Jurisdição, ativismo judicial e fornecimento de medicamentos

Jurisdição, ativismo judicial e fornecimento de medicamentos1 Murilo Teixeira Avelino2 1. A separação de Poderes e o estado atual da questão. Não há o jurista que não tenha tido notícia de exemplos de “ativismo judicial” por parte dos órgãos jurisdicionais, mormente quando o assunto é a prestação de medicamentos ou o oferecimento de tratamentos de saúde não abarcados pelo Sistema único de Saúde (SUS). O debate jurídico gira em torno, então, dos limites de atuação do magistrado na concretização de políticas públicas, especificamente as políticas de saúde. Se a mídia, na maioria das vezes, não se preocupa com os reflexos jurídicos do caso, para o jurista é fonte de tormento, pondo em cheque as funções que cada Poder desempenha em no nosso Estado Constitucional Democrático de Direito. Sempre inspiradas pelas ideias de Montesquieu em O Espírito das Leis (1748), as constituições brasileiras, desde 1824 e com a exceção de 1937, nunca deixaram de consagrar o princípio da separação de poderes. Mesmo no contexto de um Constitucionalismo Social, o ideal liberal da separação de poderes permanece como cláusula pétrea (art. 6°, §4° da CR) e no Título I “Dos Princípios Fundamentais”, art. 2° da CR. Mais contundente é o conteúdo do art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, retrato do liberalismo e da consagração dos direitos fundamentais de primeira geração: “Art. 16. Toda a sociedade na qual a garantia dos direitos não estiver assegura e a separação de poderes determinada, não tem Constituição.” De fato, quanto à importância do princípio da separação de poderes, “conforme Montesquieu já assinalara, com a clarividência de um pensamento meridianamente lógico – de limitar poderes, refreando assim a concentração de sua titularidade num

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Publicado originalmente em: AVELINO, Murilo Teixeira. Jurisdição, ativismo judicial e fornecimento de medicamentos. In.: SANTOS, Antônio et al. Caderno Acadêmico da Faculdade de Direito do Recife – 2015. Recife: Editoria Universitária, 2015. pp. 121 – 136. 2

Bacharel em Direito Pela Universidade Federal de Pernambuco, Especialista em Direito Constitucional pela Anhanguera-Uniderp, Mestrando em Jurisdição e Processos Civis e Constitucionais pela Universidade Federal de Pernambuco, Professor da Faculdade Joaquim Nabuco, Advogado. E-mail: [email protected]

único órgão ativo da soberania”3 teve seu papel de maior destaque na conformação do pensamento liberal. Hoje ainda, no florescer do neoconstitucionalismo, não se deixa de lado a consagração do princípio. Importante a observação de Paulo Bonavides: Em suma, é o velho artigo da doutrina liberal clássica que ainda perdura em nossos dias, naturalmente escoimado dos vícios e das incompreensões derivadas da extrema rigidez de sua aplicação nos ordenamentos constitucionais do liberalismo. Sua acolhida, por uma das Constituições contemporâneas do Estado Social [refere-se à Constituição Alemã], revela, portanto, irretorquivelmente, a legitimidade dessa conclusão: onde houver Estado de Direitos (e Estado de Direito é sempre o Estado onde impera a limitação de poderes), haverá, de necessidade, como um dos eixos da ordem constitucional, aquele princípio, a que tanto se ligaram os nomes de Locke e Montesquieu. 4

Inspirada pelo constitucionalismo inglês – do qual Montesquieu nunca negou a influência – a ideia da separação de poderes se fundamenta na independência, autonomia e harmonia entre os poderes no exercício de suas funções. O equilíbrio entre o Executivo, Legislativo e Judiciário se concretiza pelo método dos de freios e contrapesos ou checks and balances, ordenando a relação dinâmica no desempenho de funções próprias e impróprias pelos Poderes e em cada Estado. Esclarece Canotilho: Através da criação de uma estrutura constitucional com funções, competências e legitimação de órgãos, claramente fixados, obtém-se um controlo recíproco do poder (checks and balances) e uma organização jurídica de limites dos órgãos de poder. (…) O que importa num estado constitucional de direito não será tanto saber se o que o legislador, o governo ou o juiz fazem são actos legislativos, executivos ou jurisdicionais, mas se o que eles fazem pode ser feito e é feito de forma legítima.5

Assim, se é verdade que o princípio da separação dos poderes encontra prestígio no texto constitucional, não menos verdade é o fato de que o Estado Constitucional Democrático de Direito, importa uma releitura do princípio. Aponta Hermes Zaneti Júnior: (...) não há mais lugar para uma separação rígida e estanque dos poderes. Essa “novidade” é a consequência direta da evolução do Estado de Direito para o Estado Democrático

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 555.

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Idem. Ib idem. p. 557.

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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2010. p. 251.

Constitucional. O povo fez-se o único poder e o Estado contraiu obrigações sociais, submetendo todas as suas funções ou poderes ao império e soberania da Constituição. 6

É que o poder do Estado é uno e indivisível, materializado em uma Constituição com força normativa direta e imediata a todos, tanto horizontal quanto verticalmente. Não se pode esquecer, contudo, que a ideia de quebra da separação de poderes acaba por legar ao Judiciário uma posição de destaque, pois é sua função típica a de preservar a higidez da Constituição, árbitro final dos eventuais desrespeitos à Carta. Assim, fala-se em uma sobreposição do Judiciário diante de Executivo e Legislativo, discutindo-se muito a respeito de como controlar a atividade do Judiciário e como fortalecer perante ele a participação popular. Como sabido, o Judiciário é marcado pelo déficit de legitimidade democrática, ao mesmo tempo em que assume a posição de Guardião da Constituição e a competência para dizer o que é, ou não, constitucional7. De toda forma, ainda que pairem desconfianças a respeito da separação de poderes como organizada contemporaneamente, a doutrina já reconhece que não pode prevalecer uma divisão estaque de funções. Possibilita-se (ou se reconhece) tanto o exercício de funções atípicas pelos Poderes, quanto o controle recíproco entre eles. Destacando a posição que o juiz adquire nesta nova leitura do princípio da separação de poderes, João Maurício Adeodato assevera: A progressiva diferenciação entre texto e norma, a crescente procedimentalização formal das decisões e o aumento do poder judiciário tornam-se, assim, três fatores importantes e estreitamentos conexos, dentro do ambiente jurídico contemporâneo, a tornar obsoleta a tradicional separação de poderes. Se não é só o juiz o responsável, pois nem só em lides de concretiza a constituição, como quer, corretamente, Peter Häberle; certamente o papel dos

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ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo Constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 119. João Maurício Adeodato aponta a posição das “teorias realistas” no sentido de a separação de poderes ser mero topoi retórico, apontando a contradição na atuação do STF: “Um exemplo na jurisdição constitucional brasileira é que a separação de poderes já foi alegada para que o STF não preenchesse a injunção do mandado e foi ignorada para que o Senado não precisasse exarar resolução para conceder efeitos erga omnes da decisão em ação direta de inconstitucionalidade, decidindo que o art. 52, X somente se aplicaria na ação incidente; vale dizer: o STF elimina a lei sozinho” (ADEODATO, João Maurício. Adeus à separação de poderes? In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: teoria da constituição. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 289) Vale ressaltar que o segundo posicionamento, ainda que venha ganhando força, é minoritário na Suprema Corte. 7

juízes e, sobretudo, dos tribunais superiores vai ter uma importância diretora e indutora muito maior do que a que tem diante da mera litigância eventual.8

Ainda, para situar a separação de poderes no neoconstitucionalismo, a lição de Daniel Sarmento: No neoconstitucionalismo, a leitura clássica do princípio da separação de poderes, que impunha limites rígidos à atuação do Poder Judiciário, cede espaço a outras visões mais favoráveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. No lugar de concepções estritamente majoritárias do princípio democrático, são endossadas teorias de democracia mais substantivas, que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador e nome dos direitos fundamentais e da proteção das minorias, e possibilitam a sua fiscalização por juízes não eleitos.9

Possível, pelas ideias expostas, fazer referência ao ativismo judicial como elemento caracterizador deste novo desenho da separação de poderes. O papel do judiciário na implementação de políticas públicas, como as referentes à saúde, alvo de tantas críticas (positivas e negativas), reflete a tomada pelo Judiciário da função de implementação de tais políticas. A situação seria inimaginável no contexto do Estado liberal, onde a (mais) rígida divisão de competências não admitiria que o Judiciário influenciasse o mérito político-administrativo de alocar recursos públicos para a consecução dos programas constitucionais. Esta realidade, contudo, está hoje superada, e é cada vez maior o apelo social pela atuação do Judiciário naquelas searas onde a atuação da Administração Pública falha. É o caso da concretização do direito à saúde. 2. O conceito tradicional de jurisdição é (in)compatível com a dinâmica atual da atividade jurisdicional? Todo o estudo desenvolvido a respeito da tutela jurisdicional na concretização das políticas públicas irá desaguar em um importante questionamento: o conceito de

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ADEODATO, João Maurício. Adeus à separação de poderes? In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: teoria da constituição. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 291. 9

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. As novas faces do ativismo judicial. FELLET, André Luiz Fernandes; NOVELINO, Marcelo; PAULA, Daniel Giotti de. (Orgs.). Salvador: Juspodivm,2011. p. 38.

jurisdição, como trabalho hoje, é suficiente à caracterização atual da atividade jurisdicional? O estudo da Jurisdição sob o atual marco metodológico do processo cooperativo exige uma atenção especial à relação entre processo e Direito Constitucional. Não há como estudar um e outro apartados. Deve-se reconhecer, uma plubicização do processo, pois a influência dos precedentes e a aplicação direta e imediata dos princípios consagrados na Constituição faz com que além do interesse particular tutelado, haja o interesse público na consecução de um resultado justo, fruto de um processo que respeite os ditames constitucionais. Este é o processo cooperativo. Sob este novo marco metodológico, o conceito tradicional de jurisdição não se adéqua ao estado atual da questão10. Nesse contexto, sem embargos da posição de Daniel Mitidiero11, deve ser destacado o estudo da Jurisdição. É através dela que o Estado Juiz oportuna a aplicação de todos os princípios, regras e direitos fundamentais consagrados no texto constitucional à relação processual. Proporcionar uma nova leitura deste instituto no âmbito do neoconstitucionalismo e do formalismo valorativo requer um retorno às suas bases conceituais o que, sem dúvida, exige um trabalho muito mais aprofundado e a ele exclusivamente dedicado. Indispensável compreender, pois, que o exercício da Jurisdição é um ato de poder, um ato de império. Isso não significa, contudo, que a decisão é formada sem qualquer diálogo entre os atores processuais, muito pelo contrário. A decisão, produto final da atividade jurisdicional, tendente à solução do conflito apresentado é fruto de uma 10

Como bem apontou Ovídio Baptista, valendo-se da posição de Salvatore Satta: “Em seu Manual

de Processo Civil, cuja primeira edição data de 1948, procurando mostrar a verdadeira natureza da jurisdição, afirma Satta que a doutrina tradicional, partindo da (sic) uma visão ‘estática’ do ordenamento jurídico, dá prevalência à lei, atribuindo à jurisdição uma função secundária e de certo modo passiva, uma função de mera declaração de uma suposta vontade contida na lei. (...) Nisto residiria o defeito principal da doutrina, porque ‘o direito não vive de abstrações, mas do concreto; e este caráter concreto está em todo momento na ação humana’ (p.8)”. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 3. 11

“(...) a jurisdição não pode mais ser colocada como centro da teoria do processo civil. Insistir nessa postura revela uma visão um tanto quanto unilateral do fenômeno processual, sobre ignorar a dimensão essencialmente participativa que a democracia logrou alcançar na teoria do direito constitucional hodierno”. MITIDIERO, Daniel. ob. cit., p. 48.

atividade criativa. O juiz, ao decidir o conflito, deve fazê-lo em um ambiente de diálogo, participação e cooperação com as partes e demais sujeitos que atuam no processo. O princípio do contraditório encontra aplicação na inclusão do juiz nesse ambiente cooperativo que deve ser o processo, voltado à solução justa do litígio. A atividade jurisdicional reconstrói o sistema jurídico a partir de um caso concreto, através de um diálogo legitimador entre juiz e partes, que possibilita ser proferida a decisão considerando todos os argumentos e alegações postos em debate. É através da jurisdição, materializada no processo, que se permite a efetiva participação democrática do cidadão no âmbito do Poder Judiciário, funcionando como veículo legitimador de sua atuação. O juiz adquire papel fundamental nesse fenômeno ao proporcionar e participar do diálogo processual, efetivando o contraditório, o devido processo legal, a boa-fé e a cooperação no processo. O juiz, ao mesmo tempo em que assume, no processo democrático, a posição de sujeito do contraditório, deve propiciar um ambiente de diálogo que favoreça a tomada de uma decisão justa. A sua justificação se sustenta na noção de democracia constitucional, como guardião dos direitos fundamentais, na tutela tanto das maiorias quanto das minorias12. A solução justa, objeto de uma prestação efetiva da jurisdição, é o ato final de um processo regido pelos princípios constitucionais e direitos fundamentais, que tendo proporcionado amplo debate, é capaz de servir como elemento de pacificação social, pois concretiza os valores do sistema constitucional processual vigente. O processo cooperativo demanda uma atividade jurisdicional muito mais atenta aos fundamentos de uma democracia participativa e solidária, como consagrado em nossa Constituição Federal, permitindo a participação e o direito de influência de todos os atores processuais no convencimento. O juiz, quando de sua atuação assimétrica no momento de decidir, deve levar em consideração todos os argumentos e alegações trazidos ao processo e construídos nesse novo ambiente de diálogo. É a fundamentação da decisão judicial que irá materializar e demonstrar o respeito aos valores constitucionalmente consagrados. 3. O ativismo judicial.

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LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial. São Paulo: RT, 2010. p. 336.

Poucos são aqueles que se arriscam a conceituar o fenômeno do ativismo judicial, ainda que comum a referência ao termo. Conforme anota Gustavo Gonçalves Gomes, “Não há ainda, nesse sentido, uma definição clara e precisa da doutrina, sobre o conceito de ativismo judicial, possuindo este interpretações mais moderadas e, também, mais arrojadas”13. Tudo gira em torno, como já se pode referir, da distribuição das funções do Estado, dentre os seus Poderes. Naquilo que se chama ativismo judicial, observa-se uma tomada de poder pelo juiz. Diga-se, desde logo, não se deve entender poder por arbitrariedade, mas como uma maior espectro de atuação do magistrado em busca da concretização do direito através do processo. O problema é que esta expansão pode levar o magistrado a invadir esfera de competência a si não atribuída pela Constituição. Em face da expansão do acesso à justiça e do desenvolvimento dos meios de comunicação em massa, aproximando os agentes públicos das mazelas sociais, o juiz passa a ser visto e a se ver como ator na concretização dos direitos fundamentais – antes muito longe de sua atividade, pois nas mãos do legislador e do constituinte – e na distribuição da justiça social. Doutro modo, contribui também para a prática do ativismo judicial, fatores como a ineficiência da Administração Pública, o descrédito com os representantes eleitos pelo povo, a descrença na efetividade das leis, etc. Gustavo Gonçalves Gomes, mais uma vez, elenca o que seriam vantagens do ativismo judicial e as críticas a este processo: Como supostas vantagens, o ativismo judicial: a) proporciona a consciência de um Estado Democrático de Direito; b) consagra uma nova importância ao constitucionalismo; c) realça os reais valores da Constituição; d) garante acesso ao judiciário; e) preserva e oportuniza o exercício de direitos e garantias fundamentais; f) amplia as conquistas sociais via determinação judicial; g) máxima os direitos em geral; h) efetiva o sistema de freios e contrapesos, entre outras. Como principais críticas ao ativismo judicial os citados autores [José Levi Mello do Amaral Junior e Juliano Ramos Monteiro] enumeram as seguintes: a) enfraquece os poderes constituídos; b) falta de participação política e inversão democrática, uma vez que o povo não elegeu os magistrados que estão a decidir questões de tal importância; c) provoca a

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GOMES, Gustavo Gonçalves. Juiz ativista x juiz ativo: uma diferenciação necessária no âmbito do processo constitucional moderno. In: DIDIER JR., Fredie; NALINI, José Renato; RAMOS, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (coord.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador JusPodivm, 2013. p. 289.

alienação popular; d) abre espaço para o “clientelismo”, uma vez que ainda são poucos os que têm acesso ao Judiciário; e) oportuniza a ausência de critérios objetivos, pois tudo pode ser feito desde que norteado pelos ideais de Justiça; f) pode possibilitar a acomodação de outro poderes, entre outras críticas.14

Deve-se observar, até diante das críticas e vantagens apresentadas, que o ativismo judicial aproxima o juiz do debate político, na medida em que lhe permite – ou institui o ônus para – tratar de matérias antes reservadas ao âmbito da política, eminentemente matérias constitucionais relacionadas com a atuação do Estado na concretização dos direitos sociais. Se no início do século XX as constituições sociais eram depositórios de ideias, princípios e diretrizes, hoje se reconhece – muito em virtude da releitura dos direitos fundamentais pelo neoconstitucionalismo – que estes instituem situações jurídicas subjetivas possíveis de serem apreciadas pelo Judiciário, na medida em que, não havendo prestação do Estado, surge a pretensão para o cidadão, apto a exigir a concretização desses direitos perante o órgão investido de jurisdição. Daí decorre a participação do juiz ativista na definição e concretização de Políticas Públicas sempre, claro, através de critérios (ao menos como se expõe) jurídicos. Diante da impossibilidade de a Administração Pública concretizar os direitos fundamentais consagrados na Constituição, eminentemente aqueles de segunda dimensão, acaba restando ao judiciário o ônus de fazê-lo. Barroso sintetiza: O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se de um mecanismo para contornar, bypassar o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias. 15

Glauco Gumerato Ramos, por outro lado, aponta a colocação do tema no embate entre ativismo e garantismo processual. Para o autor, o ativismo representa uma postura mais “contundente” do judiciário na resolução de problemas que o legislativo não é apto a resolver. O magistrado adquire um poder criativo, fortalecendo a prestação

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Idem, ib idem. p. 291.

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível em Acesso em 10/04/2014. p. 17.

jurisdicional e resolvendo as questões que surgem ao longo do processo, ainda que não haja pedido ou norma expressa no sentido de lhe autorizar a agir como no caso concreto possa ter feito. Por outro lado, o garantismo valoriza o due process, ou devido processo, galgado no contraditório, ampla defesa e imparcialidade do juiz16. Não obstante coerente a colocação do autor acima referenciado, talvez a proposta, no âmbito do processo cooperativo, não seja a de pôr em lados opostos o garantismo processual e o ativismo judicial. É que o amplo dever de diálogo imposto aos sujeitos processuais pelo princípio da cooperação processual constrói a ponte entre o garantismo e o ativismo. Ao juiz é permitido trazer ao processo debates novos, sobre questões não antes mencionadas pelos litigantes, ao mesmo tempo, contudo, é limitado pelo dever de consulta, impedindo a decisão-surpresa e proporcionando o diálogo democrático no processo. De fato, a justificativa a respeito da ausência de legitimidade democrática do judiciário (o Poder onde os representantes não são eleitos pelo povo) perde um pouco sua importância quando o juiz é inserido no diálogo processual. Bons exemplos para o ativismo judicial dizem respeito à implementação de políticas públicas pelo judiciário, quando autorizam a concessão de medicamentos, ordenam a matrícula de alunos em escolas públicas mesmo em face de ausência de vagas17 ou em menor medida, concretizam o direito à moradia18. Perder a importância não significa ir ao encontro da insegurança jurídica e deixar livre o espectro de decisão e atuação do juiz no caso concreto. Não é isso. Seguindo o que afirma Márcio Oliveira Rocha, deve-se compreender que a posição do magistrado ao solucionar o conflito, principalmente nos chamados hard cases (onde se enquadra o direito à saúde), envolve o poder-dever de concretizar direitos, “seja aplicando, modificando ou criando propriamente as normas jurídicas para

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RAMOS, Glauco Rumerato. Repensando a prova de ofício na perspectiva do garantismo processual. In: DIDIER JR., Fredie; NALINI, José Renato; RAMOS, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (coord.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador JusPodivm, 2013. p. 258-261. 17 18

STF, ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma. DJE 15/09/2011.

Como atenta Luiza Rozas em ROZAS, Luiza Barros. Controle jurisdicional de políticas públicas urbanísticas: o direito à moradia no âmbito do Poder Judiciário. In: DIDIER JR., Fredie; NALINI, José Renato; RAMOS, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (coord.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador JusPodivm, 2013. p. 465-474.

o caso concreto”19. Nesse sentido, é fundamental o diálogo processual, permitindo que seja encontrada a solução justa ao caso concreto, fugindo do que o Márcio Rocha chama de “motivações abstratas”, distante da realidade prática dos casos que lhe são apresentados. É exatamente este diálogo entre os atores processuais o possível veículo de legitimação democrática do ativismo processual, possibilitando a atuação ativista do juiz ao mesmo tempo em que respeita/concretiza os direitos fundamentais. 4. O controle das políticas públicas pelo Judiciário e algumas questões processuais. Introduz o problema quanto à possibilidade do controle judicial das políticas públicas a afirmação de Luiza Barros Rozas: (...) o Legislativo não dispõe de competência absoluta para a destinação das verbas orçamentárias e está vinculado aos mandamentos constitucionais, sendo que a ausência de políticas públicas voltadas à implementação dos direitos fundamentais positivos exige o controle jurisdicional, até para resguardar o caráter normativo e vinculante da Constituição20.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de permitir o controle e intervenção judicial nas políticas públicas, especial em razão da inércia estatal injustificável ou da abusividade governamental. O tema envolve não somente questões jurídicas, mas também políticas, como referenciou o Min. Celso de Mello, relator no julgamento da ADPF 45-MC, fazendo constar da ementa: (...)Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do ‘mínimo existencial’. (...)

Essa tendência de controle de políticas públicas, eminentemente relacionadas ao fornecimento de medicamentos – direito à saúde – não constantes da lista do SUS, apresenta como argumento constante a ideia de que as normas programáticas não podem ser meras promessas do constituinte, merecendo aplicação imediata e consubstanciando direitos subjetivos do cidadão, exigíveis judicialmente. 19

ROCHA, Márcio Oliveira. Ativismo Judicial e Direito à Saúde. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. pp. 15-16. 20

ROZAS, Luiza Barros. ob. cit., p. 468.

Corroborando com tal entendimento, no julgamento do RE 482.611/SC, o Min. Celso de Mello foi enfático ao entender pela impossibilidade de invocação, pelo Poder Público, da cláusula da reserva do possível, sempre que puder resultar, de sua aplicação, comprometimento do núcleo mínimo dos direitos fundamentais. Reafirmou também, na mesma oportunidade, o caráter cogente e vinculante da Constituição, mesmo naquilo que refere às normas programáticas. Interpretando-se o último julgado mencionado, possível entender que o Tribunal leva em conta a reserva do possível na análise a respeito do controle das políticas públicas, conquanto em ponderação com os direitos fundamentais consagrados na Constituição. Assim, a tendência é que seja respeitada a reserva do possível, até o limite permitido pela garantia do núcleo mínimo dos direitos fundamentais, mormente os direitos fundamentais prestacionai ou de segunda geração. No mesmo sentido, Liana Cirne Lins trata da judiciabilidade dos direitos sociais e afirma a aplicação com mesmo grau de eficácia, tanto dos direitos de liberdade quanto dos direitos sociais. Após discorrer a respeito das razões não relacionadas à falta de densidade normativa das normas que instituem tais direitos, faz crítica contundente à teoria da reserva do possível: Logo, a adoção acrítica da reserva do possível para o caso brasileiro representa a legitimação cínica da omissão do Estado, diante do quadro crônico de falta de recursos financeiros para satisfação mínima das áreas sociais, sobretudo quando se excluem as vias de controle jurisdicional sobre os gastos públicos. 21

Posteriormente, a autora pondera, de forma menos incisiva: (...) ninguém pretende a substituição da ordem constitucional democrática por um Estado Judicial. Por outro lado, se não se deseja um governo de juízes (...), para além do seu déficit democrático, igualmente não se quer um desgoverno. Por isso, devem ser rechaçadas as omissões abusivas do legislador – e, acrescente-se, do administrador – em sede de direitos fundamentais, caso em que dá ensejo ao controle judicial da omissão. 22

De toda sorte, apesar das divergências doutrinárias que se observam, parece prevalecer entendimento jurisprudencial no sentido de permissão ao controle 21

LINS, Liana Cirne. A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 46 n. 182 abr;/jun. 2009. p. 65. 22

Idem, ib idem. p. 69.

jurisdicional de políticas públicas. Apesar da constante referência aos perigos que podem advir deste ativismo judicial, a tendência é se reconhecer prevalência aos direitos fundamentais de segunda dimensão, mormente o direito à vida e o direito à saúde. De fato, para além da perspectiva jurídica, não se pode olvidar a condição humana inerente ao operador do direito. Aqueles com experiência prática podem afirmar o quão doloroso é a perda do objeto de um Agravo de Instrumento em virtude da morte do agravante que teve negado o pedido de tutela antecipada para concessão de medicamento fora da lista do SUS. A questão vai além do direito, além da política. 4.1. A perícia. Retomando a questão de direito, há diversas vicissitudes a serem observadas, dentro do processo que tenha por objeto o fornecimento de medicamento ou tratamento de saúde não listado pelo SUS. Quanto à realização de perícia, esta pode ser superada em virtude da urgência na apreciação do caso concreto, como quando se trata de pedido de medicamentos ou procedimentos cirúrgicos urgentes. Em verdade, deve-se comprovar a necessidade na concessão do medicamento, sua maior eficácia em relação a outro já oferecido. Todavia, mormente quando há risco de morte, pode-se superar a necessidade de perícia médica judicial e considerar a necessidade pela apresentação de laudo médico pelo próprio requerente. De todo modo, é possível que seja ordenada a perícia, até como apta a conformar o entendimento do juiz. É o caso concreto que deverá informar a decisão. O Superior Tribunal de Justiça é tímido na análise da questão, sempre enquadrando os questionamentos sobre a perícia na súmula 7 (impossibilidade de reexame probatório). O entendimento esposado, contudo, é adotado pelo TRF da 5ª Região, transcrito trechos de ementa: (...) 3. Prevalece tanto na doutrina como na jurisprudência o entendimento de que incumbe ao julgador examinar a necessidade e a conveniência de realização de perícia, eis que é o juiz o destinatário da prova. Este discricionarismo, expressamente conferido ao magistrado pelo art. 130 do CPC, decorre dos poderes instrutórios e de direção outorgados ao julgador na condução do processo. AC514901/SE, Rel. Des. Federal FRANCISCO WILDO, Segunda Turma, DJE 31/03/2011, p. 212. 4. A Perícia Médica Judicial juntada aos autos atesta a imprescindibilidade da vacina prescrita, haja vista que o menor é portador de ALERGIA RESPIRATÓRIA. (...) 5. Não há, com o deferimento judicial de fornecimento de remédio/material médico para a parte autoral qualquer afronta aos princípios da

impessoalidade e isonomia, tampouco o risco de ocasionar efeitos nefastos para os demais beneficiários do serviço público de saúde. O administrador público não pode recusar-se a fornecer um medicamento comprovadamente indispensável à vida do requerente, usando como argumento a sua excessiva onerosidade, ainda mais sendo este o seu dever. 6. Constitui mera formalidade a ausência do medicamento na Listagem Oficial de Dispensação Gratuita, não podendo, por si só, ser obstáculo ao fornecimento gratuito de medicamento necessário para o tratamento da saúde da apelada, portador de doença grave. (...) (TRF5, APELREEX 27862, Rel. Desembargador Federal Manoel Erhardt, 1ª Turma. DJ 18/12/2013)23

4.2. A possibilidade de utilização do Mandado de Segurança No que refere à possibilidade que concessão de medicamentos em sede de Mandado de Segurança, importante atentar para a discussão doutrinária a respeito da titularidade – se individual ou coletiva – do direito à saúde. Destaque-se o que aponta Marília Melo de Figueirêdo: Discute a doutrina acerca da titularidade do direito social à saúde, debatendo quanto à possibilidade

de

promoção

de

demandas

individuais

envolvendo

um

direito

constitucionalmente definido como social. Vemos na prática os direitos sociais, em que pese o nome, assumirem a configuração de direitos individuais subjetivos, ensejando a possibilidade de que em nome da defesa desses direitos sejam promovidas ações judiciais com o objetivo de obter prestações materiais do Estado, que, de alguma forma, fora omisso em proteger o direito social de um cidadão individualmente considerado. Assim, assumiria o direito à saúde, como direito social que é, uma vertente de titularidade individual, no sentido de que a coletividade é titular desse direito, mas também cada cidadão parte dessa coletividade é titular desse direito.24

A autora, apesar de filiar à tese da titularidade coletiva do direito à saúde, não exclui a possibilidade de “proposição de ações individuais envolvendo o direito à saúde, mas que somente sejam seus pedidos julgados procedentes quando realmente caracterizada uma violação ao mínimo existencial daquele cidadão”25. Assim, deixando 23

No caso em comento, antes do exame pericial, em virtude da urgência, havia sido concedida tutela antecipada. No mesmo sentido, dispensando a realização de perícia em caso de urgência: TRF5, APELREEX 26779, Rel. Desembargador Federal Fernando Braga, 2ª Turma. DJE 08/11/2013; TRF5, APELREEX 27651, Rel. Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma. DJ 24/10/2013. 24

FIGUEIRÊDO, Marília Melo de. Judicialização do Direito à Saúde: análise dos argumentos jurídicos expostos na audiência pública realizada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009. No prelo. p. 26. 25

Idem, Ib idem, p. 27.

de lado o debate a respeito do que seria este desrespeito ao mínimo individual, resta atentar pela possibilidade da impetração de Mandado de Segurança para a tutela do direito à saúde em situações excepcionais em que houver efetiva negativa da Administração Pública na concessão do medicamento e desde que haja prova préconstituída a respeito – por exemplo, através de detalhado laudo médico no sentido de atestar a necessidade daquele medicamento ou tratamento específico e da impossibilidade de arcar com os custos do tratamento. É a forma como parece compreender o tema o STJ. O entendimento dominante é no sentido de que, a priori, não é possível a impetração de Mandado de Segurança para concessão de medicamentos em virtude da necessidade de dilação probatória26. Excepcionalmente, contudo, admite-se a possibilidade do Mandado de Segurança para a concessão de medicamento, dando conta de que, tendo o tribunal a quo reconhecido o direito líquido e certo, não cabe ao STJ o reexame do contexto fático probatório. Resta clara a admissão do Mandado de Segurança de acordo com a prova pré-constituída, da forma como exposto pela doutrina27. 5. Conclusão. O presente trabalho conciliar matérias de grande interesse ao processualista na atualidade. Primeiro, é necessário repensar o conceito de jurisdição, mormente sobre o marco teórico do formalismo-valorativo. É forte a influência em nosso ordenamento jurídico do neoconstituconalismo, e os institutos processuais estão sensíveis a estas mudanças. O constante reconhecimento do papel do Judiciário na concretização dos 26

Nesse sentido STJ, AgRg no RMS 34545/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 23/02/2012. Veja-se trecho do julgado: “5. Nesse contexto, forçoso reconhecer que a impetrante deve procurar as vias ordinárias para o reconhecimento de seu alegado direito, porquanto o alegado direito ao tratamento que postula não se mostra líquido nem certo para o fim de impetração do mandado de segurança. 6. Agravo regimental não provido.” 27

Ver a respeito: AgRg no Ag 1.351.688/CE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 25.4.2012. Veja-se trecho da ementa: “3. Entretanto, o Tribunal a quo deu provimento à segurança pleiteada na inicial ao asseverar, expressamente, que as condições demonstradas nos autos indicam que os pacientes não possuem condições de comprar os medicamentos, que são necessários para seus tratamentos de saúde. 4. A acolhida da pretensão recursal, com a consequente reforma do acórdão impugnado, requer prévio exame do conjunto fático-probatório, a fim de se determinar se os medicamentos requeridos pelo MP são ou não necessários ao tratamento de saúde dos substituídos processuais, tarefa que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ.”

direitos fundamentais possibilita a atuação do judiciário em face da mora do Poder Público na prestação e efetivação dos direitos sociais, o que leva a um novo problema: o ativismo judicial. O debate jurídico gira em torno, então, dos limites de atuação do magistrado na concretização de políticas públicas, especialmente as políticas de saúde. Não bastasse, aspectos processuais devem ser levados em conta na análise da possibilidade de concessão de medicamentos e tratamentos de saúde pelo Judiciário. Além deles a teoria da separação de Poderes de Montesquieu só pode ser trabalhada sob a perspectiva de um juiz “ativista” na medida em que se favoreça uma maior participação democrática na prestação da atividade jurisdicional. É preciso nos aproximarmos do checks and balances. Há, ainda, aspectos políticos diretamente influentes na decisão. Tema de tão grande importância sempre se renova na discussão prática e acadêmica. A proposta, então, foi trazer uma colaboração, ainda que discreta, ao debate, defendendo a inexistência de uma solução apriorística, na medida em que o tema exigirá sempre um exame acurado do caso concreto. Não se deve fugir, pois, do diálogo legitimador da atividade jurisdicional e da técnica da ponderação, instrumentos aptos a promover a proteção dos valores constitucionalmente consagrados. Bibliografia. ADEODATO, João Maurício. Adeus à separação de poderes? In.: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: toeria da constituição. Salvador: JusPodivm, 2009. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível

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