Jus cogens e a validade normativa: ruptura ao paradigma das tradicionais fontes na teoria do Direito Internacional

Faculdade CNEC Ilha do Governador

TeRCi

Artigo Científico

JUS COGENS E A VALIDADE NORMATIVA: RUPTURA AO PARADIGMA DAS TRADICIONAIS FONTES NA TEORIA DO DIREITO INTERNACIONAL JUS COGENS AND THE LEGAL VALIDITY: BREAKING THE TRADITIONAL SOURCES’ PARADIGM OF INTERNATIONAL LAW THEORY Leonam Baesso da Silva Liziero Doutorando e Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, UERJ, Brasil Professor da Universidade Candido Mendes, UCAM. Advogado. [email protected]

Resumo: O presente artigo problematizará o papel do jus cogens como uma fonte do direito internacional público, de reconhecimento posterior ao estabelecido pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Neste aspecto, é necessário se discutir o que representa o denominado jus cogens dentro da atual configuração do direito internacional público. Inicialmente será debatido a respeito de uma nova visão das fontes do direito internacional público que, a partir de 1945 com o advento do sistema Nações Unidas e posteriormente com a implementação das normas internacionais humanitárias e de proteção aos direitos humanos, é necessária para a compreensão da sociedade internacional contemporânea. O que se defende é a obsolescência do direito internacional composto apenas pelas fontes reconhecidas pelo Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Posteriormente será discutido o lugar que ele ocupa no direito internacional, se é fonte ou apenas um critério de resolução de antinomias. Palavras chave: Jus Cogens; Direito Internacional; Fontes do Direito. Abstract: This paper has as aim to analyzed like the institute of jus cogens impacts at studies of International Law's Source, recognized beyond of sources described at Statute of International Court of Justice. It's necessary to think what represents the denominated jus cogens in contemporary international law. First will be show the new vision about the sources, fundamental for the best comprehension of international society after 1945, with the ascension of United Nation's System and implementation of norms protective to human rights. It is considered the obsolescence of international law include only the recognized sources by the Statute of the International Court of Justice. It will be discussed what the place it occupies no international law, whether is source or merely criterion of antinomies resolution.

keywords: Jus Cogens; International Law; Sources of Law.

TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

Leonan Baesso da Silva Lizieiro ISSN 2317-7764

Introdução

Com a ruptura do paradigma westphaliano no desenvolvimento do direito internacional no século XX, surge um novo dilema na complexidade da teoria internacionalista. Novas fontes normativas surgiram no cenário internacional e há uma efetiva modificação das relações entre o direito interno e o direito internacional. Um interessante fenômeno foi a consolidação e a proliferação das organizações internacionais como entes dotados de personalidade jurídica, organizando e regulando em determinada matéria as relações entre os Estados que a compõem. E como pessoas internacionais, problematiza-se como sua atuação poderia modificar a antiga compreensão a respeito das fontes do direito internacional. Para se pensar nesta nova visão das fontes do direito internacional, faz-se necessário pensar em outro padrão de estrutura da sociedade dos Estados após a entrada em vigor da Carta das Nações Unidas (1948), configurando uma relação normativa entre os sujeitos de direito internacional diferente do descentralizado cenário inaugurado pela Paz de Westphalia. Neste sentido, explica Ferrajoli (2003, p.40): Tal carta equivale a um verdadeiro contrato social internacional – histórico e não metafórico, efetivo ato constituinte e não simples hipótese teórica ou filosófica –, com o qual o direito internacional muda estruturalmente, transformando-se de um sistema pactício, baseado em tratados bilaterais inter pares (entre partes homogêneas), num verdadeiro ordenamento jurídico supra-estatal: não mais um simples pactum associationis (pacto de associação), mas também um pactum subiectionis(pacto de sujeição).

As fontes geralmente produzidas pelas organizações internacionais são suas resoluções, recomendações ou qualquer que seja a denominação. São normas emitidas por algum órgão competente para valer entre todos os Estados que a ela se submetem ou a alguns deles se forem os interessados numa consulta ou numa lide. Apesar de não ser uma fonte prevista no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, as resoluções são normas validas que devem ser obedecidas pelos Estados, algumas tendo um caráter coercitivo, como as resoluções do Conselho de Segurança da ONU. Outro modo pelo qual as organizações podem produzir normas jurídicas é através dos tratados entre elas ou entre elas e Estados, conforme regulamentado na Convenção de Viena de 1986. Além do surgimento destas novas fontes, novas problemáticas se tornaram cada vez mais constantes tanto na teoria quanto na prática jurídica internacional. Há hierarquia entre as

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normas do direito internacional? Qual o limite de atuação dos Estados? Teriam eles livre liberdade pactual? A norma internacional prevalece sobre a norma de direito interno? A soberania, antes absoluta, agora se mostra relativa e vista sob novos ângulos? O interesse comum da Sociedade Internacional deve prevalecer sobre o interesse particular de um Estado? Como manter a estabilidade, a ordem e a paz em um sistema onde a guerra fosse considerada como um ilícito? Neste artigo será apresentada uma ideia sobre jus cogens, normas imperativas de direito internacional e sua implicação nas outras normas e como é possível estruturar o direito internacional tendo normas fundamentais que dão validade às demais normas internacionais e às normas de direito interno. 2 O significado de jus cogens

A primeira vez em que o termo jus cogens foi expressamente previsto em um ato jurídico internacional foi na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969.O texto menciona o termo jus cogens em dois momentos, como requisito para a validade de tratados internacionais. A força imutável dessas normas impossibilita a validade de tratados que versem de forma contrária a essas normas, da mesma forma que no direito interno certas normas de ordem pública invalidam a liberdade contratual dos indivíduos. A primeira menção a jus cogens na convenção é em seu Artigo 53, que trata de conflitos entre tratados cujo conteúdo verse sobre matéria contrária ao jus cogens e a nulidade como não juridicidade de tal acordo. O texto do artigo determina que o tratado que em sua conclusão conflitar com uma norma internacional é nulo. Nesse mesmo dispositivo, há a imprecisa definição sobre o que é uma norma imperativa (jus cogens): uma norma de direito internacional de caráter geral, que deve ser reconhecida como tal pela sociedade internacional e por isso não pode ser derrogada por nenhuma norma que não tenha uma natureza como a sua. Sendo assim, a Convenção de 1969 determina que uma norma imperativa só poderá ser modificada por norma imperativa e tal imperatividade depende de um reconhecimento geral da sociedade internacional em tal condição. O dispositivo necessita de uma interpretação sistemática a respeito do que o direito internacional determina como mais crucial a ponto de não permitir qualquer revogação dentro de seu sistema por meio de um tratado entre quaisquer partes. O segundo momento é no artigo 64, tratando da situação jurídica quando há a emergência de uma norma internacional a ser considerada com este status. Se houver um TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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tratado internacional que verse sobre uma matéria, uma norma imperativa posterior à sua existência o anulará e extinguirá. Sobre esses dois dispositivos normativos, explica Dinstein (2005, pp.142-143) Os arts. 53 e 64 não especificam quando uma norma de direito internacional deve ser considerada peremptória por natureza. Contudo, a Comissão de Direito Internacional, em seu comentário sobre a minuta da Convenção de Viena, identificou a proibição da Carta do uso da força internacional como exemplo conspícuo do jus cogens. A posição da Comissão foi mencionada pela Corte Internacional de Justiça no Caso Nicarágua. No seu parecer apertado, o Presidente Singh ressaltou que ‘o princípio da não-utilização da força pertence à presença imperativa do jus cogens.

Jus cogens, como anteriormente dito, são normas imutáveis, conhecidas também por imperativas, cogentes, fundamentais ou peremptórias de direito internacional. Desta forma, determinadas normas reconhecidas pela Sociedade Internacional como fundamentais para sua estruturação e manutenção, contendo valores e propósitos comuns se não a todos, a maior parte dos Estados. A convenção não exemplifica tais normas imperativas. Apesar de criar certa imprecisão para o direito internacional determinar que normas fossem, abre a possibilidade de ampliação hermenêutica sobre sua imperatividade, não restringindo tais cruciais normas ao texto de um tratado. Nesta ideia, cabe à práxis internacionalista, basicamente se tratando de fontes secundárias conforme a literatura jurídica e a jurisprudência internacional determinar quais seriam as normas com o caráter jus cogens. A este respeito, leciona Jete Jane Fiorati (2004, p.86) a imperatividade do jus cogens não implica somente na sua obrigatoriedade, uma vez que também as normas derivadas de jus dispositivum são obrigatórias para as partes, mas, principalmente, na proibição da derrogação de suas normas. A imperatividade encontra sua outra face na inderrogabilidade.

Interessante notar que a questão da norma internacional ser ou não ser cogente, é uma questão de caracterização, que em algumas ocasiões pode ser pensada num patamar superior em uma estrutura lógica do direito internacional contemporâneo. Veja-se, o que caracteriza, de acordo com a Convenção de Viena de 1969 não é o fato de ser aceita pela comunidade internacional como uma norma que não pode ser derrogada, a não ser por outra de sua natureza? Logo, uma norma de natureza diferente não é capaz de alterar a validade jurídica de uma norma cogente. Isto leva a concluir que o direito internacional diferencia normas comuns que podem ser dispostas e constituídas por tratados entre Estados (jus dispositivum) das normas que não podem ser dispostas por livremente pelos Estados, constituindo normas

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fundamentais do direito internacional (jus cogens). Neste encadeamento, ao analisar a convenção, bem observa Yoram Dinstein (2005, p.143) que “quando uma norma jurídica internacional é classificada como jus cogens, o que importa não é somente interditar um padrão específico da conduta do Estado. A natureza peremptória da injunção significa que a liberdade contratual dos Estados é cerceada”. Para Casella (2009, p.730), “o termo jus cogens se usa para designar o núcleo de normas consuetudinárias de direito internacional geral, que se reveste de características materiais e formais precisas”. No atual paradigma do direito interacional, oriundo do sistema das Nações Unidas, o direito internacional, as normas jus cogens restringem a autonomia das partes, limitando sua liberdade pactual. Neste sentido, observa Saliba (2008, p.105), “que há limites à liberdade de pactuar das pessoas de Direito Internacional. Destarte, não podem elas transacionar sobre determinadas normas – jus cogens – visto que tais regras são inderrogáveis por um acordo inter partes. O interesse coletivo da comunidade internacional prevalece sobre a vontade individual do Estado”. Uma vez já visto que existem normas diferenciadas no direito internacional com uma força cogente, chega-se à problemática sobre a posição delas nesta ordem jurídica. Com sua peremptoriedade, são normas hierarquicamente superiores às demais ou a peremptoriedade é uma característica de algumas dessas normas, que apenas a protegem pelo fato de não poderem ser derrogadas por normas que não sejam também peremptórias? A doutrina e a jurisprudência internacionalista para conseguir ilustrar a norma da Convenção de Viena de 1969 têm tomado algumas diferentes visões sobre a função do jus cogens no cenário internacional. Inicialmente é necessário analisar a função hierárquica do jus cogens acima das demais normas internacionais. Havia um entendimento pacífico de que não existia hierarquia material entre as normas de direito internacional. Porém, com o advento da Convenção de Viena de 1969, lançou-se inevitável debate na doutrina internacionalista. Segundo o entendimento de Virally explicado por Tatyana Friedrich (2004, p.77), “jus cogens exprime uma hierarquia rigorosa apenas entre normas que pertencem a ele e as normas advindas de tratados particulares. Portanto, ele está ao alado das normas dispositivas ou supletivas, não acima delas.” A literatura jurídica internacionalista dividiu como já mencionado as normas de direito internacional entre normas dispositivas (jus dispositivum) e normas imperativas (jus cogens). TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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Ricardo Mônaco (1968, p.209), seguindo tal entendimento, ensina que as normas imperativas estão relacionadas ao propósito de ordem pública, que servem como parâmetros nas quais devem se basear as normas dispositivas. Assim, “as normas dispositivas mais importantes, aquelas que se colocam como inderrogáveis aos olhos de todo mundo, não são regras que possuem eficácia normativa direta”. Guido Soares (2002:132), ao analisar os artigos 53 e 64 da Convenção, deduz que: na Convenção de Viena de 1969, nos dois dispositivos em que o jus cogens se encontra expressamente mencionado, em nenhum momento há referência a hierarquia das fontes; eles referem-se a hierarquia entre normas e ambos se relacionam a questões referentes à validade dos tratados internacionais.

Neste juízo, Guido Soares revela uma peculiar interpretação geral dos referidos artigos: não há hierarquia entre as fontes de direito internacional consideradas como jus cogens; o que pode ser entendido sim é uma hierarquia entre jus cogens e as demais normas internacionais, onde estas são inferiores àquelas. Nascimento e Silva e Accioly (2002, pp.22-23), em tal entendimento lecionam que: “O jus cogens tem caráter universal e se aplica indistintamente a todos os integrantes da sociedade internacional; constitui base de ordem pública internacional, na qual a defesa de interesse geral pode mesmo sobrepor-se a interesse especifico de determinado Estado”. Sobre o conceito de ordem pública internacional, explica Fiorati (2004, p. 84) Inegável a existência de uma Ordem Pública no Direito Internacional Público sobre o qual repouse a Comunidade Internacional, cujo conteúdo é definido por valores éticos universais, mutáveis conforme a evolução dos tempos, ligados à preservação de uma conteúdo mínimo necessário à sobrevivência da Comunidade Internacional.

Apesar de todas as diferenças entre esta noção se comparado ao direito interno, como o fato de os indivíduos não terem a faculdade não se submeter a uma Corte, diferentemente dos Estados, há algo em comum entre estas duas esferas: o cerceamento da liberdade pactual dos sujeitos. Em nome de uma “ordem pública” internacional, não devem os Estados ter como objeto de atos internacionais algo que ofenda esta ordem. Outra questão interessante a respeito do jus cogens é saber se tais normas são presas a tratados ou se estendem às demais fontes de direito internacional público. A Convenção de Viena de 1969 quando trabalha a questão de nulidade de norma contrária a jus cogens faz alusão apenas a tratados. Porém, a doutrina internacionalista entende que não é um conceito restrito apenas a tratados. A compreensão de Tatyana Friedrich (2004, p.71) é de que: Se os acordos entre os Estados são nulos, o mesmo deve acontecer quando TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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os demais atos também estiverem em desacordo com uma norma imperativa de direito internacional geral, caso em que se deve estender tal efeito aos costumes e aos princípios gerais de direito.

E não só estendido a estas fontes primárias. Os atos unilaterais dos Estados, reconhecidos como moderna fonte de direito internacional também devem se ater a estas normas imperativas, até mesmo porque não podem obrigar outro sujeito internacional a nada senão com sua vontade. Há o entendimento (como adiante será visto objetivamente exemplos de normas internacionais com caráter jus cogens) que a proibição da escravidão é uma norma imperativa, logo todos os tratados que versem contra tal norma são nulos. Se (a título de um exemplo) o Primeiro-Ministro da Espanha faça solitariamente uma declaração internacional (logo um ato unilateral internacional) que a Espanha tomará todos os asiáticos que entrarem em seu território a partir daquela data como escravos. Validade alguma terá tal declaração, já que é um ato nulo, contrário a norma imperativa que proíbe que o ser humano seja feito de escravo. Logicamente também as decisões das cortes internacionais estão limitadas a não irem contrárias as normas jus cogens. Uma sentença proferida por um tribunal internacional que ofenda uma norma peremptória é uma sentença nula, sem validade no mundo jurídico internacional. Verifica-se nesse contexto a extensão da obrigatoriedade de seguir a norma peremptória a todas as fontes de direito internacional público. Outra questão então a ser suscitada: Quais são as fontes capazes de produzir normas fundamentais? A doutrina internacionalista, como ensina Friedrich (2004, p. 72), entende majoritariamente que apenas os tratados multilaterais podem instituir jus cogens. O texto do artigo 53 da Convenção de Viena de 1969 é bem claro quando se refere à norma imperativa de direito internacional geral. Assim sendo, se jus cogens deve refletir normas fundamentais para estruturar a sociedade internacional, os valores a ela mais caros e que sejam de um entendimento geral, entre todas as fontes, apenas um tratado multilateral que tenha um alto numero de Estados signatários com grande relevância para o cenário internacional podem instituir tais normas. Há controvérsias sobre este questão. Alguns autores reconhecem que não apenas os tratados multilaterais podem instituir jus cogens. Determinados costumes e as demais fontes poderiam ter força obrigatória se assim fosse reconhecido pela sociedade internacional Quando ao costume, a mais antiga fonte de direito internacional, pode também configurar uma norma jus cogens, quando for uma prática reiterada dos Estados nas relações TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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internacionais, exprimindo a consolidação da Sociedade Internacional e evidentemente aceita por todos. Referente ao costume como norma imperativa, “o caso da prevalência do costume sobre a norma convencional que se poderia citar diz respeito à hipótese em que o costume é verdadeira norma de jus cogens internacional, caso em que prevalece (hierarquicamente) sobre quaisquer normas internacionais(sejam tratados ou mesmo costumes de outra natureza), tal como estabelece o art. 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados”(MAZZUOLI, 2008, p. 107). Se o costume é senão mais que uma reiteração de práticas obrigatórias entre os Estados, tornando-se assim através do tempo uma norma obrigatória, não poderia um mero tratado revogar sua vigência, a não ser, nos moldes do artigo 64 da Convenção de Viena de 1969, que seja um tratado com normas cogentes, reconhecido como tal pela Sociedade Internacional e que trate da mesma matéria. Reconhece-se no costume força obrigatória em determinadas matérias. O costume é a fonte mais primitiva do direito internacional e era a principal delas até o século XIX. A tendência do direito internacional é a codificação, ou seja, a positivação das normas costumeiras em tratados, como é o caso da própria Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados de 1969. Sendo assim, utilizando uma lógica dedutiva, se os costumes aos poucos se positivam, os costumes cogentes poderiam se transmutar em normas escritas cogentes, e apenas se assim reconhecido fosse pela sociedade internacional. Algo importante deve ser mencionado em relação ao jus cogens. Apesar de poder se manifestar em tratados e costumes, sempre deve haver as características generalidade e abstração. Não há norma internacional com força cogente que regule casos concretos ou muito individuais. Portanto, uma sentença da Corte Internacional de Justiça, por mais força que possa ter quando as partes em uma lide a ela se submetem, não pode ser considerada como jus cogens, pois é apenas uma resposta a uma pretensão das partes, uma norma individual e não uma norma que traduz os valores e que serve como estrutura para o direito internacional. A sentença da Corte tem efeitos apenas para o propósito pelo qual é proferida que se extingue quando o que é determinado na sentença é cumprido pelas partes. Vê-se que jus cogens não está adstrito ao direito dos tratados, porém a tendência é que nesta área fique concentrado. E logicamente para sua configuração, devem ser observados os requisitos contidos no artigo 53 da Convenção de Viena: norma imperativa de direito internacional geral reconhecida como tal pela sociedade internacional. TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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Uma vez explicado sumariamente o significado de jus cogens, é necessário discutir outra questão de prestigio: A relação entre o direito Internacional e o direito interno. Qual a importância de apresentar essa relação? A resposta é simples: A problemática da validade da norma. Se o intuito aqui é pensar se há uma hierarquia baseada na validade entre essas duas ordens, ou em melhores palavras, uma vinculação da validade entre normas na qual uma depende de uma que lhe dá tal característica, essencial é demonstrar como o direito interno estabelece um sistema válido com o direito internacional. 3 Validade normativa e jus cogens Alguns elementos do monismo kelseniano serão fundamentais para se problematizar este debate. Serão usadas tanto suas ideias de escalonamento das normas numa ordem jurídica quanto as da supremacia do direito internacional sobre o direito interno. Como não é o objetivo uma alongada explicação da teoria epistemológica kelseniana no quanto à dinâmica jurídica, será dada aqui uma superficial exposição, com ênfase em seu monismo internacionalista. Kelsen (2006, p.2015) assim inicia sua explicação sobre o fundamento da validade normativa dizendo que: O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.

É possível perceber nesta primeira ideia uma relação hierarquizada de normas. Para uma norma ser valida, ou seja, determinar juridicamente que o destinatário se conduza conforme prescrito, deve haver uma outra norma que lhe atribua validade que consequentemente será superior. As normas, para serem válidas, devem também ser estatuídas por uma autoridade competente, que por sua vez é competente para estatuir normas se outra norma lhe conferir competência para tal. Ao indagar sobre a questão interminável de normas que validam outras que por sua vez são validadas por outras que retiram validade de outra, Kelsen (2006, p.217) ensina que há um limite. Não há um escalonamento normativo crescente rumo ao infinito. O sistema jurídico precisa “terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem que ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada.”

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Neste sentido, também explica Bobbio (2008, pp.199-200): Essa norma suprema é a norma fundamental. Todo o ordenamento tem uma norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas; ou seja, faz das normas esparsas e de proveniência variada um conjunto unitário, que se pode chamar a justo título de ‘ordenamento’. A norma fundamental é o termo unificador das normas que compõem um ordenamento jurídico.

Constituindo uma teoria monista do direito, leciona Kelsen (2006, p.217) que “a norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum.” Não é deste modo uma norma posta por uma autoridade competente, no caso do Direito Interno, o Estado, mas sim uma norma que antecede e determina a competência daquele que legifera. Como explicam Billier e Maryioli (2005, p.203), “é uma norma hipotética, uma norma suposta pelo pensamento jurídico. (...) É a dimensão dinâmica do sistema, relativa ao modo de criação de normas”. Assim, sendo, é o Direito uma ordem que se estrutura a partir de uma norma fundamental lógica-transcendental seguida pela norma fundamental positiva a partir de qual se estrutura todo sistema jurídico. Diferente não é no direito internacional No direito internacional Kelsen (2005, p.177-178) encontrou uma explicação para legitimar como em um conjunto as normas fundamentais das diversas ordens jurídicas. Segundo ele: Se concebermos o Direito Internacional como uma ordem jurídica à qual estão subordinados todos os Estados (e isso quer dizer todas as ordens jurídicas nacionais), então a norma fundamental de uma ordem jurídica nacional não é uma mera pressuposição do pensamento jurídico, mas uma norma jurídica positiva, uma norma do Direito internacional aplicada à ordem jurídica de um Estado concreto.

E conclui que “a única norma fundamental verdadeira, uma norma que não é criada por um procedimento jurídico, mas pressuposta pelo pensamento jurídico, é a norma fundamental do Direito internacional.” (KELSEN, 2005, p.178) Esta noção de norma fundamental que valida todo o direito internacional e por sua vez todas as normas fundamentais dos direitos internos é de crucial importância para compreender, sob a ótica da epistemologia kelseniana, a inserção do jus cogens no sistema de validade do direito internacional contemporâneo. Seguindo este raciocínio, “a norma fundamental, em seu duplo significado, tanto epistemológico quanto ontológico, confere a juridicidade, o caráter jurídico às normas estabelecidas”. (BILLIER; MARYIOLI, 2005 p.207) TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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Tal posição adotada por Kelsen, relacionando a ordem jurídica internacional como superior à ordem jurídica interna, como considerando as duas na verdade como uma só ordem escalonada, enquadra-se em uma corrente jurídico-filosófica de se explicar as relações entre as ordens interna e internacional conhecida como Monismo A problemática do Monismo é das mais fascinantes dentro do estudo do direito internacional. Crucial é a questão por se referir às relações entre o direito internacional e o direito interno. Desde o século XIX o tema tem sido objeto de calorosos debates entre os maiores juristas do mundo, conforme esclarece Guido Soares (2002, p.52): Uma discussão importante diz respeito aos fundamentos das normas internacionais, ou, em outras palavras, as razões que justificariam os Estados, considerados como entidades soberanas, submeterem-se ao direito internacional. As formulações teóricas dessa questão, no direito Internacional, refletem as discussões havidas nos direitos internos, com base nos ideais de Iluminismo, de buscar resolver aquela contradição: de uma entidade soberana, o Estado, submeter-se a uma autoridade superior a ela, o direito, seja o direito interno, que ele mesmo cria e que hoje, admite-se, não provem unicamente de uma autoridade do Estado, ou seja: o direito internacional.

As duas principais teorias que fundamentam o direito internacional quanto ao relacionamento das ordens jurídicas são o Monismo e Dualismo. Considerando o Monismo, ainda ele pode ser dividido como um Monismo com primazia do direito internacional ou do direito interno. O grande problema a ser discutido entre tais teorias é a validade ou mesmo a aplicação de determinadas normas em uma antinomia. O Dualismo conduz a uma teoria da incorporação do direito internacional pelo direito interno, em um processo de transformação da norma internacional em norma nacional pelo Estado. O primeiro grande autor a expor e tal teoria foi Triepel, seguido de Anzilotti, segundos os quais para que toda norma internacional pudesse ser aplicada pelo Estado, deveria necessariamente sofrer a transformação em direito interno. Esta teoria ainda entende que não há hierarquia entre o direito internacional e o interno: elas seriam duas esferas coordenadas que não se sobrepõe. Explica Wagner Menezes (2009, p. 981): Para que uma norma internacional penetre na esfera interna do Estado, representado por seus limites territoriais, que dão a dimensão geográfica de sua soberania e possa operar juridicamente, produzindo plena eficácia, com a possibilidade de ser invocável ou oponível pelos indivíduos, como o direito liquido e certo e exigível, é necessária a ratificação da norma e sua devida incorporação ao direito interno.

A corrente dualista apresenta certas falhas, pois além de ser insuficiente para explicar

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o direito consuetudinário internacional (uma vez que não há como realizar um processo institucional de transformação do costume internacional no costume interno), não há como explicar a coordenação entre as ordens jurídicas sem outra ordem que mantenha a estrutura. Também não parece acertado concordar com o Dualismo uma vez que nega a condição do indivíduo, cidadão do Estado, ser também sujeito de direito internacional. Assim, de acordo com uma teoria Dualista, a pessoa natural jamais poderia acionar diretamente uma corte de direitos humanos em face de seu Estado, uma vez que uma corte internacional não teria como aplicar o direito internacional a um sujeito de uma ordem jurídica que não se comunica com a sua. Kelsen (2011, p.538), em sua crítica ao dualismo, observa com caráter ideológico que obscurece tal sustentação teórica: Podemos, assim, conjecturar que o real propósito da doutrina pluralista não é tanto assegurar a independência mútua dos dois direitos, e sim sustentar a ideia de que o direito nacional, e isso significa determinada ordem jurídica nacional, não esteja subordinado ao direito internacional, podendo ser considerado a autoridade jurídica máxima.

Por fim, o Dualismo se coaduna diretamente com uma teoria dos fundamentos de obrigatoriedade do direito internacional que é o Voluntarismo, que defende ser obrigatório por ser resultado da vontade coletiva dos Estados. Todavia, este Voluntarismo Dualista (pois também é possível um Voluntarismo Monista com primazia do direito interno) é insuficiente para explicar além do costume, o problema de sucessão de Estados e a condição de Estado se submeter a normas internacionais mesmo contra sua vontade. A teoria Monista, por sua vez, compreende a existência de uma ordem jurídica apenas. O direito interno e o direito internacional são partes de uma mesma ordem independentemente do prisma de primazia adotado. O Monismo Interno defende que o direito internacional é parte do Direito Público e desta forma expressão da soberania ilimitada do Estado. O Estado é visto como um ser soberano absoluto, concepção característica da teoria do Estado de Hegel, dando ao direito internacional o fundamento da autolimitação da vontade do Estado. As críticas à esta teoria são parecidas com as críticas aos dualistas, principalmente no que diz respeito à negação do direito internacional, uma vez que a ideia de soberania absoluta defendida acaba levando a regimes totalitários, além de também ser incapaz de explicar a sucessão dos Estados na ordem internacional. O Monismo internacionalista, cujos principais formuladores foram Hans Kelsen, Leon Duguit e Alfred Verdross, defende que o direito internacional tem supremacia sobre o direito interno. Esta relação parte do pressuposto de apenas uma ordem jurídica, sendo que os TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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direitos internos são ordens jurídicas parciais, integrantes de uma ordem jurídica maior, que é o direito internacional. Segundo Kelsen (2011, pp. 520-521): O direito internacional pode ser superior ao direito nacional e vice-versa: o direito internacional pode estar coordenado com o direito nacional. Coordenação supõe uma ordem terceira, superior a ambas. Como não há terceira ordem superior a ambas, elas devem manter em si uma relação de superioridade e inferioridade. Totalmente excluída está a possibilidade de existirem lado a lado, uma independente da outra, sem serem coordenadas por uma ordem superior.

As normas internacionais, consuetudinárias e convencionais, vigem nos direitos nacionais, não necessitando assim de uma transformação. E ainda, o direito internacional determina o domínio de validade material, territorial, pessoal e temporal dos Estados. A hipótese dualista não pode ser aplicada para explicar a relação entre o direito interno e o direito internacional, pois esta concepção não admitiria uma mesma fonte de validade para ambas as ordens, uma vez que o direito internacional e o direito interno não são a mesma ordem jurídica, mas sim duas diferentes. Evidentemente, vai de encontro à ideia aqui defendida, pois jus cogens são normas imutáveis, que vinculam a conduta dos Estados, assim como a própria configuração de seu sistema jurídico. De tal sorte, é inconcebível admitir uma teoria na qual as normas internas e internacionais não fazem parte de um mesmo sistema normativo. A Convenção de Viena de 1969 não determina quais são as normas jus cogens. Tal ausência de exemplificação é de certa maneira positiva, pois não limita o reconhecimento das normas apenas ao rol que ali deveria estar contido. Desta forma, a Doutrina e a Jurisprudência internacionais apontam quais são as normas com este caráter além da Carta da ONU. Mazzuoli (2008, p.532) exemplifica também algumas normas fora da Carta da ONU que sejam jus cogens, “como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, os dois Pactos de Nova York de 1966 (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais) e, no sistema regional interamericano, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) de 1969”. Além destas normas convencionais de direito convencional humanitário, são jus cogens também todas as normas principiológicas relativas à Autodeterminação dos Povos, à Boa-fé nos Tratados, Igualdade Soberana entre os Estados, Territorialidade, entre outras. Os Pactos anteriormente citados foram realizados sob os auspícios da ONU. A Declaração Universal dos Direitos Humanos é uma Resolução da Assembleia Geral da ONU. Inicialmente sem força obrigatória, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, “no TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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decorrer dos anos ela foi se transformando num instrumento normativo e num documento político de grande envergadura” (LAFER, 2008, p.318) E conforme Kelsen (1950, p.39), “a declaração é tencionada a ser um ponto referencial comum de designação para ‘todas as pessoas e todas as nações”. Atualmente a Declaração, como principal diretriz normativa do direito humanitário, é uma norma de direito internacional geral, ou seja, jus cogens. Coaduna-se com esse estudo a posição a favor da admissão da supremacia do direito internacional sobre o direito interno. Por sua vez, as normas de direito interno são uma expressão do poder do legislador ou autoridade competente para tal, competência esta geralmente concedida pela Constituição ou Lei Fundamental do Estado. Pode-se afirmar uma expressão da soberania do Estado, como as normas de direito internacional. A grande diferença é que em relação ao direito internacional o Estado não tem o poder supremo soberano como tem no direito interno. A soberania, conforme os mais modernos entendimentos dos internacionalistas, encontra-se contemporaneamente contida em favor da norma pactuada, ainda mais quando tal norma pactuada é uma norma de relevância maior para o sistema normativo internacional.

Considerações finais Faz-se necessário a contemporânea ciência do direito internacional considerar outras novas fontes de juridicidade além do rol presente no Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Entre as chamadas “novas fontes”, ganha destaque as normas internacionais imperativas, nomeadas como jus cogens pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. Neste trabalho o conceito de jus cogens como norma cuja característica de ser imutável a diferencia das demais fontes, especialmente em relação aos tratados internacionais tido como dispositivos, em razão de versarem sobre regras que podem ser modificadas pelo acordo de vontade dos signatários. Debate-se como o jus cogens se manifesta como fonte do direito internacional. Não é possível considera-la meramente como uma fonte formal, uma vez que os critérios que diferenciam jus cogens de normas dispositivas não são meramente formais, mas também materiais. Sob um ponto de vista, jus cogens representa um conjunto de normas que se identificam pelo seu conteúdo de grande importância para o sistema internacional, por outro, agem também como um limitador à liberdade convencional dos Estados, já que tratados internacionais que tenham prescrições contrárias materialmente ao jus cogens são TerCi, v.05, n.02,jul./dez.2015

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considerados como nulos. Não há uma convenção normativa sobre quais assuntos ou quais tratados em si constituem jus cogens; este entendimento é possível somente pela hermenêutica do sistema internacional, inclusive para se considerar quando há um novo jus cogens capaz de revogar materialmente um jus cogens antigo, como previsto no artigo 64 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. Atualmente a ciência do direito internacional estabelece alguns assuntos como de maior importância, como a proteção da pessoa humana, a proibição do uso de forças nas relações internacionais e a proteção ambiental comum a todos os Estados.

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Recebido em: 13.04.2015 Aceito em: 09.06.2015

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