Introdução - Uma crítica metodológica ao positivismo jurídico exclusivo de Joseph Raz

I NTRODUÇÃO Grande parte dos teóricos do direito ocupou-se, ao longo dos anos, do problema derivado das relações entre direito e moral. Tratava-se de saber que tipo de relação existe, se é que existe alguma uma relação, entre esses dois sistemas normativos. Nas últimas décadas, no entanto, o foco de atenção principal da teoria do direito tem se alterado ligeiramente: ao invés de lidar diretamente com a questão clássica sobre se há uma relação necessária entre direito e moral (ilustrada tradicionalmente pelo debate em torno do adágio lex iniusta non est lex), os teóricos têm se concentrado nas relações existentes entre os valores morais e a teoria do direito. Esta virada -- que bem pode ser descrita como uma virada metodológica -- provocou uma mudança importante nas tradicionais posições existentes no debate acadêmico em teoria do direito, bem como nos argumentos em circulação a favor dessas posições. É no contexto dessas mudanças que este trabalho se insere. Que o debate teórico contemporâneo se tornou, essencialmente, um debate metodológico, é fato reconhecido por diversos autores 1. Ronaldo Porto Macedo Júnior, por

caráter fortemente metodológico nas últimas décadas, em especial no ambiente anglo2

. Macedo traça as origens dessa virada metodológica até pelo menos a publicação de

The Concept of Law (CL), obra seminal de H.L.A. Hart, embora reconheça na obra de Ronald Dworkin um aprofundamento e radicalização desta nova agenda. Hart introduziu diversos dispositivos metodológicos importantes em sua teoria de modo a não só oferecer teses corretas, mas defendê-las pelos motivos corretos. Não era suficiente criticar as teorias de jusnaturalistas como Agostinho e Tomás, ou de positivistas como Bentham e Austin, mas criticá-las com um fundamento metodológico sólido (e representado, em CL, pela introdução

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Jules Colema The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, ed. Jules Coleman and Scott Shapiro, Publ. new as paperback (Oxford: Oxford University Press, 2004), 311 51; Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy

Legal Theory 10, no. 03 (September 2004): 117 56, doi:10.1017/S1352325204040200; Andrei Marmor and Alexan The Stanford Encyclopedia of Philosophy, ed. Edward N. Zalta, Fall 2015, 2015, http://plato.stanford.edu/archives/fall2015/entries/lawphilLegal Theory 4, no. 04 (February 1998): 427 67, doi:10.1017/S1352325200001105. 2 Ronaldo Porto Macedo Jr., Do Xadrez à Cortesia: Dworkin E a Teoria Do Direito Contemporânea (São Paulo: Saraiva, 2013), 11.

da noção fundamental de ponto de vista interno e do que MacCormick chamou de abordagem hermenêutica3). Dworkin avançou nessa virada hermenêutica, questionando em que medida uma teoria que adote as constrições metodológicas de Hart pode ser proposta e defendida como uma teoria puramente descritiva e moralmente neutra. O avanço metodológico introduzido por Hart ganhou, então, novas direções (muitas delas, críticas) a partir de desenvolvimentos teóricos posteriores. A nova agenda passou a concentrar-se não só na importância da compreensão de ações e práticas a partir do ponto de vista de seus participantes (o que passou a ser majoritariamente aceito entre os teóricos do direito), mas quais as consequências, especialmente para o caráter descritivo da teoria do direito, dessa constrição metodológica básica. Esta dissertação procura oferecer uma contribuição ao debate acerca da natureza da teoria do direito, enfrentando o problema do seu caráter descritivo ou normativo. Meu objetivo é oferecer uma análise, bem como uma crítica, de uma versão específica do que passou a ser chamado de positivismo metodológico: a versão oferecida e extensivamente defendida por Joseph Raz. O positivismo jurídico é tradicionalmente entendido como a tese que afirma a separação (necessária ou contingente) entre direito e moral. Essa tese, ainda de acordo com a compreensão tradicional, seria rejeitada pelos não-positivistas, que defenderiam a existência da conexão necessária negada pelos primeiros. A virada metodológica citada acima tornou essa classificação mais complexa e sutil, trazendo à tona outro problema que dividiria positivistas e não-positivistas: saber se há uma relação entre valores morais e a própria teoria do direito. Em outras palavras, saber em que medida são necessárias, se é que são necessárias, avaliações morais e normativas para a construção de teorias do direito. A partir de uma análise cuidadosa da teoria positivista de Raz, esta dissertação procura mostrar que a resposta metodológica positivista 4

padece de

falhas graves e, a meu ver, insanáveis. Irei argumentar, em síntese, que a análise do conceito de direito (e do conceito correlato de autoridade) depende de uma concepção controversa sobre o point e valor das práticas jurídicas (e das práticas de autoridade). Isso faz com que as características presentes na nossa análise derivem de uma posição normativamente robusta sobre o que tornaria o direito e as autoridades instituições valiosas e importantes para uma comunidade política. O

3 4

Neil MacCormick, H. L. A. Hart (Rio de Janeiro: Elsevier, 2010), 47. Ronald Dworkin, Justice in Robes (Cambridge: The Belknap Press, 2006), 164.

tipo de análise conceitual -- moralmente neutra, criterial e apenas indiretamente avaliativa - defendida por Raz não é, de acordo com meu argumento, capaz de fundamentar adequadamente suas teses sobre a identidade do direito. Isto não ocorre devido a uma tese metafísica sobre os conceitos, mas sim pela interpretação dos seus diferentes contextos de uso. Seguindo Dworkin e Macedo, afirmarei que parte do erro metodológico de Raz é ignorar as diversas gramáticas5 nas quais os conceitos são utilizados. Tentarei mostrar que a natureza dos desacordos que surgem na prática jurídica permite concluir que direito e autoridade funcionam, nesta prática, como conceitos interpretativos. Essa conclusão, defendida por Dworkin, lança um desafio fundamental ao positivismo raziano: sua tese das fontes não pode ser defendida com base na metodologia moralmente neutra e criterial a partir da qual ele pretende defendê-la. Em linhas gerais, portanto, esta dissertação pode ser entendida como uma crítica ao positivismo metodológico. Falar genericamente de uma crítica ao positivismo, todavia, traz alguns problemas: o primeiro deles é que há diversos autores positivistas, e é bem possível que nem todos eles concordem sobre todos os argumentos positivistas que serão analisados e criticados neste trabalho. Em segundo lugar, como já afirmei, a nova agenda teórica da disciplina tornou mais complexas as tradicionais posições existentes no campo. O positivismo pode ser entendido como a tese que afirma que a identidade do direito é determinada apenas por fatos sociais, mas também pode ser entendido como a tese que afirma que a teoria do direito deve, tão somente, descrever, de maneira livre de valores morais, a prática jurídica efetivamente existente. Ao se pretender criticar o positivismo, devemos levar sempre em consideração qual tese positivista específica se estará a criticar, bem como qual versão específica desta tese será objeto de análise. Alan Ryan afirmou certa vez que não existia na teoria

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. Assim também ocorre s.

Diante de tantos positivismos, para que seja possível enfrentar de maneira proveitosa o problema central colocado por este trabalho, é necessário realizar um corte metodológico. Muitos autores estão engajados no debate acerca da natureza da teoria do direito, de maneira que existem diversos argumentos em circulação defendendo uma ou outra das duas posições caracterizadas acima. Sem um critério de seleção, corre-se o risco de analisar de maneira superficial determinados argumentos ou tratar argumentos distintos 5

Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs (Cambridge: Belknap Press of Harvard University Press, 2011); Macedo Jr., Do Xadrez à Cortesia: Dworkin E a Teoria Do Direito Contemporânea. 6 Alan Ryan, The Making of Modern Liberalism (Princeton: Princeton University Press, 2012), 21.

como se fossem exatamente os mesmos. Joseph Raz, autor que será estudado nesta dissertação, alertou para esse risco quando afirmou que é uma das tendências pouco atraentes da filosofia jurídica e política contemporânea (...) não [discutir] a visão de ninguém, mas uma família de visões. Isso permite que se construa um alvo selecionando características de uma variedade de autores de maneira que a imagem combinada não é, de fato, a visão de ninguém, e todos aqueles citados como se aderissem a ela iriam dela discordar7.

É difícil não falar de posições e rótulos teóricos já sedimentados num campo de estudos, especialmente porque eles facilitam a análise dos argumentos ao apontar alguns

dificilmente pode ser ignorado por quem quer que pretenda escrever sobre teoria do direito. Contudo, diante das ressalvas feitas acima, é necessário um cuidado adicional, que se refletirá ao longo do trabalho no seguinte corte metodológico: o trabalho irá analisar uma única versão do positivismo, e se concentrará em apresentar argumentos críticos que mostrem os erros dessa versão específica. Creio que os argumentos aqui desenvolvidos podem ser expandidos de modo a atingir outros autores positivistas, e tratarei brevemente de alguns deles. Todavia, não procurarei fazer essa expansão, concentrando-me em um autor - Joseph Raz -- que, através de argumentos complexos e sistemáticos, ofereceu uma defesa robusta e bastante conhecida de uma das versões mais persuasivas do positivismo: o positivismo jurídico exclusivo. Antes de apresentar um roteiro dos argumentos que serão desenvolvidos no trabalho, no entanto, é preciso justificar as escolhas (inclusive de autores) realizadas. A construção de um trabalho acadêmico relevante na área de teoria do direito depende de, pelo menos, dois fatores: a escolha de um problema de pesquisa relevante, e a escolha de autores relevantes que tenham oferecido respostas claras e sistemáticas àquele problema. É evidente que se deve dar preferência a autores claros a autores cujo trabalho é obscuro; a tratamentos sistemáticos dos problemas a tratamentos fragmentários e ensaísticos; e a teóricos que receberam o reconhecimento -- seja por aceitação seja por crítica -- de seus pares, àqueles cujos trabalhos não receberam nenhuma atenção da comunidade engajada em teoria do direito. Também é importante que o próprio tema do trabalho seja relevante, num duplo sentido de relevância: ele deve ser um tema relevante no contexto da própria

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Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason (Oxford: Oxford University Press, 2010), 373.

disciplina, e deve ser um tema relevante para os propósitos de uma pesquisa acadêmica. No contexto da disciplina, é necessário concentrar-se nos problemas que fazem parte da agenda atual de debates, ao invés de dar atenção àqueles que perderam importância ou são considerados irrelevantes. Esse é um julgamento controverso, e pode ser revisto -- a relevância de um trabalho pode ser, justamente, apontar uma questão até então pouco debatida e demonstrar sua relevância para a solução de outros problemas -- práticos ou teóricos -- de importância inquestionável. Mas, na ausência desse objetivo específico, é evidente que a relevância contextual passa pelo tratamento dos problemas que atualmente interessam aos profissionais da área. Relevância para os propósitos de uma pesquisa acadêmica é, talvez, a questão mais difícil: como comprovar a utilidade e importância de uma pesquisa sobre determinado tema? Duas considerações são importantes. A primeira é propriamente teórica: trata-se de saber se a pesquisa oferece uma análise inovadora e clara de um tema importante, e se ajuda a esclarecer (ou mesmo contribuir) para um tema da agenda teórica contemporânea. A segunda, mais questionável, é a relevância prática: qual a utilidade, para além da mera análise teórica, da pesquisa realizada? Trabalhos teóricos sempre despertam dúvidas quanto a este ponto, mas a resposta é, em certo sentido, clara: a solução ou esclarecimento de um problema teórico complexo e atualmente debatido em revistas, livros e conferências é, em si mesma, útil e meritória. Ainda assim, resta saber se essa solução tem alguma relevância para além do universo técnico dos teóricos do direito. Tentarei apontar a seguir, com base nesses critérios, a relevância do trabalho e das discussões aqui levantadas. Também apresentarei um breve roteiro dos argumentos desenvolvidos. Joseph Raz foi aluno e orientando de H.L.A. Hart, e tornou-se, junto com ele, um dos principais defensores do positivismo jurídico. Sua obra, que se estende para além da pura teoria do direito e inclui discussões de filosofia moral e política 8, exerceu uma forte influência nos trabalhos teóricos posteriores9, especialmente após as críticas de Ronald Dworkin ao positivismo hartiano. Em suas diversas respostas a Dworkin, Raz forneceu argumentos complexos e persuasivos a favor das teses centrais do positivismo e que se

8

Joseph Raz, The Practice of Value, The Berkeley Tanner Lectures (New York: Oxford University Press, 2005); Joseph Raz, Engaging Reason: On the Theory of Value and Action (Oxford: Oxford University Press, 2010); Joseph Raz, Value, Respect, and Attachment, John Robert Seeley Lectures (Cambridge: Cambridge University Press, 2001); Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford: Oxford University Press, 1986); R. Jay Wallace et al., eds., Reason and Value: Themes from the Moral Philosophy of Joseph Raz (Oxford: Oxford University Press, 2011). 9 Lukas H. Meyer, Stanley L. Paulson, and Thomas Winfried Menko Pogge, eds., Rights, Culture, and the Law: Themes from the Legal and Political Philosophy of Joseph Raz (New York: Oxford University Press, 2003).

tornaram uma fonte inesgotável de razões e inspirações para responder ao crescente número de críticas anti-positivistas. Raz, além disso, formou uma geração de novos teóricos do direito, que levaram adiante os desenvolvimentos da disciplina, trazendo novos argumentos e novas formas de se enxergar o debate acadêmico na área. 10 No mundo anglo-saxão, a influência de sua obra, e mesmo de sua pessoa, é inquestionável. Mas para o que interessa a esta dissertação a importância e relevância de Raz não está em sua obra, genericamente considerada, mas em seus argumentos. O grande mérito da defesa de Raz do positivismo jurídico foi articular argumentos a favor de um critério positivista para a identificação do direito bem como de uma metodologia propriamente positivista capaz de lidar com o crescente número de críticas metodológicas dirigidas aos fundamentos metodológicos de autores como Hart. Raz não só ofereceu uma defesa robusta da tese das fontes, mas mostrou as razões (e a natureza das razões) para preferirmos sua tese das fontes a outras teses que admitiam (ou mesmo exigiam) critérios morais para a identificação do direito. O positivismo jurídico de Raz é, no contexto dos debates atuais, uma posição teórica bastante completa: Raz oferece uma teoria da identidade do direito, uma teoria acerca da natureza da teoria do direito, além de mostrar como uma defesa moralmente neutra do positivismo pode proceder sem o problemático compromisso com uma teoria positivista da decisão judicial. Há, nos seus textos, respostas bem fundamentadas para as principais questões colocadas atualmente no debate contemporâneo, de modo que ele se torna um autor de referência para o enfrentamento de diversos problemas teóricos. Mais do que isso, a teoria de Raz mostra como o positivismo pode ser visto como uma tese forte e internamente coerente sem redundar num tipo de amoralismo ou textualismo frio e, para alguns, condenável. Parte importante da defesa de Raz da tese das fontes passa pela sua discussão metodológica dos próprios limites da teoria do direito. Para ele, devemos entender a tese das fontes de maneira estrita, sem confundir o que é uma tese de teoria do direito, e o que é uma tese pertencente a uma teoria da decisão judicial moralmente robusta. Seu positivismo jurídico apenas sistematizaria nossa concepção do direito, sem nada nos dizer sobre os deveres e responsabilidades dos juízes ou sobre como deveríamos organizar nossa vida em uma comunidade política. Raz mostra, aliás, como é possível defender ao mesmo tempo a verdade da tese das fontes e a verdade de uma teoria moral da adjudicação

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A lista de orientados de Raz é extensa. Dentre eles, John Gardner, Andrei Marmor, Brian Bix e Julie Dickson, para citar apenas alguns, deram prosseguimento, cada um a seu modo, à tradição positivista.

judicial. A combinação, na teoria raziana, de uma defesa da tese positivista da identidade do direito (chamada por Dworkin de tese do pedigree) com uma defesa extensa dos pressupostos metodológicos da teoria do direito positivista, tornam a sua teoria uma defesa sistemática e coerente do positivismo nos dois níveis metodológico e substantivo em que o debate atual é travado. Para diversos teóricos, a coerência interna e completude da teoria do direito de Raz tornou-a fonte de argumentos e inspiração para suas próprias defesas do positivismo (ou de teses positivistas específicas). No contexto deste trabalho, contudo, essas qualidades evidentes do trabalho de Raz são importantes por outro motivo: elas tornam a teoria raziana um modelo sistematizado, coerente e desenvolvido de uma teoria positivista robusta merecedora de análise crítica. Tem se tornado cada vez mais comum a alegação de que os críticos do positivismo criaram, para si, um espantalho de positivismo jurídico, ora atribuindo teses que os autores positivistas não defenderiam, ora ampliando teses positivistas para contextos nos quais não se pretendia que fossem aplicadas11. Parte dos problemas apontados por esses teóricos já foi discutida, e é decorrência da insistência em uma análise genérica de uma posição teórica que abrange autores com teses muito distintas. A solução que apontei anteriormente foi concentrar-se em autores particulares

em positivismos específicos

ao invés de discutir,

genericamente, posições teóricas abrangentes. Nesse sentido, Raz torna-se especialmente útil porque (i) é amplamente reconhecido como um autor positivista relevante; (ii) ofereceu argumentos tanto no nível dos debates substantivos, quanto no nível do debate metodológico, em favor de teses positivistas centrais; (iii) propôs uma teoria coerente e completa, nos níveis substantivos e metodológicos, a favor da tese positivista da identidade do direito e da tese positivista acerca da natureza da teoria do direito. Portanto, se esta dissertação pret ende oferecer uma crítica ao positivismo, convém que se concentre num autor positivista relevante, claro, sistemático e, sobretudo, que tenha oferecido respostas para a maior parte das questões e críticas levantadas contra o positivismo. A crítica a um autor positivista que tivesse oferecido argumentos ruins, confusos e apenas parciais seria desinteressante, enquanto crítica ao positivismo, justamente porque haveria positivistas com argumentos melhores. 11

From Justice, or How Not To Reply to Legal Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, 2nd ed. (Oxford: Oxford University Press, USA, 2011), 313 335. Garnder, republicado em John Gardner, Law as a Leap of Faith: Essays on Law in General (Oxford: Oxford University Press, 2012), 19 53.

Por fim, é preciso observar que Raz tem se tornado, no Brasil, um autor cada vez mais estudado, apesar de ainda ser pouco compreendido. Muitos tem visto nele uma alternativa sólida ao anti-positivismo de Ronald Dworkin, além de um autor positivista que não se encaixa nas críticas comuns do debate teórico brasileiro 12. Outros ainda insistem, contudo, nas tradicionais críticas brasileiras ao positivismo, tendo encontrado em Raz apenas mais um autor que, indevidamente, adere a essa posição teórica. Nas circunstâncias do debate brasileiro, penso que esta dissertação pode ser útil para apresentar, de maneira sistematizada, os argumentos de Raz (tanto substantivos quanto metodológicos), bem como o que julgo serem seus reais problemas. Não basta concordar com autores brasileiros que rejeitam o positivismo e afirmar que ele é uma teoria do direito falha; é preciso mostrar quais são os verdadeiros problemas do positivismo e fazê-lo através da discussão de um autor positivista relevante, que tenha proposto argumentos verdadeiramente fortes e poderosos a favor de suas teses. É isto que espero fazer. A hipótese central deste trabalho é que a metodologia de Raz ignora a gramática de uso dos nossos conceitos de direito e autoridade, reduzindo-a, exclusivamente, a uma gramática criterialista na qual seria possível, em tese, uma explicação moralmente neutra dos seus significados. Irei argumentar que a melhor interpretação dos desacordos sobre o conceito de autoridade (especialmente no contexto das práticas jurídicas) indica o contrário: que se trata de um conceito que Dworkin chamou de interpretativo13 e cujo sentido só pode ser determinado por uma interpretação construtiva moralmente robusta do seu significado. A seguir, apresento uma síntese dos argumentos do trabalho. Esta dissertação está dividida em duas partes: a primeira, compreendendo os três primeiros capítulos, consiste numa análise a

uma descrição coerente de seus argumentos. Meu objetivo é apresentar a melhor int parte do trabalho restringe-se ao capítulo quatro, que contém uma série de argumentos críticos à metodologia raziana apresentada na primeira parte e que, a meu ver, lançam um desafio importante à sua teoria positivista. Procurei, antes de confrontar as teses razianas, traçar um panorama extenso e, espero, coerente de sua teoria, pois creio que o primeiro 12

Bruno Torrano, Do Fato à Legalidade: Introdução à Teoria Analítica Do Direito (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014). 13 Dworkin, Justice in Robes, 10 12; Dworkin, Justice for Hedgehogs, 160 166. Ronald Dworkin, A Matter of Principle, 9th print (Cambridge: Harvard Univ. Press, 2000), 146 166.

trabalho de qualquer crítico é conhecer, com o máximo cuidado, a teoria que pretende criticar. Espero que esta dissertação cumpra este dever. O positivismo jurídico exclusivo, de que Raz é talvez o mais conhecido representante, surgiu como refinamento e reforma do argumento positivista de Hart após as críticas iniciais de Ronald Dworkin publicadas no seminal artigo The Model of Rules I. O Capítulo Um apresenta essas críticas e analisa a primeira tentativa de Raz em respondê-las. Este capítulo tem um cunho mais histórico do que os demais, tentando identificar o contexto no qual Raz propôs seus argumentos a favor da tese das fontes. Procuro também apontar quais são, e como surgiram, as questões a que a tese das fontes foi oferecida como resposta . Dworkin argumentou, inicialmente, que as teses centrais do positivismo (especialmente o compromisso com a tese do pedigree) tornavam-no incapaz de lidar com o uso recorrente de princípios no raciocínio judicial. Estes princípios não teriam a mesma estrutura lógica de regras jurídicas validadas por uma fonte social e aplicáveis de um modo específico aos casos judiciais. Ao contrário delas, os princípios tornar-se-iam relevantes para a argumentação jurídica em razão do seu conteúdo e adequação moral às práticas judiciais, o que não seria explicado pela doutrina hartiana da regra de reconhecimento. Para responder a essa crítica, Raz tentou, inicialmente, propor uma descrição alternativa dos casos tratados por Dworkin, além de refutar sua tipologia de normas. Tento mostrar no primeiro capítulo que essa resposta foi insatisfatória porque não enfrentou o problema real colocado pela crítica de Dworkin: não se tratava de saber como descrever o que juízes fizeram em casos específicos, ou de criticar uma tipologia de normas, mas sim de mostrar se, como e porque podemos diferenciar, no conjunto de razões relevantes para a tomada de decisão judicial, aquelas que são parte do direito. Os positivistas precisavam responder, diretamente, a questão de por que o direito se reduz a normas baseadas em fatos sociais mesmo diante do uso pervasivo da linguagem moral na prática jurídica. Eles não poderiam mais assumir esta posição como default e contentar-se em proceder de maneira meramente reativa a críticas que lhes eram dirigidas. Raz percebeu esta necessidade e passou a oferecer, a partir de The Authority of Law, argumentos positivos para o que passou a chamar de tese das fontes: a tese segundo a qual o direito reduz-se, exclusivamente, aos padrões dotados de fontes sociais e atribuíveis, por via de fatos publicamente acessíveis, a uma autoridade. Com isto, procurou responder ao problema de como determinar que padrões fazem parte do direito de uma comunidade e se,

nos critérios para essa determinação, podemos ou não incluir critérios morais 14. Para Raz, não podemos. A tese das fontes é também a tese da impossibilidade de o direito incorporar ou incluir princípios morais ou critérios morais de validade jurídica. No capítulo dois analiso, então, três argumentos propostos por Raz a favor dessa tese: um argumento baseado em distinções intuitivas, um argumento baseado na função do direito e, o mais importante, o famoso argumento raziano da autoridade. De acordo com o primeiro deles, apenas a tese das fontes explica e sistematiza um conjunto de distinções que fazemos de maneira rotineira (e intuitiva) sobre o direito. Esta adequação entre teoria e intuições significa, para Raz, que a tese das fontes reflete corretamente nossa compreensão do direito, de modo que devemos aceitá-la como uma explicação correta dos critérios para seu uso. O argumento da função do direito afirma, por sua vez, que apenas a tese das fontes é compatível com uma função que consideramos essencial às práticas jurídicas: oferecer um critério publicamente acessível para diferenciar entre as opiniões particulares dos cidadãos e o esquema de cooperação social vinculante aceito pela sociedade. O argumento da autoridade, de todos eles, o mais complexo e relevante, afirma, por fim, que apenas a tese das fontes é compatível com a natureza autoritativa do direito . Segundo Raz, o direito necessariamente alega possuir autoridade legítima, de modo que deve, sempre, satisfazer os requisitos mínimos para a posse de autoridade. Isso não significa que o direito seja sempre legítimo, mas que deve ser capaz de ser uma autoridade legítima. Raz desenvolve, então, uma concepção de autoridade (autoridade como serviço), que estabelece duas condições não-normativas mínimas para a posse de autoridade: chamei esses requisitos de condições da visão do agente e da identificação independente. Para a primeira, uma diretiva só pode ter autoridade se representar a visão de alguém sobre as razões dependentes aplicáveis aos sujeitos; para a segunda, uma diretiva só pode ser autoritativa se

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passou a afirmar que o direito poderia incluir esses critérios morais, desde que eles decorressem (ou fossem incorporados), por fontes sociais. O debate entre positivistas inclusivos e exclusivos é bastante extenso, e não irei tratar dele diretamente no trabalho. Na Conclusão, contudo, apresento algumas implicações dos resultados do trabalho para a forma como o debate entre esses dois campos deve ser levado adiante. Sobre o positivismo jurídico inclusivo, veja-se: Wilfrid J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, ed. Jules Coleman and Scott J. Shapiro (Oxford: Oxford University Press, 2004), 125 65; Matthew H. Kramer, In Defense of Legal Positivism: Law without Trimmings (Oxford: The Journal of Legal Studies, 1982, 139 64; David Lyons, Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice, and Political Responsibility Michigan Law Review 75, no. 3 (1977): 473, doi:10.2307/1287980.

puder ser identificada de maneira independente de razões morais de primeira ordem. Apenas a tese das fontes seria compatível com essas duas condições. A exposição dos argumentos substantivos de Raz antes da discussão acerca de sua metodologia explicaJulie Dickson. Segundo ela, metodologias e as teorias que elas geram devem ser avaliadas 15

.A

discussão metodológica, separada das questões substantivas reais, tende a ser ou excessivamente esotérica, ou mesmo totalmente improdutiva, uma vez que não sabemos sobre quais questões aquele debate trata, nem qual seu impacto para as teorias substantivas que, ao fim e ao cabo, nos interessam. Precisamos

é fato

conhecer a natureza dos

argumentos propostos pelos diversos teóricos, mas, para isso, precisamos conhecer o conteúdo desses próprios argumentos. Assim, após a análise dos argumentos substantivos de Raz a favor da tese das fontes, passo, no capítulo três, à exposição da metodologia a partir da qual Raz pretendeu defendêlos. Meu objetivo neste capítulo é analisar os pressupostos metodológicos dos argumentos de Raz e demonstrar como, através dele, podemos compreender melhor a forma e a natureza do argumento de Raz a favor do positivismo exclusivo. Os detalhes da metodologia apresentada, como demonstro, autorizam a afirmação de que se trata de uma metodologia positivista: isto é, que não inclui argumentos morais dentro dos critérios relevantes de sucesso de uma teoria do direito. Raz pode ser considerado, portanto, um defensor do positivismo substantivo, bem como do positivismo metodológico 16. E em que consiste o positivismo metodológico de Raz? No capítulo três mostro como sua metodologia combina a constrição contida na condição de universalidade (da qual decorre a relevância do uso de intuições na análise do conceito de direito) com o uso de argumentos avaliativos de tipo indireto (isto é, que não atribuem valor moral a nenhuma das características do direito, contentandoMais relevante, contudo, é a defesa de Raz do que chama de abordagem institucional oposição à perspectiva do advogado

). em

e de uma explicação criterial de conceitos. Estes dois

aspectos de sua metodologia garantem a coesão de suas teses num arcabouço metodológico positivista moralmente neutro. Explico estes dois conceitos no capítulo e mostro como, de 15

Julie Dickson, Evaluation and Legal Theory, Legal Theory Today (Oxford: Hart Pub, 2001), 13. Para a distinção entre positivismo metodológico e positivismo substantivo (ou entre positivism de primeira e segunda ordem), ver Philosophical Foundations of the Nature of Law, ed. W. J. Waluchow and Stefan Sciaraffa (Oxford: Oxford University Press, 2013); Perry,

16

acordo com o primeiro, a teoria do direito deve ser construída a partir do ponto de vista da sociedade que usa o conceito (e não a partir da visão que juízes e advogados têm dele). Mostro ainda que, de acordo com segundo, esse uso obedece estritamente a uma gramática criterial, segundo a qual o significado do conceito é definido pela regra de uso compartilhada que contém os critérios essenciais para sua aplicação. De acordo com a metodologia advogada por Raz, o apelo à autoridade, bem como as condições não-normativas para sua posse, seriam parte dos critérios de uso do conceito criterial de direito e do conceito criterial de autoridade. A tese das fontes seria decorrência direta desses critérios, e não um argumento moralmente robusto sobre o valor ou point do direito. Ela não seria, também, parte de uma tese moral acerca de como devem os juízes decidir os casos, já que, para Raz, a teoria do direito é um empreendimento teórico distinto de uma teoria da decisão judicial. No capítulo quatro -- que representa a parte crítica do trabalho -- desafio os pressupostos metodológicos elaborados no capítulo três para questionar o fundamento dos argumentos substantivos desenvolvidos no capítulo dois. Quero demonstrar que a metodologia criterial e moralmente neutra defendida por Raz é incapaz de explicar o conceito de direito e, portanto, incapaz de sustentar os argumentos substantivos a favor da tese das fontes elaborados por ele. O ponto central do argumento será a crítica metodológica de Dworkin ao positivismo, combinada com a ideia wittgensteniana, sugerida por Ronaldo Macedo, de jogos de linguagem e gramática dos conceitos17. Meu argumento central é que a alegação de possibilidade de desacordos sobre conceitos criteriais não é suficiente para estabelecer a conclusão de que os desacordos que surgem nos contextos de uso dos conceitos de direito e autoridade são desse tipo. Não há um único tipo metafísico de conceito, mas diversos contextos de uso nos quais os conceitos funcionam e operam de maneiras distintas e de acordo com gramáticas diversas. Um conceito, de fato, pode ser usado criterialmente, mas é possível que, em determinado contexto, ele seja utilizado de maneira distinta. É possível que ele seja usado interpretativamente. Sigo, então, a sugestão de Dworkin de que, para diferenciarmos um uso criterial de um uso interpretativo de um conceito, precisamos interpretar o seu próprio contexto de uso. É neste ponto que introduzo os desacordos acerca do conceito de autoridade surgidos a partir 17

A explicação dessas ideias, de sua relevância para uma compreensão adequada da crítica de Dworkin, bem como suas origens na obra de Wittgenstein, são o objeto da tese de Macedo Jr., Do Xadrez à Cortesia: Dworkin E a Teoria Do Direito Contemporânea.

de críticas de alguns teóricos (Waluchow, Finnis e Shapiro) à teoria da autoridade de Raz para mostrar que a melhor interpretação desses debates é como debates interpretativos, em que os elementos das relações de autoridade são derivados de uma concepção política contestada sobre o seu valor. Também argumento, aqui, que no contexto das práticas jurídicas, os apelos à autoridade e ao conceito de autoridade são parte dos argumentos e justificativas oferecidos pelas partes a favor de suas posições. Não se trata, como suporia Raz, de uma descrição neutra dos critérios para aplicação do conceito, mas de parte da controvérsia e do desacordo teórico surgido na prática argumentativa do direito. A tese das fontes, ao invés de uma elucidação moralmente neutra de critérios compartilhados, é resultado de uma interpretação construtiva que se baseia em argumentos morais e políticos contestados e controversos. Nenhum apelo a intuição ou avaliações indiretas será capaz de afastar a necessidade de argumentos e justificativas a favor daquilo que consideramos ser o valor das autoridades. Com este breve roteiro dos argumentos e teses do trabalho, podemos voltar à questão levantada acerca de sua relevância: qual poderia ser o interesse em uma pesquisa como essa? Sob certa perspectiva, a compreensão adequada de um debate teórico é interessante por si só, de modo que, se o trabalho se reduzisse à sistematização dos argumentos de um autor complexo e à apresentação de críticas (espero que coerentes) a ele, já estaria plenamente justificado. Mas precisamos saber porque um debate metodológico realmente importa para além dos estritos limites das pessoas que já estão interessadas nessa discussão. Não seria o caso de que, como poderia afirmar um crítico cético, quando as discussões filosóficas passam a um nível metodológico é sinal de que a teoria do direito está indo por um mau caminho18? Parece-me que não. Em primeiro lugar, porque a discussão metodológica não impede que avanços no nível substantivo sejam feitos. Mais ainda: esses avanços, para serem coerentes, dependerão de uma metodologia adequada. O caso de Raz é ilustrativo. Raz argumenta em favor da tese das fontes como uma tese substantiva sobre a identidade do direito. Contudo, como espero mostrar no trabalho, a metodologia na qual baseou seus argumentos estava equivocada. Isso significa que a própria tese das fontes também esteja? Não necessariamente. É possível oferecermos uma releitura metodologicamente adequada da tese positivista da identidade, desta vez com base em argumentos políticos e morais que

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Dickson, Evaluation and Legal Theory, 12.

a defendam como uma interpretação (talvez, a melhor interpretação) da prática jurídica19. O ponto é que só um debate metodológico poderá nos fornecer as bases corretas a partir da qual elaborarmos nossos argumentos. Dworkin, por exemplo, após rejeitar a metodologia positivista, ofereceu uma teoria interpretativista das fontes (na forma do convencionalismo jurídico). Ele a rejeitou não porque ela não captasse corretamente os critérios usados na sociedade para aplicação do conceito de direito, ou porque contradissesse uma intuição nãonegociável: Dworkin a rejeitou porque ela não ofereceu uma boa justificativa -- do ponto de vista da adequação e da justificação das práticas jurídicas -- para o direito. Levar os debates teóricos para o ponto em que a discussão é realmente adequada é uma contribuição importante que uma discussão metodológica pode oferecer. Revelar premissas morais e normativas implícitas em argumentos aparentemente neutros e criteriais, é outra. Há, ainda, outro aspecto que demonstra a importância do debate metodológico: se o direito importa (e, diante das drásticas consequências que advém de sua aplicação, parece evidente que importa), também importa a forma como determinamos o que o direito é. Quando juízes enfrentam casos controversos, os cidadãos esperam que, como juízes, eles ajam de acordo com suas responsabilidades institucionais e morais para determinar, da melhor forma possível, o conteúdo das normas que nos governam. O positivismo de Raz tenta contornar este ponto isolando a teoria do direito de qualquer consideração moral e apresentando-a como mera sistematização, sem maiores implicações práticas, dos critérios utilizados na sociedade para uso do conceito de direito. É por conta disso que Raz procura separar a teoria do direito de uma teoria da decisão judicial: pode ser importante a forma como os juízes decidem os casos, mas a teoria do direito não precisa e nem deve tentar responder à difícil pergunta de como devem os juízes decidir seus difíceis casos. Como esta dissertação procura demonstrar, entretanto, a teoria de Raz não é, nem

sabermos se a Suprema Corte autorizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo porque era isto que nosso direito e nossa constituição exigiam ou porque os onze juízes do tribunal resolveram, discricionariamente e de acordo com o seu próprio senso de justiça e moral, autorizarem esse reconhecimento -- a despeito do que o direito de fato exigia.

entre os testes que juízes e outras [pessoas] deveriam utilizar para decidir quando (...)

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Hart Publishing, 2010), 114 150.

Ronald Dworkin,

(Oxford:

Não há outra forma de respondermos a estas questões que não envolva enfrentar o problema de como deveríamos respondê-las. É aqui que a metodologia da teoria do direito torna-se importante. De fato, o positivismo pode insistir que apenas reflete, e talvez sistematize, a forma como nós já usamos o conceito de direito. Se isto é bom ou ruim, moralmente meritório ou reprovável, são questões que não lhes interessam enquanto teóricos do direito. Ao reconhecermos, no entanto, que o direito é, como a justiça e a democracia, um conceito interpretativo, passamos a entender que o que está em jogo nos debates mais fervorosos travados na nossa sociedade são os melhores argumentos e as melhores justificativas acerca de concepções controversas

e nem um pouco neutras

sobre o valor das nossas práticas.

Tentar reduzir esses debates a uma disputa desinteressante sobre o que diríamos diante de exemplos hipotéticos cuidadosamente pensados para avaliar nossas intuições é desconsiderar todo o contexto no qual usamos os conceitos de direito e autoridade. É tentar, em resumo, moldar nossas práticas a um modelo metodológico aceito como correto, mesmo que este modelo seja, no limite, incapaz de explicá-las. Se queremos entender o direito, com todas as suas complexidades, desacordos e confrontos de argumentos, devemos saber que metodologia seria adequada para avançarmos neste trabalho elucidativo. É esta a contribuição do debate metodológico. Passemos, então, a ele.