JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS: as bases teóricas do fenômeno pela perspectiva do Neoconstitucionalismo, da Democracia e da Separação dos Poderes

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José Henrique Zamai

JUDICIALIZAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS: as bases teóricas do fenômeno pela perspectiva do Neoconstitucionalismo, da Democracia e da Separação dos Poderes

2015

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RESUMO A presente pesquisa tem como problema central desvendar as bases teóricas que justificam o fenômeno ao qual se convencionou denominar “Judicialização das Políticas Públicas (ou simplesmente Judicialização da Política)”, consistente, em síntese, na influência que tem o Poder Judiciário nos atos administrativos (políticas públicas do Poder Executivo), sob a perspectiva do Neoconstitucionalismo e a Constitucionalização do Direito, da Democracia e da Separação dos Poderes. Palavras-chaves: Judicialização da Política – Neoconstitucionalismo – Democracia – Separação dos Poderes.

ABSTRACT The research has as its central problem the objective to unravel the theoretical bases which justify the phenomenon called “Judicialization of Public Policies (or simply Judicialization of Politcs)”, consistent, in summary, in the influences the Judiciary Branch has upon administrative acts (public policies under Executive Branch’s power of decision), from the perspective of Neoconstitutionalism and the Constitutionalisation of Law, the Democracy and the Separation of Powers. Keywords: Judicialization of Politics – Neoconstitutionalism – Democracy – Separation of Powers.

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SUMÁRIO 1 – INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 3

2 – (NEO)CONSTITUCIONALISMO E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ....................... 5

3 – DEMOCRACIA, SEPARAÇÃO DOS PODERES E ATIVISMO JUDICIAL ................. 10 3.1 – Conceitos de Democracia e Legitimidade Democrática do Poder Judiciário. ............. 10 3.2 – Separação dos Poderes: da Teoria Tripartite Clássica à sua superação no Neoconstitucionalismo.......................................................................................................... 13 3.3 – Ativismo Judicial e o Papel de Destaque do Poder Judiciário. .................................... 16

4 – CONCLUSÃO .................................................................................................................... 20

REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 22

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1 – INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como problema central desvendar as bases teóricas que justificam o fenômeno ao qual se convencionou denominar “Judicialização das Políticas Públicas”, consistente, em síntese, na influência que tem o Poder Judiciário nos atos administrativos

(políticas

públicas

do

Poder

Executivo),

sob

a

perspectiva

do

Neoconstitucionalismo e a Constitucionalização do Direito, da Democracia e da Separação dos Poderes. A justificativa teórica da pesquisa se baseia na necessidade que há, doutrinariamente, de esclarecer alguns pontos acerca do implemento de políticas públicas como direitos constitucionalmente assegurados, principalmente no que tange a inter-relação existente entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo na sua condução, que tem se mostrado conflituosa e áspera. Isso, aliado às questões atuais acerca do ativismo judicial e a harmonia entre os Poderes, constitui a área de discussões mais intensas no Constitucionalismo hodierno. Assim, colocam-se como principais hipóteses da pesquisa, isto é, respostas provisórias ao problema proposto, as seguintes: (i) o Poder Judiciário não tem legitimidade democrática para atuar determinando as políticas públicas, na medida em que o constituinte originário separou essas competências ao Poder Executivo, de modo que o movimento atual consiste em um movimento de violação à cláusula de Separação dos Poderes; (ii) o Poder Judiciário tem legitimidade democrática para atuar determinando as políticas públicas, na medida em que determina ao Poder Executivo o cumprimento de seus deveres constitucionais perante os indivíduos, não havendo violação à cláusula de Separação dos Poderes. Crê-se mais acertada a segunda hipótese, na medida em que é a mais adequada, do ponto de visto teórico, ao que preconiza o Estado Constitucional de Direito, dentro do qual o contexto de atuação do Poder Judiciário é mais amplo e ativo, como forma de melhor adequar a ordem instituída do Direito à realidade subjacente da qual parte e à qual necessariamente se dirige. Nesse empenho, ainda, coloca-se como objetivo geral da pesquisa, perseguindo o problema, verificar quais as bases teóricas que justificam a maior participação do Poder Judiciário no implemento e condução das políticas públicas. Para tanto, estabelecem-se como objetivos específicos aptos a clarear o caminho percorrido em direção ao objetivo geral do

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trabalho, os seguintes: (i) analisar o movimento do Neoconstitucionalismo e da Constitucionalização do Direito; (ii) analisar os conceitos de Democracia, como forma de clarear uma possível (i)legitimidade do Poder Judiciário para atuar à frente das políticas públicas (iii) analisar a Teoria da Separação dos Poderes, partindo da Teoria Clássica de Monstesquieu, para contextualizar a Separação dos Poderes no Neoconstitucionalismo; (iv) analisar o fenômeno do ativismo judicial, como justificação da maior participação do Poder Judiciário na condução do Estado, questionando sua legitimidade democrática para atuar, muitas vezes, em função típica do Poder Executivo. Do ponto de vista metodológico, adota-se o método dedutivo, pois parte de regras gerais previamente estabelecidas, genericamente postas, e se aplicará a um caso particular determinado, procurando-se, dessa operação, realizar uma conclusão resultante da aplicação da regra geral ao caso específico. Nesse empenho, a pesquisa se dá, principalmente, pela análise de teorias, contidas em obras ou artigos científicos, que serão lidos, no que atinem ao objeto da pesquisa, com relevância para os artigos científicos específicos do tema; grifados os trechos de maior relevância para a pesquisa; anotados comentários acerca das teorias apresentadas, principalmente nas questões surgidas diante das postulações; e, por fim, realizado fichamento das obras mais extensas, contendo um breve resumo do que trata, bem como trazendo as citações de maior aproveitamento e as críticas que se possam fazer, dadas as demais teorias apresentadas. Assim, a pesquisa se desenvolve em dois capítulos. No primeiro capítulo, a pesquisa dedica-se a verificar qual o papel do Poder Judiciário no contexto do Estado Constitucional (ou Democrático) de Direito, realizando-se uma rápida digressão histórica acerca do Constitucionalismo e sua evolução através dos tempos e dos diferentes contextos sociais que o invocaram. No segundo capítulo, a pesquisa dedica-se, primeiramente, a conceituar o que seja Democracia, segundo dois principais pontos de vista, demonstrando qual deles se entende mais adequado ao Estado Constitucional de Direito, como forma de justificação da maior atuação do Poder Judiciário nas discussões políticas do Estado. Em um segundo momento, decorrente da discussão acerca da Democracia, a pesquisa dedica-se às explicações sobre a Teoria da Separação dos Poderes, demonstrando qual o contexto de seu surgimento e como é encarada na atualidade, em suas devidas adaptações; trazendo à baila, ainda, a questão do ativismo judicial.

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2 – (NEO)CONSTITUCIONALISMO E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A doutrina é pacífica em afirmar que o Constitucionalismo, em sua essência, é movimento de limitação do poder1. Embora haja divergências acerca das origens do Constitucionalismo, tendendo a doutrina mais tradicional2 a admitir que esse movimento surgiu somente com as efervescências revolucionárias francesa e americana, que se contrapuseram ao Antigo Regime e o Estado Absolutista, e a doutrina mais liberal ao seu surgimento ainda na Antiguidade, juntamente ao povo hebreu3, mas principalmente na tradição greco-romana (legislações de Drácon, Sólon e Clístenes, na tradição helênica; e da Lei das Doze Tábuas, na tradição romana)4; todas destacam três momentos em que esse núcleo primitivo e limitador retorna, revelando, cada um desses três momentos, um vértice do triângulo constitucionalista: o primeiro, quando da edição da Magna Charta, revela a defesa das garantias individuais, na medida em que foi neste momento que os barões ingleses fixaram limites ao poder do Monarca, João Sem Terra, estabelecendo garantias e liberdades públicas (principalmente no que tangia a propriedade, a tributação e as demais liberdades); o segundo, quando da Revolução Francesa e da Independência Americana, revela a necessidade da separação dos poderes como forma de se garantir que o homem não seja corrompido pelo poder e que seu interesse sobreponha-se ao Direito; e o terceiro, quando do julgamento, pela Suprema Corte Americana, do caso Marbury v. Madison, no qual fica estabelecida a necessidade de respeito à Constituição e a consequente extinção dos atos contrários a ela. Apenas nesse último momento, quando surge o Controle de Constitucionalidade, é que o Poder Judiciário ganha relevo na defesa e concretização constitucionais. No cenário mundial, o Poder Judiciário ganhou relevância no papel de condução do Estado após o final

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BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.27; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 36; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 31; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 36; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 36; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 31; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 36. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1979. p. 154 – 155. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.28 – 29; ROLIM, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 56 – 63.

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da Segunda Guerra Mundial (1939 – 1945), na medida em que se percebeu que, principalmente na Alemanha, muito embora houvesse uma Constituição (a Constituição de Weimar, considerada uma das mais avançadas em questão de direitos e garantias individuais), esta estava totalmente desprotegida da vontade dos Poderes Legislativo e Executivo. Tanto assim que foi sob sua égide e, diga-se, totalmente dentro dos limites da legalidade, que o regime totalitário nazista ascendeu ao poder, ganhou força e deu causa às maiores atrocidades jamais observadas pela humanidade5. Conforme disserta Luís Roberto Barroso (2007)6, o Neoconstitucionalismo, que seja, a denominação que o Constitucionalismo toma após o final da Segunda Guerra Mundial, dado o contexto que se desenrola e o diferenciará do Constitucionalismo desenvolvido desde a Revolução Francesa, tem por base três marcos:

Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinaladas, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a forma normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito. (BARROSO, 2007, p.11-12)7

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BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em: . Acesso em: 02.03.2014. p. 4; BRANCO, Paulo G.G.; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 44-53; SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 76 – 77. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em: . Acesso em: 02.03.2014. p. 1- 12. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em: . Acesso em: 02.03.2014. p. 11- 12.

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E é a jurisdição constitucional, considerada enquanto a aplicação da Constituição por juízes e tribunais8, seja essa aplicação indireta, através do Controle de Constitucionalidade, (que referencia o ordenamento jurídico em conformidade à Constituição), mas principalmente a através da aplicação direta, através da concretização da força normativa da Constituição (tornando efetivos os direitos nela contidos), que está no centro de desenvolvimento do Neoconstitucionalismo, sendo uma de suas principais inovações e uma das mais recentes ferramentas do movimento na realização de seu núcleo primitivo, que seja, a limitação do poder; de modo a não ser possível conceber a ideia de Estado Constitucional de Direito (como forma de superação ao Estado de Direito e a supremacia do Legislativo, fundado com a Revolução Francesa), sem atenção à valoração que se dê à jurisdição constitucional9. O entendimento da função da norma constitucional no ordenamento jurídico, mais que a posição hierarquicamente superior defendida pelos positivistas de segunda geração, a maior exemplo de Hans Kelsen, passa a ser a de que é centro do ordenamento jurídico e realiza interações necessárias e pertinentes, irradiações, com as demais áreas do Direito, fazendo com que a jurisdição constitucional tome destaque na efetivação dos valores contidos nesse eixo central, bem como de sua proteção. Tanto é assim que essa nova postura acerca da Constituição segue-se incontinente pela criação dos Tribunais Constitucionais, tal como foi na Alemanha (com a Lei Fundamental de Bonn, de 1949- ratificada mais tarde em Constituição-, e a criação do Tribunal Constitucional Federal, em 1951), na Itália (com a Constituição de 1947, e a instalação da Corte Constitucional em 1956), na Espanha e em Portugal (principalmente com o fenômenos da redemocratização na década de 70)10. No Brasil, muito embora se tenha referência ao Controle de Constitucionalidade desde a Constituição Republicana (1891)11, nos moldes do judicial review (conforme explanado

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BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 25. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 13. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007. Disponível em: . Acesso em: 02.03.2014. p. 3. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 77 – 78. “Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete: 3. Rever os processos findos, nos termos do art. 81: §1º Das sentenças das justiças dos Estados em ultima instancia haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

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linhas atrás), não se concedeu ao Supremo Tribunal Federal a guarda definitiva da Constituição (resguardando-a ao Poder Legislativo, ainda que não privativamente12); de modo que esta atuação do Poder Judiciário somente adquira a roupagem especial de jurisdição constitucional (passando ele a ser, portanto, guarda da Constituição 13) a partir da Constituição Cidadã (1988), que superou o regime ditatorial de 1964 (sob a égide da Constituição de 1967, emendada substancialmente em 1969), no qual (e até quando) a Constituição, apesar de considerada norma superior, reduzia-se a “pouco mais do que um repositório de promessas grandiloquentes, cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de plantão” (SARMENTO, 2013, p.88)14, sem significativa importância na efetiva defesa de direitos e garantias fundamentais. Isso demonstra a relevante participação do Poder Judiciário na vida do Estado a partir de meados do século XX e principalmente durante o século XXI, em detrimento da participação hegemônica dos Poder Legislativo e Executivo15 no período anterior. Esse novo papel, entretanto, ainda não encontra pacificidade na doutrina constitucional hodierna, principalmente no que concerne ao argumento de que o Poder Judiciário não estaria devidamente legitimado para a participação da vida política do Estado, na medida em que não há eleição, não há representatividade e, logo, não há democracia, na escolha dos juízes. Isso, como se verificará, constitui o centro das discussões atuais, que desagua em uma das questões chaves da problemática perseguida por essa pesquisa. O que se conclui é que a jurisdição constitucional, principalmente através da concretização da força normativa da Constituição, exerce papel central na vida do Estado Constitucional de Direito, atuando na defesa e proteção dos valores constitucionais, que permeiam (ou deveriam permear) a vida do Direito e, consequentemente, da sociedade, em

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a) quando se questionar sobre validade ou a aplicação de tratados e leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado fôr contra ella; b) quando se contestar a validade de leis ou de actos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar esses actos, ou essas leis impugnadas”. CAMPANHOLE, Hilton Lobo; CAMPANHOLE, Adriano. Constituições do Brasil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 742. “Art. 35 – Incumbe, outrossim, ao Congresso, mas não privativamente: §1º - Velar na guarda da Constituição e das leis, e providenciar sobre as necessidades de caráter federal.” CAMPANHOLE, Hilton Lobo; CAMPANHOLE, Adriano. Constituições do Brasil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 737. “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe”. BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 2013. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 88. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 79.

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patente expressão do Neoconstitucionalismo, movimento atual do Constitucionalismo, que prima pelo tronco principal da limitação do poder, seja através do ramo da defesa dos direitos e garantias fundamentais, da Separação dos Poderes e, hodiernamente, pelo controle exercido pelo Poder Judiciário dos atos estatais.

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3 – DEMOCRACIA, SEPARAÇÃO DOS PODERES E ATIVISMO JUDICIAL

Uma vez que se tenha verificado o papel central do Poder Judiciário no Estado Constitucional de Direito, sendo a jurisdição constitucional uma das ferramentas de proteção à Constituição e, portanto, de relevante importância para a própria vida da sociedade; cabe esclarecer quais os limites dessa jurisdição constitucional, em relação à Democracia e aos demais Poderes do Estado, como forma de esclarecer a maior atuação do Poder Judiciário frente ao processo de judicialização das políticas públicas. Nesse empenho, cumpre, primeiramente, anotar os conceitos que se têm de Democracia na doutrina.

3.1 – Conceitos de Democracia e Legitimidade Democrática do Poder Judiciário.

De uma maneira geral, a doutrina conceitua Democracia enquanto um regime de governo dentro do qual se estabelecem laços diretos entre o povo e o Estado, entre representados e representantes, com a noção de que o poder do Estado, o poder dos representantes, emana senão do povo16. Para a doutrina mais conservadora, é possível se observar o que se chama de conceito procedimental17 ou utilitarista de Democracia, segundo o qual esta está presente na vida do Estado sempre que os meios procedimentais para seu exercício estão presentes, de modo que se demonstre pela voz da maioria (regra da maioria), principalmente através do voto, que elege representantes para os poderes Executivo e Legislativo (mas, ressalte-se, não para o Judiciário): “O método democrático é um sistema institucional, para a tomada de decisões

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DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 145 – 151; NASCIMENTO, Priscila Cunha do. A Legitimidade Democrática do Controle de Constitucionalidade na Teoria da Decisão Judicial de Ronald Dworkin. In: MENDES, Gilmar Ferreira (Org.). Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, 2012. p. 118-119; SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 433; SILVA, Geocarlos A. C. Democracia e Ativismo Judicial. Revista de Direito Privado, vol. 46, p. 43. RT: Abr/ 2011. p. 44. BOTELHO, Marcos César. A Legitimidade da Jurisdição Constitucional no Pensamento de Jürgen Habermas. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 132 – 138.

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políticas, no qual o indivíduo adquire o poder de decidir mediante uma luta competitiva pelos votos do eleitor” (SCHUMPETER apud NASCIMENTO, 2012, p. 119)18. Este conceito comunga de entendimento à Democracia nascente com a Revolução Francesa e o Estado de Direito, sendo que a vontade da maioria era enxergada enquanto meio de ser “abater a tirania” (CAMPILONGO apud NASCIMENTO, 2012, p.121)19. Tal paradigma, entretanto, não encontra lugar para se desenvolver no contexto que tem se evoluído desde o final da Segunda Guerra Mundial, quando restou comprovado que o governo das leis, ainda que calcado em um princípio formalista de democracia (e, portanto, formalmente legítimo), em nada se contrapunha ao esmagamento de minorias e valores humanos essenciais, em nada se contrapunha à opressão, que pretendia combater, mas que neste momento partia do povo e se dirigia ao próprio povo:

Da perspectiva de um sistema mais democrático que constitucional, as limitações das decisões majoritárias só se justificam se voltadas a assegurar a continuidade do próprio sistema democrático. Os únicos limites que se admitem as decisões dos representantes do povo são aqueles destinados a assegurar a perpetuação da participação de todos, e em igualdade de condições, no processo de decisão democrático. (VIEIRA apud NASCIMENTO, 2012, p. 123)20

De outro lado, a doutrina mais liberal atenta para o conceito substancial de Democracia, que gravita mais em torno da defesa e garantia dos direitos fundamentais e valores contidos na Constituição (princípio democrático)21, além da mera defesa formal dos procedimentos democráticos: a Democracia se observa quando os valores constitucionais estão sendo observados, cumpridos e garantidos, seja em favor das maiorias, seja em favor das minorias, seja por qualquer dos Poderes, mas de acordo com o que estabelece a Constituição. 18

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NASCIMENTO, Priscila Cunha do. A Legitimidade Democrática do Controle de Constitucionalidade na Teoria da Decisão Judicial de Ronald Dworkin. In: MENDES, Gilmar Ferreira (Org.). Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, 2012. p. 119. NASCIMENTO, Priscila Cunha do. A Legitimidade Democrática do Controle de Constitucionalidade na Teoria da Decisão Judicial de Ronald Dworkin. In: MENDES, Gilmar Ferreira (Org.). Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, 2012. p. 121. NASCIMENTO, Priscila Cunha do. A Legitimidade Democrática do Controle de Constitucionalidade na Teoria da Decisão Judicial de Ronald Dworkin. In: MENDES, Gilmar Ferreira (Org.). Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, 2012. p. 123. NASCIMENTO, Priscila Cunha do. A Legitimidade Democrática do Controle de Constitucionalidade na Teoria da Decisão Judicial de Ronald Dworkin. In: MENDES, Gilmar Ferreira (Org.). Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, 2012. p. 123 – 124; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 129 -132.

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Este é o conceito que anda de mãos dadas ao que pretende o Estado Constitucional de Direito, dentro do qual o Poder Judiciário, apesar de atuar contramajoritariamente, já que não eleito (mas, ressalte-se, em defesa da Constituição, que alberga não só as maiorias, mas também às minorias, muitas vezes sem representação política adequada), é um poder legitimado a realizar suas funções:

Com efeito, quanto mais a lei se "dessacraliza" e fica minguante com a erosão de sua legitimidade, mais cresce e pontifica a Constituição, sede maior da nova legitimidade, e que desempenha o sumo papel de inspiradora, ordenadora e diretora de todo o ordenamento jurídico. A Constituição é cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania. A época constitucional que vivemos é a dos direitos fundamentais que sucede a época da separação de poderes. Em razão disso, cresce a extraordinária relevância da jurisdição constitucional, ou seja, do controle de constitucionalidade, campo de batalha da Lei Fundamental onde se afiança juridicamente a força legitimadora das instituições. Em verdade, a justiça constitucional se tornou uma premissa da democracia: a democracia jurídica, a democracia com legitimidade. (BONAVIDES, 2004)22

Isso posto, conclui-se que, a menos que se aceite a existência de um regime democrático autorizativo de uma opressão legítima, não há que se questionar a legitimidade democrática, baseada em conceito substancial, do Poder Judiciário, como sendo este, apesar de contramajoritário, não eleito, o Poder capaz de manejar, com mais técnica e apuro, a devida aplicação do princípio democrático à sociedade, garantindo o cumprimento dos valores humanos e constitucionais e reagindo contra a qualquer afronta, ainda que majoritária, ainda que formalmente democrática, à Constituição. E isto, essa afronta eventual à regra da maioria, leva a questionar a estruturação da Separação dos Poderes no Estado Constitucional, contexto no qual, pela defesa da Constituição, o Poder Judiciário, antes relegado a uma posição de segunda importância, passa a atuar mais ativamente na vida do Estado, em campo antes hegemônico dos demais Poderes.

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BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e Legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). Disponível em: . Acesso em: 08.03.2014.

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3.2 – Separação dos Poderes: da Teoria Tripartite Clássica à sua superação no Neoconstitucionalismo.

O conceito clássico de Separação de Poderes (ou, como se assevera, a Separação das Funções do Estado23) se encontra no pensamento iluminista de Locke e Montesquieu24, sendo a teoria do último (Teoria Tripartite), baseado nos postulados do primeiro (e adaptadas as postulações do modelo inglês ao modelo francês), a que foi adotada durante a Revolução Francesa e propagada desde então, construindo o eixo central e referencial no assunto. Neste momento em que nasceu, a Teoria Tripartite tinha como vetor a necessidade de desconcentrar o poder (ou as funções) do Estado das mãos de uma única pessoa, tendo em vista a iminente possibilidade de corrupção e arbitrariedade que disto se ocasionaria, dada a própria natureza humana25. Assim, Montesquieu postula a Separação dos Poderes (ou funções) em três grandes ramos:

Existem em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil. Pela primeira, o príncipe ou o magistrado cria as leis para um tempo determinado, ou para sempre, e corrige ou revoga aquelas que já se acham feitas. Pela segunda, determina a paz ou a guerra, evita as invasões. Pela terceira, pune os crimes ou julga as questões dos particulares [...] Quando numa só pessoa, ou num mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo se acha reunido ao poder executivo, não poderá existir liberdade, porque se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senador criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não existirá também liberdade quando o poder de julgar não se achar separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos será arbitrário porque o juiz será o legislador. E, se estiver unido ao poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor. (MONTESQUIEU, 2012, p.190 -191)26

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TAVARES, André Ramos. A Superação da Doutrina Tripartite dos “Poderes” do Estado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 29, p. 66. RT: Out/ 1999. p. 66. PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe Separação de Poderes? A Invasão da Política pelo Direito no Contexto do Ativismo Judicial e da Judicialização da Política. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 274. TAVARES, André Ramos. A Superação da Doutrina Tripartite dos “Poderes” do Estado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 29, p. 66. RT: Out/ 1999. p. 67. ALMEIDA, Luiz Antônio Freitas. O Princípio da Separação dos Poderes e Direitos Fundamentais Sociais: a necessidade de releitura sob a ótica de um Estado Social de Direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 77, p. 185. RT: Out/ 2011. p. 186- 188; TAVARES, André Ramos. A Superação da Doutrina Tripartite dos “Poderes” do Estado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 29, p. 66. RT: Out/ 1999. p. 67. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, barão de, 1689-1755. Do Espírito das Leis: volume 1. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2012. p. 190-191.

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No contexto, entretanto, em que toma forma essa teoria dentre os franceses, prevalece o entendimento de que o Poder relevante é o Legislativo27, na medida em que é democrático, enquanto o Executivo deveria ser constantemente observado e o Judiciário, reduto do Antigo Regime, diminuído em suas funções: há, portanto, uma concepção de que o Direito é criado pelo Poder Legislativo (que pretensamente poderia abarcar todas as situações da vida), executado genericamente pelo Poder Executivo, e aplicado (sem qualquer intervenção interpretativa28) pelo Poder Judiciário, corroborando a percepção de que este último poder era um poder de segunda ordem, de relevância diminuída29. É possível se verificar que com a ascensão do Estado Social (superando o Estado Liberal)30, o Poder Executivo alçou posição diversa daquela pretendida pela teoria clássica da Separação dos Poderes31, na medida em que se entendeu a necessidade de que o Estado deixasse de ser um ente inerte e passasse a atuar influentemente na vida da sociedade, através da políticas públicas, da prestação de serviços públicos, do albergue aos indivíduos, em favor da igualdade; bem como, a partir do final da Segunda Guerra Mundial, passou a se entender, pelo que insistentemente se repisa, que o Poder Judiciário deve atuar como controlador dos demais Poderes, agindo em sua ausência, concretizando valores constitucionais. A partir deste ponto, passou a se perceber que a Separação dos Poderes, muito além de evitar a concentração de poder na mão de um único sujeito (o que não se nega desejável), deve se atentar à sua paridade (ou não hierarquia) e equilíbrio, autorizando, portanto, uma margem privativa de atuação de cada Poder, e uma atmosfera compartilhável entre eles, dentro da qual circulam intervenções conjuntas do Legislativo, do Executivo e do Judiciário

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PEREZ, Carlos Alberto Navarro. Relação entre o Ativismo Judicial e a Atuação Deficiente do Poder Legislativo: altruísmo a desserviço da democracia. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 78, p. 115. RT: Jan/2012. p. 116 – 117. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 66 – 67. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 52 -53; MONTESQUIEU, Charles de Secondat, barão de, 1689-1755. Do Espírito das Leis: volume 1. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2012. p. 190-224. ALMEIDA, Luiz Antônio Freitas. O Princípio da Separação dos Poderes e Direitos Fundamentais Sociais: a necessidade de releitura sob a ótica de um Estado Social de Direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 77, p. 185. RT: Out/ 2011. p. 189; BICCA, Carolina Scherer. Judicialização da Política e Ativismo Judicial. Revista de Direito Brasileira, vol. 2, p. 121. RT: Jan/2012. p. 121 -122; COSTA, Paula B. F. M. da. Sobre a Importância do Poder Judiciário na Configuração do Sistema da Separação dos Poderes Instaurado no Brasil após a Constituição de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 30, p. 240. RT: Jan/ 2000. p. 245-247. PEREZ, Carlos Alberto Navarro. Relação entre o Ativismo Judicial e a Atuação Deficiente do Poder Legislativo: altruísmo a desserviço da democracia. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 78, p. 115. RT: Jan/2012. p. 117.

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(sistema de freios e contrapesos ou checks and balances, teorizado por James Madison32), como forma de garantir que não haja superposição de um ou alguns sobre outros, como forma de garantir a realização plena dos valores constitucionais33. Essa parece ser a própria indicação de Montesquieu, que não crê terminada sua própria teoria, repudiando qualquer leitura absoluta e terminando o Livro XI da seguinte forma34:

Eu quisera haver pesquisado, em todos os governos moderados que conhecemos, qual a distribuição dos três poderes, e calcular assim o grau de liberdade dos quais cada um deles pode gozar. Mas é preciso que nem sempre se esgote de tal forma um assunto a ponto de nada deixar para que o leitor também se esforce. Não se trata aqui de fazer ler, mas sim de fazer pensar. (MONTESQUIEU, 2012, p. 224.)

Assim, a atual percepção da Separação dos Poderes se consagra não pela adoção absoluta e estanque de uma lista de funções às quais estejam vinculados cada um dos Poderes, mas a uma percepção que se torna cada vez mais fluida acerca da atuação de cada um dos Poderes, principalmente no que tange a intrusão de um Poder nessa esfera de outro (percebidos, desde há muito, que esses limites tendem a tornarem-se cada vez mais porosos), que cresceu com o Neoconstitucionalismo, pelo fato de se atentar esse movimento, mais do que com um critério de legitimidade democrática formal e mais do que com um conceito meramente formal de Constituição, com a concretização dos valores constitucionais essenciais, aos quais todos os Poderes se vinculam diretamente (e de onde tiram sua razão de ser) e para os quais dirigem sua atenção atuante: o Legislativo deixa de deter o monopólio na

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COSTA, Paula B. F. M. da. Sobre a Importância do Poder Judiciário na Configuração do Sistema da Separação dos Poderes Instaurado no Brasil após a Constituição de 1988. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 30, p. 240. RT: Jan/ 2000. p. 243 - 244; PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe Separação de Poderes? A Invasão da Política pelo Direito no Contexto do Ativismo Judicial e da Judicialização da Política. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 275. TAVARES, André Ramos. A Superação da Doutrina Tripartite dos “Poderes” do Estado. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 29, p. 66. RT: Out/ 1999. p. 67. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, barão de, 1689-1755. Do Espírito das Leis: volume 1. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2012. p. 224.

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dicção do Direito35 e o Judiciário ascende à posição de destaque nos debates jurídicos e políticos do Estado36. E é nesta conjuntura de elementos, quando Poder Judiciário toma lugar de destaque, que se coloca em xeque a atividade da jurisdição constitucional (limitada, como os demais Poderes, à Constituição) enquanto indevida intrusão na esfera de atuação dos demais Poderes, o que se acaba por denominar em ativismo judicial.

3.3 – Ativismo Judicial e o Papel de Destaque do Poder Judiciário.

Não há um consenso na doutrina sobre o que seja ativismo judicial37. De maneira genérica, Luís Roberto Barroso indica que o termo foi primeiramente utilizado em um artigo do historiador norte-americano, Arthur Schlesinger Jr., para indicar a atividade de alguns juízes da Suprema Corte Americana, durante a Corte Warren (período que vai de 1954 a 1969, sob presidência de Earl Warren), para definir “uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes” (BARROSO, 2013, p. 233).38 A postura que se assume diante desse conceito genérico, entretanto, divide a doutrina em pelo menos dois grandes polos, em torno dos quais, de forma mais ou menos ampla, os diversos conceitos gravitam. O primeiro desses polos é aquele que adota uma postura pejorativa do termo ativismo, como sendo uma “invasão ilegítima da seara política pelos

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PAULA, Daniel Giotti de. Ainda existe Separação de Poderes? A Invasão da Política pelo Direito no Contexto do Ativismo Judicial e da Judicialização da Política. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 285 – 286. ALMEIDA, Luiz Antônio Freitas. O Princípio da Separação dos Poderes e Direitos Fundamentais Sociais: a necessidade de releitura sob a ótica de um Estado Social de Direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 77, p. 185. RT: Out/ 2011. p. 191; SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 80 81. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo e Autocontenção Judicial no Controle de Constitucionalidade. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 460 – 462. BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 232 – 234.

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juízes, mormente os constitucionais” (PAIVA, 2013, p. 516)39. Segundo essa corrente, o ativismo judicial se consubstancia em atitudes verificadas pelos juízes e Tribunais que tendem a ferir o pacto separativo de poderes, invadindo a esfera de atuação do Executivo e do Legislativo. Em torno disso paira grande medo acerca da jurisdição constitucional, verificada esta enquanto um meio através do qual os juízes poderiam usurpar para si competências dos demais Poderes, dando criação a uma ditadura de togas ou juristocracia40, na qual criam a lei e a executam perante o povo, além, é claro, de realiza sua função típica de solucionar os conflitos da lei nos casos concretos. Essa corrente, assim, parece se alinhar a uma concepção formalista de Democracia e absoluta da Separação dos Poderes, na medida em que afirma a ilegitimidade do Poder Judiciário em tomar decisões que extrapolem seu espaço de atuação inferindo uma crítica aos demais Poderes (esses, sim, devidamente legitimados pelo princípio majoritário) em relação à Constituição. Conformada tal ideia aos conceitos que se vem debatendo nesta pesquisa e principalmente neste capítulo acerca da Democracia e da Separação dos Poderes, observa-se que tais parâmetros se ligam a uma concepção de Estado de Direito, ideia já superada que passa ao largo do entendimento consolidado pelo Neoconstitucionalismo no Estado Constitucional de Direito. No outro extremo reside um posicionamento mais ameno (e menos temeroso) acerca do ativismo judicial, segundo o qual, de fato e também, este se caracteriza por uma participação maior do Poder Judiciário em questões que não sejam de sua típica função separada, mas que acabam por partir ou chegar às funções típicas dos demais poderes, atuando, pois, nas instâncias políticas41; o que, de outro lado, não implica em assumir que esteja havendo uma usurpação de funções estatais, nem uma crise democrática no Estado pela atuação contramajoritária do Judiciário, mas revela o movimento natural inaugurado pelo Estado Constitucional de Direito42, no qual importa mais a efetivação dos valores 39

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PAIVA, Paulo. Juristocracia? In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 516. PEREZ, Carlos Alberto Navarro. Relação entre o Ativismo Judicial e a Atuação Deficiente do Poder Legislativo: altruísmo a desserviço da democracia. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 78, p. 115. RT: Jan/2012. p. 499. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo e Autocontenção Judicial no Controle de Constitucionalidade. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 459 – 471. BICCA, Carolina Scherer. Judicialização da Política e Ativismo Judicial. Revista de Direito Brasileira, vol. 2, p. 121. RT: Jan/2012. p. 130.

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constitucionais (esses, sim, de responsabilidade de todos os Poderes e fundados em conceito democrático substancial) do que a inércia estatal por obstáculos de mera forma. Essa noção de que o Poder Judiciário atua na vida política do Estado em vias de concretizar a Constituição tem aceitação ampla na doutrina de vanguarda, sendo possível, mesmo, verificar dissenso ao denominar tal postura como ativista:

[...] a politização do Judiciário é um fato legítimo e permitido pela própria Constituição de alguns países, sendo os juízes convidados e até obrigados a adotarem decisões de cunho político. Assim podemos constatar de forma inicial que a tomada de decisões de cunho político pelos magistrados não configura, necessariamente, em ativismo judicial, o qual apenas ocorrerá quando os juízes ultrapassarem determinados limites, sendo necessário, assim, verificá-los. (BICCA, 2012, p. 122)43.

Deveras, a atuação do Judiciário na esfera dos demais poderes há que se pautar, sempre, pela concretização dos valores Constitucionais e principalmente quando se verifique omissão danosa (ou por vezes estratégica, como forma de se evitar qualquer desgaste eleitoreiro44) por parte daqueles no cumprimento de suas atribuições: o juiz não irá legislar, positiva ou negativamente, antes do próprio Legislador ter legislado contra a Constituição ou se omitido em dever de legislar por ela imposto; bem como não irá implementar políticas públicas senão quando o Executivo tenha falhado ou se omitido em sua realização. Assim, quando se fala na Judicialização das Políticas Públicas, o Poder Judiciário há que se pautar sempre pelas bases da razoabilidade e proporção, questionando-se, primeiramente, se o Poder Executivo está realizando a política pública que foi pleiteada na via judicial, procurando, se negativa a resposta, procurar saber as razões para tanto; e se esta política pública, se realizada, está sendo operada de forma correta. Se o julgador, portanto, observar que a política pública pleiteada está sendo realizada e, ainda mais, pelas bases corretas, verificando-se a falha por própria característica do sistema (imagine-se, por exemplo, a limitação financeira e o cumprimento de orçamentos), deverá abster-se de atuar determinando a atuação do Poder Executivo, até mesmo porque este já está 43

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BICCA, Carolina Scherer. Judicialização da Política e Ativismo Judicial. Revista de Direito Brasileira, vol. 2, p. 121. RT: Jan/2012. p. 122. MEDEIROS, Bernardo Abreu de. Ativismo, Delegação ou Estratégia? A Relação Inter Poderes e a Judicialização no Brasil. In: FELLET, André L.F. (Org.); PAULA, Daniel G. de (Org.); NOVELINO, Marcelo (Org.). As Novas Faces do Ativismo Judicial. Salvador: JusPODIVM, 2013. p. 534.

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atuando. Entretanto, em verificando que a política pública não está sendo realizada ou, se está, realiza-se de forma incorreta (imagine-se uma política à qual falta a administração adequada), deverá atuar o julgador de forma ativa e determinar a realização ou adequação da política pública, diante de uma inércia ou falta de diligência do Poder Executivo. O fato de o governante ser eleito, legitimado pelo princípio majoritário, não afasta o seu compromisso perante a Constituição e a concretização de seus valores. Quando este se afasta de seu objetivo, cumpre ao Poder Judiciário atuar no que é de competência primeira do Poder Executivo, primeiramente, realizando o que este deixou de realizar e concretizando a Constituição, e, de forma reflexa, alertando o governante de suas falhas para que promova a readequação de sua atuação política. Isso, por evidente, não afronta a Separação dos Poderes, mas corrige a idiossincrasia da sua aceitação em termos absolutos; isso, por evidente, não afronta a Democracia, mas dá albergue à sua realização plena.

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4 – CONCLUSÃO

Ao final dessa pesquisa, é possível que se relacionem, de forma objetiva, conclusões acerca de tudo quanto tenha sido desenvolvido, conforme se passa a enunciar. 1. O segundo pós-guerra é um momento definitivo para o repensar do Direito Constitucional, principalmente no que tange à noção de proteção da Constituição perante a lei e os atos da Administração Pública e o desenvolvimento do Controle de Constitucionalidade como forma de realizar essa proteção, o que faz o Poder Judiciário tomar grande importância em relação aos demais Poderes, com a criação da jurisdição constitucional. 2. Há dois conceitos principais que se possa distinguir de Democracia: o primeiro, procedimental, refere-se ao princípio majoritário e à existência de meios para o seu exercício, de modo que haja Democracia sempre que se esteja possibilitando que a voz da maioria seja realizada pelo Estado; e o segundo, substancial, refere-se à concretização dos valores constitucionais na sociedade, principalmente, na proteção das minorias não representadas. O Poder Judiciário, muito embora não seja legitimado democraticamente segundo o conceito procedimental de Democracia, é legitimado pelo conceito substancial desta, de modo a ser o Poder

que

melhor

realiza

a

concretização

constitucional,

ainda

que

atue

contramajoritariamente. 3. A Teoria da Separação dos Poderes, com a ascensão do Estado Social, a criação do Controle de Constitucionalidade e, definitivamente, com o Neoconstitucionalismo, deixou de ser encarada de forma absoluta, para admitir a maior participação dos Poderes em um ambiente paritário de atuação conjunta, sem que isso implique na necessária desnaturação do que intentava a Teoria Tripartite clássica, que seja, evitar a concentração de poder. Assim, a atuação mais ativa do Poder Judiciário, principalmente quando observando os preceitos constitucionais não realizados pelos demais Poderes, não fere a Separação dos Poderes, mas reforça o seu entendimento relativo. 4. Finalmente, em resposta ao problema da pesquisa, conclui-se, ao menos do ponto de vista teórico, sob a perspectiva do Estado Constitucional de Direito (que se construiu com o Neoconstitucionalismo), da Democracia substancial (que diz respeito à concretização de valores constitucionais fundamentais) e da Separação de Poderes relativa, que o Poder Judiciário está autorizado à participar da vida política do Estado, incluindo-se, nisso, o

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implemento de políticas públicas de base constitucional, sem que, com isso, entenda-se que não tenha legitimidade para tanto (já que não eleito) ou que esteja violando a Separação dos Poderes.

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REFERÊNCIAS

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