil, a seguinte pergunta deve ser feita no início para esboçar uma solução:7 (1) Wer will was von wem woraus?95 (Quem quer o que de quem com base em o quê?) Com base nessa pergunta, fica possível estabelecer as partes, o objeto das pretensões, e o fundamento jurídico das pretensões. A distinção clara entre todos esses elementos é extremamente importante para a elaboração de uma solução coerente e correta. Vale a pena analisar cada elemento dessa pergunta isoladamente, como feito a seguir. (a) Wer? (Quem?) O primeiro elemento pessoal da pergunta diz respeito à pessoa que talvez tenha uma pretensão contra outrem. Cabe então ler o texto que narra os fatos para saber, entre outros, (i) se é uma pessoa natural ou jurídica, (ii) se é uma ou várias pessoas, (iii) qual a idade da(s) pessoa(s), (iv) qual a sua residência, (v) qual o seu estado civil, (vi) se possui doenças mentais, demência etc., (vii) qual sua condição na hora da celebração do contrato no que diz respeito às normas consumeristas ou comerciais etc. (b) Von Wem? (De quem?) O segundo elemento a ser examinado é a parte oposta, i.e., a pessoa contra a qual a pretensão da primeira se dirige. Aqui as perguntas são basicamente as mesmas que as acima mencionadas. O que é possível, porém, é que uma pessoa tenha pretensões diferentes contra várias pessoas, sendo que as pessoas que se acham no polo passivo tem de ser analisadas uma por uma. Página 15

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(c) Was? (O quê?) Como em relação a qualquer outro elemento da pergunta inicial, é necessário sempre observar a pergunta colocada pelo examinador. Os exemplos dados acima valem para ilustrar que, às vezes, a pergunta concerne à propriedade, ao pagamento de um preço, perdas e danos. Normalmente, tendo-se em vista o tempo limitado para a elaboração do exame, a pergunta é muito específica. Além desse aspecto mais formal, nesse respeito, o Trennungsprinzip e o Abstraktionsprinzip, mas também a distinção entre Primärpflichten e Sekundärpflichten, sempre têm que ser levados em consideração. A importância desses princípios básicos do direito civil alemão deriva do fato de que, e.g., dinheiro pode ser uma coisa ou pode representar uma pretensão de cobrança de pagamento ou danos e perdas. (d) Woraus? (Com base em quê?) A verdadeira importância dos princípios acima discriminados verifica-se neste último elemento. Aqui se faz necessário distinguir nitidamente entre as obrigações do Schuldrecht e do Sachenrecht. Também é necessário diferenciar entre Primärpflichten, que correspondem às obrigações que constituem os essentialia negotii, e Sekundärpflichten, que correspondem à responsabilidade por perdas e danos. Devido às raízes do BGB no Pandektensystem, o seguinte sistema de prioridades de pretensões foi desenvolvido: (2) Vertrag vor Gesetz (contrato antes de lei) Além das razões históricas, essa bipartição das pretensões se deve ao fato de que a grande maioria das regras contratuais não se aplica às pretensões chamadas de legais e que as regras contratuais ou quase contratuais predeterminam, às vezes, as pretensões chamadas de legais. Os dois elementos são subdivididos em: (2.1) Vertrag (contrato): (2.1.1) vertragliche Primäranspüche e Sekundäransprüche (pretensões contratuais primárias e secundárias) e (2.1.2) vertragsähnliche Ansprüche (pretensões quase contratuais). Essas últimas são subdivididas em: (2.1.2.1) culpa in contrahendo (§§ 280 I, 311 II, 241 II BGB), (2.1.2.2) gestio negotiorum (§§ 677 ss. BGB), (2.1.2.3) § 122 BGB (actio quod metus causa e actio doli), (2.1.2.4) § 179 BGB (falsus procurator). (2.2) Gesetz (lei): (2.2.1) dingliche Ansprüche (pretensões reais/oriundas do direito das coisas) (2.2.2) deliktische Anspüche (pretensões delituais) (2.2.3) Kondiktionen (pretensões por enriquecimento sem causa) (2.2.3.1) Leistungskondiktionen (causa = prestações) (2.2.3.2) Nichtleistungskondiktionen (causa = não prestações) No final dessa seção, vale a pena analisar o Sachverhalt descrito no item III. A. 1: Embora a estrutura do caso seja simples, vale, mesmo assim, primeiro traçar, num papel, um esboço do caso. Nesse desenho, poder-se-ia distinguir os dois objetos comprados (a máquina de café e o babador) – isso porque o conceito do consumidor, tal como é disciplinado pelo § 13 do BGB, depende da finalidade do negócio jurídico e da situação do contratante. Além disso, seria importante realçar que os supostos defeitos/vícios (Mängel) foram descobertos em tempos diferentes, Página a saber, 16

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primeiro descobriu-se o defeito do babador e, bem depois, o da máquina de café. Por último, seria pertinente já distinguir os diferentes tipos de pretensões que o A poderia exercitar, a saber, em relação aos objetos defeituosos em si, à reação alérgica das pessoas da família do A (lesões corporais), e ao preço pago. Após essas considerações preparatórias, poder-se-ia formular a primeira frase do parecer da seguinte maneira: “Em relação às suas compras ‘frustradas’, o A poderia requerer a devolução do preço do babador se ele tivesse uma pretensão de devolução do preço.” Seguir-se-ia uma frase que descreve a base jurídica dessa pretensão: “Essa pretensão poderia ser uma pretensão de redibição segundo o § 346 c/c96 §§ 437 Nr. 2, 323 II Nr. 3 BGB.97” Segue agora uma possível solução: “Para se poder verificar tal pretensão de redibição (Rückgewährsanspruch aufgrund von Rücktritt), é necessário que sejam satisfeitos todos os requisitos da redibição (Rücktritt), a saber, (1) que o A e o B tenham celebrado um contrato de compra e venda nos termos dos §§ 433 ff. BGB, (2) que o objeto vendido seja defeituoso (mangelhaft) nos termos do § 434 BGB, (3) que seja dispensável a fixação de um prazo razoável pelo credor A conforme o § 323 II BGB ou § 326 V BGB, (4) que o inadimplemento não seja apenas negligenciável (unerheblich) conforme o § 323 V 2 BGB, e (5) que a cláusula de adesão não obste à redibição. (1) A clicou no site do B GmbH no campo de ‘Concordo com o termo de adesão de B GmbH’ e pagou com o seu cartão de crédito o preço indicado no site. Embora o B, no botão/campo respectivo, não tenha utilizado o verbo ‘comprar’, podem interpretar-se, segundo o princípio de interpretação de boa-fé das declarações contratuais, §§ 133, 157 BGB, tanto o ato de clicar do A quanto o ato do B de receber o pagamento e enviar o pacote como oferta como aceitação. Sendo que B entregou (ou mandou entregar) uma coisa, e A pagou o preço dessa coisa, configuram-se as obrigações principais de um contrato de compra e venda segundo o § 433 BGB. (2) Segundo o § 433 I 2 BGB, incumbe ao vendedor a obrigação principal de entregar a coisa vendida ‘livre de vícios materiais ou de direito’ (frei von Sach– und Rechtsmängeln). Cabe, então, examinar se a coisa não tinha tais vícios. A definição legal de vícios materiais encontra-se no § 434 I BGB. Partindo do princípio subjetivo do vício (discrepância negativa para o comprador entre a Istbeschaffenheit e a Sollbeschaffenheit),98 deve-se, então, perguntar se, no momento da transferência do perigo (Gefahrübergang), (i) a qualidade (Beschaffenheit) da coisa foi convencionada entre as partes (§ 434 I 1 BGB), (ii) a coisa correspondeu ao uso pressuposto segundo o contrato (§ 434 I 2 Nr. 1 BGB) ou (iii) foi apta ao uso comum e teve uma qualidade que se costuma encontrar em coisas do mesmo gênero e que o comprador pode esperar de acordo com o tipo da coisa (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). (i) As partes não convencionaram nenhuma qualidade no contrato. (ii) O uso pressuposto segundo o contrato foi o de babador. Um tecido que contém materiais tóxicos não pode ser usado como babador. O babador não pôde ser usado como babador e, consequentemente, apresentava defeito conforme o § 434 I 2 Nr. 1 BGB. Além disso, a toxicidade não é uma qualidade esperada em babadores a serem usados em crianças pequenas. Por isso, também é possível afirmar-se a existência de um vício segundo o § 434 I 2 Nr. 2 BGB. Resta estabelecer se a toxicidade já existia no momento da transferência do perigo ou não. Os fatos não contêm informações acerca do momento em que o tecido foi impregnado de matérias tóxicas. Conforme a regra básica do § 446 S. 1 BGB, o perigo é transferido no momento em que a coisa for entregue ao comprador. Num chamado Versendungskauf (compra a distância), porém, aplica-se o § 447 I BGB, segundo o qual a transferência do perigo acontece no momento em que a coisa é entregue ao transportador. Se fosse assim, seria necessário saber se naquele momento a toxicidade já existia ou não. Entretanto, a aplicação do § 447 BGB é excluída quando se trata de compra e venda de consumidor (Verbrauchsgüterkauf), conforme se depreende do § 474 II 2 BGB. Torna-se necessário, então, examinar se o A comprou o babador como consumidor (Verbraucher) no sentido do § 13 do BGB e se o B vendeu a coisa como fornecedor (Unternehmer) no sentido do§ 14 BGB. O § 13 BGB define como consumidor toda pessoa natural ‘que celebrar um negócio jurídico com uma finalidade que não possa ser atribuída à sua atividade empresarial ou selbständig beruflich (como profissional liberal)’. O § 14 BGB define como fornecedor toda pessoa que, no momento de celebrar o negócio jurídico, ‘atuar exercendo uma atividade empresarial ou selbständig beruflich’. Conforme o § 2 II BRAO, o advogado não exerce nenhum comércio (Gewerbe). Porém, pode depreender-se dos Páginafaz 17 fatos que ele tem um escritório próprio. Por isso, ele atua como profissional liberal quando

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compras relacionadas ao seu escritório, mas não quando compra um babador para seu filho: no momento de celebrar o contrato, a compra do babador não esteve relacionada com o ofício do advogado. Pode concluir-se que, no que diz respeito ao babador, ele não atuou como fornecedor no sentido do § 14 BGB, mas como consumidor no sentido do § 13 BGB. B é pessoa jurídica conforme o § 13 I GmbHG. Além disso, o § 13 III GmbHG c/c § 6 I HGB prevê que uma GmbH é, independentemente de se verificar ou não o exercício de atividades que constituiriam um ‘comércio’ ( Gewerbe) no sentido do § 1 II HGB, um comerciante no sentido do § 1 I HGB. Embora essas definições legais advindas do direito nacional não predeterminem a qualificação segundo os termos dos §§ 13 e 14 BGB, os quais advêm de uma Diretiva europeia e cuja interpretação deve ser funcional.99 Do fato que B mantém um site na internet no qual vende itens tão variados quanto babadores e máquinas de café indica que B participa do mercado interno para obter lucro. Neste caso concreto, também não há indícios de que B, no momento de concluir o contrato, possa não ter atuado com fins comerciais. Portanto, B é fornecedor no sentido do § 14 BGB. Em consequência disso, aplica-se ao contrato celebrado entre A e B o § 474 I 2 BGB. Em vista do fato que não consta dos fatos uma exclusão dessa norma pelas cláusulas de adesão, o § 447 I BGB não se aplica. Isso pode significar que ou o § 446 BGB se aplica ou, caso seja uma Schickschuld (obrigação de envio), o § 269 I e III BGB da parte geral do direito das obrigações. No caso concreto, não há informações acerca da natureza da obrigação do B, i.e., se ele só cumpre sua obrigação como vendedor contida no § 433 I 1 BGB no momento em que a coisa chegar às mãos do comprador A, ou se ele já cumpriu seu dever de vendedor no momento de despachar o pacote. A respeito dessa questão há opiniões divergentes.100 No caso concreto, porém, não é necessário decidir essa divergência porquanto o § 476 BGB, que pertence às normas que regulamentam a compra e venda de consumidores, prevê a presunção da existência de qualquer defeito que aparecer durante os seis meses seguintes à transferência do perigo. Sendo que, no caso concreto, o perigo se transfere ao comprador ou com o despacho ou com a entrega e que o defeito se mostrou poucos dias depois da entrega, a existência do defeito é presumida. Cabe então ao B provar o contrário (§ 476 a.E. BGB). Neste respeito, os fatos não oferecem indícios. Cumpre ressaltar que se presume que o babador era defeituoso no momento da transferência do perigo. (3) Resta examinar se o estabelecimento de um prazo razoável por parte do A foi desnecessário conforme o § 323 II Nr. 3 BGB. Conforme essa norma, não é necessário fixar um prazo para o conserto do defeito ou o fornecimento de uma coisa sem defeitos, i.e., para a Nacherfüllung no sentido do § 439 BGB que equivale à ‘segunda chance’ para o cumprimento da obrigação primária prevista no § 433 I 2 BGB, quando se verificarem ‘circunstâncias específicas que, ponderando-se ambos os interesses, justificam a redibição imediata.’ Em vista do fato de o § 323 II BGB constituir uma exceção, as exigências em relação à gravidade das ‘circunstâncias específicas’ são muito altas. 101 Aqui se trata de um babador para um bebê. O babador também causou reações alérgicas em outras pessoas. Por isso, o efeito causado pela toxicidade não tem a ver somente com uma predisposição da criança, mas tem a ver com o produto em geral. Vender produtos destinados ao uso infantil requer um controle de qualidade acima da média, porquanto crianças são mais sensíveis do que adultos. Não é possível requerer de um pai ‘experimentar’ outro produto fornecido pelo mesmo fornecedor, se a cobaia for o próprio filho. Por isso, não se pode exigir que o A fixe um prazo para que o B possa substituir o produto defeituoso por um produto não defeituoso conforme o § 439 I Alt. 2 BGB. Em consequência, a redibição não depende da fixação de prazo, § 323 II Nr. 3 BGB.102 (4) O próximo passo consiste em examinar se o inadimplemento foi negligenciável ou não nos termos do § 323 V 2 BGB. Do fato que tantas pessoas tiveram reações alérgicas ao produto pode inferir-se que a toxicidade do produto é alta. Tratando-se de um produto a ser usado em crianças, pode-se dizer que o perigo para a saúde da criança criado pelo inadimplemento é tamanha que o inadimplemento não é apenas negligenciável. Portanto, o § 323 V 2 BGB não obsta à redibição do A. (5) Por último, é necessário examinar se a cláusula de adesão que sujeita a ‘ Geltendmachung ’ (exercício) de qualquer pretensão a um prazo de três semanas a partir da encomenda possa obstar à redibição. Devido ao fato que a redibição (Rücktritt) não é uma pretensão (Anspruch) no sentido do § 194 I BGB, é necessário (i) determinar o conteúdo dessa cláusula para depois (ii) examinar sua validade. (i) A redibição não é pretensão nos termos da definição legal do § 194 I BGB. Portanto, não Página 18

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prescreve, mas se torna inválida, conforme dispõe o § 218 BGB, quando a pretensão primária prescreve. Tratando-se de uma compra de consumidor, o § 475 II BGB veda certas diminuições do prazo prescricional das pretensões enumeradas no § 437 BGB. Embora a redibição não seja pretensão, mas Gestaltungsrecht, a referência, pelo § 218 I 1 BGB ao 438 BGB, que disciplina a prescrição das pretensões enumeradas pelo § 437 BGB, faz com que não se possa reduzir o prazo prescricional que indiretamente vale para a redibição. (ii) Já que se trata de coisas não usadas, o § 475 II Alt. 1 BGB veda a redução para menos de dois anos a partir do início legal da prescrição. Como o início da prescrição legal é a entrega da coisa vendida (§ 438 II a. E. BGB), o prazo de três semanas é muito inferior aos dois anos a partir da entrega. Embora haja divergência acerca do efeito jurídico da contravenção do § 475 BGB,103 para o presente caso, não importa se o prazo é adaptado ao prazo máximo previsto no § 475 II BGB (o que se chama de geltungserhaltende Reduktion) ou se o prazo estipulado é nulo e o prazo legal prevalece. Em ambas as hipóteses, A pode requerer a redibição mesmo depois de decorridas as três semanas referidas na cláusula do B.104 Como resultado, é possível se constatar que o A pode demandar a devolução do preço pago pelo babador.”

1 O presente esboço não conseguirá abordar o tema exaustivamente. Para o leitor que queira uma visão aprofundada da hermenêutica e do estilo jurídico alemão, sugiro os seguintes livros: K. Larenz e C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3. ed., 1995); K. Engisch, Einführung in das juristische Denken (9. ed., 1997); F. Haft, Juristische Rhetorik (6. ed., 1999) e K.F. Röhl e H.C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre (3. ed., 2008). Para aqueles leitores que se interessam especificamente pela aplicação de conceitos econômicos de lege lata e/ou ferenda, sugiro o livro de H. Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip (3. ed., 2005). 2 Entende-se por direito alemão, aqui, o direito nacional da República Federal da Alemanha, excluídos os atos da União Europeia. 3 Ver John G. Fleming, The Law of Torts (9. ed., 1998), p. 5. 4 Cf. F. Haft, Juristische Rhetorik (6. ed., 1999), p. 26 s. Veja também K. Larenz e C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3. ed., 1995), p. 282 ss. 5 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3. ed., 1995), p. 293 ss. 6 Cf. R. Michaels, “The Functional Method of Comparative Law”, in M. Reimann e R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), p. 339, 366 ss. 7 Ver, e.g., R. Cotterrell, “Is it so Bad to be Different? Comparative Law and the Appreciation of Diversity”, in E. Örücü e D. Nelken (eds.), Comparative Law: A Handbook (2007), p. 133-154. 8 Cf. R. Michaels, “The Functional Method of Comparative Law”, in M. Reimann e R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), p. 339, 367. 9 Cf. K. Zweigert e H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (3. ed., 1996), p. 33 s. 10 Cf. M. Reimann, “Comparative Law and Private International Law”, in Idem e R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law (2006), p. 1363, 1380 ss. Quanto às raízes da tipificação na obra de Savigny, ver J. Kropholler, Internationales Privatrecht (6. ed., 2006), p. 111. O problema da qualificação também aparece no direito tributário internacional, apesar de não se tratar de normas de colisão (cf. K. Vogel, in Idem e M. Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen [5. ed., 2008], Einleitung des OECD-MA notas marginais 151 ss.). 11 Ver W. Wurmnest, “Die Mär von der mahr – Zur Qualifikation von Ansprüchen aus Brautgabevereinbarungen” (2007) RabelsZ 71(3) 527-558. Página 19

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12 O direito alemão reconhece as chamadas unbenannte Zuwendungen entre cônjuges. Quanto aos problemas relacionados no âmbito do direito internacional privado, veja P. Mankowski, in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (2011), EGBGB Art. 15 notas marginais 414 ss. 13 Cf. J. Kropholler, Internationales Privatrecht (6. ed., 2006), p. 112 ss. 14 Para uma crítica do sistema alemão dos chamados Staatsexamen, ver H. Kötz, “Zehn Thesen zum Elend der deutschen Juristenausbildung”, (1996) ZEuP 4(4) 565-569. 15 Um detalhe cuja importância do ponto de vista comparativo muitas vezes escapa ao jurista alemão é que, até há pouco tempo, não existia nenhum exame de graduação aplicado pela universidade – daí o nome Exame do Estado (Staatsexamen ou Staatsprüfung). Hoje em dia, existe a chamada Schwerpunktprüfung (Exame de Matéria Escolhida), que integra o Exame do Estado e é aplicada pelas universidades. Apesar de essa inovação ser uma resposta do legislador à demanda de internacionalização do ensino jurídico alemão, as notas obtidas nessa parte do Exame do Estado não são levadas a sério pelo mercado de trabalho e – a requerimento expresso do mesmo – são discernidas da nota obtida no “resto” do Exame. Os escritórios de advocacia e demais integrantes do mercado de trabalho jurídico alemão insistem que a aplicação da prova pela universidade introduziria fatores subjetivos e contrários à comparabilidade dos resultados. 16 Bayerische Ausbildungs– und Prüfungsordnung für Juristen (Lei sobre o ensino e os exames jurídicos do Estado da Baviera). 17 “[D]as Recht mit Verständnis erfassen und anwenden können” (grifo nosso). A importância da aplicação do direito também pode depreender-se da segunda frase do primeiro inciso do § 18 JAPO, no qual se fala sobre as disciplinas não obrigatórias (andere Fächer). Aí, o que se pode demandar do examinando é “compreensão e método de trabalho” (“Verständnis und Arbeitsmethode”; grifo nosso). 18 Cf. o § 28 da JAPO. 19 Provas consistindo apenas de questões conceituais, ironizadas como Märchenklausuren (provas de contos de fado), são raríssimas. 20 “Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist” (grifo nosso). O dispositivo do Código de Processo Penal (§ 337 StPO) e dos Códigos das demais vias jurisdicionais têm conteúdo muito similar ou até igual. 21 Cf. Hahnzog, Plenarprotokoll 14/19 vol. 09.06.99 Bayerischer Landtag. 14. Wahlperiode, p. 1221. 22 Para uma avaliação crítica do fato de que o juiz continua sendo o paradigma do ensino universitário alemão, veja H.P. Bull, “Irrtümer über die Juristenausbildung” (2000) ZRP 33(10) 425, 426 ss. 23 Cf. K. Diercks-Harms, “Neuer Prüfungsstoff im Zweiten Juristischen Staatsexamen: Rechtsgestaltende Anwaltsklausuren” (2013) JA 45(11) 801-808. 24 Ambos os ônus são determinados pelo direito material, ao passo que as consequências do cumprimento ou descumprimento são regulamentadas normalmente pelo direito processual (cf. H. Prütting, in T. Rauscher et al. (eds.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung [4. ed., 2004], § 286 notas marginais 97 ss., 108 ss., 134-136). 25 Os fatos de uma das provas aplicada ao autor chegaram a preencher 24 páginas – o que não é raro. 26 Para uma aprofundação no tema do recurso da Revision no direito civil, ver T. Quarch, “Equilíbrio entre efetividade da tutela jurisdicional e eficácia do funcionamento judiciário”, (2012) Revista de Processo 37(5) 85-132. 27 Poder-se-ia acrescentar ainda a escassez de casos que requerem o uso do direito internacional

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privado (isto também porque, nesses casos, a solução sempre já seria certa: a aplicação do direito material alemão). 28 De acordo com o depoimento de certos professores, a criação do chamado Freischuss (literalmente, tiro livre), i.e., a possibilidade de prestar o primeiro Exame do Estado depois do oitavo semestre sem incorrer o risco de perder uma possibilidade de repetição do Exame, fez com que os seminários destinados ao argumento mais livre tenham perdido importância drasticamente. 29 As brechas criadas pelo avanço do direito comunitário são mínimas, como poderia ser demonstrado pela a análise das notas de rodapé de um texto envolvendo tema do direito comunitário arbitrariamente escolhido – cerca de 90% das citações seriam da autoria de alemães e/ou escritos no idioma alemão. 30 Cf. Verordnung über eine Noten– und Punkteskala für die erste und zweite juristische Prüfung.

31 http://www.jum.baden-wuerttemberg.de/pb/site/jum/get/documents/jum1/JuM/import/pb5start/pdf/i/I%20F%2013%20-% (último acesso em 02.12.2013). 32 No Estado de Baden-Württemberg, há as seguintes universidades: Freiburg i.Br., Heidelberg, Konstanz, Mannheim e Tübingen.

33 http://www.jum.baden-wuerttemberg.de/pb/site/jum/get/documents/jum1/JuM/import/pb5start/pdf/ii/II%20F%2013%20-% (último acesso em 02.12.2013). 34 No Estado de Baden-Württemberg, há as seguintes universidades: Freiburg i.Br., Heidelberg, Konstanz, Mannheim e Tübingen. 35 Neste contexto, o mercado inclui os grandes e médios escritórios, o judiciário, os níveis médios e altos da administração e os departamentos jurídicos da maior parte das empresas. Os/As candidatos/as com notas abaixo dos nove pontos também conseguem empregos, porém sob condições menos favoráveis e, às vezes, apenas depois de longa procura. 36 Provas individuais não podem ser repetidas. 37 Veja nota de rodapé no. 24. 38 No processo penal, embora o formato da sentença seja diferente, as “razões” (Gründe, cf. § 260 StPO) contêm uma relação dos fatos (Sachverhaltsschilderung) que se assemelha ao Tatbestand da sentença no processo civil no que concerne ao uso de termos não jurídicos na formulação dos fatos (cf. L. Meyer-Goßner, “Hinweise zur Abfassung des Strafurteils aus revisionsrechtlicher Sicht”, [1988] NStZ 8[12] 529, 531-534.) 39 Ver, e.g., F.O. Fischer, “Der Tatbestand im Zivilurteil unter besonderer Berücksichtigung der Bezugnahmen zur Fußnote”, (2005) JuS 45(10) 904-908; N. Höhne, “Vom Sandwichdiagramm zur Struktur einer selektiven Dokumentation – Die Tatbestandsfassung im Zivilurteil”, (2005) JA 37(4) 290-294. 40 Cf. BVerwG 11.09.2013 Az. 6 C 25.12; e C. Enders, “(Original-) Referendar examens klausur – Öffentliches Recht: Verwaltungsrecht und Grundrechte – Hüllenbad statt Hallenbad?”, (2013) JuS 53(1) 54-61. 41 No que concerne ao direito europeu, uma observação é pertinente: Ainda não há provas nas quais o conteúdo seja exclusivamente de direito europeu. Isso se deve ao fato de a maioria das matérias ainda não ser de natureza puramente europeia, mas remeter, em maior ou menor escala, ao direito nacional. Por consequência, as perguntas que tangem à matéria europeia vêm normalmente integradas nas outras três matérias (no meu exemplo, no direito administrativo). 42 Cf. F. Kainer e S. Ponterlitschek, “Einführung von nationalen Straßenbenutzungsgebühren für

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Pkw: Verstoß gegen das europarechtliche Diskriminierungsverbot?”, (2013) ZRP 46(7) 198-201; e D. Neumann e P. Kocken, “Rechtsentwicklungen bei der Mauterhebung auf deutschen Bundesautobahnen”, (2009) NVwZ 28(15) 940-944. 43 K. Larenz e C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3. ed., 1995), p. 92 ss. 44 Para uma comparação teórica dos dois métodos hermenêuticos, ver R. Alexy, “On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison”, (2003) Ratio Juris 16(4) 433-449. 45 Ver, e.g., R. Alexy, “Die Gewichtsformel”, in J. Jickeli et al. (eds.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein (2003), p. 771-792. 46 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3. ed., 1995), p. 92. 47 Ver o tratamento exemplar do tema dado por A. Guckelberger, “Die Drittwirkung der Grundrechte”, (2003) JuS 43(12) 1151-1157. Ver também o caso diferente das liberdades fundamentais do direito europeu (C. Birkemeyer, “Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten – Zugleich Anmerkung zum Urteil des EuGH vol. 17.7.2008, Rs. C-94/07 (Raccanelli) –”, [2010] EuR 45[5] 662-678). 48 Cf. arts. 20 e 103, incisos 2 e 3, do Grundgesetz. 49 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3. ed., 1995), p. 93 ss. 50 Infelizmente, não é raro que os examinandos se esqueçam disso quando se preparam para os Exames do Estado, pensando que só o conhecimento importa. 51 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3. ed., 1995), p. 141 ss. 52 Cf. K. Larenz e C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (3. ed., 1995), p. 161. A emergência de um novo gênero da hermenêutica, a chamada hermenêutica europeia, vai além do que esse esboço pode descrever. Para mais informações sobre esse tema interessante, ver, e.g., as várias contribuições em K. Riesenhuber (ed.), Europäische Methodenlehre (2. ed., 2010). 53 Cf. K. Engisch, Einführung in das juristische Denken (9. ed., 1997), p. 180 ss. 54 O autor lembra-se vivamente da dica de um dos seus tutores, que sempre reiterava, quando um dos seus estudantes não sabia outra solução que a de recorrer aos famosos princípios: “O BGB tem 2.385 normas, mais de cem anos de vigência e suas raízes vão até o direito romano, e agora você quer me dizer que a solução tem de estar num princípio ou numa norma genérica?!” 55 Ver, e.g., R. Alexy, Theorie der Grundrechte (2. ed., 1994), p. 100 ss. 56 Ver, e.g., o § 816, inciso 2, do BGB e o art. 99, inciso 2, do OR suíço. 57 Ver T. Quarch, “Equilíbrio entre efetividade da tutela jurisdicional e eficácia do funcionamento judiciário”, (2012) Revista de Processo 37(5) 85, 87. 58 Nesse respeito, o jurista alemão pressupõe e confia que o legislador providencie soluções viáveis e aceitáveis nas outras áreas. Talvez a metáfora de um time de futebol seja pertinente – cada jogador concentra-se na sua parte do campo, acreditando que os outros jogadores farão o mesmo e que o técnico (i.e., o legislador) supervisionará tudo. 59 Convém observar aqui que, entre os poucos “generalistas” que subsistem no sistema jurídico alemão, ocupa lugar proeminente o número restrito de advogados licenciados junto ao Bundesgerichtshof. 60 Do ponto de vista etimológico, a palavra significa “considerar como bom”. 61 Nisso, o perito deve obedecer ao princípio legal do nec ultra nec infra petita (veja, e.g., WIPO ADR 12.09.2012 Case No. D2012-1526 Les Parfumeries Fragonard v. Jaime Vega Montes, sob “6.”).

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Ver também o § 308 do ZPO. 62 Para um tratamento mais profundo, veja-se J.-U. Franck, “Zur Verwendung des Konjunktivs für den Lösungsansatz in einem Gutachten”, (2004) JuS 44(2) 174-176. 63 Esse modo subjuntivo corresponde, grosso modo, ao condicional pretérito do subjuntivo do idioma português. 64 Para uma abordagem mais profunda do tema, ver H. Wieduwilt, “Die Sprache des Gutachtens” (2010) JuS 50(4) 288-292. 65 Lembro-me que, para alguns dos meus colegas calouros, essa “despersonalização” foi um dos passos mais difíceis no início da longa déformation professionnelle jurídica. 66 Além disso, as “razões” dos acórdãos alemães são dadas per curiam e, com a notável exceção do Bundesverfassungsgericht, nunca seriatim (a possibilidade do Sondervotum no Bundesverfassungsgericht foi criada em 1970 e está prevista no § 30, inciso 2, do BVerfGG). A deliberação de todos os tribunais (inclusive o Bundesverfassungsgericht) ocorre em segredo (cf. os § 193 GVG e § 43 DRiG). 67 Ver, porém, a definição legal do advogado dada pelo § 1 do BRAO, verbis: Der Rechtsanwalt ist ein unabhängiges Organ der Rechtspflege (O advogado é um órgão independente da justiça). 68 Cabe observar que o alemão, em geral, considera como kompetent e professionell alguém que consegue tratar dos assuntos profissionais sem emoções e com certa distância. 69 Uma abordagem didática do tema é dada por J. Danger, “Urteil und Urteilsstil in der zivilrechtlichen Assessorklausur: Eine praktische Hilfestellung” (2005) JA 37(7) 523-528. 70 Nos Exames do Estado, o número das provas no direito civil é pouco inferior, equivale ou é até superior ao número das provas nos ramos penal e público, conjuntamente. Além disso, devido à complexidade e à abrangência do direito civil em geral e do BGB em particular, em vista das suas raízes no Pandektensystem do século XIX, muitos estudantes tendem a considerar essa matéria a mais difícil das três. 71 Também seria admissível usar o indicativo na oração principal. 72 Por se tratar de termo técnico que se distingue de Schadensersatz e para não induzir o/a examinando/a em erro, a palavra “indenização” ou o verbo correspondente (entschädigen) muito provavelmente viria entre aspas. 73 Esse tipo de pergunta “aberta” torna-se cada vez mais raro por causa dos resultados desastrosos que se obtêm nas provas quando é empregado. 74 Não é raro que juristas alemães conversem sobre um caso usando quase que exclusivamente as cifras que correspondem às normas que regem a solução do caso. 75 § 812 Pretensão de restituição (1) Quem, por prestação de outrem ou de outro modo à sua custa, auferir algo sem causa jurídica, lhe será obrigado à restituição. 2 O dever subsistirá se a causa jurídica cessar mais tarde ou se o resultado almejado pela prestação segundo o conteúdo do negócio jurídico não ocorrer. (2) Também considerar-se-á como prestação o reconhecimento da existência ou não de uma obrigação. (tradução do autor). 76 § 250 Roubo grave (1) Será aplicada pena privativa de liberdade não menor de três anos quando 1. o agente ou outro participante no roubo

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a) carregar consigo arma ou outro instrumento perigoso, (…) 77 Na legislação alemã, preferem-se, tradicionalmente, os parágrafos aos artigos, reservando-se o uso dos artigos aos textos constitucionais, acordos bilaterais, leis introdutórias (e.g., EGBGB [Lei de Introdução ao BGB]) etc. A palavra é normalmente abreviada por Art. (no singular) e Artt. (no plural). 78 Às vezes, também se encontra Ziffern (abreviada por Ziff.). 79 Além do mais, sempre que se quiser indicar uma sequência de artigos, parágrafos etc. usa-se o f. (seguinte = sequitur) e ff. (seguintes = sequuntur). 80 Em alemão, os números ordinais são abreviados pelo número árabe seguido de um ponto: “1.”. Não se interpõem vírgulas ou outros sinais de pontuação entre o § e a sigla da lei. 81 Nunca se escreve a palavra Paragraph. O plural indica-se por §§. 82 Abreviam-se os incisos por números árabes em parênteses redondas: (1); pela sigla Abs. seguida por números árabes: Abs. 1; ou por números romanos em maiúsculos: I. 83 Abreviado ou por S. seguido de número árabe ou, quando vier depois do número romano indicando o inciso, pelo simples número árabe: § 812 I 1 BGB. 84 Abreviado por Hs. 85 Abreviado por Nr. 86 Abreviado por lit. (que vem da palavra lit(t)era do latim). Às vezes, há até Doppelbuchstaben (letras duplas), como, e.g. no § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d Transsexuellengesetz. 87 Abreviado por Alt. (para indicar o número, há duas opções: ou o número ordinal precede [1. Alt.] ou o número cardinal segue [Alt. 1]). 88 Abreviado por a.E. 89 A abreviação da lei vem sempre no final. 90 Leistungskondiktion. Para as raízes romanas do sistema alemão das condictiones, ver, e.g., R. Zimmermann, The Law of Obligations (1996), p. 887-891. 91 Sperrmüll é “lixo volumoso”, i.e., objetos que não cabem no lixo normal. Em algumas cidades, há certos dias do mês em que os habitantes podem pôr esse tipo de objetos para fora da casa. A companhia de limpeza urbana da cidade recolhe o lixo de graça. 92 Experiência pessoal tanto do lado do examinando quanto do lado do corretor. 93 Por isso, tantas pessoas repetem o Exame do Estado ainda que tenham passado da primeira vez. Em vista da importância da nota, a experiência que se ganha a cada vez vale muito (além da diminuição do nervosismo da segunda vez). Ver também T. Körber, “Zivilrechtliche Fallbearbeitung in Klausur und Praxis”, (2008) JuS 48(4) 289-296. 94 Uma lista de artigos que tratam do panorama inteiro das provas acha-se em (2010) JuS 50(Beilage) 12. Para tratamentos mais didáticos, ver O. Czerny e T. Frieling, “Meine erste Zivilrechts Klausur: Die vier Phasen der Klausurerstellung” (2012) JuS 52(10) 877-884; e W. Fleck e S. Arnold, “Die Klausur im Zivilrecht – Struktur, Taktik, Darstellung und Stil”, (2009) JuS 49(10) 881-886. 95 Essas perguntas são apelidadas de “quatro W”. 96 Em alemão, abreviado por i.V.m. Página 24

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97 A lógica dessa citação está no fato de que o § 346 BGB dá o efeito jurídico (Rechtsfolge), enquanto os parágrafos citados depois do c/c disciplinam o requisito que deve ser preenchido. 98 Cf. H. Kötz, Vertragsrecht (2009), nota marginal 577. 99 Cf. H.-W. Micklitz, in: F.J. Säcker e R. Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (6. ed., 2012), Vorbemerkung zu §§ 13, 14, nota marginal no. 106. 100 Cf. S. Lorenz, in: F.J. Säcker e R. Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (6. ed., 2012), § 474 notas marginais 36-38. 101 Cf. H. Otto e R. Schwarze, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2009), § 323 nota marginal B 107. 102 Aqui a ponderação dos interesses tem de ser feita de maneira discursiva. 103 Cf. S. Lorenz, in: F.J. Säcker e R. Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (6. ed., 2012), § 475 notas marginais 23-25. 104 Seria possível problematizar a validade sob a ótica da validade de cláusulas de adesão. Uma vez que a segunda compra não se enquadra nos §§ 474 ff. BGB, essa questão poderá ser tratada exaustivamente.

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